導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇法治研究論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

2.城邦及立法的產(chǎn)生。在談到城邦的產(chǎn)生時(shí)，雅典人是這樣敘述的：經(jīng)歷了無(wú)數(shù)的災(zāi)難(洪水、瘟疫等)之后，有少數(shù)人幸存下來(lái)，幸存者們起先大概在荒僻的地方按隔離的家族群生活，很少甚至沒(méi)有互相聯(lián)絡(luò)的手段，幾乎沒(méi)有生產(chǎn)工具。當(dāng)他們開始恢復(fù)彼此交往時(shí)，他們大體上仿照游牧者的方式靠他們的畜牧產(chǎn)品生活，不積累“可以攜帶的財(cái)產(chǎn)”，因此，沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)和貪心。他們的生活由家長(zhǎng)管轄，每個(gè)家長(zhǎng)為自家制定規(guī)章。經(jīng)過(guò)一段時(shí)間，人類從這種“游牧生活”過(guò)渡到農(nóng)業(yè)生活，并且在山頂上新拓居地。為了防御危險(xiǎn)，一些家庭會(huì)結(jié)合在“大屋子”下。由于每個(gè)家庭都有自己特定的習(xí)俗或規(guī)則，“大屋子”會(huì)從每個(gè)家庭帶進(jìn)拓居地的各種規(guī)則中挑選可以為共同體接受的東西，加以整理，發(fā)展成一種新的生活規(guī)則，這就是原始立法的起源。當(dāng)洪水的記憶完全消失時(shí)，人們就會(huì)敢于走下高地，進(jìn)入平原，較大規(guī)模地建立像荷馬史詩(shī)中描寫的伊利奧斯那樣的城邦。當(dāng)然，“這些發(fā)展不是一蹴而就的，而是在極其漫長(zhǎng)的歲月中逐漸演變的”。

3.政體。柏拉圖主張的是民主政體和君主政體相結(jié)合的混合政體。“兩者——專制和自由——限制在一定范圍內(nèi)，事情就變得好多了”。柏拉圖還主張分權(quán)。他認(rèn)為，為了任何國(guó)家的永久福利，需要在幾個(gè)方面劃分最高權(quán)力，把完全的統(tǒng)治權(quán)集中在同一人手中是毀滅性的。

4.法律權(quán)威。他說(shuō)，在一個(gè)“真正的政體”中，統(tǒng)治者不是階級(jí)利益集團(tuán)，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻戶曉的聲音，就是法律。因此，良好政體的根本原則是，統(tǒng)治者不應(yīng)是個(gè)人或階級(jí)，而是不受個(gè)人感情影響的法律。

5.立法、執(zhí)法和守法。柏拉圖在書中構(gòu)建了人們的一切行為都由具體的法律來(lái)規(guī)范的新理想國(guó)。

由此可見(jiàn)，柏拉圖在他的晚年思想中實(shí)際上已經(jīng)由早期的理想國(guó)式的所謂“人治”轉(zhuǎn)向了后人所稱的“法治”，這與亞里士多德后來(lái)的法治思想不可謂不一致。眾所周知的亞里士多德法治“公式”：

一、要有制定的良好的法律；二、制定好的法律得到人們的普遍遵守，在《法律篇》中都能找到出處。柏拉圖強(qiáng)調(diào)的法律形式實(shí)際上就是良法的問(wèn)題，而柏拉圖不僅強(qiáng)調(diào)了守法，也強(qiáng)調(diào)了立法與執(zhí)法，從當(dāng)今的意義上看，柏拉圖似乎比亞里士多德更加進(jìn)步。這一點(diǎn)與我們的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)有了巨大的不同，那么怎么解釋這樣的進(jìn)步與退步呢?

我認(rèn)為，所謂的柏拉圖的人治與亞里士多德的法治并沒(méi)有實(shí)質(zhì)上的差異，甚至柏拉圖前期的理想國(guó)思想和后期的法律篇思想在哲學(xué)基礎(chǔ)上也沒(méi)有本質(zhì)上的不同。

在柏拉圖一生最后20年里，曾經(jīng)是希臘精神生活中心的古老城邦的全盛時(shí)期已經(jīng)過(guò)去：敘拉古遠(yuǎn)征瓦解之后，雅典淪為第二流強(qiáng)國(guó)；在澤凱萊戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之時(shí)，斯巴達(dá)的霸權(quán)地位也一去不復(fù)返。希臘文明的存在，因東面的波斯人和西面的迦太基人的侵犯而遭到威脅。要保住希臘文明，只有依靠新城邦的建立或者老城邦的復(fù)興。而這時(shí)要做的第一件事就是為嶄新或復(fù)興社會(huì)提供一套完善的政體和基本法律。柏拉圖的《法律篇》便在這樣的情況下應(yīng)運(yùn)而生。不可否認(rèn)，柏拉圖在《理想國(guó)》中曾有所謂人治的主張，即由“敏于學(xué)習(xí)，強(qiáng)于記憶，勇敢、大度”的哲學(xué)王來(lái)管理國(guó)家和治理社會(huì)，并嘔心瀝血地為此制定了理論基礎(chǔ)，但當(dāng)別人問(wèn)他這種理想國(guó)在人間能否實(shí)現(xiàn)時(shí)，柏拉圖自己也感到惶惑，承認(rèn)這種理想國(guó)只存在于天上，他說(shuō)，“或許天上邊有它的一個(gè)原型，讓凡是希望看見(jiàn)它的人能看到自己在那里定居下來(lái)。至于它是現(xiàn)在存在還是將來(lái)才能存在，都沒(méi)關(guān)系”。晚年的柏拉圖根據(jù)自己長(zhǎng)期切身的政治實(shí)踐所帶來(lái)的慘痛教訓(xùn)，意識(shí)到“理想國(guó)”是不切實(shí)際的，在人間無(wú)法實(shí)現(xiàn)，轉(zhuǎn)而主張法治?；谶@種認(rèn)識(shí)，柏拉圖在《法律篇》中設(shè)計(jì)了新理想國(guó)的藍(lán)圖。美國(guó)著名法理學(xué)家博登海默也認(rèn)為柏拉圖在其后半生對(duì)他的法律思想作了“實(shí)質(zhì)性的修改”。

我認(rèn)為，這樣的看法僅僅看到了表面現(xiàn)象，卻并為發(fā)現(xiàn)本質(zhì)的同一。柏拉圖在《法律篇》中強(qiáng)調(diào)法治的良好功效以及具體的法律形式(即良法)的重要性和立法的重要性。亞里士多德同樣強(qiáng)調(diào)了制定良好的法律。但是，這樣完美的法律應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)來(lái)制定呢?亞里士多德并沒(méi)有給出答案。他的老師柏拉圖自己也回答不出來(lái)，事實(shí)上，他又一次陷入了如同理想國(guó)一樣的惶惑中，于是轉(zhuǎn)而唯心的求助于上帝，認(rèn)為統(tǒng)治者不是階級(jí)利益集團(tuán)，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻戶曉的聲音，就是法律。

那么也就是說(shuō)，《法律篇》中的法律靠人同樣制定不出，還是得依靠天上的上帝，這同《理想國(guó)》中虛構(gòu)的哲學(xué)王又有多大的差異呢?可見(jiàn)，柏拉圖的思想根基并沒(méi)有發(fā)生實(shí)質(zhì)性的改變。在《法律篇》中，智慧具體化為法律，也許可說(shuō)凍結(jié)為法律，在社會(huì)生活中法律規(guī)范在總體上可能是最為合理的。因而，現(xiàn)實(shí)的國(guó)家是法治的國(guó)家，是依靠守法的意向，通過(guò)培養(yǎng)服從法律的精神試圖達(dá)到和諧。

綜上所述，筆者認(rèn)為法治思想應(yīng)當(dāng)起源自柏拉圖，而非大家普遍公認(rèn)的亞里士多德，并且柏拉圖前期的所謂“人治”思想和后期的思想實(shí)際上也沒(méi)有本質(zhì)的不同，不過(guò)是具體形式的差異。

參考文獻(xiàn)：

[1]沈宗靈.依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法制國(guó)家.北京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，1996，(6).

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[3]范明生.柏拉圖哲學(xué)述評(píng).上海人民出版社，1982.

[4]E.博登海默.法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法.華夏出版社，1987.

篇2

關(guān)鍵詞法治行政收費(fèi)依法行政

引言

行政收費(fèi)并非法律術(shù)語(yǔ)，而是一個(gè)法學(xué)理論術(shù)語(yǔ)。目前通說(shuō)認(rèn)為：行政收費(fèi)是國(guó)家機(jī)關(guān)向特定對(duì)象實(shí)施特定管理，提供特定服務(wù)強(qiáng)制收取相應(yīng)對(duì)價(jià)的一種具體行政行為①。因此行政收費(fèi)也可稱為政府收費(fèi)，在我國(guó)，與行政收費(fèi)相關(guān)且已被立法確認(rèn)的概念是行政性及事業(yè)性收費(fèi)。1982年遼寧省物價(jià)局首先使用了行政性收費(fèi)和事業(yè)性收費(fèi)的概念，并為1987年制定的《中華人民共和國(guó)價(jià)格管理?xiàng)l例》所確認(rèn)。國(guó)家物價(jià)局、財(cái)政部(1988)價(jià)涉字278號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)行政事業(yè)性收費(fèi)管理的通知》規(guī)定：“行政性收費(fèi)是指國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位為加強(qiáng)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)管理所收取的費(fèi)用。事業(yè)性收費(fèi)是指國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位為社會(huì)或個(gè)人提供特定服務(wù)所收取的費(fèi)用?！雹跓o(wú)論怎樣定義行政收費(fèi)，事實(shí)上都是對(duì)管理相對(duì)人財(cái)產(chǎn)的一種直接處分和變相剝奪，對(duì)相對(duì)人來(lái)說(shuō)并不亞于行政處罰，而行政處罰隨著行政處罰法的出臺(tái)，至少已經(jīng)在法律上得到了規(guī)制，行政收費(fèi)卻至今還沒(méi)有相應(yīng)的比較高層次的法律出臺(tái)，其直接后果就是導(dǎo)致了行政收費(fèi)的泛濫，不僅損害了相對(duì)人的利益，增加社會(huì)的不穩(wěn)定因素，也嚴(yán)重?fù)p害了政府的形象。作為一個(gè)向現(xiàn)代法治社會(huì)轉(zhuǎn)型的國(guó)家，法治政府的建設(shè)是當(dāng)務(wù)之急，尤其是在加入WTO后，WTO對(duì)我國(guó)政府行為的影響是空前的，法治政府、陽(yáng)光政府的理念在更新我們的原有的觀念，法治政府的核心是依法行政，政府的行為必須有法律的授權(quán)，受到法律的規(guī)制，這是現(xiàn)代法治社會(huì)的一個(gè)基本要求。本文試圖從法治的視角解讀行政收費(fèi)存在的問(wèn)題，進(jìn)而為行政收費(fèi)找出一條法治路徑。

一、行政收費(fèi)的法治資源匱乏

現(xiàn)代法治國(guó)家的核心理念之一就是依法行政，英國(guó)法學(xué)家威德說(shuō)過(guò)：行政法定義的第一個(gè)含義就是它是關(guān)于控制政府權(quán)力的法。對(duì)行政權(quán)的控制是行政法治的基本內(nèi)容和價(jià)值取向。行政收費(fèi)作為一項(xiàng)與相對(duì)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利密切相關(guān)的行政行為，自然應(yīng)當(dāng)奉行行政法治的原則，而當(dāng)我們從行政法學(xué)的角度對(duì)各種不同的行政收費(fèi)行為加以解剖時(shí)，我們會(huì)驚奇的發(fā)現(xiàn)法治資源的匱乏。主要表現(xiàn)在：

第一，行政收費(fèi)的依據(jù)混亂。行政收費(fèi)其實(shí)質(zhì)是對(duì)相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的剝奪和限制，從這一結(jié)果來(lái)看，它與行政處罰并無(wú)多大區(qū)別，但法律對(duì)行政處罰有著嚴(yán)格的規(guī)范，而行政收費(fèi)在我國(guó)的行政法規(guī)至今還沒(méi)有針對(duì)性的規(guī)范，更不用說(shuō)是法律了。在國(guó)外大多數(shù)國(guó)家，對(duì)政府收費(fèi)大都實(shí)行法律保留，有最高立法機(jī)關(guān)以法律規(guī)定，我國(guó)在1985年《關(guān)于授權(quán)國(guó)務(wù)院在經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或條例的決定》中把大量本應(yīng)由立法機(jī)關(guān)的權(quán)限授權(quán)給行政機(jī)關(guān)，至今這個(gè)授權(quán)決定也沒(méi)有被宣布廢止。如果說(shuō)在改革開放之初是不得以而為之，那么現(xiàn)在這種解釋就不免顯得蒼白。這種做法直接后果就是導(dǎo)致了行政收費(fèi)的混亂，只要有管理權(quán)的主體都自己制定規(guī)范性的收費(fèi)文件，甚至是一些政府職能部門的紅頭文件都在作為收費(fèi)的依據(jù)，這種實(shí)體規(guī)范的的多主體低層次造成了各地區(qū)各部門往往從各自的利益出發(fā)，爭(zhēng)相給自己設(shè)定收費(fèi)權(quán)及項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)，使有關(guān)行政收費(fèi)的規(guī)章和非規(guī)范性文件泛濫。對(duì)這種現(xiàn)象美國(guó)行政法學(xué)者施瓦茨在《行政法》一書中說(shuō)“如果在控權(quán)法中沒(méi)有規(guī)定任何標(biāo)準(zhǔn)制約委任之權(quán)，行政機(jī)關(guān)則等于拿到了一張空白支票，它可以在授權(quán)領(lǐng)域里任意制定法律，這樣，主要立法者成為行政機(jī)關(guān)，而不是國(guó)會(huì)?！雹凼跈?quán)行政機(jī)關(guān)確定行政收費(fèi)的權(quán)力，這實(shí)質(zhì)上就是政府機(jī)關(guān)自我賦權(quán)，而所收之費(fèi)，也就是政府憑借權(quán)力向相對(duì)人實(shí)施的掠奪。嚴(yán)重違背了法治國(guó)家的基本原則。

第二，行政收費(fèi)程序存在重大缺陷。行政程序在法治行政建設(shè)中的基礎(chǔ)作用似乎是不言而喻的，學(xué)習(xí)和研究行政法的人恐怕沒(méi)有人會(huì)懷疑行政程序這些實(shí)現(xiàn)行政法目的過(guò)程中的重要性。正當(dāng)程序是現(xiàn)代法治理念的重要內(nèi)容，同時(shí)也是依法行政的重要保障。沒(méi)有正當(dāng)?shù)某绦颍姓鄬?duì)人的權(quán)利就難以得到保障和維護(hù)，行政管理者也難以在管理過(guò)程中實(shí)現(xiàn)公開、公平和公正。我國(guó)由于傳統(tǒng)的“重實(shí)體輕程序”的影響，程序法的建設(shè)始終跟不上法治建設(shè)的需要，這種現(xiàn)象在行政收費(fèi)當(dāng)中表現(xiàn)得更為明顯，與行政處罰和稅收相比，行政收費(fèi)的隨意性相對(duì)較大，所依據(jù)的規(guī)章規(guī)范性文件大都比較粗糙，存在許多程序瑕疵：

1.行政收費(fèi)的設(shè)定缺乏民主性

從法理上講，立法應(yīng)當(dāng)充分吸納和體現(xiàn)民意，而不能單方面決定，尤其是為公民設(shè)定義務(wù)的立法過(guò)程中，公眾相對(duì)人的參與應(yīng)成為一項(xiàng)原則，也是社會(huì)文明的一個(gè)標(biāo)志。我國(guó)《立法法》第五十八條規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見(jiàn)。聽取意見(jiàn)可以采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽政會(huì)等多種形式?！痹诹⒎ㄉ蠟楣妳⑴c行政收費(fèi)設(shè)定提供了法律保障。然而就現(xiàn)實(shí)而言，由于沒(méi)有與之配套的制度設(shè)計(jì)公眾的意見(jiàn)很難進(jìn)入決策者的視線。行政主體在設(shè)定行政收費(fèi)時(shí)，往往很少征求相對(duì)方(行政收費(fèi)涉及到的利害關(guān)系人)的意見(jiàn)，雖說(shuō)現(xiàn)在聽政似乎也很流行，但聽政在某些人眼中無(wú)非是聾子的耳朵，一種擺設(shè)而已。比如一些價(jià)格聽政會(huì)，你根本就不用猜，結(jié)果肯定是價(jià)格上調(diào)，價(jià)格聽成了價(jià)格上漲的代名詞。個(gè)中原因很多，但聽政程序不完善是一個(gè)重要的因素，民主化只是流于形式，公眾參與制度等于形同虛設(shè)，這種情況任其發(fā)展，將會(huì)嚴(yán)重影響到我國(guó)公民參政議政的積極性，也不利于公民自覺(jué)守法，正如美國(guó)法學(xué)家伯爾曼所言：“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑，除非人們覺(jué)得，那是他們的法律，否則，他們不會(huì)尊重法律?！雹?/p>

2.有關(guān)行政收費(fèi)的規(guī)定不透明

收費(fèi)的法律依據(jù)不公開、不透明，很多的收費(fèi)權(quán)所依據(jù)的是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部文件和規(guī)定，有的甚至是已經(jīng)被廢止的內(nèi)部規(guī)定仍在作為收費(fèi)依據(jù)使用。在很多情況下繳費(fèi)的人根本不清楚哪些該交，哪些不該交，更搞不清楚他們繳納的這些費(fèi)用有多少是真正交給了國(guó)家，有多少是真正用在了所謂的交費(fèi)項(xiàng)目上。面對(duì)名目繁多的行政收費(fèi)，公民、法人等行政相對(duì)人往往無(wú)從知曉，不知道哪些是屬于合理收費(fèi)，哪些屬于違法收費(fèi)。行政收費(fèi)項(xiàng)目的廢止或收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的變更也缺乏公開性。從上個(gè)世紀(jì)中期開始，信息公開逐漸成為政府依法行政的一個(gè)基本要求，美國(guó)于1966年和1976年分別制定的《情報(bào)自由法》和《陽(yáng)光下的政府法》，前者規(guī)定除幾種特殊情況外，政府文件必須公開；后者則對(duì)合議制行政機(jī)關(guān)的會(huì)議公開作了具體規(guī)定。公開原則是政府活動(dòng)公開化的體現(xiàn)，是公民參政權(quán)的延伸，如果行政主體以并不為公眾所知悉的文件規(guī)定為依據(jù)征收費(fèi)用，顯然違反了政府公開原則，也是與WTO規(guī)則相悖的。

3.行政收費(fèi)的監(jiān)督制約機(jī)制不健全

行政收費(fèi)是公權(quán)力的行使，必須要受到相應(yīng)的監(jiān)督和制約，才能防止被異化。在對(duì)行政收費(fèi)的監(jiān)督制約方面，至少還存在這么兩個(gè)問(wèn)題，一是對(duì)執(zhí)行收費(fèi)的程序需要進(jìn)一步完善，有利于行政相對(duì)人監(jiān)督，也有利于防止執(zhí)法腐敗。我認(rèn)為一套規(guī)范、完整的行政收費(fèi)程序至少應(yīng)包括以下要點(diǎn)：①表明身份，說(shuō)明收費(fèi)理由，出示收費(fèi)許可證；②實(shí)行“定、收”分離制度，通過(guò)指定的金融機(jī)構(gòu)來(lái)統(tǒng)一收取行政收費(fèi)以減少腐敗貪污現(xiàn)象；③相對(duì)人填寫收費(fèi)登記卡；④收費(fèi)主體填寫統(tǒng)一、法定的收費(fèi)收據(jù)；⑤收費(fèi)主體告知相對(duì)人不服該收費(fèi)的救濟(jì)途徑。二是收費(fèi)的使用缺少監(jiān)督，支出極為混亂。由于征收的資金沒(méi)有全部納入預(yù)算管理，使得部分資金游離于預(yù)算外，坐收坐支。有的把行政性收費(fèi)變成了脫離預(yù)算監(jiān)督脫離審計(jì)監(jiān)督的第二財(cái)政，致使大部分資金留在機(jī)關(guān)的“小金庫(kù)”里，收入不入帳，支出不記帳，幾乎成為行政機(jī)關(guān)自由支配的“私有財(cái)產(chǎn)”。而且收費(fèi)監(jiān)控、監(jiān)督機(jī)制不健全也是導(dǎo)致收費(fèi)混亂的原因之一。現(xiàn)有的監(jiān)督體制下，監(jiān)督主體和監(jiān)督對(duì)象混淆，導(dǎo)致監(jiān)督作用難以發(fā)揮。按照控制論要求，監(jiān)督主體和監(jiān)督對(duì)象應(yīng)當(dāng)是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的系統(tǒng)，否則，自己監(jiān)督自己、自己審查自己，必然導(dǎo)致監(jiān)督力度大打折扣。

二、行政收費(fèi)的法治進(jìn)路

行政收費(fèi)作為交換公共部門所提供的特別商品和服務(wù)而進(jìn)行的支付，其存在有其合理性，而且實(shí)際上，收費(fèi)已經(jīng)成為各級(jí)政府不可缺少的一種收入形式，但我們也必須把它歸置在法治的框架內(nèi)，針對(duì)當(dāng)前行政收費(fèi)所存在的問(wèn)題，建立健全符合現(xiàn)代法治觀念的行政收費(fèi)制度，我個(gè)人認(rèn)為可以考慮從以下幾個(gè)方面入手：

第一，明確和嚴(yán)格行政收費(fèi)的設(shè)定主體。今后應(yīng)當(dāng)明確主要行政收費(fèi)必須由法律和法規(guī)來(lái)規(guī)定，規(guī)章和規(guī)章以下規(guī)范性文件不能設(shè)定行政收費(fèi)，從而徹底改變行政收費(fèi)主要由行政機(jī)關(guān)設(shè)定的狀況，從源頭上遏止行政機(jī)關(guān)隨意收費(fèi)，超標(biāo)收費(fèi)，借收費(fèi)創(chuàng)收的可能性。至于規(guī)章是否享有創(chuàng)設(shè)行政收費(fèi)的權(quán)力，筆者認(rèn)為即使給予規(guī)章創(chuàng)設(shè)行政收費(fèi)的權(quán)力，也應(yīng)將其嚴(yán)格限定在創(chuàng)設(shè)一定數(shù)額的行政收費(fèi)之內(nèi)，規(guī)章以下的規(guī)范性文件則堅(jiān)決不允許其創(chuàng)設(shè)行政收費(fèi)；在有上位法的情況下，下位法的細(xì)化規(guī)定不可超過(guò)上位法關(guān)于收費(fèi)的條件、種類、幅度的規(guī)定。

第二，早日制定統(tǒng)一的《行政收費(fèi)法》。正如一些專家所指出的：“目前法律對(duì)收費(fèi)的規(guī)范處于嚴(yán)重缺失狀態(tài)，不但修改相關(guān)法律極為迫切，制定一部收費(fèi)基本法更是刻不容緩。”⑤筆者認(rèn)為如果目前尚感制定一部系統(tǒng)完整的行政收費(fèi)法典的時(shí)機(jī)和條件不成熟的話，也可以考慮采取制定“行政收費(fèi)法通則”的過(guò)度辦法?！巴▌t”中規(guī)定行政收費(fèi)的原則和行政收費(fèi)的一般條件以及運(yùn)用的范圍，借此統(tǒng)一各類行政收費(fèi)的立法、設(shè)定活動(dòng)，以及為司法機(jī)關(guān)和行政準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)對(duì)行政主體的收費(fèi)行為實(shí)施監(jiān)督提供依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。待實(shí)踐中積累了充足的經(jīng)驗(yàn)時(shí)，再將“通則”上升為法律。

第三，建立有效的監(jiān)督制約機(jī)制。不受監(jiān)督的權(quán)力必然導(dǎo)致濫用，實(shí)踐也充分證明了這一點(diǎn)。以往對(duì)行政收費(fèi)采取的內(nèi)部監(jiān)督實(shí)施的辦法經(jīng)時(shí)間證明具有很大的缺陷，基本上不能使行政主體亂收費(fèi)得到有效的控制，為此，必須在嚴(yán)格內(nèi)部監(jiān)督的基礎(chǔ)上建立和健全行政收費(fèi)的外部監(jiān)督機(jī)制。在此方面，發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒，即不管行政行為的實(shí)體內(nèi)容，只要違反體現(xiàn)正當(dāng)程序或自然正義要求的行政程序，即可導(dǎo)致整個(gè)行為無(wú)效，當(dāng)事人就可拒交費(fèi)用，從而在事前就起到了一個(gè)監(jiān)管作用；除此之外，我們還必須完善行政收費(fèi)的救濟(jì)制度，通過(guò)行政復(fù)議制度和行政訴訟制度給予相對(duì)人充分的救濟(jì)，尤其是要進(jìn)一步完善行政訴訟制度，對(duì)行政收費(fèi)進(jìn)行司法審查，審查行政收費(fèi)是否有法定依據(jù)，審查行政收費(fèi)是否越權(quán)、是否、是否違反法定程序，對(duì)行政主體違法行使收費(fèi)侵犯公民、法人或其他組織合法權(quán)益并造成損害的，可以按照《國(guó)家賠償法》第四條的規(guī)定，受害人可以通過(guò)司法程序取得國(guó)家賠償，從而是相對(duì)人得到充分的法律救濟(jì)。

注釋

①應(yīng)松年.行政法新論[M].北京：中國(guó)方正出版社，1998.

②崔紅.我國(guó)行政收費(fèi)的法律特征及分類[J].經(jīng)濟(jì)法，2004(12).

③[德]施瓦茨.行政法[M].上海：中國(guó)大百科全書出版社，1997.

篇3

1、地方保護(hù)主義是導(dǎo)致人民法院執(zhí)行難的重要因素。由于案件的執(zhí)行結(jié)果影響到地方的經(jīng)濟(jì)利益，有的地方出于局部利益的考慮，對(duì)外地法院前來(lái)執(zhí)行的不予配合，甚至制造障礙，抗拒執(zhí)行。

2、部門保護(hù)主義給人民法院辦理案件造成相當(dāng)大的困難。由于部門利益作怪，國(guó)土、金融等有協(xié)助義務(wù)的單位，拒不配合法院辦案。如在執(zhí)行案件中根據(jù)法院生效判決、裁定，要求國(guó)土部門、房管部門協(xié)助辦理過(guò)戶手續(xù)相當(dāng)難，延誤了執(zhí)行時(shí)機(jī)，影響了案件執(zhí)行。對(duì)破產(chǎn)企業(yè)土地資產(chǎn)的處置，破產(chǎn)法明確規(guī)定由清算組予以處置，但國(guó)土部門根據(jù)國(guó)土資源部的文件，認(rèn)為應(yīng)該由他們處置，而現(xiàn)在政府傾向于國(guó)土部門，所以現(xiàn)在法院處置破產(chǎn)企業(yè)的土地資產(chǎn)就很困難。個(gè)別銀行片面考慮自身利益，也以種種借口拒絕法院劃撥、扣劃被執(zhí)行人的款項(xiàng)。

3、對(duì)法院的行政干預(yù)未能杜絕。特別是一些基層法院在辦理破產(chǎn)案件時(shí)，經(jīng)常會(huì)遇到一些黨政領(lǐng)導(dǎo)以穩(wěn)定為名“打招呼”、“提要求”。法院在執(zhí)行一些案件時(shí)，地方黨委、政府、人大也以涉及穩(wěn)定為名（有的被執(zhí)行單位只有二三十人），要求法院暫緩執(zhí)行。由于法院的人、財(cái)權(quán)受制于地方，對(duì)地方有較大的依賴性和服從性。所以，一些基層法院對(duì)行政干預(yù)往往只能妥協(xié)。如某縣法院在審理一起破產(chǎn)案件中，縣委決定以已抵押資產(chǎn)安置職工，這有違法律規(guī)定，使法院很難辦。

4、一些重大刑事案件受到輿論審判的干擾比較大。一些媒體的宣傳報(bào)道從案件的偵破階段就開始了，對(duì)案件的性質(zhì)、事實(shí)甚至判決結(jié)果都發(fā)表見(jiàn)解。如果法院最終認(rèn)定的案件的性質(zhì)、事實(shí)和判決結(jié)果與媒體不一致，廣大的媒體受眾就會(huì)懷疑法院判決的公正性。1997年我國(guó)實(shí)施的新刑訴法確立了無(wú)罪推定的原則，被告人是否構(gòu)成犯罪，要由法庭判決，而不能是除此之外的任何組織或個(gè)人說(shuō)了算。輿論審判不但侵犯了被告人的基本人身權(quán)利和合法權(quán)益，而且有礙司法訴訟程序和司法公正，也與我國(guó)新聞主管部門關(guān)于對(duì)未決案件的報(bào)道不得擅自定性定罪的新聞紀(jì)律格格不入。

二、內(nèi)部環(huán)境方面

1、一些法官政治、業(yè)務(wù)素質(zhì)不高，影響了司法公正。一是個(gè)別法官裁判不公、違法違紀(jì)，敗壞了法院形象，影響了司法權(quán)威。造成法官裁判不公、違法違紀(jì)的主要原因是少數(shù)審判、執(zhí)行人員政治素質(zhì)不高，未能抵制來(lái)自各方的拉攏腐蝕，接受宴請(qǐng)或錢物，故意偏袒一方，枉法裁判。二是一些法官尤其是基層法院的法官業(yè)務(wù)素質(zhì)跟不上形勢(shì)的需要，對(duì)法律研究不夠。三是少數(shù)法官工作責(zé)任心不強(qiáng)，不思進(jìn)取，得過(guò)且過(guò)。

2、司法透明度還有待提高。公開審判是我國(guó)法律規(guī)定的一項(xiàng)基本訴訟制度，但從目前公開審判制度的執(zhí)行狀況看，大多數(shù)是流于形式，缺乏實(shí)質(zhì)性的公開。審判活動(dòng)即審判過(guò)程的外在形式向當(dāng)事人、社會(huì)公開了，但法官在審判過(guò)程中對(duì)案件證據(jù)的采信、事實(shí)的認(rèn)定、是非的評(píng)判的公開落實(shí)得并不好。由于未能全面貫徹落實(shí)公開審判制度，這就在制度上容易導(dǎo)致案件審理的暗箱操作，也容易導(dǎo)致司法缺乏應(yīng)有的監(jiān)督，最終導(dǎo)致權(quán)力濫用、枉法裁判、徇私枉法。

3、行政訴訟案件當(dāng)事人訴訟意識(shí)差。近年來(lái)，行政訴訟案件增長(zhǎng)趨勢(shì)明顯，但是，這個(gè)數(shù)量相對(duì)于民商、刑事案件來(lái)說(shuō)是很少的。其原因在于人們的訴訟意識(shí)尚很淡薄。老百姓不知告官，不敢告，不會(huì)告，告后怕報(bào)復(fù)等意識(shí)還十分普遍，因而行政訴訟案件撤訴率高。行政機(jī)關(guān)尤其是縣政府不愿當(dāng)被告，羞于當(dāng)被告，惱于當(dāng)被告的意識(shí)仍然很強(qiáng)，極力阻止發(fā)生訴訟案件，因而不應(yīng)訴、不出庭，法院判決后不執(zhí)行判決的現(xiàn)象依然較為嚴(yán)重。如宜賓全市法院先后受理了6件對(duì)交警部門作出的交通事故責(zé)任認(rèn)定不服的行政訴訟案件，交警部門不應(yīng)訴、不出庭、不向法院提供證據(jù)材料。法院判決交警部門重新作出責(zé)任認(rèn)定，但交警部門置之不理，影響了司法權(quán)威。

4、公、檢、法等政法機(jī)關(guān)在刑事案件的配合上有待加強(qiáng)。特別是公安機(jī)關(guān)在一些案件的證據(jù)收集上存在問(wèn)題，一些辦案人員證據(jù)意識(shí)不強(qiáng)，責(zé)任心不夠，該提取的物證、痕跡未能及時(shí)提取，導(dǎo)致案件到了法院認(rèn)定犯罪事實(shí)都有問(wèn)題。

三、改善執(zhí)法環(huán)境的幾點(diǎn)建議

改善執(zhí)法環(huán)境是社會(huì)的系統(tǒng)工程，是公正司法的需要。我們認(rèn)為，改善法院目前面臨的執(zhí)法環(huán)境應(yīng)從以下幾個(gè)方面著手：

1、改革現(xiàn)行的法院管理體制，使人民法院真正從制度上依法獨(dú)立行使審判權(quán)，從而克服地方和部門保護(hù)主義。

2、進(jìn)一步提高黨政領(lǐng)導(dǎo)的法制觀念和守法意識(shí)。各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)學(xué)會(huì)運(yùn)用法律手段管理社會(huì)和經(jīng)濟(jì)，在法院辦理案件時(shí)，堅(jiān)持不批條子、不搞暗示、不施加壓力，支持法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)。同時(shí)加大對(duì)地方和部門保護(hù)主義的查處力度，要抓住典型，嚴(yán)肅查處。

3、加強(qiáng)法院隊(duì)伍建設(shè)，建設(shè)高素質(zhì)法官隊(duì)伍。一是加大教育培訓(xùn)力度，提高法官隊(duì)伍的業(yè)務(wù)素質(zhì)。二是完善法官的職業(yè)監(jiān)督，推進(jìn)黨風(fēng)廉政建設(shè)。加大懲治腐敗的力度，重點(diǎn)查處利用審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)貪贓枉法的人和事。發(fā)現(xiàn)一起，查處一起，進(jìn)一步純潔法官隊(duì)伍。

4、提高司法透明度。一要強(qiáng)化公開審判制度，加大當(dāng)庭裁判力度：一方面將審判活動(dòng)向當(dāng)事人、社會(huì)公開；另一方面公開法官對(duì)案件證據(jù)的采用、事實(shí)的認(rèn)定以及評(píng)判的過(guò)程，從而促使法官提高執(zhí)法水平，使當(dāng)事人服判息訟，從制度上防止司法腐敗的產(chǎn)生。二要在辦理再審案件、執(zhí)行案件、減刑假釋案件中引入聽證程序，加強(qiáng)司法的公開性。三是增強(qiáng)裁判文書的說(shuō)理性，提高裁判文書質(zhì)量。

5、深入開展社會(huì)治安綜合治理，提高公民的法律素質(zhì)。

篇4

【關(guān)鍵詞】大學(xué)衍生企業(yè)資源

當(dāng)前西方國(guó)家越來(lái)越關(guān)注大學(xué)在促進(jìn)國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中發(fā)揮的作用，大學(xué)漸漸的被視為“經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的發(fā)動(dòng)機(jī)”，而大學(xué)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的實(shí)質(zhì)是大學(xué)豐富的科技資源轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的生產(chǎn)力。而長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)大量的科技資源集中在大學(xué)等知識(shí)生產(chǎn)主體上，科研和生產(chǎn)完全脫離，造成了大學(xué)往往擁有大量的技術(shù)成果卻難于轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力的狀況。國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)表明，大學(xué)主動(dòng)依托自身智力資源和科技優(yōu)勢(shì)創(chuàng)建衍生企業(yè)，是促進(jìn)大學(xué)技術(shù)成果轉(zhuǎn)移的一條有效渠道。

一、衍生企業(yè)性質(zhì)

大學(xué)衍生企業(yè)是指運(yùn)用大學(xué)的科研成果從事產(chǎn)品生產(chǎn)與服務(wù)而成立的公司。Stenffensen等人研究表明，一個(gè)大學(xué)衍生企業(yè)要符合兩個(gè)條件：第一,企業(yè)的創(chuàng)辦者是來(lái)自大學(xué)的雇員;第二,企業(yè)賴以生存的核心技術(shù)是從大學(xué)轉(zhuǎn)移過(guò)來(lái)的。

根據(jù)Steffensen對(duì)美國(guó)新墨西哥州6家衍生企業(yè)的調(diào)查，他把大學(xué)衍生企業(yè)大致分為兩種類型：一是大學(xué)發(fā)起型，即大學(xué)依靠自身組織的力量來(lái)創(chuàng)辦衍生企業(yè)，從某種程度上看這是大學(xué)職能的一種擴(kuò)展，在衍生過(guò)程中大學(xué)扮演了孵化器的角色；二是員工自發(fā)型，即大學(xué)有創(chuàng)業(yè)意識(shí)的員工——我們稱之為學(xué)者型創(chuàng)業(yè)者——認(rèn)為某項(xiàng)科技成果具有潛在的市場(chǎng)價(jià)值，因而自己創(chuàng)辦衍生企業(yè)實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)化。

二、衍生企業(yè)的衍生過(guò)程

關(guān)于大學(xué)衍生企業(yè)的衍生過(guò)程，國(guó)外已有不少研究，值得一提的是Ajay提出了大學(xué)衍生企業(yè)發(fā)展的非線性動(dòng)態(tài)五階段模型,并特別強(qiáng)調(diào)不同階段之間的“關(guān)鍵接合點(diǎn)”的過(guò)渡。本文沿用Ajay等人的衍生階段劃分，結(jié)合我國(guó)特色，從資源的視角動(dòng)態(tài)的研究不同階段我國(guó)大學(xué)衍生企業(yè)與大學(xué)之間的互動(dòng)發(fā)展機(jī)制。

1、衍生企業(yè)發(fā)展的五階段模型

Ajay提出的大學(xué)衍生企業(yè)發(fā)展的非線性動(dòng)態(tài)五階段模型把衍生過(guò)程分為：研發(fā)階段、尋找創(chuàng)業(yè)機(jī)會(huì)階段、企業(yè)萌芽階段、企業(yè)成長(zhǎng)階段、穩(wěn)定發(fā)展階段。在這五個(gè)階段之間存在著四個(gè)過(guò)渡點(diǎn)，稱之為“關(guān)鍵接合點(diǎn)”，這四個(gè)點(diǎn)存在著較大的風(fēng)險(xiǎn)，只有投入一定的資源克服這些風(fēng)險(xiǎn)才能順利的發(fā)展到下一階段。

2、衍生企業(yè)在不同發(fā)展階段面臨的困難

由于衍生企業(yè)是新建企業(yè)，在創(chuàng)建之初其自身?yè)碛械馁Y源難以保證企業(yè)發(fā)展的需要，必須從外界獲取必要的資源來(lái)保證自身的生存和發(fā)展。在企業(yè)不同的發(fā)展階段所需的主要資源也不盡相同，具體如下。

（1）研發(fā)階段。由于衍生企業(yè)的創(chuàng)辦者多數(shù)是學(xué)者型創(chuàng)業(yè)者，他們的特點(diǎn)就是對(duì)專業(yè)技術(shù)有很好的把握能力，但是普遍缺乏從事商業(yè)活動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)和技能，因此在研發(fā)階段，正確識(shí)別創(chuàng)業(yè)機(jī)遇就成為制約下一步發(fā)展的一個(gè)關(guān)鍵接合點(diǎn)。經(jīng)驗(yàn)表明，正確的創(chuàng)業(yè)機(jī)遇識(shí)別是衍生成功的前提條件。

（2）在尋找創(chuàng)業(yè)機(jī)會(huì)階段向企業(yè)萌芽階段的過(guò)渡中，關(guān)鍵接合點(diǎn)是創(chuàng)業(yè)可行性。在學(xué)者型創(chuàng)業(yè)者正確的識(shí)別創(chuàng)業(yè)機(jī)遇后,將要面臨的問(wèn)題就是創(chuàng)業(yè)條件是否滿足創(chuàng)業(yè)的需要，這些創(chuàng)業(yè)條件包括資金、土地廠房、政策許可等。

（3）在衍生企業(yè)創(chuàng)辦后，由于在企業(yè)剛剛成立，缺乏相應(yīng)的信用和商業(yè)記錄，在融資以及開展業(yè)務(wù)等過(guò)程中面臨著嚴(yán)重的信用危機(jī)，因此信用閥值成為企業(yè)發(fā)展壯大的最重要制約因素。但是僅憑企業(yè)自身難于克服這一困難，此時(shí)企業(yè)非常需要來(lái)自大學(xué)等外部實(shí)體對(duì)其的信用支持以克服初期這些問(wèn)題，使得衍生企業(yè)能夠順利的發(fā)展下去。

（4）在衍生企業(yè)逾越信用閥值后，企業(yè)要想順利的進(jìn)入穩(wěn)定的發(fā)展階段，必須還要經(jīng)過(guò)最后一個(gè)關(guān)鍵接合點(diǎn)：穩(wěn)定性閥值。此時(shí)企業(yè)對(duì)資源的需求會(huì)呈現(xiàn)多元化的特點(diǎn)，一方面要鞏固原有的技術(shù)成果，同時(shí)要加強(qiáng)技術(shù)創(chuàng)新，增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，還是適時(shí)吸收專業(yè)的企業(yè)管理人員參與企業(yè)日常管理，完善管理體系。

3、衍生過(guò)程中大學(xué)對(duì)衍生企業(yè)的資源支持

根據(jù)Stenffensen等人的研究結(jié)果，衍生企業(yè)能否成功的一個(gè)重要因素是其獲得母組織幫助的程度。研究表明，大學(xué)對(duì)衍生企業(yè)的資源支持多是發(fā)生在企業(yè)創(chuàng)辦之前或者剛剛創(chuàng)辦的階段，并且分為直接支持和間接支持兩種。直接支持主要集中在政策支持、資金支持、基礎(chǔ)設(shè)施支持以及信用支持等方面。而間接支持主要是社會(huì)資本支持。

(1)政策支持。大學(xué)首先要鼓勵(lì)自己的員工創(chuàng)建衍生企業(yè)，并在相關(guān)政策制訂上體現(xiàn)對(duì)創(chuàng)業(yè)者的激勵(lì)。在業(yè)績(jī)考核和薪酬體系設(shè)計(jì)等方面充分考慮衍生企業(yè)創(chuàng)業(yè)者的切身利益。事實(shí)證明，如果大學(xué)的政策不能很好的激勵(lì)創(chuàng)業(yè)，那么員工創(chuàng)辦衍生企業(yè)的積極性就很低，而這樣的直接后果就是大學(xué)的技術(shù)成果轉(zhuǎn)移率很低。

（2）資金支持。根據(jù)Ajoy的研究，大多數(shù)衍生企業(yè)在初期的資金來(lái)源都是來(lái)自學(xué)校撥款或者風(fēng)險(xiǎn)投資。大學(xué)往往會(huì)根據(jù)情況提供給衍生企業(yè)一定的啟動(dòng)經(jīng)費(fèi)，幫助企業(yè)度過(guò)初期的困境，或者大學(xué)利用自身的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)資源幫助創(chuàng)業(yè)者尋找風(fēng)險(xiǎn)投資公司。研究表明，缺少來(lái)自學(xué)校的融資支持被視作是影響衍生的最重要的制約因素。

（3）基礎(chǔ)設(shè)施支持。大學(xué)提供的基礎(chǔ)設(shè)施主要包括實(shí)驗(yàn)室和相關(guān)科研設(shè)施，國(guó)內(nèi)有些大學(xué)還創(chuàng)建有自己的大學(xué)科技園、企業(yè)孵化器等高科技企業(yè)扶植體系。經(jīng)驗(yàn)證明，擁有完善的企業(yè)孵化體系的高校其員工創(chuàng)辦衍生企業(yè)的積極性相對(duì)也高，并且衍生取得成功的概率也更大。

（4）信用支持。在衍生企業(yè)創(chuàng)辦初期，缺乏歷史信用和商業(yè)經(jīng)驗(yàn)。KeaseyandWatson的研究成果表明，大學(xué)通過(guò)自己的社會(huì)聲譽(yù)和社會(huì)認(rèn)同感，在此過(guò)程中為衍生企業(yè)提供一定的信用擔(dān)保是克服這一問(wèn)題的最有效辦法。需要強(qiáng)調(diào)的是，這是在大學(xué)對(duì)債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估后認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)不大的前提之下。

（5）社會(huì)資本支持。李昱認(rèn)為，大學(xué)衍生企業(yè)的創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)通常囿于自身經(jīng)歷的局限，其社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)主要分布在高校科研院所等機(jī)構(gòu)，致使創(chuàng)業(yè)初期社會(huì)資本不足成為制約其發(fā)展的軟肋。而大學(xué)尤其是一流的研究型大學(xué)往往擁有豐富的社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)資源，社會(huì)資本比較豐富，大學(xué)應(yīng)加強(qiáng)和產(chǎn)業(yè)界以及風(fēng)險(xiǎn)投資行業(yè)的溝通與聯(lián)系，在融資、貿(mào)易等方面為衍生企業(yè)提供便利。

三、衍生企業(yè)和大學(xué)的互動(dòng)發(fā)展機(jī)制

在衍生過(guò)程中，大學(xué)為衍生企業(yè)直接提供政策、資金、基礎(chǔ)設(shè)施、信用等方面的支持，通過(guò)大學(xué)掌握的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)資源為企業(yè)尋求風(fēng)險(xiǎn)投資以及貿(mào)易伙伴方面間接的支持，最終實(shí)現(xiàn)衍生企業(yè)衍生成功。而成功的衍生企業(yè)反過(guò)來(lái)也為大學(xué)的發(fā)展起到了積極的促進(jìn)作用，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（1）為大學(xué)提供一定的資金。包括技術(shù)轉(zhuǎn)移費(fèi)用以及企業(yè)的部分收益等；

（2）成功的衍生企業(yè)產(chǎn)生強(qiáng)大的示范作用和激勵(lì)作用。激勵(lì)更多的科研人員創(chuàng)建衍生企業(yè)，促進(jìn)大學(xué)技術(shù)成果轉(zhuǎn)移，也能體現(xiàn)大學(xué)作為“高科技企業(yè)孵化期”的社會(huì)職能；

（3)幫助大學(xué)實(shí)現(xiàn)其促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的社會(huì)功能。當(dāng)前的大學(xué)已經(jīng)不僅僅是知識(shí)的生產(chǎn)者和傳播者，同時(shí)也成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的出售者及其衍生公司的風(fēng)險(xiǎn)資本家。衍生企業(yè)能夠?qū)崿F(xiàn)大學(xué)技術(shù)成果轉(zhuǎn)移，增加就業(yè)，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。

（4）提高大學(xué)的社會(huì)聲譽(yù)。由于大學(xué)衍生企業(yè)多數(shù)是高科技企業(yè)，在行業(yè)中一般都處于領(lǐng)先地位，一個(gè)衍生成功的企業(yè)對(duì)于提高大學(xué)的社會(huì)聲譽(yù)、提高國(guó)內(nèi)外的知名度都有很大的作用。

四、小結(jié)

本文從大學(xué)衍生企業(yè)的性質(zhì)入手，借助Ajoy等人的動(dòng)態(tài)衍生過(guò)程五階段模型，從資源的視角研究了衍生企業(yè)與大學(xué)的互動(dòng)發(fā)展機(jī)制，分析了大學(xué)對(duì)衍生企業(yè)提供的資源支持以及衍生企業(yè)在不同發(fā)展階段的資源需求，提出了衍生企業(yè)與大學(xué)的互動(dòng)發(fā)展機(jī)制。由于我國(guó)特殊的國(guó)情，當(dāng)前我國(guó)的衍生企業(yè)創(chuàng)業(yè)活動(dòng)還在不斷的發(fā)展和完善當(dāng)中，衍生企業(yè)的研究理論還有形成系統(tǒng)、完整的理論。后期的研究有必要對(duì)衍生企業(yè)和大學(xué)發(fā)展過(guò)程中存在的沖突、衍生企業(yè)社會(huì)資本的形成和積累等問(wèn)題進(jìn)行深入研究，以便更好的推動(dòng)我國(guó)大學(xué)衍生企業(yè)的發(fā)展，更好的促進(jìn)我國(guó)大學(xué)技術(shù)成果的轉(zhuǎn)移。

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篇5

相對(duì)于專利司法保護(hù)來(lái)說(shuō)，專利行政執(zhí)法有著執(zhí)法程序簡(jiǎn)便、處理快、效率高的優(yōu)勢(shì)。然而，目前我國(guó)專利行政執(zhí)法除了對(duì)假冒和冒充專利行為可以主動(dòng)查處并給以處罰之外，對(duì)于侵權(quán)行為還不能有效保護(hù)。筆者認(rèn)為，其存在的問(wèn)題主要表現(xiàn)為：

1．專利行政執(zhí)法缺乏制止侵權(quán)行為的有效手段。依據(jù)專利法第五十七條的規(guī)定，地方專利管理機(jī)關(guān)認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，只能責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，沒(méi)有其他諸如暫扣、查封、沒(méi)收侵權(quán)產(chǎn)品等執(zhí)法手段。因此，“責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為”，很大程度上需要行為人的主動(dòng)配合，往往不能有效制止侵權(quán)行為。而那些小企業(yè)、小作坊的惡意侵權(quán)、群體侵權(quán)，通常會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)移生產(chǎn)設(shè)備、侵權(quán)產(chǎn)品的情況，對(duì)后續(xù)救濟(jì)產(chǎn)生更多的障礙。相對(duì)而言，專利行政執(zhí)法缺乏沒(méi)收、銷毀等強(qiáng)有力的執(zhí)法手段。

2．侵權(quán)判斷的標(biāo)準(zhǔn)不明確。對(duì)于侵權(quán)行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，專利法第十一條、第五十六條以及第五十七條有規(guī)定，雖然在《專利行政執(zhí)法辦法》中對(duì)“等同侵權(quán)”等判定原則有所規(guī)定，但僅僅是原則性的，還需要進(jìn)一步細(xì)化。例如，關(guān)于“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”、“許諾銷售”等術(shù)語(yǔ)的具體含義，現(xiàn)在還沒(méi)有在《專利行政執(zhí)法辦法》中予以明確。因此，目前各地方專利管理機(jī)關(guān)在專利侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)方面存在著判定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問(wèn)題。

3．專利管理機(jī)關(guān)缺乏對(duì)嚴(yán)重專利侵權(quán)行為的主動(dòng)查處職能。嚴(yán)重侵權(quán)行為包括目前較多的群體侵權(quán)、反復(fù)侵權(quán)現(xiàn)象。權(quán)利人或者利害關(guān)系人對(duì)此往往很無(wú)奈，如果向法院一一提訟，需要到各地去取證，維權(quán)的成本太高，而且耗時(shí)耗力，對(duì)于多數(shù)企業(yè)和權(quán)利人來(lái)說(shuō)根本沒(méi)有這個(gè)能力。在良好的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)誠(chéng)信制度還未完全建立的情況下，此類案件更加容易發(fā)生。面對(duì)這種情況，就需要增加地方專利管理機(jī)關(guān)主動(dòng)查處的職能，維護(hù)正常的市場(chǎng)秩序，維護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益。

綜上所述，可以看出，我國(guó)專利行政執(zhí)法不能完全滿足目前我國(guó)的市場(chǎng)環(huán)境的需要，還不能對(duì)專利權(quán)提供有效的保護(hù)，不僅會(huì)影響市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，也將制約專利制度作用的發(fā)揮。因此，有必要進(jìn)一步完善專利行政執(zhí)法機(jī)制。

根據(jù)以上分析，筆者對(duì)我國(guó)專利行政執(zhí)法機(jī)制的改革提出如下建議：

首先，賦予地方專利管理機(jī)關(guān)沒(méi)收、銷毀侵權(quán)產(chǎn)品等手段。

第二，明確專利侵權(quán)判定的依據(jù)，細(xì)化侵權(quán)判斷的標(biāo)準(zhǔn)，這樣也有利于加強(qiáng)地區(qū)間的執(zhí)法協(xié)調(diào)，統(tǒng)一辦案標(biāo)準(zhǔn)，避免地方保護(hù)主義。

第三，針對(duì)群體侵權(quán)、反復(fù)侵權(quán)行為賦予地方專利管理機(jī)關(guān)主動(dòng)查處的職能。該條建議顯然要在第二條建議得到完善的基礎(chǔ)上才能制定得更加合理。目前，已經(jīng)建立的全國(guó)專利行政執(zhí)法協(xié)作機(jī)制程序取得了很好的效果，例如四川宜賓絲麗雅集團(tuán)公司的“一錠雙絲”專利通過(guò)這一程序獲得了766萬(wàn)元的侵權(quán)賠償和專利許可實(shí)施費(fèi)，因此，完全可以借鑒這一經(jīng)驗(yàn)。如果加上有效的執(zhí)法手段，則可以大大降低專利權(quán)人的維權(quán)成本。

篇6

一、執(zhí)行拍賣之法律性質(zhì)的法理分析

權(quán)利與義務(wù)是相對(duì)概念，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)有賴于義務(wù)的履行，若債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人即須采取救濟(jì)手段來(lái)實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。由于社會(huì)文化的進(jìn)步及國(guó)家權(quán)力的增強(qiáng)，近代國(guó)家已確立國(guó)家救濟(jì)制度，即由國(guó)家擔(dān)當(dāng)實(shí)現(xiàn)權(quán)利的任務(wù)，債權(quán)人享有的只是強(qiáng)制執(zhí)行的請(qǐng)求權(quán)，而強(qiáng)制執(zhí)行已是實(shí)現(xiàn)權(quán)利最后且最有效的公權(quán)力救濟(jì)方法。執(zhí)行拍賣是強(qiáng)制執(zhí)行程序中的重要一環(huán)，史尚寬先生認(rèn)為：“強(qiáng)制執(zhí)行法上的拍賣，乃系國(guó)家依其執(zhí)行機(jī)關(guān)所行標(biāo)的物之變價(jià)行為。[1]所以執(zhí)行拍賣是強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行使，是公權(quán)力的行使，屬于公法范疇也是理所當(dāng)然。但是，執(zhí)行拍賣畢竟是拍賣中的一種，在執(zhí)行拍賣的手續(xù)上，拍賣公告是買賣引誘，應(yīng)買人的出價(jià)是一種買賣要約，拍賣則是買賣的承諾，最后是拍賣人與買受人之間成立了買賣契約。這個(gè)過(guò)程與一般貨物買賣的協(xié)議磋商過(guò)程相似，而且執(zhí)行拍賣恰是拍賣人將拍賣物交付買受人所有并喪失所有權(quán)，買受人則接受拍賣物并支付約定價(jià)金，是有償受讓拍賣物的行為，符合買賣關(guān)系的一般特征，與私法上的民事行為相似。因此；執(zhí)行拍賣又同時(shí)具有私法性質(zhì)。但是，由于強(qiáng)制拍賣以查封為前提，不以拍賣物所有人的意志為轉(zhuǎn)移，這與私法上買賣關(guān)系應(yīng)建立在雙方當(dāng)事人意思自由為前提又發(fā)生沖突。對(duì)此，我們主張折衷說(shuō)，即執(zhí)行拍賣是一種比較特殊的買賣行為，兼有公法處分和私法買賣的雙重性質(zhì)，從強(qiáng)制拍賣中執(zhí)行機(jī)關(guān)不顧債務(wù)人的意思而將拍賣物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于第三人看，具有公法處分的性質(zhì)；另從根據(jù)執(zhí)行拍賣而將債務(wù)人所有的拍賣物轉(zhuǎn)移給買受人及買受人因此給付價(jià)金來(lái)看，又具有私法買賣的性質(zhì)。我們?cè)谔幚韴?zhí)行拍賣糾紛時(shí)，不能單純從公法或單純從私法方面出發(fā)來(lái)處理問(wèn)題，而且在今后制定執(zhí)行法時(shí)，針對(duì)執(zhí)行拍賣的特殊性，法律應(yīng)該對(duì)執(zhí)行拍賣作出一些有別于純私法上的普通買賣、有別于純公法上的國(guó)家征收拍賣的特別規(guī)定。

二、執(zhí)行拍賣之公信力問(wèn)題

執(zhí)行拍賣具有公法上處分及兼有私法上買賣的法律性質(zhì)。首先，確定執(zhí)行拍賣公信力是維護(hù)社會(huì)交易安全的要求。將執(zhí)行拍賣作為一種特殊買賣關(guān)系來(lái)思考時(shí)，執(zhí)行拍賣是一種物權(quán)的變動(dòng)方式，同時(shí)，也是社會(huì)交易市場(chǎng)的組成部分。從有利于維護(hù)商品交換的正常秩序，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有秩序發(fā)展的角度出發(fā)，拍賣物的買受人基于對(duì)社會(huì)交易的充分依賴及善意而取得的拍賣物，應(yīng)及時(shí)予以法律上的保護(hù)，承認(rèn)其交易的公信力。其次，確立執(zhí)行拍賣之公信力是執(zhí)行拍賣公法性質(zhì)的內(nèi)在要求。執(zhí)行拍賣的特色，是具有公權(quán)處分的性質(zhì)，國(guó)家強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)構(gòu)憑其公權(quán)力所進(jìn)行的拍賣行為，不僅能取信于一般民眾，而且必須負(fù)起拍賣的法律效果。凡是基于信賴法院拍賣行為的人，無(wú)論是買受人或是一般民眾，都應(yīng)受到公信力的保護(hù)，由于法院拍賣行為是國(guó)家機(jī)構(gòu)具有公信力的執(zhí)行行為，所以不管債權(quán)人的債權(quán)是否真正存在，也不管買受人的意思是否為善意或惡意，更不管拍賣物是否真正屬于債務(wù)人所有，買受人都能因信賴法院拍賣有公法上的效力，而取得拍賣物的所有權(quán)。基于此種理由，臺(tái)灣地區(qū)強(qiáng)制執(zhí)行法第98條規(guī)定：拍賣不動(dòng)產(chǎn)，買受人自領(lǐng)得執(zhí)行法院所發(fā)給權(quán)利移轉(zhuǎn)證書之日起取得該不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，無(wú)須以登記為取得所有權(quán)之生效要件。第三，確立執(zhí)行拍賣之公信力有利于法院開展執(zhí)行換價(jià)活動(dòng)。如果普通民眾對(duì)執(zhí)行拍賣的公信力有懷疑時(shí)，必然影響法院對(duì)被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的換價(jià)行為，也同時(shí)影響執(zhí)行工作的順利開展。為了充分闡述執(zhí)行拍賣的公信力問(wèn)題，本文著重就依無(wú)實(shí)體權(quán)的執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行拍賣及拍賣第三人財(cái)產(chǎn)的法律效果進(jìn)行分析，以論證執(zhí)行拍賣公信力之必要性。

（一）法院根據(jù)無(wú)實(shí)體權(quán)利的執(zhí)行依據(jù)所進(jìn)行的執(zhí)行拍賣

根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第2條規(guī)定，有6種法律文書可以成為執(zhí)行依據(jù)，而執(zhí)行機(jī)構(gòu)只能形式審查執(zhí)行依據(jù)，不能對(duì)執(zhí)行依據(jù)進(jìn)行實(shí)體審查。因此，存在有些執(zhí)行依據(jù)的實(shí)體權(quán)利并不存在的可能性，法院憑這些并無(wú)實(shí)體權(quán)利的執(zhí)行依據(jù)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行、查封、扣押被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)，并委托進(jìn)行拍賣，將拍賣物拍賣給買受人。在執(zhí)行拍賣程序終結(jié)后，如果債務(wù)人通過(guò)再審或其他程序獲勝原執(zhí)行依據(jù)后，買受人所取得拍賣物的所有權(quán)是否受影響？債務(wù)人的權(quán)利該如何保護(hù)？債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？如果單純從執(zhí)行拍賣是私法上買賣關(guān)系來(lái)看，債權(quán)人對(duì)債務(wù)人無(wú)實(shí)體請(qǐng)求權(quán)，執(zhí)行拍賣對(duì)于債務(wù)人自然無(wú)法律上約束力，債務(wù)人可以基于所有權(quán)人的地位向買受人追回其財(cái)產(chǎn)，債權(quán)人對(duì)買受人承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。但執(zhí)行拍賣首先是具有公法性質(zhì)的處分，買受人基于對(duì)公法處分的信賴及對(duì)社會(huì)交易安全的信賴而參與的競(jìng)買理應(yīng)有法律上的效果。在對(duì)財(cái)產(chǎn)靜態(tài)安全保護(hù)與動(dòng)態(tài)安全保護(hù)發(fā)生沖突時(shí)，債務(wù)人僅能以不當(dāng)?shù)美驌p害賠償?shù)姆申P(guān)系，另行債權(quán)人請(qǐng)求償還損失，不能因債權(quán)人請(qǐng)求權(quán)不存在，其執(zhí)行依據(jù)喪失而主張法院拍賣無(wú)效，也不能因此影響買受人已取得拍賣物的所有權(quán)，這就是法院拍賣公信力的要求。

（二）強(qiáng)制拍賣非屬債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的法律分析

既然債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)是其債務(wù)的總擔(dān)保，因此，執(zhí)行機(jī)構(gòu)也只能就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行執(zhí)行拍賣，不得對(duì)第三人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行執(zhí)行。但在有些場(chǎng)合，執(zhí)行機(jī)構(gòu)無(wú)法辨認(rèn)，例如動(dòng)產(chǎn)因無(wú)登記制度，不容易判斷是誰(shuí)的，而且有些放在被執(zhí)行人處的財(cái)產(chǎn)是以所有權(quán)保留買賣，所有權(quán)尚未轉(zhuǎn)移給被執(zhí)行人，在被執(zhí)行人下落不明的情況下，更無(wú)法一時(shí)作出判斷；又如在執(zhí)行被執(zhí)行人個(gè)人財(cái)產(chǎn)時(shí)，其個(gè)人財(cái)產(chǎn)與家庭其他成員財(cái)產(chǎn)也難以分辨，在此情況下，很有可能將第三人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行執(zhí)行拍賣。因此，如果法院誤將第三人財(cái)產(chǎn)予以拍賣，那么，買受人所取得拍賣物是否有效？第三人的權(quán)利該如何救濟(jì)？對(duì)此，臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”1967年臺(tái)上字第1175號(hào)判決指出：“強(qiáng)制執(zhí)行中拍賣之不動(dòng)產(chǎn)為第三人所有者，其拍賣為無(wú)效。該第三人之所有權(quán)不受影響?！盵3]1964年臺(tái)上字第2261號(hào)判例略謂：“執(zhí)行法院拍賣查封之不動(dòng)產(chǎn)，以其價(jià)金分配于各債權(quán)人者，縱該不動(dòng)產(chǎn)嗣后復(fù)經(jīng)確定判決認(rèn)為不屬于債務(wù)人所有，不能轉(zhuǎn)移于買受人，而買受人因此所受價(jià)金之損害，亦只能向直接受其利益之債務(wù)人請(qǐng)求償還?！盵4]分析這種態(tài)度，無(wú)非是基于私法買賣關(guān)系中無(wú)權(quán)處分無(wú)效的原理，認(rèn)為法院無(wú)權(quán)處分第三人財(cái)產(chǎn)，故其拍賣也當(dāng)然無(wú)效，而無(wú)效自始沒(méi)有法律效力，理應(yīng)返還，故認(rèn)為第三人財(cái)產(chǎn)無(wú)辜被侵害時(shí)，應(yīng)受保護(hù)準(zhǔn)許回復(fù)其所有權(quán)的做法也是合乎正義精神的，同時(shí)能維護(hù)所有權(quán)人的權(quán)益。但是此觀點(diǎn)僅是從私法上公平觀念出發(fā)，如果同時(shí)從公益的角度考慮執(zhí)行制度的公信力及法律安定性的價(jià)值，則是一個(gè)價(jià)值取向的判斷和取舍問(wèn)題，如果第三人的財(cái)產(chǎn)權(quán)得到保護(hù)，那么，買受人的權(quán)利如何得到保護(hù)？買受人一方面已交納價(jià)金，另一方面卻不能取得拍賣物所有權(quán)，向債務(wù)人請(qǐng)求返還，又無(wú)實(shí)際效果。因此，對(duì)相信法院公信力的買受人是很不公平的?！熬S護(hù)所有權(quán)之靜態(tài)安全固然重要，但在今日交易繁多之社會(huì)，保護(hù)所有權(quán)之動(dòng)態(tài)安全更加重要。私人交易之場(chǎng)合，民法上尚有即時(shí)取得制度，保護(hù)交易之安全，何況國(guó)家法院機(jī)構(gòu)主持之公開拍賣，豈能不顧其執(zhí)行制度之公信力及交易之安全？”[5]因此，我們認(rèn)為交易安全的公法上的利益應(yīng)該重于私人間純粹的公平觀念，同時(shí)，法律應(yīng)該有特別保護(hù)的必要。所以，第三人不得以所有權(quán)人地位或以不當(dāng)?shù)美麨槔碛上蛸I受人請(qǐng)求返還拍賣物。

至于第三人所受的損害，視情況向執(zhí)行機(jī)構(gòu)、債權(quán)人或債務(wù)人請(qǐng)求償還其利益或賠償其損害。如執(zhí)行機(jī)構(gòu)已將拍賣價(jià)金交付給債權(quán)人并將余款交付給債務(wù)人，可向債權(quán)人及債務(wù)人分別請(qǐng)求返還。如價(jià)金尚在執(zhí)行機(jī)構(gòu)，向執(zhí)行機(jī)構(gòu)請(qǐng)求返還。因?yàn)樵诜ɡ砩?，第三人所有?quán)雖然因拍賣而消滅，但其拍賣的價(jià)金成為物上代位請(qǐng)求權(quán)，第三人可請(qǐng)求返還。另外，從公平的角度出發(fā)，只有與債務(wù)人關(guān)系密切的第三人，其財(cái)產(chǎn)才有可能被誤拍賣。只要法院盡了注意義務(wù)，如從正常程序無(wú)法判斷該財(cái)產(chǎn)為第三人所有，法院不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，以維護(hù)公法的嚴(yán)肅性。此外，法院在程序上還有給第三人在執(zhí)行中提出異議的機(jī)會(huì)，也只有在第三人沒(méi)有提出異議或異議被駁回的情況下，其財(cái)產(chǎn)才會(huì)被拍賣。只有在能證明執(zhí)行員故意違背其職責(zé)，明知而為之的情況下，第三人可以侵權(quán)行為理由向執(zhí)行機(jī)構(gòu)請(qǐng)求損害賠償。

三、買受人的法律保護(hù)

買受人是因強(qiáng)制拍賣而產(chǎn)生新的主體，其權(quán)利應(yīng)受到法律保護(hù)。也只有充分保護(hù)買受人的權(quán)利，才會(huì)維護(hù)法院拍賣的公信力，才會(huì)調(diào)動(dòng)競(jìng)買人的積極性，從而推動(dòng)法院換價(jià)工作的順利開展。

（一）買受人取得拍賣物所有權(quán)的性質(zhì)

如果純粹從執(zhí)行拍賣的公權(quán)性質(zhì)來(lái)理解，就象買受國(guó)家機(jī)關(guān)罰沒(méi)的財(cái)產(chǎn)一樣，應(yīng)理解買受人取得拍賣物的所有權(quán)是原始取得。所謂原始取得，不是基于他人既存的權(quán)利以取得物權(quán)，而是基于拍賣人的公法行為，由公法機(jī)構(gòu)原始地、直接地給予拍賣物所有權(quán)，而非繼受前所有權(quán)人的所有權(quán)。既然是原始取得，那么買受人不承擔(dān)拍賣物上的負(fù)擔(dān)，也沒(méi)有瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)。但是，從上述關(guān)于強(qiáng)制拍賣的法律性質(zhì)來(lái)分析，強(qiáng)制拍賣是一種特殊的具有公法性質(zhì)的買賣關(guān)系，除了維護(hù)強(qiáng)制拍賣公信力外，特別是在當(dāng)今世界，為了充分發(fā)揮物的作用，在物上除設(shè)定所有權(quán)外，還可能設(shè)有其他各種負(fù)擔(dān)，如用益物權(quán)或擔(dān)保物權(quán)等，這些權(quán)利如果在拍賣前就已經(jīng)存在，卻因拍賣一下子全部解除，不但有背公平之理念，而且會(huì)引起新的糾紛。[6]所以，這部分物上負(fù)擔(dān)仍應(yīng)隨物由新的買受人承擔(dān)。另外，由于物上各種負(fù)擔(dān)的存在及權(quán)利瑕疵存在的可能性，也應(yīng)該賦予買受人有主張的權(quán)利。因此，我們認(rèn)為，買受人取得拍賣物所有權(quán)的性質(zhì)為繼受取得，而非原始取得。

（二）買受人是否有物的瑕疵請(qǐng)求權(quán)

我們知道，在一般貨物買賣中，買受人有物的瑕疵和物的權(quán)利瑕疵請(qǐng)求權(quán)，那么，在強(qiáng)制拍賣中，買受人是否擁有拍賣物的瑕疵請(qǐng)求權(quán)？所謂物的瑕疵，是指拍賣物本身的瑕疵，如價(jià)值瑕疵、效用瑕疵、質(zhì)量瑕疵等，買受人因該瑕疵的存在失去了其有權(quán)期待拍賣標(biāo)的價(jià)值。在買受人支付價(jià)金領(lǐng)回拍賣物后，發(fā)現(xiàn)拍賣物有上述部分問(wèn)題時(shí)，是否有權(quán)利向出賣入主張？但“從總體上看拍賣標(biāo)的是一種特殊商品，大多數(shù)拍賣標(biāo)的在拍賣前都已經(jīng)過(guò)人們一定時(shí)期的使用，要求這樣的商品保持如剛出廠產(chǎn)品般的完好程度是不現(xiàn)實(shí)。的。因此，拍賣標(biāo)的存在瑕疵不足為怪?！盵7]對(duì)此，我們認(rèn)為，因?yàn)榕馁u物是實(shí)物，在拍賣前已有公告程序，并將拍賣物公開展出，所以該物有無(wú)物的瑕疵，應(yīng)買人均能知悉。在買受人于契約成立時(shí)，明知拍賣物有物的瑕疵，或出賣人未保證無(wú)瑕疵而買受人因重大過(guò)失不知物的瑕疵，除非出賣人故意不告知其瑕疵外，出賣人不負(fù)物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。所以，在執(zhí)行實(shí)踐中，我們應(yīng)事先聲明不對(duì)拍賣物的瑕疵負(fù)責(zé)，買受人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)參與競(jìng)買，理應(yīng)自行承擔(dān)瑕疵風(fēng)險(xiǎn)，而不應(yīng)在買受以后另行主張物的瑕疵權(quán)利，否則，讓拍賣人始終處于不特定的擔(dān)保責(zé)任的威脅之下，不利于法院執(zhí)行拍賣換價(jià)之開展，也不利于維護(hù)拍賣的秩序。

（三）買受人是否有物的權(quán)利瑕疵請(qǐng)求權(quán)

篇7

論文摘要：限期治理制度是我國(guó)環(huán)境法律體系中規(guī)定的一項(xiàng)基本的“末端控制”制度，在很多環(huán)境污染控制單行法和地方性環(huán)境保護(hù)法規(guī)中都有明確規(guī)定。該制度在治理與控制環(huán)境污染中發(fā)揮過(guò)重要作用，但時(shí)至今日已經(jīng)異化成為了超標(biāo)排污的“護(hù)身符”，這是因?yàn)橄奁谥卫碇贫缺旧泶嬖谥喾N缺陷。我們可以分析該制度在決定權(quán)規(guī)定上的混亂、制度適用程序上的漏洞以及保障該制度實(shí)現(xiàn)的法律責(zé)任上的軟弱等缺陷，來(lái)檢視限期治理制度在當(dāng)下控制與治理污染中的績(jī)效，進(jìn)而反思其是否有存在的必要。

限期治理制度是我國(guó)現(xiàn)行環(huán)境法體系規(guī)定的一項(xiàng)基本法律制度，這項(xiàng)中國(guó)獨(dú)創(chuàng)的環(huán)境法律制度，存世的數(shù)年間在我國(guó)的環(huán)境管理中起到了重要作用，但時(shí)至今日，該制度在現(xiàn)實(shí)與預(yù)期之間存在著重大差距，甚至某種程度上說(shuō)該制度在環(huán)境治理中起到了負(fù)面激勵(lì)的作用，通過(guò)對(duì)于制度績(jī)效的考察，我們應(yīng)該反思該制度是否有繼續(xù)存在的必要。

一、限期治理制度的立法預(yù)期與現(xiàn)實(shí)績(jī)效

(一)限期治理制度的環(huán)境法律解釋

限期治理制度是指對(duì)現(xiàn)已存在的危害環(huán)境的污染源和污染嚴(yán)重的區(qū)域環(huán)境，依法限定其在一定期限內(nèi)治理并達(dá)到規(guī)定要求的一系列措施。限期治理通常采用限期治理決定通知書的形式告知被限期治理的對(duì)象。限期治理的概念在1973年第一次全國(guó)環(huán)境保護(hù)會(huì)議上首次提出，1978年基本形成了限期治理的環(huán)境資源管理政策，作為法律制度，限期治理成形于1979年的《環(huán)境保護(hù)法(試行)》的17條和第18條的規(guī)定之中。

限期治理在法律上有明確規(guī)定，《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》第18條規(guī)定：“在國(guó)務(wù)院、國(guó)務(wù)院有關(guān)部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定的風(fēng)景名勝區(qū)、自然保護(hù)區(qū)和其他需要特別保護(hù)的區(qū)域內(nèi)，不得建設(shè)污染環(huán)境的工業(yè)生產(chǎn)設(shè)施；建設(shè)其他設(shè)施，其污染物排放不得超過(guò)規(guī)定的排放標(biāo)準(zhǔn)。已經(jīng)建成的設(shè)施，其污染物排放超過(guò)規(guī)定排放標(biāo)準(zhǔn)的，限期治理?！钡?9條規(guī)定：“對(duì)造成環(huán)境嚴(yán)重污染的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理。……被限期治理的企業(yè)事業(yè)單位必須如期完成治理任務(wù)。”《中華人民共和國(guó)水污染防治法》第24條規(guī)定：“對(duì)造成水體嚴(yán)重污染的排污單位，限期治理?！盼蹎挝粦?yīng)當(dāng)如期完成治理任務(wù)。”《中華人民共和國(guó)大氣污染防治法》第48條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，向大氣排放污染物超過(guò)國(guó)家和地方規(guī)定排放標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)限期治理……”《中華人民共和國(guó)固體廢物污染環(huán)境防治法》第2l條規(guī)定：“對(duì)造成固體廢物嚴(yán)重污染環(huán)境的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理。……”《中華人民共和國(guó)環(huán)境噪聲污染防治法》第17條規(guī)定：“對(duì)于在噪聲敏感建筑物集中區(qū)域內(nèi)造成嚴(yán)重環(huán)境噪聲污染的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理?！绷硗?，我國(guó)很多省市的地方環(huán)境保護(hù)條例也規(guī)定了該制度，如《上海市環(huán)境保護(hù)條例》第34條規(guī)定：“對(duì)排放污染物超過(guò)排放標(biāo)準(zhǔn)或者總量控制指標(biāo)且嚴(yán)重污染環(huán)境的，實(shí)行限期治理?！庇纱丝梢?jiàn)，限期治理制度是在我國(guó)環(huán)境法律實(shí)踐中廣泛適用的一項(xiàng)法律制度。

(二)限期治理制度的立法預(yù)期

我國(guó)的環(huán)境保護(hù)基本法規(guī)定了限期治理制度的兩大種類適用對(duì)象：位于特別保護(hù)區(qū)域內(nèi)的超標(biāo)排污的污染源和造成嚴(yán)重環(huán)境污染的污染源。而隨著大量單行環(huán)境法律對(duì)于該制度的規(guī)定，該制度的規(guī)制對(duì)象也逐漸多樣化和具體化。但這些法律對(duì)于該制度的適用在立法預(yù)期上基本相同：

第一、在制度適用目標(biāo)上，執(zhí)法機(jī)構(gòu)需要有明確目標(biāo)，治理任務(wù)可以是達(dá)到某一排放標(biāo)準(zhǔn)，也可以是完成一定量的削減指標(biāo)，還可能是恢復(fù)某一環(huán)境功能。

第二、在具體期限方面，《國(guó)務(wù)院關(guān)于環(huán)境保護(hù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第4條規(guī)定，限期治理視不同情況規(guī)定為1-3年。限期治理的期限由決定限期治理的機(jī)關(guān)根據(jù)污染源的具體情況、治理的難度以及治理能力等因素決定，但最長(zhǎng)期限不得超過(guò)三年。

(三)限期治理制度實(shí)施的實(shí)際效果

限期治理制度有著很好的立法預(yù)期和貌似完美的制度設(shè)計(jì)，但在環(huán)境執(zhí)法中卻經(jīng)常被異化成超標(biāo)排污的“護(hù)身符”，導(dǎo)致這種現(xiàn)象的出現(xiàn)當(dāng)然有企業(yè)環(huán)境意識(shí)不強(qiáng)、環(huán)境執(zhí)法難等因素，但限期治理制度本身帶有的頑疾也不能忽視。湖北省荊州市2007年3月啟動(dòng)“造紙行業(yè)專項(xiàng)治理”，要求限期內(nèi)通過(guò)技術(shù)改造實(shí)現(xiàn)達(dá)標(biāo)排放，否則將被強(qiáng)制關(guān)停。然而“限改令”發(fā)出后，一些企業(yè)利用“限改令”前時(shí)間抓緊生產(chǎn)公開排污。一名紙廠老板甚至直言，出臺(tái)“限改令”其實(shí)還不錯(cuò)，起碼這一兩年生產(chǎn)排污沒(méi)人干擾?！跋薷牧睢本钩晒_排污“護(hù)身符”，上述的例子僅僅是個(gè)個(gè)案，絕對(duì)不是偶然現(xiàn)象，在福建、云南和貴州等省市的調(diào)研中，這種情況頻繁發(fā)生，令一線的環(huán)境執(zhí)法人員苦不堪言，以至于廈門市環(huán)保局工作人員建議取消限期治理制度。

二、限期治理制度的缺陷分析

限期治理制度之所以存在著制度績(jī)效與立法預(yù)期的巨大差距，其原因是多方面的，但從法律專業(yè)角度分析，其自身存在著多重缺陷，這將從根本上影響到和決定了其存在的必要性。

(一)限期治理決定權(quán)規(guī)定上的混亂

我國(guó)現(xiàn)有的環(huán)境法律體系對(duì)于限期治理制度決定權(quán)的主體存在著多種規(guī)定。處于環(huán)境保護(hù)法律體系中的“基本法”地位的《環(huán)境保護(hù)法》將限期治理的決定權(quán)賦予給了各級(jí)人民政府。環(huán)境基本法對(duì)于限期治理決定權(quán)的規(guī)定非常明確，但在環(huán)境保護(hù)的單行法律中卻有著不同的規(guī)定，如《環(huán)境噪聲污染防治法》(1997)除了規(guī)定各級(jí)人民政府可以行使決定權(quán)之外，還在第17條第3款規(guī)定了，“……對(duì)小型企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，可以由縣級(jí)以上人民政府在國(guó)務(wù)院規(guī)定的權(quán)限內(nèi)授權(quán)其環(huán)境保護(hù)行政主管部門決定。”《水污染防治法》(1996)則規(guī)定，“……中央或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府直接管轄的企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府的環(huán)境保護(hù)部門提出意見(jiàn)，報(bào)同級(jí)人民政府決定。市、縣或者市、縣以下人民政府管轄的企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，由市、縣人民政府的環(huán)境保護(hù)部門提出意見(jiàn)，報(bào)同級(jí)人民政府決定。由環(huán)境保護(hù)部門提出意見(jiàn)，報(bào)同級(jí)人民政府決定……”《固體廢物污染環(huán)境防治法》(2004)在第81條規(guī)定，“……造成固體廢物嚴(yán)重污染環(huán)境的，由縣級(jí)以上人民政府環(huán)境保護(hù)行政主管部門按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的權(quán)限決定限期治理……”根據(jù)行政法的法律原則，行政主體實(shí)施行政授權(quán)，必須有法律、法規(guī)的明文許可，從此角度而言，在上述的這些環(huán)境單行法中，只有《固體廢物污染環(huán)境防治法》是通過(guò)法律明確規(guī)定有各級(jí)人民政府授權(quán)由環(huán)保部門行使限期治理決定權(quán)的。

考察我國(guó)地方的《環(huán)境保護(hù)條例》等環(huán)境保護(hù)方面的地方性法規(guī)的規(guī)定，也基本上分為這幾種情況：第一類是嚴(yán)格按照《環(huán)境保護(hù)法》中關(guān)于限期治理決定權(quán)的規(guī)定進(jìn)行立法，如《貴州省環(huán)境保條例》；第二類是對(duì)《環(huán)境保護(hù)法》中關(guān)于限期治理決定權(quán)規(guī)定了行政授權(quán)，即限期治理決定，按照治理權(quán)利由相應(yīng)人民政府作出，但經(jīng)過(guò)授權(quán)，也可以由環(huán)境保護(hù)行政主管部門作出，如《湖北省環(huán)境保護(hù)條例》、《江蘇省環(huán)境保護(hù)條例》和《福州市環(huán)境保護(hù)條例》等；第三類是規(guī)定限期治理的決定權(quán)不是由人民政府行使，而是由環(huán)境保護(hù)部門行使，如《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)環(huán)境保護(hù)條例》。

限期治理是一種帶有一定條件的強(qiáng)制性行政處理制度，我國(guó)的限期治理制度在決定行使權(quán)規(guī)定上的混亂直接影響到了該制度的實(shí)際效果，表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一、規(guī)定的混亂和不統(tǒng)一直接影響到環(huán)境法制的統(tǒng)一。我國(guó)在實(shí)現(xiàn)環(huán)境法治中突出表現(xiàn)了很多問(wèn)題，其中很重要的一個(gè)方面是政府和公民的環(huán)境意識(shí)和環(huán)境法制觀念不強(qiáng)，需要通過(guò)法制的統(tǒng)一實(shí)現(xiàn)法律治理環(huán)境問(wèn)題。但我國(guó)環(huán)境保護(hù)基本法、單行法和地方性法規(guī)在對(duì)于限期治理這一環(huán)境保護(hù)基本法律制度規(guī)定上存在著如此大的不同，使得努力促成的環(huán)境法制統(tǒng)一面臨倒退的危局。正如上文列舉，尤其是各地方環(huán)境保護(hù)法規(guī)在對(duì)于此制度規(guī)定上存在著重大的差異，更是造成了極為惡劣的負(fù)面影響和激勵(lì)，可能同一個(gè)企業(yè)、同一種情況在不同地區(qū)會(huì)面臨著截然不同的環(huán)境法律的負(fù)面評(píng)價(jià)——環(huán)境法律后果和法律責(zé)任的承擔(dān)。

第二、不同污染源適用不同的限期治理決定權(quán)屬造成了環(huán)境執(zhí)法的困難、增加執(zhí)法成本和社會(huì)成本。如前所述，《環(huán)境保護(hù)法》和其他的一些污染防治的單行法規(guī)對(duì)限期治理決定權(quán)的規(guī)定各有不同。針對(duì)不同的污染源，限期治理的決定權(quán)的歸屬不盡相同，這勢(shì)必會(huì)使我國(guó)的污染防治工作的展開受阻。環(huán)境執(zhí)法難已經(jīng)是頑疾，而同一項(xiàng)限期治理制度在各單行污染防治法上規(guī)定不同，會(huì)進(jìn)一步增加執(zhí)法成本和難度，從根本上說(shuō)也是浪費(fèi)社會(huì)資源。

論文關(guān)鍵詞：限期治理；績(jī)效；存廢

論文摘要：限期治理制度是我國(guó)環(huán)境法律體系中規(guī)定的一項(xiàng)基本的“末端控制”制度，在很多環(huán)境污染控制單行法和地方性環(huán)境保護(hù)法規(guī)中都有明確規(guī)定。該制度在治理與控制環(huán)境污染中發(fā)揮過(guò)重要作用，但時(shí)至今日已經(jīng)異化成為了超標(biāo)排污的“護(hù)身符”，這是因?yàn)橄奁谥卫碇贫缺旧泶嬖谥喾N缺陷。我們可以分析該制度在決定權(quán)規(guī)定上的混亂、制度適用程序上的漏洞以及保障該制度實(shí)現(xiàn)的法律責(zé)任上的軟弱等缺陷，來(lái)檢視限期治理制度在當(dāng)下控制與治理污染中的績(jī)效，進(jìn)而反思其是否有存在的必要。

限期治理制度是我國(guó)現(xiàn)行環(huán)境法體系規(guī)定的一項(xiàng)基本法律制度，這項(xiàng)中國(guó)獨(dú)創(chuàng)的環(huán)境法律制度，存世的數(shù)年間在我國(guó)的環(huán)境管理中起到了重要作用，但時(shí)至今日，該制度在現(xiàn)實(shí)與預(yù)期之間存在著重大差距，甚至某種程度上說(shuō)該制度在環(huán)境治理中起到了負(fù)面激勵(lì)的作用，通過(guò)對(duì)于制度績(jī)效的考察，我們應(yīng)該反思該制度是否有繼續(xù)存在的必要。

一、限期治理制度的立法預(yù)期與現(xiàn)實(shí)績(jī)效

(一)限期治理制度的環(huán)境法律解釋

限期治理制度是指對(duì)現(xiàn)已存在的危害環(huán)境的污染源和污染嚴(yán)重的區(qū)域環(huán)境，依法限定其在一定期限內(nèi)治理并達(dá)到規(guī)定要求的一系列措施。限期治理通常采用限期治理決定通知書的形式告知被限期治理的對(duì)象。限期治理的概念在1973年第一次全國(guó)環(huán)境保護(hù)會(huì)議上首次提出，1978年基本形成了限期治理的環(huán)境資源管理政策，作為法律制度，限期治理成形于1979年的《環(huán)境保護(hù)法(試行)》的17條和第18條的規(guī)定之中。

限期治理在法律上有明確規(guī)定，《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》第18條規(guī)定：“在國(guó)務(wù)院、國(guó)務(wù)院有關(guān)部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定的風(fēng)景名勝區(qū)、自然保護(hù)區(qū)和其他需要特別保護(hù)的區(qū)域內(nèi)，不得建設(shè)污染環(huán)境的工業(yè)生產(chǎn)設(shè)施；建設(shè)其他設(shè)施，其污染物排放不得超過(guò)規(guī)定的排放標(biāo)準(zhǔn)。已經(jīng)建成的設(shè)施，其污染物排放超過(guò)規(guī)定排放標(biāo)準(zhǔn)的，限期治理?！钡?9條規(guī)定：“對(duì)造成環(huán)境嚴(yán)重污染的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理?！幌奁谥卫淼钠髽I(yè)事業(yè)單位必須如期完成治理任務(wù)?！薄吨腥A人民共和國(guó)水污染防治法》第24條規(guī)定：“對(duì)造成水體嚴(yán)重污染的排污單位，限期治理?！盼蹎挝粦?yīng)當(dāng)如期完成治理任務(wù)。”《中華人民共和國(guó)大氣污染防治法》第48條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，向大氣排放污染物超過(guò)國(guó)家和地方規(guī)定排放標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)限期治理……”《中華人民共和國(guó)固體廢物污染環(huán)境防治法》第2l條規(guī)定：“對(duì)造成固體廢物嚴(yán)重污染環(huán)境的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理?！薄吨腥A人民共和國(guó)環(huán)境噪聲污染防治法》第17條規(guī)定：“對(duì)于在噪聲敏感建筑物集中區(qū)域內(nèi)造成嚴(yán)重環(huán)境噪聲污染的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理。……”另外，我國(guó)很多省市的地方環(huán)境保護(hù)條例也規(guī)定了該制度，如《上海市環(huán)境保護(hù)條例》第34條規(guī)定：“對(duì)排放污染物超過(guò)排放標(biāo)準(zhǔn)或者總量控制指標(biāo)且嚴(yán)重污染環(huán)境的，實(shí)行限期治理?！庇纱丝梢?jiàn)，限期治理制度是在我國(guó)環(huán)境法律實(shí)踐中廣泛適用的一項(xiàng)法律制度。

(二)限期治理制度的立法預(yù)期

我國(guó)的環(huán)境保護(hù)基本法規(guī)定了限期治理制度的兩大種類適用對(duì)象：位于特別保護(hù)區(qū)域內(nèi)的超標(biāo)排污的污染源和造成嚴(yán)重環(huán)境污染的污染源。而隨著大量單行環(huán)境法律對(duì)于該制度的規(guī)定，該制度的規(guī)制對(duì)象也逐漸多樣化和具體化。但這些法律對(duì)于該制度的適用在立法預(yù)期上基本相同：

第一、在制度適用目標(biāo)上，執(zhí)法機(jī)構(gòu)需要有明確目標(biāo)，治理任務(wù)可以是達(dá)到某一排放標(biāo)準(zhǔn)，也可以是完成一定量的削減指標(biāo)，還可能是恢復(fù)某一環(huán)境功能。

第二、在具體期限方面，《國(guó)務(wù)院關(guān)于環(huán)境保護(hù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第4條規(guī)定，限期治理視不同情況規(guī)定為1-3年。限期治理的期限由決定限期治理的機(jī)關(guān)根據(jù)污染源的具體情況、治理的難度以及治理能力等因素決定，但最長(zhǎng)期限不得超過(guò)三年。

(三)限期治理制度實(shí)施的實(shí)際效果

限期治理制度有著很好的立法預(yù)期和貌似完美的制度設(shè)計(jì)，但在環(huán)境執(zhí)法中卻經(jīng)常被異化成超標(biāo)排污的“護(hù)身符”，導(dǎo)致這種現(xiàn)象的出現(xiàn)當(dāng)然有企業(yè)環(huán)境意識(shí)不強(qiáng)、環(huán)境執(zhí)法難等因素，但限期治理制度本身帶有的頑疾也不能忽視。湖北省荊州市2007年3月啟動(dòng)“造紙行業(yè)專項(xiàng)治理”，要求限期內(nèi)通過(guò)技術(shù)改造實(shí)現(xiàn)達(dá)標(biāo)排放，否則將被強(qiáng)制關(guān)停。然而“限改令”發(fā)出后，一些企業(yè)利用“限改令”前時(shí)間抓緊生產(chǎn)公開排污。一名紙廠老板甚至直言，出臺(tái)“限改令”其實(shí)還不錯(cuò)，起碼這一兩年生產(chǎn)排污沒(méi)人干擾?！跋薷牧睢本钩晒_排污“護(hù)身符”，上述的例子僅僅是個(gè)個(gè)案，絕對(duì)不是偶然現(xiàn)象，在福建、云南和貴州等省市的調(diào)研中，這種情況頻繁發(fā)生，令一線的環(huán)境執(zhí)法人員苦不堪言，以至于廈門市環(huán)保局工作人員建議取消限期治理制度。

二、限期治理制度的缺陷分析

限期治理制度之所以存在著制度績(jī)效與立法預(yù)期的巨大差距，其原因是多方面的，但從法律專業(yè)角度分析，其自身存在著多重缺陷，這將從根本上影響到和決定了其存在的必要性。

(一)限期治理決定權(quán)規(guī)定上的混亂

我國(guó)現(xiàn)有的環(huán)境法律體系對(duì)于限期治理制度決定權(quán)的主體存在著多種規(guī)定。處于環(huán)境保護(hù)法律體系中的“基本法”地位的《環(huán)境保護(hù)法》將限期治理的決定權(quán)賦予給了各級(jí)人民政府。環(huán)境基本法對(duì)于限期治理決定權(quán)的規(guī)定非常明確，但在環(huán)境保護(hù)的單行法律中卻有著不同的規(guī)定，如《環(huán)境噪聲污染防治法》(1997)除了規(guī)定各級(jí)人民政府可以行使決定權(quán)之外，還在第17條第3款規(guī)定了，“……對(duì)小型企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，可以由縣級(jí)以上人民政府在國(guó)務(wù)院規(guī)定的權(quán)限內(nèi)授權(quán)其環(huán)境保護(hù)行政主管部門決定。”《水污染防治法》(1996)則規(guī)定，“……中央或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府直接管轄的企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府的環(huán)境保護(hù)部門提出意見(jiàn)，報(bào)同級(jí)人民政府決定。市、縣或者市、縣以下人民政府管轄的企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，由市、縣人民政府的環(huán)境保護(hù)部門提出意見(jiàn)，報(bào)同級(jí)人民政府決定。由環(huán)境保護(hù)部門提出意見(jiàn)，報(bào)同級(jí)人民政府決定……”《固體廢物污染環(huán)境防治法》(2004)在第81條規(guī)定，“……造成固體廢物嚴(yán)重污染環(huán)境的，由縣級(jí)以上人民政府環(huán)境保護(hù)行政主管部門按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的權(quán)限決定限期治理……”根據(jù)行政法的法律原則，行政主體實(shí)施行政授權(quán)，必須有法律、法規(guī)的明文許可，從此角度而言，在上述的這些環(huán)境單行法中，只有《固體廢物污染環(huán)境防治法》是通過(guò)法律明確規(guī)定有各級(jí)人民政府授權(quán)由環(huán)保部門行使限期治理決定權(quán)的。

考察我國(guó)地方的《環(huán)境保護(hù)條例》等環(huán)境保護(hù)方面的地方性法規(guī)的規(guī)定，也基本上分為這幾種情況：第一類是嚴(yán)格按照《環(huán)境保護(hù)法》中關(guān)于限期治理決定權(quán)的規(guī)定進(jìn)行立法，如《貴州省環(huán)境保條例》；第二類是對(duì)《環(huán)境保護(hù)法》中關(guān)于限期治理決定權(quán)規(guī)定了行政授權(quán)，即限期治理決定，按照治理權(quán)利由相應(yīng)人民政府作出，但經(jīng)過(guò)授權(quán)，也可以由環(huán)境保護(hù)行政主管部門作出，如《湖北省環(huán)境保護(hù)條例》、《江蘇省環(huán)境保護(hù)條例》和《福州市環(huán)境保護(hù)條例》等；第三類是規(guī)定限期治理的決定權(quán)不是由人民政府行使，而是由環(huán)境保護(hù)部門行使，如《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)環(huán)境保護(hù)條例》。

限期治理是一種帶有一定條件的強(qiáng)制性行政處理制度，我國(guó)的限期治理制度在決定行使權(quán)規(guī)定上的混亂直接影響到了該制度的實(shí)際效果，表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

篇8

在分戶計(jì)量雙管供暖系統(tǒng)中，為充分利用家用電器、燈光和人體等自由熱量，通常是在每一組散熱器上安裝預(yù)設(shè)定型溫控閥，因此整個(gè)系統(tǒng)是變流量運(yùn)行，作用在溫控閥上的壓差隨著流量的改變而發(fā)生變化。當(dāng)其實(shí)際壓差較大溫控閥就可能產(chǎn)生噪音，尤其是在房間熱負(fù)荷較小時(shí)，溫控閥會(huì)頻繁開關(guān)，產(chǎn)生振蕩。振蕩除引起不必要的磨損外，還導(dǎo)致回水溫度升高，并影響系統(tǒng)中的其它溫控閥，因此在一個(gè)設(shè)計(jì)良好的分戶計(jì)量雙管供暖系統(tǒng)中，一方面應(yīng)使用系統(tǒng)中每個(gè)溫控閥的熱權(quán)度總是大于等于1，另一方面溫控閥上所隨的實(shí)際壓差還應(yīng)該保持在它的允許范圍內(nèi)[1].壓差控制閥也稱為自力式壓差控制閥，在變流量系統(tǒng)中，它通過(guò)感應(yīng)供熱管道系統(tǒng)中兩點(diǎn)的壓力，可以使被控環(huán)路的壓差保持恒定，保證被控環(huán)路中調(diào)節(jié)閥門的正常工作，那么在分戶計(jì)量雙管供暖系統(tǒng)設(shè)計(jì)時(shí)，控制閥應(yīng)如何布置呢？通常有以下三個(gè)方案：

a.壓差控制閥僅在設(shè)在建筑物供暖引入口，控制供暖引入口的壓差為定值。

b.在下供下回式雙管系統(tǒng)中，壓差控制閥設(shè)在每組共用立管的起始端，控制立管的壓差為定值。

c.壓差控制閥設(shè)在每一戶的引入口，控制戶內(nèi)系統(tǒng)的壓差為定值。

目前，在實(shí)際設(shè)計(jì)中，這3個(gè)方案應(yīng)如何選擇，爭(zhēng)議頗多，僅就保證溫控閥平穩(wěn)工作而言，方案1最差，但其初投資最少；方案3最好，但其初投資最高；方案2介于方案1和3之間。下面就針對(duì)這3個(gè)方案進(jìn)行一些分析，希望為工程人員設(shè)計(jì)時(shí)，方案的選擇提供一些有益的建議。另外應(yīng)說(shuō)明的是：本文所討論的雙管供暖系統(tǒng)是指戶內(nèi)、戶外都為雙管的系統(tǒng)。

二、方案分析

1.方案1：

壓差控制閥僅設(shè)在建筑物的供暖引入口由于是雙管系統(tǒng)，因此以戶為單位，供暖系統(tǒng)內(nèi)各戶之間是并聯(lián)關(guān)系。每一用戶戶引入口作用壓差ΔPS可以由下式計(jì)算：ΔPS=ΔP1+ΔP2-ΔP3（1）

式中：ΔP1——建筑物供暖引入口壓差控制閥控制壓差；

ΔP2——所計(jì)算用戶隨的自然作用壓頭；

ΔP3——從供暖引入口壓差控制閥的壓差控制點(diǎn)到所計(jì)算用戶戶引入口之間供回水管路的阻力損失。

（1）式中各參數(shù)的討論

a.建筑物供暖引入口壓差控制閥控制壓差ΔP1在系統(tǒng)運(yùn)行過(guò)程中，ΔP1是定值，它取決于設(shè)計(jì)工況下，供暖系統(tǒng)最不利環(huán)路中，從供暖引入口壓差控制點(diǎn)到最末端用戶戶引入口之間供回水管路的阻力損失P''''3，最末端用戶戶內(nèi)系統(tǒng)的總阻力損失P''''s以及最末端用戶所隨的自然作用壓頭P''''2.根據(jù)式

（1）有：P1=P''''3+P''''s-P''''2（2）

b.用戶所隨的自然作用壓頭ΔP2ΔP2取決于用戶所處的樓層以及供回水立管中供回水溫度[2].在系統(tǒng)的運(yùn)行過(guò)程中，ΔP2是一個(gè)不斷變化的量，因此在設(shè)計(jì)工況下，根據(jù)式（1）計(jì)算戶引入口作用壓差ΔPS時(shí)，其自然作用壓頭ΔP2應(yīng)取最小值。因?yàn)槿绻≈递^大，那么根據(jù)式（1）所計(jì)算的戶引入口作用壓差ΔPS就較大，在根據(jù)ΔPS設(shè)計(jì)戶內(nèi)系統(tǒng)時(shí)，其管道和溫控閥的阻力損失就可能較大，當(dāng)實(shí)際的自然作用壓頭ΔP2小于所選定值時(shí)，戶引入口作用壓差ΔPS就會(huì)低于設(shè)計(jì)值，導(dǎo)致溫控閥上的實(shí)際壓差小于設(shè)計(jì)值，此時(shí)，溫控閥即使全開，散熱器所提供的熱量仍不足以維持設(shè)計(jì)室溫，所以在設(shè)計(jì)工況下，自然作用壓頭ΔP2應(yīng)取最小值。這樣，在實(shí)際運(yùn)行時(shí)，自然作用壓頭ΔP2總是大于等于最小值，因此能保證溫控閥的熱權(quán)度總是大于等于1，房間溫度總是能達(dá)到設(shè)計(jì)值。不過(guò)，由于自然作用壓頭ΔP2的影響因素較多，要確定每一用戶的最小值通常都很困難，因此為便于設(shè)計(jì)，在設(shè)計(jì)工況下計(jì)算戶引入口作用壓差ΔPS時(shí)，自然作用壓頭ΔP2可以不考慮。

c.從供暖引入口壓差控制閥的壓差控制點(diǎn)到所計(jì)算用戶戶引入口之間供回水管路的阻力損失ΔP3在變流量系統(tǒng)中，供回水管路的阻力損失ΔP3是一變量，它取決于管路中的流量以及管路的長(zhǎng)度。在設(shè)計(jì)工況下，其值最大，當(dāng)管路中的流量趨近于零時(shí)，ΔP3也趨近于零[1].同一供暖系統(tǒng)當(dāng)采用同程式時(shí)，其ΔP3一般比采用異程式更大[2]，因此根據(jù)式（1）可知；各用戶由ΔP3所引起的ΔPS波動(dòng)，同程式比率經(jīng)異程式系統(tǒng)更大，由此可見(jiàn)，設(shè)計(jì)時(shí)應(yīng)選擇異程式系統(tǒng)。

d.戶引入口作用壓差ΔPS對(duì)于雙管系統(tǒng)，在散熱器熱負(fù)荷一定的情況下，當(dāng)戶引入口作用壓差ΔPS大于設(shè)計(jì)值時(shí)，由于散熱器上溫控閥的調(diào)節(jié)作用，戶內(nèi)系統(tǒng)各管段的流量會(huì)保持不變[1]，因此各管段的阻力損失也不變，戶引入口作用壓差ΔPS的增加值會(huì)等量地作用在戶內(nèi)系統(tǒng)每一個(gè)溫控閥上。由此可見(jiàn)，在系統(tǒng)設(shè)計(jì)時(shí)，只要保證運(yùn)行過(guò)程中，戶引入口作用壓差ΔPS總是大于等于設(shè)計(jì)工況下戶內(nèi)系統(tǒng)總阻力損失，就可以保證在任何情況下，溫控閥上的實(shí)際壓差總是大于等于設(shè)計(jì)工況下的設(shè)計(jì)值，因此溫控閥的熱權(quán)度總是大于等于1，用戶隨時(shí)能獲得設(shè)計(jì)所要求的室溫。那么應(yīng)如何設(shè)計(jì)才能使戶引入口作用壓差ΔPS總是大于等于設(shè)計(jì)工況下戶內(nèi)系統(tǒng)總阻力損失呢？

根據(jù)前面的分析可知：在設(shè)計(jì)工況下進(jìn)行設(shè)計(jì)時(shí)，自然作用壓頭可以不考慮，管路的阻力損失ΔP3為最大。而在實(shí)際運(yùn)行過(guò)程中，由于存在自然作用壓頭，管路的阻力損失ΔP3又較小，故根據(jù)式（1）可知：運(yùn)行過(guò)程中，戶引入口作用壓差總是大于等于設(shè)計(jì)工況下的戶引入口作用壓差，因此在設(shè)計(jì)工況下，只要使戶引入口作用壓差大于等于戶內(nèi)系統(tǒng)的總阻力損失，那么運(yùn)行過(guò)程中，戶引入口作用壓差就總是大于等于設(shè)計(jì)工況下戶內(nèi)系統(tǒng)的總阻力損失。而這一點(diǎn)在設(shè)計(jì)工況下進(jìn)行水力計(jì)算時(shí)，可以很容易做到。

另外，由于戶引入口作用壓差ΔPS的波動(dòng)反映了戶內(nèi)系統(tǒng)每個(gè)溫控閥上作用壓差的波動(dòng)，因此只要控制戶引入口的作用壓差ΔPS的最大值，就能夠保證運(yùn)行過(guò)程中溫控閥不超過(guò)它的最大工作壓差。根據(jù)文獻(xiàn)[3～4]可知：在設(shè)計(jì)工況下，戶內(nèi)系統(tǒng)包括熱表和鎖閉調(diào)節(jié)閥的阻力一般不應(yīng)超過(guò)30kPa，因此在運(yùn)行過(guò)程，只要控制ΔPS的最大值不超過(guò)30kPa，就能保證溫控閥的正常工作。

（2）方案1分析的小結(jié)通過(guò)前面的分析可知：為保證運(yùn)行過(guò)程中，溫控閥上的實(shí)際作用壓差不超過(guò)其正常工作最大壓差，用戶引入口的最大作用壓差不超過(guò)30kPa，因此根據(jù)式（1）有：ΔPS=ΔP1+ΔP2-ΔP3kPa從上式可知：當(dāng)ΔP3=0時(shí)，戶引入口的作用壓差ΔPS最大，故根據(jù)上式有：ΔP1≤30-ΔP2kPa上式中，對(duì)于自然作用壓頭ΔP2，在設(shè)計(jì)工況下，各用戶所隨的值最大[2]，并且其最大值可以由下式計(jì)算：ΔP2=gH（ρh-ρg）kPa式中：H—上供下回式雙管系統(tǒng)中，為建筑物的高度；下供上回式雙管系統(tǒng)中，為建筑物的高度減去建筑物頂層的層高，m.ρh、ρg—設(shè)計(jì)工況下，供回水溫度所對(duì)應(yīng)的水的密度，kg/m3.故有ΔP1≤30-gH（ρh-ρg）/1000kPa因此，當(dāng)僅在供暖引入口設(shè)壓差控制閥時(shí)，其控制壓差必須小于等于30-gH（ρh-ρg）/1000kPa，才能保證系統(tǒng)運(yùn)行過(guò)程中，溫控閥上的作用壓差能夠小于其正常工作的最大壓差。另外，由于設(shè)計(jì)工況下進(jìn)行水力計(jì)算時(shí)，不考慮自然作用壓頭，故根據(jù)式（2）有：P1=P''''3+P''''s由此可見(jiàn)，只有當(dāng)設(shè)計(jì)工況下最不利環(huán)路的阻力損失（P''''3+P''''s）小于30-gH（ρh-ρg）/1000kPa時(shí)，才可以采用方案1.

2.方案2

在每組共用立管上設(shè)壓差控制閥本方案只適應(yīng)于供下回式雙管系統(tǒng)。參照前面對(duì)式（1）各參數(shù)的分析，方案2在設(shè)計(jì)工況下進(jìn)行水力計(jì)算時(shí)，其自然作用壓頭同樣可以不考慮，因此壓差控制閥的控制壓差ΔP1等于共用立管上最不利環(huán)路在設(shè)計(jì)工況下的阻力損失（P''''3+P''''s），其中為P''''3為立管上壓差控制點(diǎn)到戶引入口之間供回水管路的阻力損失，另外，為保證共用立管上各用戶在運(yùn)行過(guò)程中戶引入口作用壓差ΔPS不超過(guò)30kPa，ΔP1同樣應(yīng)小于等于30-gHρh-ρg）/1000kPa，當(dāng)ΔP1大于該值時(shí)，就不應(yīng)采用方案2.

3.方案3：

在每戶引入口設(shè)壓差控制閥對(duì)于大型的供暖系統(tǒng)，當(dāng)無(wú)法采用方案1和2時(shí)，就應(yīng)采用本方案。其壓差控制閥的控制壓差ΔP1等于戶內(nèi)系統(tǒng)最不利環(huán)路在設(shè)計(jì)工況下的總阻力損失，其中包括戶用熱表和鎖閉調(diào)節(jié)閥的阻力，ΔP1應(yīng)小于等于30kPa[3～4].此時(shí)，各共用立管上只需設(shè)截止閥或閘閥，起關(guān)閉作用。

在本方案中，由于壓差控制閥的調(diào)節(jié)作用，在系統(tǒng)的運(yùn)行過(guò)程中，自然作用壓頭和系統(tǒng)流量的變化，不會(huì)對(duì)戶內(nèi)系統(tǒng)溫控閥的工作產(chǎn)生影響。不過(guò)，為了在運(yùn)行過(guò)程中保證壓差控制閥的正常工作，其資用壓差應(yīng)始終大于等于其設(shè)計(jì)壓差。壓差控制閥的設(shè)計(jì)壓差應(yīng)等于設(shè)計(jì)工況下其本身的阻力與其控制壓差之和，因此在設(shè)計(jì)工況下進(jìn)行戶外共用立管和供回水干管的水力計(jì)算時(shí)，自然作用壓頭可作為安全裕量，不予考慮。因?yàn)槿绻紤]自然作用壓頭，一方面會(huì)使水力計(jì)算更復(fù)雜，另一方面自然作用壓頭不恰當(dāng)?shù)娜≈担瑫?huì)導(dǎo)致運(yùn)行過(guò)程中，壓差控制閥的資用壓差小于其設(shè)計(jì)壓差，有可能導(dǎo)致壓差控制閥即使全開，通過(guò)的流量也不能滿足用戶要求。

另外在設(shè)計(jì)時(shí)應(yīng)注意的是：供暖系統(tǒng)中所使用的壓差控制閥一般都有最大工作壓差限制，當(dāng)作用在閥上的實(shí)際壓差超過(guò)其最大工作壓差時(shí)，閥就會(huì)被壓壞，因此在使用方案2和3時(shí)，如果運(yùn)行過(guò)程中，室外管網(wǎng)在供暖引入口的資用壓差會(huì)超過(guò)供暖系統(tǒng)中所使用壓差控制閥的最大工作壓差時(shí)，就必須在供暖引入口設(shè)其它型號(hào)的壓差控制閥，控制整個(gè)供暖系統(tǒng)的壓差。此時(shí)，該壓差控制閥的控制壓差應(yīng)等于供暖系統(tǒng)最不利環(huán)路在設(shè)計(jì)工況下的總阻力損失。

4.戶內(nèi)和戶外系統(tǒng)形式對(duì)于戶內(nèi)系統(tǒng)，根據(jù)前面對(duì)供回水管路阻力損失ΔP3分析的相同理由，為減少運(yùn)行過(guò)程中，溫控閥作用壓差的波動(dòng)范圍，應(yīng)選擇異程式系統(tǒng)。對(duì)于方案2和3的戶外系統(tǒng)，也建議采用異程式系統(tǒng)。因?yàn)橥还┡到y(tǒng)，當(dāng)采用異程式時(shí)，其系統(tǒng)的總阻力損失一般要比采用同程式更小[2].這樣，可以減小供暖系統(tǒng)引入口所需要的資用壓頭。

三、結(jié)論

（1）分戶計(jì)量雙管供暖系統(tǒng)在設(shè)計(jì)工況下進(jìn)行水力計(jì)算時(shí)，其自然作用壓頭可以不考慮，戶內(nèi)和戶外系統(tǒng)應(yīng)采用異程式。

（2）選用方案1時(shí)，其壓差控制閥的控制壓差ΔP1應(yīng)等于供暖系統(tǒng)最不利環(huán)路在設(shè)計(jì)工況下的總阻力損失（P''''3+P''''s），并且ΔP1應(yīng)小于等于30-gHρh-ρg）/1000kPa.

（3）選用方案2時(shí)，其壓差控制閥的控制壓差ΔP1應(yīng)等于立管上最不利環(huán)路在設(shè)計(jì)工況下的總阻力損失（P''''3+P''''s），并且ΔP1也應(yīng)小于等于30-gHρh-ρg）/1000kPa.

（4）方案3適應(yīng)于大型供暖系統(tǒng)，其壓差控制閥的控制壓差ΔP1應(yīng)等于戶內(nèi)系統(tǒng)最不利環(huán)路在設(shè)計(jì)工況下的總阻力損失，并且包括戶用熱表和鎖閉調(diào)節(jié)閥的阻力，ΔP1應(yīng)小于等于30kPa.

摘要：本文對(duì)壓差控制閥在分戶計(jì)量雙管供暖系統(tǒng)中的3個(gè)應(yīng)用方案進(jìn)行了分析，給出了各方案的選擇原則，并指出分戶計(jì)量雙管供暖系統(tǒng)在設(shè)計(jì)工況下進(jìn)行水力計(jì)算時(shí)，自然作用壓頭可以不予考慮，戶內(nèi)和戶外系統(tǒng)應(yīng)采用異程式。

關(guān)鍵詞：壓差控制閥分戶熱計(jì)量雙管供暖系統(tǒng)

參考文獻(xiàn)：

1、戈特.磨擦勒，雷納特.奧貝爾，編著，供暖控制技術(shù)，北京：中國(guó)建材工業(yè)出版社，1998

2、賀平，孫剛，編著，供熱工程（新一版），北京：中國(guó)建材工業(yè)出版社，1993

篇9

一、引言

公司解散（dissolutionofacorporation），指已成立的公司基于一定的事由而喪失其經(jīng)營(yíng)能力。1公司解散根據(jù)解散事由可分為自愿解散和強(qiáng)制解散兩種。自愿解散是基于公司股東的意志而發(fā)生的解散。根據(jù)《公司法》第一百九十一條、第一百九十二條規(guī)定，自愿解散的情形有三種：公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)時(shí)；股東會(huì)決議解散；因公司合并或者分立需要解散的。強(qiáng)制解散是基于國(guó)家強(qiáng)制力的作用而發(fā)生的解散。從《公司法》的上述規(guī)定可看出，我國(guó)法律對(duì)公司解散的條件作了嚴(yán)格的限制，以維護(hù)公司經(jīng)營(yíng)的穩(wěn)定。

由此可見(jiàn)，公司的解散除了違法經(jīng)營(yíng)，被國(guó)家行政管理機(jī)關(guān)強(qiáng)制解散外，有限責(zé)任公司的股東會(huì)和股份有限公司的股東大會(huì)擁有公司的解散權(quán)。股東通過(guò)書面形式約定股東權(quán)利義務(wù)、規(guī)范公司組織活動(dòng)的公司章程，同樣是公司股東的共同意志體現(xiàn)，其所規(guī)定的公司解散條件應(yīng)為全體股東的意思表示。根據(jù)《公司法》第39條、第106條規(guī)定，公司解散由全體股東依特別多數(shù)（三分之二）形成股東會(huì)特別決議予以解散并無(wú)大礙，問(wèn)題是當(dāng)少數(shù)股東對(duì)公司是否存在解散事由發(fā)生分歧時(shí)，能否通過(guò)司法途徑請(qǐng)求解決？在民事審判中公司股東提起解散公司之訴的問(wèn)題日益凸現(xiàn)，而法院在處理該類案件時(shí)，因法律沒(méi)有明確規(guī)定而難以把握，2股東權(quán)利因而也得不到充分的保護(hù)。而縱觀外國(guó)公司法，司法解散制度作為股東權(quán)保護(hù)體系的一個(gè)重要組成部分，其確立與運(yùn)行已有上百年的歷史，在理論上與實(shí)踐上的成果頗豐。故如何借鑒國(guó)外的相關(guān)立法實(shí)踐，加強(qiáng)股東權(quán)的保護(hù)，是擺在法律工作者面前的一項(xiàng)十分緊迫的任務(wù)。鑒于此，筆者在總結(jié)司法實(shí)踐所遇問(wèn)題的基礎(chǔ)上，對(duì)我國(guó)的公司司法解散制度的理論以及立法構(gòu)想作較為細(xì)致的探討，以求教于同仁。

二、股東的公司解散請(qǐng)求權(quán)之立法檢討與弊端分析

（一）現(xiàn)行公司法關(guān)于公司解散規(guī)定之檢討

我國(guó)現(xiàn)行的公司法規(guī)按企業(yè)性質(zhì)的不同而規(guī)定不同的解散方式：對(duì)于有限責(zé)任公司和股份有限公司，《公司法》第一百九十一條、第一百九十二條明確規(guī)定了其解散方式包括公司自愿解散和強(qiáng)制解散的四種情形；對(duì)于外商投資的企業(yè)，除了自愿解散和強(qiáng)制解散以外，《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》和以及相關(guān)的司法解釋，外商投資企業(yè)的股東享有解散請(qǐng)求權(quán)。3我國(guó)現(xiàn)行立法按企業(yè)性質(zhì)不同對(duì)股東的解散請(qǐng)求權(quán)分別予以規(guī)定并無(wú)充分的根據(jù)。4

但在司法實(shí)踐中，內(nèi)資公司的糾紛占公司訴訟的大部分，大量股東由于上述情形以外的原因，例如退休、公司僵局、關(guān)聯(lián)交易、不公平壓迫等因素，要求法院判令解散公司。對(duì)于當(dāng)事人解散公司的訴訟請(qǐng)求，法院表現(xiàn)出退縮的謹(jǐn)慎姿態(tài)，對(duì)此類案件能否受理、訴訟請(qǐng)求能否支持多有疑慮，最終往往以缺乏相應(yīng)的法律規(guī)定為由駁回訴訟請(qǐng)求，5如朱某訴鄭某股份合作糾紛一案即是一個(gè)典型。原告朱某與被告鄭某合資設(shè)立了長(zhǎng)沙慧達(dá)實(shí)業(yè)有限公司，注冊(cè)資本為50萬(wàn)元，朱某出資10萬(wàn)元，占20％，鄭某出資40萬(wàn)元，占80％，公司由鄭某控制。在公司經(jīng)營(yíng)期間，鄭某單獨(dú)作出了公司股東會(huì)決議，朱某知悉后持強(qiáng)烈反對(duì)意見(jiàn)，雙方未能和解，朱某遂至法院請(qǐng)求解散公司。湖南省長(zhǎng)沙市雨花區(qū)人民法院審理后認(rèn)為，依據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第41條、第190條之規(guī)定，有限責(zé)任公司是否解散應(yīng)依照公司章程的規(guī)定或股東會(huì)的決議，由公司自己的意志決定。原告認(rèn)為其股東權(quán)益遭到侵犯，應(yīng)要求被告停止侵權(quán)；但原告直接對(duì)被告提起終止合作協(xié)議、解散公司的訴訟請(qǐng)求，于法無(wú)據(jù)，法院不予支持。

根據(jù)民事糾紛的“司法最終解決原則”6，站在司法救濟(jì)的立場(chǎng)，股東權(quán)利的保護(hù)如果僅有程序意義上的訴權(quán)7，而沒(méi)有實(shí)體意義上的勝訴權(quán)8，其訴訟請(qǐng)求最終也不會(huì)得到支持。根據(jù)訴權(quán)與實(shí)體權(quán)利的關(guān)系，9雖然當(dāng)事人享有請(qǐng)求法院審判的訴權(quán)，但在實(shí)體審理的范疇，法院審查的標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人是否享有實(shí)體上的具體權(quán)利。現(xiàn)行公司法沒(méi)有賦予公司股東的公司解散請(qǐng)求權(quán)，法院只能認(rèn)定其請(qǐng)求沒(méi)有法律依據(jù)，從而作出駁回訴訟請(qǐng)求的判決。在上述案例中，對(duì)于朱某訴鄭某股份合作糾紛一案的處理，法院嚴(yán)格依法辦案，判決之結(jié)果是不違反法律的規(guī)定，但卻失去了正義與公平：如果股東能通過(guò)股東會(huì)決議的方式解散公司，就沒(méi)有必要向法院提起公司解散請(qǐng)求；訴訟屬于司法救濟(jì)措施，是股東向公司的其他股東提出解散公司的請(qǐng)求被拒絕后產(chǎn)生的法律關(guān)系，如果司法機(jī)關(guān)都不受理，就等于杜絕了當(dāng)事人獲得救濟(jì)的法律途徑，把矛盾推向了社會(huì)，其結(jié)果將使矛盾更加激化，并可能引發(fā)新的社會(huì)沖突。

股東的公司解散請(qǐng)求權(quán)，是股東因其股權(quán)被其他股東侵犯或基于其他法定理由，請(qǐng)求解散公司的實(shí)體權(quán)利。它是一種基于股東資格的請(qǐng)求權(quán)，不同于訴權(quán)。相應(yīng)地，司法機(jī)關(guān)應(yīng)擁有公司解散的裁判權(quán)。因?yàn)楣蓶|有實(shí)體上的公司解散請(qǐng)求權(quán)，必以程序上的訴權(quán)和司法機(jī)關(guān)相應(yīng)的裁判權(quán)為保障。各國(guó)公司法如規(guī)定了股東請(qǐng)求權(quán)，同時(shí)也必然相應(yīng)地賦予法院判決而解散公司的司法權(quán)力。

（二）立法缺失之弊端

我國(guó)現(xiàn)行公司法沒(méi)有明確規(guī)定公司的司法解散制度，以致公司的股東，尤其是中小股東，在權(quán)益遭受侵害時(shí)處于“手腳被捆綁，無(wú)法抵御”的可憐境況的局面，其弊端集中表現(xiàn)在兩點(diǎn)：

1、大股東濫權(quán)（abusdudroit），中小股東利益得不到法律保護(hù)。10公司議事制度的基本原則便是建筑于投資回報(bào)率與風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)系數(shù)相一致基礎(chǔ)上的資本多數(shù)決原則（themajorityprinciple）11.這個(gè)原則使得那些擁有控制權(quán)的股東在股東會(huì)或股東大會(huì)的決議中往往處于支配地位，其意志也常常被上升為公司的意志，從而對(duì)公司和少數(shù)股東產(chǎn)生約束力。這一原則若被得當(dāng)運(yùn)用，則能夠有力地保障公司經(jīng)營(yíng)決策的高效運(yùn)行。但隨著現(xiàn)代公司股權(quán)分散化的日益加劇及股東會(huì)或股東大會(huì)職權(quán)向董事會(huì)過(guò)渡趨勢(shì)的日漸形成，資本多數(shù)決原則被無(wú)限制地濫用，尤其是決議權(quán)之濫用，而導(dǎo)致的弊端日益明顯：如在公司不必要增資的前提下惡意發(fā)行新股，以致少數(shù)股東持股比例降低從而不當(dāng)?shù)卦黾哟蠊蓶|的勢(shì)力；大股東擔(dān)任公司的重要職務(wù)時(shí)其薪酬較之同類公司之同類職位明顯過(guò)高，而占去公司利潤(rùn)之多數(shù)；以公司名義以不當(dāng)之價(jià)格與其控股的另一公司交易，使其控股之另一公司獲取暴利；利用“惡意兼并”或“短期合并”等手段，將少數(shù)股東排擠出公司，然后再恢復(fù)公司原狀等等12.資本多數(shù)決原則使得大股東有機(jī)會(huì)憑借手中表決權(quán)的優(yōu)勢(shì)操縱股東會(huì)或股東大會(huì)，選任董事、監(jiān)事組成受己控制之董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，從事?lián)p害公司及小股東利益的利已之事，從而使公司制度背離股權(quán)平等的實(shí)質(zhì)正義要求，破壞了公司內(nèi)部的民主管理，落空了廣大小股東的投資收益期望，嚴(yán)重地挫傷了其投資熱情。大股東的濫權(quán)使“股東大會(huì)”異化為“大股東會(huì)”或“橡皮圖章”，公司則淪為為大股東恣意橫行、為所欲為的舞臺(tái)。對(duì)此，現(xiàn)行公司法卻因相關(guān)法條的缺漏而無(wú)能為力。這種不合理的立法缺失，導(dǎo)致了整個(gè)公司運(yùn)行體制的混亂，或圈錢，或造假帳，或?yàn)殛P(guān)聯(lián)交易，凡為大股東者都可把權(quán)利的利用膨脹至極限，加劇了商場(chǎng)中本已存在的唯利是圖、不講信義，使大股東缺少責(zé)任感，缺乏自律精神，也違背了公司設(shè)立的基本精神和經(jīng)濟(jì)平衡原理。

現(xiàn)行公司法將公司的獨(dú)立人格絕對(duì)化，一昧地強(qiáng)調(diào)公司股東是在公司人格以外對(duì)公司加以控制，強(qiáng)調(diào)所謂公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，強(qiáng)調(diào)公司運(yùn)行中的社會(huì)利益和債權(quán)人利益的保護(hù)，忽視股東之間的利益沖突，忽視公司為股東股東盈利工具的特征，把平等的原則僅僅落實(shí)在同股同權(quán)方面，對(duì)大股東利用“多數(shù)決原則”支配公司的行為幾乎不予限制，以致不能緩解大股東濫權(quán)時(shí)中小股東的權(quán)益受到極大損害的矛盾與沖突。

2、公司事務(wù)陷于僵局（deadlock）時(shí)，股東的權(quán)利無(wú)法尋求救濟(jì)。公司的正常運(yùn)行是通過(guò)股東行使權(quán)利和公司管理機(jī)構(gòu)行使職權(quán)實(shí)現(xiàn)的，而公司僵局則是公司正常運(yùn)營(yíng)的對(duì)立面，主要是指“因股東之間或公司管理人員之間的利益沖突或尖銳矛盾，而出現(xiàn)的公司運(yùn)行障礙，包括公司的運(yùn)行秩序完全失控，股東大會(huì)、董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)等權(quán)力機(jī)構(gòu)和管理機(jī)構(gòu)無(wú)法對(duì)公司事務(wù)作出任何決議，公司的運(yùn)行機(jī)制處于癱瘓的狀態(tài)?！?3公司僵局無(wú)論對(duì)公司還是對(duì)股東的利益都構(gòu)成嚴(yán)重的損害。因經(jīng)營(yíng)決策無(wú)法作出，公司的業(yè)務(wù)活動(dòng)不能正常進(jìn)行；因管理的癱瘓和混亂，公司的財(cái)產(chǎn)在持續(xù)的耗損和流失；因相互之間的爭(zhēng)斗，股東和董事大量的時(shí)間和精力被無(wú)謂地耗費(fèi)；眼望公司的衰敗和破落、公司財(cái)產(chǎn)的耗損和流失，投資者卻無(wú)所作為，無(wú)能為力。公司僵局表明，股東或董事之間的利益沖突或權(quán)利爭(zhēng)執(zhí)以及情感的對(duì)抗已經(jīng)發(fā)展到登峰造極的程度，各方之間已經(jīng)喪失了基本的人身信任關(guān)系14，合作的基礎(chǔ)已不復(fù)存在。

按照期待利益落空理論，股東在加入公司時(shí)，享有一種期待權(quán)，其有權(quán)期待公司的人格以及特定的經(jīng)營(yíng)特征保持一種持續(xù)性；當(dāng)股東之間喪失了相互合作的基礎(chǔ)，或在公司經(jīng)營(yíng)政策上發(fā)生了嚴(yán)重分歧，導(dǎo)致公司事務(wù)無(wú)法正常運(yùn)行，即公司人格或根本的經(jīng)營(yíng)特征發(fā)生質(zhì)變，股東期待利益就會(huì)落空。15在這種情況下，公司本應(yīng)解散，然而根據(jù)公司法的規(guī)定，公司的重大事項(xiàng)都由股東大會(huì)決定，公司的解散同樣需要股東大會(huì)的決議，而已陷于僵局的公司是任何決議（包括解散公司的決議）也無(wú)法作出的，所以在公司內(nèi)部關(guān)系癱瘓的情況下，當(dāng)事人只能尋求外部救濟(jì)――司法或仲裁。

三、公司司法解散制度之立法價(jià)值和法律意義

（一）立法價(jià)值之所在

公司的司法解散作為一種制度，它并非僅僅是為了窮盡公司終結(jié)的全部方式而在成文和不成文的公司法中加以列舉或確認(rèn)，以期使法律本身的體系能夠圓滿，它的真正的立法價(jià)值在于當(dāng)公司內(nèi)部發(fā)生股東之間的糾紛，在采用其他的處理手段尚不能平息矛盾，賦予少數(shù)股東請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)介入以終止投資合同、解散企業(yè)、恢復(fù)各方權(quán)利，最終使基于共同投資所產(chǎn)生的社會(huì)沖突得以解決的可選擇的一種救濟(jì)方式。16

（二）司法解散體現(xiàn)了公權(quán)力對(duì)權(quán)利之充分救濟(jì)

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，公司股東之間出現(xiàn)糾紛，政府一般不具有參與調(diào)解、裁決的功能，這類糾紛往往涉及公司的運(yùn)行與管理，涉及財(cái)產(chǎn)的占有和經(jīng)濟(jì)利益的分配，沖突的各方大都以謀求公平為己方奮斗的目標(biāo)，非司法機(jī)關(guān)經(jīng)特定的程序而不能解決。經(jīng)濟(jì)權(quán)力和經(jīng)濟(jì)利益是社會(huì)全部資源中最基本的部分，公司成立后，集中起來(lái)的由全體股東交付的資金往往由大股東以公司的名義支配，資本多數(shù)決原則賦予大股東以公司名義支配全體股東出資的權(quán)利，這樣的制度設(shè)計(jì)本是無(wú)可厚非的，因?yàn)樗w現(xiàn)了投資回報(bào)之分配、投資風(fēng)險(xiǎn)之負(fù)擔(dān)與公司事務(wù)之管理三者之間的合理關(guān)系。雖然小股東的投票權(quán)并沒(méi)有被否定，他們分散持有比例稍小的股份，但是無(wú)論他們是否參加投票都不大可能左右大股東的決定。因此，對(duì)大股東行權(quán)設(shè)定必要的限制就不是可有可無(wú)的事情。在19世紀(jì)前期，當(dāng)時(shí)不公平妨礙訴訟制度尚未確立，根據(jù)公司的契約性英國(guó)公司法賦予受害股東向法庭申請(qǐng)“公正合理清盤令”（petitiondedroit）17的權(quán)利，即小股東在受到大股東的不公平壓迫時(shí)可徑直向法庭申請(qǐng)頒令解散公司，結(jié)束公司的經(jīng)營(yíng)并依據(jù)投資比例分配公司的剩余財(cái)產(chǎn)。這一方式是當(dāng)時(shí)小股東維護(hù)自身利益的唯一方式，如果股東間無(wú)法繼續(xù)維持公平的合作時(shí)，解散公司不失為一種溫和的解決辦法。18

英國(guó)的司法解散制度的歷史經(jīng)驗(yàn)說(shuō)明：公司的成立或解散應(yīng)當(dāng)取決于股東的意志，當(dāng)股東在公司中的權(quán)益被侵犯，公司又不能就恢復(fù)股東權(quán)益或解散公司形成合意時(shí)，權(quán)益遭受侵害的股東就應(yīng)當(dāng)有權(quán)通過(guò)各種救濟(jì)方式維護(hù)自身權(quán)利，而申請(qǐng)法院頒令解散公司是救濟(jì)方式中的一種。19司法是國(guó)家運(yùn)用法律解決社會(huì)糾紛和沖突的專門活動(dòng)，國(guó)家以此來(lái)最終調(diào)整社會(huì)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、維護(hù)社會(huì)秩序；而作為司法部門的法院，具有把自主協(xié)商受到阻礙的規(guī)范重新引上軌道的功能。所以，當(dāng)公司的存廢發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，訴訟作為解決糾紛和權(quán)利救濟(jì)的最后途徑，法院可依民事訴訟法處理公司解散糾紛。

（三）司法解散體現(xiàn)了公權(quán)力對(duì)經(jīng)濟(jì)之適當(dāng)干預(yù)

公司的司法解散制度，本質(zhì)上代表了國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的適度干預(yù)：

1、對(duì)運(yùn)用司法權(quán)力解散公司之認(rèn)識(shí)。不少人一直對(duì)司法解散公司制度的認(rèn)識(shí)存在著誤區(qū)，認(rèn)為股東之間的爭(zhēng)議和公司管理機(jī)構(gòu)的行為，屬于公司的內(nèi)部事務(wù)，司法不應(yīng)干預(yù)和介入，而應(yīng)由當(dāng)事人自主處理，司法機(jī)關(guān)只應(yīng)受理涉及公司外部關(guān)系的法律事項(xiàng)。這種以內(nèi)部關(guān)系排斥司法救濟(jì)的認(rèn)識(shí)與某些當(dāng)事人和司法人員不能擺脫以往對(duì)于國(guó)有企業(yè)和集體企業(yè)法律性質(zhì)的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)有直接關(guān)系20.公司法是對(duì)公司內(nèi)外法律關(guān)系進(jìn)行全面調(diào)整的法律規(guī)范，公司的內(nèi)部關(guān)系亦屬公司法調(diào)整的范圍，由此而產(chǎn)生的爭(zhēng)議亦需得到司法的救濟(jì)，不存在司法救濟(jì)之外的公司內(nèi)部關(guān)系。實(shí)際上，公司法上的訴訟，絕大多數(shù)都是因內(nèi)部關(guān)系發(fā)生的，無(wú)論是股東對(duì)公司之訴，還是股東與股東之訴，無(wú)論是要求確認(rèn)股東大會(huì)或董事會(huì)的決議無(wú)效之訴，還是公司對(duì)股東或董事的賠償之訴，都屬典型的內(nèi)部關(guān)系引起的訴訟。顯然，司法機(jī)關(guān)是不可能因其屬內(nèi)部關(guān)系而拒絕受理。在我國(guó)，有關(guān)行政機(jī)關(guān)可依照行政法規(guī)強(qiáng)令公司解散，司法機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求而裁決解散公司也就絕無(wú)法律的障礙。

2、人民法院的職責(zé)與使命之要求?！度嗣穹ㄔ航M織法》第3條規(guī)定：“人民法院的任務(wù)是……保護(hù)社會(huì)主義全民所有的財(cái)產(chǎn)、勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的合法財(cái)產(chǎn)……”。保護(hù)當(dāng)事人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益，是法律賦予人民法院的使命，合理保護(hù)公民、法人和其它組織的投資權(quán)益、調(diào)整其利益沖突當(dāng)然也是人民法院的職責(zé)之一?！豆痉ā冯m沒(méi)有規(guī)定公司可因人民法院的裁決而解散，但也沒(méi)有禁止人民法院依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定對(duì)公司解散進(jìn)行裁決。許多國(guó)家和地區(qū)都把法院裁決作為公司解散的原因之一?？梢?jiàn)，在某些情況下，允許司法權(quán)力介入公司運(yùn)營(yíng)，才能穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，人民法院作為國(guó)家審判機(jī)關(guān)，對(duì)于當(dāng)事人自己無(wú)法處理，其他部門也不能解決的糾紛應(yīng)當(dāng)受理，亦有權(quán)受理。

在具有大陸法系傳統(tǒng)的中國(guó)，立法者當(dāng)然明白并堅(jiān)持法院須依法律的具體規(guī)定處理案件。而公司法卻遺漏了司法解散公司的規(guī)定，無(wú)異于把公司變成了小股東的“經(jīng)濟(jì)監(jiān)獄”。從這個(gè)意義上講，我國(guó)《公司法》是在社會(huì)整體商業(yè)意識(shí)淡泊和商業(yè)規(guī)則貧乏的草莽年代的產(chǎn)物――雖然具備了一部商業(yè)組織法的基本框架結(jié)構(gòu)，但內(nèi)容陳舊、簡(jiǎn)單和死板，立法時(shí)又過(guò)分考慮了中國(guó)特色，使得法律的規(guī)范性大打折扣，無(wú)法真正擔(dān)負(fù)起調(diào)整公司行為的沉重責(zé)任。21因此，對(duì)《公司法》進(jìn)行洗心革面的修訂已是刻不容緩的事情！其中，根據(jù)公司的資本特性22和股東權(quán)利保護(hù)的必然要求，在重構(gòu)有限責(zé)任公司的相關(guān)制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許司法權(quán)力適當(dāng)介入公司運(yùn)營(yíng)，以賦予股東實(shí)體上的請(qǐng)求權(quán)利――公司解散請(qǐng)求權(quán)為核心，來(lái)構(gòu)建我國(guó)公司的司法解散制度。

四、外國(guó)司法解散制度之經(jīng)驗(yàn)與立法例之啟示

（一）外國(guó)司法解散制度之運(yùn)作

從19世紀(jì)中葉前英國(guó)法院頒布“公正合理清盤令”開始，公司司法解散這一制度的運(yùn)行歷史已經(jīng)超過(guò)150年，相關(guān)的制度規(guī)定頗為周詳，根本性的規(guī)定是大股東所負(fù)的特別義務(wù)。

早在上世紀(jì)初，美國(guó)各州法院判例即確立了一項(xiàng)基本原則：不僅董事、管理人員對(duì)公司負(fù)有注意義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)，而且那些“有控制權(quán)的股東”對(duì)于少數(shù)股東也負(fù)有此類義務(wù)，在出售其股份、或者對(duì)公司的合并、章程的修改以及公司資產(chǎn)的讓與等特別事項(xiàng)進(jìn)行表決時(shí)，必須注意此義務(wù)的履行。與此相類，英國(guó)普通法中也有一項(xiàng)重要的規(guī)則：多數(shù)股東行使權(quán)利，必須基于對(duì)公司整體利益的考慮，而不得構(gòu)成對(duì)少數(shù)股股東和公司的欺詐。另外，在德國(guó)，則要求股東在行使表決權(quán)時(shí)不得違的善良風(fēng)俗?？梢?jiàn)各國(guó)在保護(hù)股東權(quán)利時(shí)均規(guī)定多數(shù)股股東對(duì)少數(shù)股股東負(fù)有特別義務(wù)，以防止資本多數(shù)決的濫用。

概而言之，在大陸法系和英美法系國(guó)家，公司的司法解散制度一般如此運(yùn)作：首先在立法上明確規(guī)定了大股東對(duì)小股東負(fù)有特別的義務(wù)，如注意義、忠實(shí)義務(wù)、誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)等；其次通過(guò)具體立法和實(shí)際司法的途徑貫徹落實(shí)：將義務(wù)具體化，形成法條；或由法官在審理案件中，運(yùn)用這一原則要求，在自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)，加以演繹，從而達(dá)到個(gè)案的公正。英美法的許多規(guī)定都是由法官判案發(fā)展而來(lái)的。

（二）外國(guó)公司法賦予股東之公司解散請(qǐng)求權(quán)之立法例

英國(guó)1986年破產(chǎn)法（InsolvencyAct1986）第122條、124條規(guī)定，小股東可以請(qǐng)求法院解散公司，如法院認(rèn)為解散公司是正當(dāng)與公平（JustandEquitable）的，便可頒發(fā)公正合理清盤令。實(shí)踐中，法官頒發(fā)公正合理清盤令的判斷的事實(shí)依據(jù)有：1、公司行為違反小股東的基本權(quán)利和合法期望；2、公司經(jīng)營(yíng)超越章程大綱和章程細(xì)則所定之范圍或公司設(shè)立的目的已無(wú)法實(shí)現(xiàn)；3、公司實(shí)際上僅僅是大股東、董事、或經(jīng)理人實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益的“工具”和“外衣”；4、公司被人利用進(jìn)行詐騙或其他非法活動(dòng)。23

美國(guó)示范商業(yè)公司法（ModelBusinessCorporationAct）第十四章第三分章規(guī)定了公司的司法解散，確認(rèn)法院可以解散一家公司，如果公司的股東向法院提起了解散公司的請(qǐng)求，并且證明以下事實(shí)中的任一一項(xiàng)：1、董事在經(jīng)營(yíng)公司事務(wù)時(shí)陷于僵局，股東沒(méi)有能力打破這一僵局，并且不可補(bǔ)救的損害正威脅著公司或公司正遭受著這一損害，或者正因?yàn)檫@一僵局，公司的業(yè)務(wù)或事務(wù)不能再像通常那樣為股東有利地經(jīng)營(yíng)；2、董事們或者那些支配著公司的人們的行為方式曾經(jīng)是，正在是或?qū)?huì)是非法的、壓制性的或欺詐的；3、在投票力量上股東們陷入僵局，在至少兩次年會(huì)的會(huì)期內(nèi)不能選出任期已滿的董事的繼任者；4、公司的資產(chǎn)正在被不當(dāng)?shù)貫E用或浪費(fèi)。24

日本《有限公司法》第71條規(guī)定，股東提出解散公司的理由是：“一、公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行遇到顯著困難，使公司發(fā)生不可恢復(fù)的損害，或損害之虞時(shí)；二、公司財(cái)產(chǎn)的管理和處理顯著失當(dāng)，而危及公司的存在時(shí)”。25

德國(guó)《有限責(zé)任公司法》第61條規(guī)定，“如公司已不可能達(dá)到其目的，或根據(jù)公司本身情況，存在其他應(yīng)解散的重大原因時(shí)，可由法院判決解散。”“只有股份總和至少達(dá)到股本總額的十分之一的股東有權(quán)提訟?！?6可見(jiàn)，持有相當(dāng)于資本的十分之一以上的出資股份的股東有不得已之事由時(shí)，當(dāng)然包括不能容忍大股東濫權(quán)的情況，可向法院請(qǐng)求解散公司。

（三）對(duì)我國(guó)公司司解散制度構(gòu)建之啟示

綜合考慮國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)在勾畫公司司法解散制度的藍(lán)圖時(shí)，可以得到以下啟示：

第一，在公司法總則中科以股東在行使權(quán)利時(shí)負(fù)有誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)。誠(chéng)實(shí)信用是民法所確定的基本原則，但該原則長(zhǎng)期以來(lái)沒(méi)有導(dǎo)入股東與公司的關(guān)系之中。一般認(rèn)為，股東在守成公公司的出資義務(wù)后，股東對(duì)公司單純的享有權(quán)利，尤其是在股東行使表決權(quán)的時(shí)候，股東只需要考慮自己的利益，他不必對(duì)公司或其他股東負(fù)有誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)。但筆者認(rèn)為，在公司制度中，誠(chéng)實(shí)食用原則仍有適用的空間。歷為雖然近代資本主義國(guó)家的民法最初是將其作為債務(wù)履行的原則，但在后來(lái)則逐漸適用于債權(quán)行使以乃至一切民事權(quán)利的行使和民事義務(wù)的履行。有的學(xué)者甚至認(rèn)為，誠(chéng)實(shí)信用原則不僅是民事的基本原則，而且適用于一切其它法律部門的原則。27股東根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則而負(fù)有的誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)不僅要求股東在行使其權(quán)利時(shí)，應(yīng)當(dāng)以善意的方式為之，同時(shí)也要求股東不得濫用其權(quán)利，否則就構(gòu)成對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的違反、對(duì)權(quán)利的濫用，28就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，對(duì)股東科以誠(chéng)實(shí)信用的義務(wù)，目的主要在于防止資本多數(shù)決濫用，以實(shí)現(xiàn)對(duì)小股東權(quán)利的保護(hù)。

第二，對(duì)股東解散請(qǐng)求權(quán)的法定事由的規(guī)定主要有兩種立法方式：一是一般概括式立法例，如美國(guó)和日本。二是限定列舉式立法例，如英國(guó)和德國(guó)。這兩種立法例各有利弊：前者雖有助于彌補(bǔ)限定列舉式的不足，但因其含義較為抽象，尚需解釋，不易操作，且易滋生濫用危險(xiǎn)，修法的成本相對(duì)較高；后者雖條文明確、具體，便于理解和把握，修法成本也相對(duì)較小，但難以窮盡，欠缺應(yīng)急性和靈活性。綜合一般概括式和限定列舉式的優(yōu)點(diǎn)，筆者建議，在設(shè)計(jì)我國(guó)公司股東請(qǐng)求解散公司之法定事由時(shí)，首先以具體列舉的方法明確規(guī)定請(qǐng)求解散的事由，最后再以“其他事由”作為“兜底條款”，以彌補(bǔ)列舉式不能涵蓋所有情況之缺點(diǎn)。

五、我國(guó)公司司法解散制度之具體立法構(gòu)想

（一）訴訟程序

1、訴訟類型

解散公司的裁決在程序上屬于何種訴訟是首先必須明確的問(wèn)題。公司是各種法律關(guān)系交織而成的綜合體，解散公司意味著既有公司法律關(guān)系的全部終止，公司喪失從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的權(quán)利能力和行為能力，而轉(zhuǎn)化為清算法人。這與解除合同性質(zhì)的訴訟請(qǐng)求類似，只不過(guò)公司解散所解除的不是某一個(gè)法律關(guān)系，而是與公司組織體相關(guān)的全部法律關(guān)系。所以，解散公司的訴訟既不是確認(rèn)之訴，也不是給付之訴，應(yīng)是變更之訴。

2、訴訟當(dāng)事人

（1）原告：具有要求法院解散公司的資格的人必須是自己的利益已經(jīng)或正在遭受不公平行為損害的股東29.是否任何持股股東均可提起公司解散之訴訟則值得探討。公司解散不僅關(guān)系到少數(shù)股東的權(quán)益，更危及其其他股東、債權(quán)人和公司的整體利益。為防止股東濫用解散請(qǐng)求權(quán)，增加公司的負(fù)擔(dān)，法律上應(yīng)規(guī)定比較嚴(yán)格的持股比例要件，使其能夠符合公司和股東的利益?，F(xiàn)行各國(guó)公司對(duì)請(qǐng)求解散公司的股東資格的限制一般包括三點(diǎn)：第一，股東解散請(qǐng)求權(quán)是少數(shù)股東權(quán)而非單獨(dú)股東權(quán)，只有持有一定比例或數(shù)額股份的股東方能行使。大陸法系各國(guó)公司法持有相當(dāng)于資本的十分之一以上出資股份的股東才可提起公司解散之訴。德國(guó)和日本的公司法都規(guī)定解散之訴只能由股份占資本十分之一以上的股東提起，可以作為我國(guó)的參考。第二，提起解散公司之訴的股東所持有股份必須是已經(jīng)連續(xù)的有一定期間。如日本商法第232條之二規(guī)定，所要求比例或數(shù)額股份必須由股東在六個(gè)月前連續(xù)持有。第三，鑒于資本的可流動(dòng)性，美國(guó)的所謂“當(dāng)時(shí)擁有股份”的要求即原告必須在法定解散事由發(fā)生的當(dāng)時(shí)擁有公司資本或股份的限制則是比較適當(dāng)?shù)摹Ｎ覈?guó)公司立法應(yīng)引入美國(guó)法的規(guī)定，即原則上將解散之訴的原告定為法定的解散事由發(fā)生時(shí)即持有公司資本或股份的股東。當(dāng)然，對(duì)原告在訴訟過(guò)程中，必須始終持有資本或股份，并不得中斷。各國(guó)都對(duì)提起解散之訴的股東的資格加以適當(dāng)?shù)南拗?，但由于各?guó)的立法背景和價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)不同，所采取的限制方式也各不相同。結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況考慮，公司解散之訴的原告應(yīng)規(guī)定為須為法定解散事由發(fā)生時(shí)持有10%或以上的公司資本或股份且提起解散之訴時(shí)已連續(xù)持有10%或以上公司資本或股份一年以上的股東。

（2）被告：股東請(qǐng)求解散公司之訴的被告應(yīng)為公司，還是欺壓其他股東的股東？實(shí)踐中，股東提起解散之訴多以后者為被告，理由是該股東通過(guò)操縱公司侵犯自身的利益。雖然之股東直接與其他股東發(fā)生利益沖突，但其他股東的壓制行為多是以公司名義作出，且如果之股東勝訴，須直接承擔(dān)法律后果的是公司。30因此，筆者認(rèn)為，公司解散之訴的被告應(yīng)為公司，而非股東。大陸法系各國(guó)多采用此立法例，如德國(guó)《有限責(zé)任公司法》第61條第二款規(guī)定，“解散之訴應(yīng)以公司為被告?！?1

（3）其他股東的訴訟地位：當(dāng)公司的股東提起解散之訴后，該公司的其他股東在該訴中應(yīng)作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，理由是案件的判決結(jié)果與他們有法律上的利害關(guān)系。如果數(shù)個(gè)股東分別提起公司解散之訴，雖然他們是為各自的利益而，他們之間并無(wú)共同的權(quán)利義務(wù)，在實(shí)體上都有各自的適格要求，但訴訟標(biāo)的都源于同一法律事實(shí)甚至可能源同一法律關(guān)系，具有較強(qiáng)的牽連性。為避免作出相互矛盾的判決，數(shù)人均時(shí)，法院應(yīng)作為類似必要共同訴訟合并審理。

3、法定事由

從我國(guó)的實(shí)際情況看，公司股東請(qǐng)求解散公司必須具有以下前提與理由之一：

（1）影響公司生存的重大違約事由出現(xiàn)。當(dāng)投資方有重大違約行為（如果公司是依聯(lián)營(yíng)合同成立的，出資方的權(quán)利義務(wù)受合同的約束）或者因不可抗力和客觀情勢(shì)使公司的目的和存在的基礎(chǔ)發(fā)生重大變更時(shí)，32股東合作的基礎(chǔ)也隨之喪失，繼續(xù)經(jīng)營(yíng)將會(huì)嚴(yán)重?fù)p害其他出資人的利益或影響公司的生存時(shí)，受損害方可要求解除合同，其后果必然是解散公司。（2）影響公司生存或嚴(yán)重影響公司運(yùn)營(yíng)的重大侵權(quán)事由出現(xiàn)。如果股東利用其資金、地域等優(yōu)勢(shì)或一致行動(dòng)操縱公司經(jīng)營(yíng)，侵吞公司財(cái)產(chǎn)，從而損害其他股東的利益并影響公司的生存發(fā)展，且經(jīng)其他股東以內(nèi)部救濟(jì)的方式提出糾正之要求，遭到拒絕之后，受損害方可以要求解散公司，收回出資。具體的侵權(quán)或?yàn)E權(quán)行為包括：

第一、公司事務(wù)陷入僵局，股東會(huì)或董事會(huì)長(zhǎng)期無(wú)法召開或雖召開但無(wú)法形成決議；33

第二、董事或大股東運(yùn)用權(quán)力為自己謀利因而違反職責(zé)；34

第三、董事或大股東盜用或?yàn)E用公司資產(chǎn)；35

第四、董事或大股東沒(méi)有遵守《公司法》規(guī)定的程序要求；36

第五、股東之間存在不可調(diào)和的矛盾，失去公司的基礎(chǔ)；37

第六、公司行為違反了公司章程和國(guó)家法律的有關(guān)規(guī)定，公司成為從事違法犯罪活動(dòng)的組織或用于謀取非法利益的工具；38

第六、其它違反公平原則或誠(chéng)實(shí)信用原則的事由。

4、其它替代性的救濟(jì)措施

強(qiáng)制解散公司雖可使受害股東擺脫出資長(zhǎng)期被鎖定的困境，但它將損害公司的營(yíng)運(yùn)價(jià)值?！肮疽坏┍唤馍⒕鸵M(jìn)行清算，公司之資財(cái)可能以破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的價(jià)值予以出售而很少甚至根本沒(méi)有考慮到公司的商譽(yù)和公司專有技術(shù)的價(jià)值。由此可見(jiàn)，解散公司是一種最為嚴(yán)厲的制裁，并且涉及到眾多法律關(guān)系的協(xié)調(diào)。要軟化這項(xiàng)維護(hù)權(quán)利方法的激烈本性，法庭應(yīng)有權(quán)選擇在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候提供另一項(xiàng)舒緩措施?！?9因此，筆者認(rèn)為法院在受理解散公司之訴后，如能使用其他救濟(jì)方法解決問(wèn)題，就不使用解散公司的極端手段。如果經(jīng)過(guò)開庭審理，有證據(jù)證明股東的事實(shí)清楚，其公司解散請(qǐng)求依法應(yīng)當(dāng)支持，受訴法院應(yīng)首先在各方股東之間進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解的中心內(nèi)容是公司或其他股東是否以公平合理的價(jià)格40購(gòu)買原告的股權(quán)，或者在某些情形下，公司其他股東是否自愿向原告出售股份。股東之間自愿達(dá)成出資轉(zhuǎn)讓的協(xié)議后，法院可以勸原告股東撤訴或以調(diào)解書的方式結(jié)案。值得注意，不能因股東出資轉(zhuǎn)讓而使公司股東少于法定人數(shù)。收買股份不僅使受害股東取得公平合理的價(jià)值退出公司，而且不影響公司的繼續(xù)存續(xù)，可以說(shuō)是一種“雙贏”的救濟(jì)措施，因而受到各國(guó)的青睞。現(xiàn)在美國(guó)有一半的州法律規(guī)定或法院采取了強(qiáng)制收買股份這一救濟(jì)措施。41由此看來(lái)，在我國(guó)未來(lái)的相關(guān)立法或司法中，確立股份收買這一替代救濟(jì)方式確有必要。只有在股東間的股份轉(zhuǎn)讓或其他救濟(jì)方式無(wú)法奏效的情況下，方可允許解散公司。

至于其它可以替代公司解散的救濟(jì)方式包括命令變更公司章程，撤銷或變更公司決議或行為，允許異議股東享有股份收買請(qǐng)求權(quán)、允許股東提起不公平妨礙訴訟等等。須知道，“沒(méi)有一項(xiàng)法定維護(hù)股東權(quán)利的途徑是完善的，每項(xiàng)都有自己的特色和固有的局限。只有重疊保護(hù)系統(tǒng)才可以更周全地保障股東?！?2

（二）清算程序

解散的公司，除因合并、分立、破產(chǎn)而解散的外，必須經(jīng)過(guò)公司法上的清算程序，才能歸于消滅。公司清算是指解散的公司清理債權(quán)債務(wù)，分配剩余財(cái)產(chǎn)，了結(jié)公司的法律關(guān)系，從而歸于消滅的程序。43.

解散和清算的區(qū)別在和聯(lián)系在于，解散是一種法律事實(shí)，它構(gòu)成法人消滅的原因；清算是一種法律程序，它構(gòu)成法人消滅的過(guò)程。解散是清算的前提，清算是解散的結(jié)果。公司清算是公司解散的法律后果，對(duì)此須有一個(gè)正確的認(rèn)識(shí)。根據(jù)《公司法》第八章規(guī)定，除了因合并或者分立而解散，其債權(quán)債務(wù)有承繼人而不需清算外，公司解散必須進(jìn)行清算。清算結(jié)束后，清算組還應(yīng)當(dāng)制作清算報(bào)告，報(bào)股東會(huì)或者有關(guān)主管機(jī)關(guān)確認(rèn)，并報(bào)送公司登記機(jī)關(guān)，經(jīng)公告，公司方予終止。因此，若法院判決支持股東解散公司的請(qǐng)求，公司應(yīng)當(dāng)進(jìn)入清算程序，未經(jīng)清算，其法人資格并未終止，僅僅是公司經(jīng)營(yíng)資格的停止。公司的解散是公司清算的前置性程序。

我國(guó)有關(guān)法律對(duì)法院主持解散清算沒(méi)有規(guī)定，只規(guī)定了人民法院主持破產(chǎn)清算44和公司自愿解散后指定清算組清算45的兩種情況。如果公司解散是由法院判決強(qiáng)制解散而公司沒(méi)有自行清算，清算工作就應(yīng)由法院主持進(jìn)行。絕對(duì)地排斥法院對(duì)清算事務(wù)的司法干預(yù)，不利于對(duì)權(quán)利人的司法保護(hù)46.我國(guó)《公司法》對(duì)清算組的職權(quán)，清算活動(dòng)的進(jìn)行作了比較具體的規(guī)定，清算組的工作應(yīng)按照這些規(guī)定進(jìn)行。

1、公司自行清算。

股東經(jīng)調(diào)解不能達(dá)成出資轉(zhuǎn)讓的協(xié)議的，受訴法院應(yīng)及時(shí)作出判決。如果判決公司解散，判決書生效后，股東應(yīng)及時(shí)（具體時(shí)間由判決書來(lái)確定，可以考慮定為判決生效后15日內(nèi)）組成清算組對(duì)公司的債權(quán)和剩余財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算。股東自行清算可視為股東自覺(jué)執(zhí)行法院判決。

2、法院指定清算組成員進(jìn)行清算。

一般情況下，由法院判決強(qiáng)制解散的公司，因其股東之間的關(guān)系僵化或公司事務(wù)陷于癱瘓，很少能主動(dòng)執(zhí)行法院的判決書。如果超過(guò)判決的自動(dòng)履行期限判決未執(zhí)行，原告股東可以按照民事訴訟法的規(guī)定向有管轄權(quán)的法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。公司解散執(zhí)行案和一般債權(quán)糾紛執(zhí)行案不同，執(zhí)行法院可以參照債權(quán)人“申請(qǐng)法院指定清算組成員案”的特別程序，選定清算人47并組織清算組，對(duì)公司進(jìn)行清算。

六、結(jié)語(yǔ)

鑒于小股東的利益在實(shí)踐中容易受到大股東的侵害，西方各國(guó)公司法通過(guò)實(shí)體法和程序法，都在不斷加強(qiáng)對(duì)小股東的特殊保護(hù)，這已成為現(xiàn)代公司法的一個(gè)重要趨勢(shì)。而在我國(guó)，對(duì)小股東保護(hù)不論在實(shí)踐上還是理論上，都還處在起步階段，立法上缺少對(duì)小股東保護(hù)的具體規(guī)定。因此，立足于中國(guó)股東權(quán)的保護(hù)實(shí)踐，大膽借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家保護(hù)股東權(quán)的先進(jìn)立法例、判例與學(xué)說(shuō)，研究小股東保護(hù)的有關(guān)法理依據(jù)，尋找適合我國(guó)公司制度的小股東保護(hù)措施，對(duì)于進(jìn)一步健全中國(guó)的股東權(quán)保護(hù)體系和完善我國(guó)公司法律制度意義甚大。

股東權(quán)的保護(hù)程度如何，不僅直接關(guān)系到股東個(gè)人的切身利益，而且關(guān)系到公司制度本身的存廢，并進(jìn)一步波及于公司的勞動(dòng)者、經(jīng)營(yíng)者、消費(fèi)者、債權(quán)人、交易客戶、公司所在地居民、公司所在地政府乃至全社會(huì)的利益，可謂牽一發(fā)而動(dòng)全身。股東權(quán)保護(hù)所具有的經(jīng)濟(jì)意義與政治意義不言自明。48

雖然中國(guó)目前的公司立法對(duì)于股東權(quán)的保護(hù)還有欠周全，但對(duì)于構(gòu)筑股東權(quán)保護(hù)的偉大系統(tǒng)工程起到了積極作用。近年來(lái)，中國(guó)全社會(huì)的股東權(quán)意識(shí)正在日益增強(qiáng)，片面重視勞動(dòng)的作用、而蔑視甚至敵視資本的傳統(tǒng)概念已經(jīng)趨于弱化。法學(xué)家們加強(qiáng)了對(duì)于股東權(quán)保護(hù)的法理研究，仲裁機(jī)構(gòu)、法院和行政機(jī)關(guān)加大了對(duì)股東權(quán)的保護(hù)力度。這在傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下都是不可思議的。

我國(guó)《公司法》的全面修訂工作已然啟動(dòng)，體制轉(zhuǎn)軌時(shí)期伴生的某些理念和制度上的沖突至今并未找到妥善解決的途徑，須知公司司法解散制度作為一種股東權(quán)的保護(hù)制度并非是一種孤立的制度，它與公司法中諸多制度之改革49表現(xiàn)出一種聯(lián)動(dòng)機(jī)制，需要立法者的通盤考慮與恰當(dāng)安排，這是一項(xiàng)非常復(fù)雜的系統(tǒng)工程。誠(chéng)然，中國(guó)股東權(quán)保護(hù)的理論和實(shí)踐還存在不少困難和問(wèn)題，股東權(quán)的保護(hù)現(xiàn)狀距離股東權(quán)保護(hù)的理想目標(biāo)還有很長(zhǎng)的路要走――公司司法解散制度的構(gòu)建只是股東權(quán)保護(hù)體系的擎天大廈中的一磚一瓦，《公司法》的改革任重而道遠(yuǎn)！

注釋：

1Thedissolutionofacorporationistheterminationofitsexistenceasabodypolitic，whichmaytakeplaceinseveralways.Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979，p425。

2由于我國(guó)法律沒(méi)有對(duì)法院判決（內(nèi)資）公司解散作出規(guī)定，使法院在接到這種訴訟后無(wú)法可依，致使做法五花八門，有的法院裁定不予受理，有的法院駁回訴訟請(qǐng)求，有的法院以聯(lián)營(yíng)合同糾紛或投資協(xié)議糾紛的案由受理，但無(wú)法做出實(shí)體判決，遲遲不能結(jié)案；有的作出終止合同、原告收回投資的判決（但公司怎么辦？公司債權(quán)債務(wù)怎么辦？）；有的把公司作為第三人，判令第三人返還原告的出資（顯然這種判決在法律關(guān)系上是講不通的，強(qiáng)制執(zhí)行會(huì)損害其他出資人的利益）?？梢?jiàn)，目前出資方一方要求解散公司、退回出資的問(wèn)題在實(shí)踐中也沒(méi)有得到很好的解決。

32001年修訂的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第九十條規(guī)定，合營(yíng)一方不履行合營(yíng)企業(yè)協(xié)議、合同、章程規(guī)定的義務(wù)，致使企業(yè)無(wú)法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的，股東可以申請(qǐng)解散公司。最高人民法院1998年1月6日的《關(guān)于審理中外合資經(jīng)營(yíng)合同糾紛案件如何清算合資企業(yè)問(wèn)題的批復(fù)》對(duì)外商投資企業(yè)合營(yíng)（作）方請(qǐng)求法院解散公司后的清算問(wèn)題做出了解釋，也明確規(guī)定了股東的解散請(qǐng)求權(quán)。該解釋規(guī)定：“中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)一方當(dāng)事人向人民法院提訟，要求解散合營(yíng)企業(yè)并追究對(duì)方違約責(zé)任的，人民法院僅應(yīng)對(duì)合營(yíng)合同效力、是否終止合營(yíng)合同、違約責(zé)任等作出判決。合營(yíng)企業(yè)的清算問(wèn)題則應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》、《外商投資企業(yè)清算辦法》的有關(guān)規(guī)定辦理，人民法院組織清算沒(méi)有法律依據(jù)?！痹摻忉屚瑫r(shí)規(guī)定：“國(guó)內(nèi)有限責(zé)任公司有類似情形的，應(yīng)依據(jù)《公司法》的有關(guān)規(guī)定辦理。”根據(jù)該批復(fù)，對(duì)外商投資企業(yè)合作方向人民法院提訟，要求解散合營(yíng)企業(yè)并追究對(duì)方違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)對(duì)合營(yíng)合同效力、是否終止合營(yíng)合同，違約責(zé)任等作出判決。

4王偉、陳學(xué)芹：《有限責(zé)任公司股東解散請(qǐng)求權(quán)芻議》，《人民司法》2002年第10期。

5一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《公司法》第190條之外，股東沒(méi)有公司解散請(qǐng)求權(quán)。其主要理由是，公司法中沒(méi)有規(guī)定其他情況下公司可以解散，《公司法》第34條規(guī)定，“股東在公司登記后，不得抽回出資?！币簿褪钦f(shuō)，公司在任何情況下都不得違反這一原則，股東公司解散請(qǐng)求權(quán)實(shí)際的法律后果就是抽回出資；公司解散后的清算程序復(fù)雜，不利于公司的穩(wěn)定；公司法中規(guī)定了股東應(yīng)享有的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利，如果這些權(quán)利受到侵犯，可以直接提起侵權(quán)之訴保護(hù)自己的合法權(quán)益。等等。據(jù)介紹，在審判實(shí)踐中，這種觀點(diǎn)被廣泛采納。凡法院審理涉及股東要求法院判令公司解散的案件，該請(qǐng)求均被駁回。雖然這一判斷可能絕對(duì)化，但目前筆者在最高法院的權(quán)威公開刊物上還沒(méi)有見(jiàn)到股東的公司解散請(qǐng)求權(quán)被支持的判例出現(xiàn)；最高法院最近公布的《民事案件案由規(guī)定（試行）》中也沒(méi)有單列“公司解散糾紛”的案由。筆者曾經(jīng)數(shù)宗股東解散公司的案件，該訴訟請(qǐng)求也均未被支持?！皡⒁?jiàn)吳西彬著：《談我國(guó)有限責(zé)任公司股東的公司解散請(qǐng)求券的兩個(gè)問(wèn)題》，載《金融法苑》2002年第7期。

6由于社會(huì)糾紛的無(wú)限性與司法資源的有限性存在矛盾，各國(guó)法律對(duì)法院的民事主管范圍都會(huì)作出限制，在司法機(jī)關(guān)與其他糾紛解決機(jī)制之間進(jìn)行合理分工。但是，法院的民事受案范圍，不僅涉及法院行使民事審判權(quán)的空間范圍，也關(guān)系到當(dāng)事人的權(quán)益保護(hù)程度。民事訴訟受案范圍越大，則民事權(quán)益的保護(hù)程度越高。因此，為了最大限度地向當(dāng)事人提供司法保護(hù)，充分保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，除非法律有明確的限制性規(guī)定，凡民事主體之間的民事權(quán)益糾紛原則上均應(yīng)納入法院的受案范圍，當(dāng)事人都可向法院提起民事訴訟，尋求司法救濟(jì)和保障。事實(shí)上，在任何法制國(guó)家，司法都是化解利益沖突的最終途徑，是解決社會(huì)爭(zhēng)端的最后一道屏障。就此而言，除依法由其他機(jī)構(gòu)或組織最終裁決的爭(zhēng)議外，沒(méi)有司法機(jī)關(guān)不可受理的法律糾紛。

7程序意義上的訴權(quán)指民事主體基于民事權(quán)益糾紛向國(guó)家請(qǐng)求司法救濟(jì)的權(quán)利，存在于個(gè)人和國(guó)家之間，屬于公權(quán)。

8實(shí)體意義上的勝訴權(quán)指當(dāng)事人請(qǐng)求法院保護(hù)和強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)其民事權(quán)益的權(quán)利，存在于平等當(dāng)事人之間，屬民事權(quán)利。

者們一般認(rèn)為訴權(quán)與實(shí)體權(quán)利存在以下關(guān)系：1、訴權(quán)是實(shí)體權(quán)利的保障和前提。沒(méi)有訴權(quán)，一切權(quán)利都不成其為權(quán)利。2、實(shí)體權(quán)利是訴權(quán)的基礎(chǔ)。沒(méi)有實(shí)體權(quán)利，訴權(quán)便沒(méi)有真實(shí)內(nèi)容，便是空的權(quán)利。3、訴權(quán)是實(shí)體權(quán)利的組部分。任何權(quán)利都包含對(duì)義務(wù)人的要求和請(qǐng)求法律保護(hù)的權(quán)利兩個(gè)方面。權(quán)利之所以成為權(quán)利，并不在于主體有支配客體的強(qiáng)力，而是在于它是社會(huì)承諾。社會(huì)承諾相對(duì)于權(quán)利而言即是訴權(quán)。因此，訴權(quán)是權(quán)利共通性的概括，實(shí)體權(quán)利是對(duì)權(quán)利特殊本質(zhì)的概括，訴權(quán)是最基本的權(quán)利，是所有權(quán)利的社會(huì)正當(dāng)性的體現(xiàn)。訴權(quán)與實(shí)體請(qǐng)求權(quán)有內(nèi)在聯(lián)系。訴權(quán)的行使需以國(guó)家訴訟法律規(guī)定為條件，而實(shí)體請(qǐng)求權(quán)直接源于當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利，是實(shí)體權(quán)利受侵害或產(chǎn)生糾紛的特殊形態(tài)。它在訴訟發(fā)生時(shí)，只是一種法律假設(shè)，實(shí)現(xiàn)與否，取決于訴訟結(jié)果。訴權(quán)在訴訟活動(dòng)中具有直接現(xiàn)實(shí)性，是為實(shí)現(xiàn)實(shí)體上的請(qǐng)求權(quán)而進(jìn)行訴訟的程序性權(quán)利。

10本文所討論的大股東和小股東的區(qū)別并不是絕對(duì)的體現(xiàn)在其所持有股份數(shù)量上的不同。比如多名持有較少股份股東可以通過(guò)一定方式結(jié)合其表決權(quán)而在事實(shí)上處于優(yōu)勢(shì)地位。這樣原處于優(yōu)勢(shì)地位的大股東相應(yīng)就有可能處于較弱的地位。本文所討論大股東和小股東主要是在公司具體運(yùn)作過(guò)程中考察：那些在股東大會(huì)中具有支配地位的股東或具有共同利益的股東組合即為大股東，相應(yīng)的，那些在股東大會(huì)中處于受支配地位的股東即為小股東。因此，本文所謂的大股東和小股東也可稱為多數(shù)股東和少數(shù)股東或者控股股東和受控股東。

11現(xiàn)代公司人數(shù)眾多，且各股東只負(fù)有限責(zé)任。為鼓勵(lì)股東的投資熱情，必須確定股東投資風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)與投資回報(bào)率之間的正比關(guān)系，以補(bǔ)償股東為此面承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)代價(jià)。因此世界各國(guó)公司立法一般規(guī)定，股東大會(huì)決議的通過(guò)，實(shí)行“資本多數(shù)決”原則，即在符合法定人數(shù)的股東大會(huì)上，決議由出席股東表決權(quán)的多數(shù)通過(guò)，方為有效。資本多數(shù)決是指股東大會(huì)依持有多數(shù)股份的股東意志作出決議，法律將持有多數(shù)股份的股東的意思視為公司的意思，并且多數(shù)股東的意思對(duì)少數(shù)股東產(chǎn)生拘束力。

12史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000版，第713-730頁(yè)。

13GaryWexler，InvoluntaryDissolutionofaCloselyHeldCorporation：Defense，TheCambridgeLawJournal，Volume58，Issue3。

14趙旭東：《公司僵局的司法救濟(jì)》，人民法院報(bào)2002年2月8日。

15羅伯特·C·克拉克：《公司法準(zhǔn)則》，工商出版社1999年版，第355頁(yè)以下。

16甘培忠：《公司司法解散：〈公司法〉中說(shuō)不出的痛》，《中國(guó)律師》2002年第10期。

17InoldEnglishpractice，apetitionofright.Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979，p1031。

18Smith法官在ReWondoflexTextilesPtyLtd[1951]VLR458at467一案中所說(shuō)：一個(gè)在法律上有效的行使章程所賦予權(quán)力的行為卻可能完全不屬于可合理地認(rèn)為是當(dāng)事人在其成為公司股東時(shí)所預(yù)期的事；在這種情況下，所做之事并未越權(quán)不一定對(duì)清算請(qǐng)求提供了回答。事實(shí)上，可以說(shuō)第177條1（f）之對(duì)應(yīng)物的目的是使法院能夠?qū)⒁粋€(gè)當(dāng)事人從這種情況下的交易中解脫。

19HurleyvBGHNomineesPtyLtd[1982]6ACLR791案認(rèn)為當(dāng)控股股東從公司交易中獲取個(gè)人利益時(shí)，少數(shù)股東的解散之訴可以成立。Templeman法官以令人難忘的語(yǔ)言說(shuō)：古代和現(xiàn)代的例子很豐富。容忍愚蠢的公司行為是一回事，而容忍如此愚蠢以致以損害公司為代價(jià)而使個(gè)人（控股股東）獲得115000英鎊的公司行為卻是完全不同的事。

20同16。

21我國(guó)《公司法》頒行之初，在股東平等原則的制度設(shè)計(jì)方面，顯然沒(méi)有加以足夠的關(guān)注。在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)，大股東完全可以“權(quán)傾一時(shí)，為所欲為”。這種制度設(shè)計(jì)，結(jié)合公司法出臺(tái)的背景，倒也不難理解：其一，93年公司法出臺(tái)，主要的任務(wù)還是為國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)制（向公司制改軌）提供法律框架。而國(guó)有企業(yè)在轉(zhuǎn)制之初，主要任務(wù)是建立股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)這些權(quán)力架構(gòu)，使得國(guó)有企業(yè)至少在表面上已經(jīng)“公司化”。除此之外，對(duì)國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)制后進(jìn)行國(guó)有股減持、引進(jìn)社會(huì)資本的確沒(méi)有太多的考慮。之所以如此，除了擔(dān)心國(guó)有資產(chǎn)流失的嚴(yán)重顧慮外，還有資本市場(chǎng)尚不成熟、無(wú)法提供減持的渠道等等制約因素。所以，許多國(guó)有企業(yè)盡管在名義上已經(jīng)變成了公司，但事實(shí)上還是國(guó)有一元主體。在此情況下，國(guó)有公司只有一個(gè)股東，股東間的平等問(wèn)題就缺乏存在的前提。其二，股東間平等問(wèn)題的解決，在很大程度上依賴于司法程序的干預(yù)。但即使是現(xiàn)在，法院對(duì)公司運(yùn)營(yíng)的介入都還相當(dāng)膚淺。當(dāng)時(shí)的公司立法絕無(wú)可能對(duì)法院介入公司運(yùn)營(yíng)，寄予太高的期望。在一次有關(guān)制裁證券市場(chǎng)違規(guī)行為的研討會(huì)上，一位學(xué)者呼吁應(yīng)加強(qiáng)公司運(yùn)營(yíng)的司法介入，最高法院的一位負(fù)責(zé)同志馬上表達(dá)了不同意見(jiàn)：現(xiàn)在法院的工作已經(jīng)過(guò)于繁重，如果還要管公司內(nèi)部決議的效力問(wèn)題，根本不現(xiàn)實(shí)。我國(guó)的法院一慣沒(méi)有這一傳統(tǒng)。即使公司法頒布，其中第111條規(guī)定，“股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟?！钡钡浆F(xiàn)在，法院介入股東會(huì)決議效力判斷的事件還是少之少。參見(jiàn)梅慎實(shí)：《證券法：證券市場(chǎng)起向法治的前提與基礎(chǔ)》，《上市公司》1998年第11期，吳敬璉：《路徑領(lǐng)帶與中國(guó)改革》，《改革》第1995年第3期。

22這點(diǎn)主要是針對(duì)有限責(zé)任公司而言。在公司法的法定資本制和資本不變?cè)瓌t之下，有限責(zé)任公司一經(jīng)成立，股東的資本實(shí)質(zhì)上就被凍結(jié)，除非通過(guò)嚴(yán)格復(fù)雜的減資程序，股東的出資不能收回，股東退出公司的法律途徑就是轉(zhuǎn)讓股權(quán)。但在公司內(nèi)部矛盾尖銳沖突的情況下，股權(quán)的轉(zhuǎn)讓同樣存在嚴(yán)重困難。就目前我國(guó)公司法而言，除解散公司外，沒(méi)有更為有效的股東退出機(jī)制。

23PeterMeinhardt，CompanyLawinGreatBritain，GowerPublishingCompanyLimited，1982，p.35。

24卞耀武主編：《當(dāng)代外國(guó)公司法》，法律出版社1995年版，第45頁(yè)。

25[日]末永敏和：《現(xiàn)代日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第109頁(yè)。

26范健等譯：《德國(guó)有限責(zé)任公司法》，載于《中德經(jīng)濟(jì)研究所年刊》（1995）。

27史尚寬：《債法總論》，榮華印書館1978年版，第321頁(yè)。

28在公司制度中，權(quán)利濫用基本等同于資本多數(shù)決濫用。因?yàn)楣蓶|主要只能通過(guò)其表決權(quán)的行使用權(quán)才有可能形成對(duì)公司利益或其他股東利益的影響，股東其它權(quán)利的行使一般只會(huì)對(duì)其個(gè)人的利益形成影響，而不會(huì)對(duì)公司或其他股東的利益形成實(shí)質(zhì)的影響。當(dāng)然，如果股東利用其優(yōu)勢(shì)地位，雖然不是趨勢(shì)通過(guò)表決權(quán)的行使，但實(shí)質(zhì)影響了公司的經(jīng)營(yíng)決策，損害了其他股東和公司的利益，也構(gòu)成權(quán)利的濫用。比如大股東以罷免董事為威脅而影響董事行為。

29有學(xué)者認(rèn)為，有限責(zé)任公司股東請(qǐng)求解散公司之訴的原告，除了公司的股東，還應(yīng)包括由于法律上的原因而受讓或取得公司股份的人，例如股東的繼承人或受遺贈(zèng)人等。參見(jiàn)徐學(xué)鹿主編：《商法研究》，人民法院出版社2000年版，第571頁(yè)。

30林曉鎳：《有限責(zé)任公司股東請(qǐng)求解散之訴的構(gòu)建》，導(dǎo)入網(wǎng)址：law-。

31范健等譯：《德國(guó)有限責(zé)任公司法》，載于《中德經(jīng)濟(jì)研究所年刊》（1995）。

32見(jiàn)瓊山農(nóng)業(yè)開發(fā)服務(wù)集團(tuán)公司訴海南農(nóng)副產(chǎn)品中心批發(fā)市場(chǎng)投資有限公司、海南商地置業(yè)有限公司、海南福利房地產(chǎn)公司撤資糾紛案。經(jīng)審理，海南中級(jí)人民法院認(rèn)為，在海南建立全國(guó)性農(nóng)副產(chǎn)品中心批發(fā)市場(chǎng)，成立海南農(nóng)副產(chǎn)品中心批發(fā)市場(chǎng)投資有限公司對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行開發(fā)及經(jīng)營(yíng)管理，是由內(nèi)貿(mào)部批準(zhǔn)決定的，初擬選址為瓊山市獅子嶺開發(fā)區(qū)，后定址為?？谑虚L(zhǎng)流開發(fā)區(qū)，其選址程序合法。股東發(fā)起設(shè)立的中心市場(chǎng)投資有限公司的職能，主要是承擔(dān)海南國(guó)家級(jí)農(nóng)副產(chǎn)品批發(fā)市場(chǎng)項(xiàng)目的建設(shè)和運(yùn)作，但現(xiàn)市場(chǎng)建設(shè)項(xiàng)目已不在海南建設(shè)，中心市場(chǎng)投資有限公司也喪失了其職能作用及存在前提。農(nóng)業(yè)公司請(qǐng)求解除股東三方簽訂的協(xié)議并抽回出資，實(shí)質(zhì)上是請(qǐng)求法院判令公司解散。中心市場(chǎng)投資公司雖已具備公司解散的條件，但《公司法》及有關(guān)法律法規(guī)并沒(méi)有規(guī)定公司因法院的裁決而解散?！豆痉ā访鞔_規(guī)定股東公司登記后不得抽回出資，公司章程也有明確約定，農(nóng)業(yè)公司的訴訟請(qǐng)求沒(méi)有法律依據(jù)。遂作出（1999）海南經(jīng)初字第21號(hào)民事判決書，駁回農(nóng)業(yè)公司的訴訟請(qǐng)求。農(nóng)業(yè)公司不服，向海南省高級(jí)人民法院提起上訴，海南省高級(jí)人民法院審理后認(rèn)為，由于我國(guó)目前的法律尚無(wú)明文規(guī)定法院可以直接判令公司解散，故農(nóng)業(yè)公司的缺乏法律依據(jù)，其請(qǐng)求不屬法律主管范圍，應(yīng)予駁回。遂作出（2000）瓊經(jīng)終字第1號(hào)民事裁定，裁定如下：撤銷海南中級(jí)人民法院（1999）海南經(jīng)初字第21號(hào)民事判決書，駁回農(nóng)業(yè)公司的訴訟請(qǐng)求。

33ReyenidjeTobaccoCoLtd[1916]2Ch426，ReWondoflexTextilesPtyLtd[1951]VLR458。

34例如，從事關(guān)聯(lián)交易：ReWeedmansLtd[1974]QdR377，ReAnti-CorrosiveTreatmentsLtd[1980]CLC40-625；發(fā)行股份以控制公司：ReKurilpaProtestantHallLtd[1946]StRQd170，ReWilliamBrooks&Co[1961]79WN（NSW）354。

35例如，從公司資金中進(jìn)行欺詐性支付：ReBleriotManufacturingAircraftCo[1916]32TLR253，ReNewbridgeSanitarySteamLaundry[1917]IR67；公司的董事全部由大股東選出，董事薪水占去公司盈利的全部或大部：ReMartello&SonsLtd[1945]3DLR626，ReWaipaunaInvestmentsLtd[1956]VLR115。

36例如，大股東拒絕公司的其他股東查閱公司財(cái)務(wù)賬冊(cè)：ReAngloAmericanLandMortgageAgencyCo[1987]1Ch130；大股東不公平地限制紅利：ReCityMeatCoPtyLtd[1983]8ACLR673。

37關(guān)于公司因失去基礎(chǔ)而清算的理由，ClerkMoncieff勛爵法官在GlabraithvMeritoShippingCo[1947]SC446at456案中有精辟的論述：我同意，如同法院所解釋的，僅僅因哪怕是長(zhǎng)時(shí)間的中止公司業(yè)務(wù)活動(dòng)并不能證明基礎(chǔ)喪失，只要沒(méi)有證明最終的、確定性的放棄公司業(yè)務(wù)。我認(rèn)為，如果一個(gè)股東將其資金投入公司股份是因?yàn)樗鼘?shí)現(xiàn)某種特定目標(biāo)，就不能由其他股東表決來(lái)強(qiáng)迫他違反自己的意愿以繼續(xù)拿他的錢在完全不同的計(jì)劃上冒險(xiǎn)或投機(jī)。

38澳大利亞判例法最近承認(rèn)了公司股東具有阻止被法律禁止的行為的權(quán)利：OatmontPtyLtdvAustralianAgriculturalCoL[1991]5ACLR75。

39CallyJordan組織編制：《關(guān)于香港公司條例檢討顧問(wèn)研究報(bào)告的建議》之第83條，香港公司法常委會(huì)2003年3月公布，參見(jiàn)中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)-政府資訊中心網(wǎng)站info.gov.hk/。

40一般情況下，出資的受讓價(jià)格由各方股東進(jìn)行協(xié)商，主要以原告股東在公司享有的凈資產(chǎn)額為標(biāo)準(zhǔn)，再綜合考慮到公司出資的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)和公司價(jià)值來(lái)協(xié)商確定。如果無(wú)法協(xié)商，則由法院指定評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估：一是在股票上市的情形下，參照市場(chǎng)價(jià)格予以確定；二是在股票不上市的情形下，按照公司的凈資產(chǎn)額計(jì)算出每股的實(shí)際價(jià)值。參見(jiàn)[美]大衛(wèi)·P·艾勒曼：《民主的公司制》，李大光譯，新華出版社1997年版，第82頁(yè)。

41以美國(guó)著名的Balvikv.Sylvester一案為例。1984年，ElmerBalvik和ThomasSylvester成立Weldon公司，根據(jù)雙方的投資比例，Sylvester占有新公司的70%的股份，Balvik占有剩余的30%.兩人擔(dān)當(dāng)公司的董事和高級(jí)管理人員，而且每人享有一股一投票權(quán)。Balvik在公司一直是弱勢(shì)。兩名股東在公司潤(rùn)分配上產(chǎn)生沖突，Balvik因涉嫌工作表現(xiàn)差而被解雇，他不能拿走他在公司中投入的資本，也不再獲得公司支付的薪水。Balvik提訟請(qǐng)求依據(jù)美國(guó)北達(dá)科他州的法律解散有限公司，聯(lián)邦地方法院判決解散并指定了一個(gè)接收者。Sylvester上訴。美國(guó)北達(dá)科他州最高法院確認(rèn)了下級(jí)法院關(guān)于Balyvik已經(jīng)被公司“逼走”的事實(shí)認(rèn)定，但是拒絕解散公司，案子被駁回。聯(lián)邦地方法院尋求另一個(gè)補(bǔ)救方案，判決Sylvester收購(gòu)Balvik在公司的全部股權(quán)。由此可見(jiàn)，除非有特定的法規(guī)授權(quán)，一般情況下法院不愿命令公司非自愿解散，而是通過(guò)強(qiáng)制收購(gòu)股權(quán)從而替換股東的方法可以防止公司解散。

42同39，第82條。

43Liquidationistobedistinguishedfromdissolutionwhichistheendofthelegalexistenceofacorporation.Liquidationmayprecedeorfollowdissolution，dependinguponstatutes.Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979，p839。

44《公司法》第一百八十九條規(guī)定：“公司因不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，被依法宣告破產(chǎn)的，由人民法院依照有關(guān)法律的規(guī)定，組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組，對(duì)公司進(jìn)行破產(chǎn)清算?！?/p>

45《公司法》第一百九十一條規(guī)定：“公司依照前條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)規(guī)定解散的，應(yīng)當(dāng)在十五日內(nèi)成立清算組，有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會(huì)確定其人選；逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員組成清算組，進(jìn)行清算。人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請(qǐng)，并及時(shí)指定清算組成員，進(jìn)行清算?！?/p>

46同4。

47筆者認(rèn)為，司法解散公司時(shí)清算人應(yīng)由各股東協(xié)商選定，協(xié)商不成的，由法院按股東出資額情況確定。

篇10

關(guān)鍵詞遞歸，分治，VisualC++，課件

0引言

算法與計(jì)算理論是計(jì)算機(jī)程序設(shè)計(jì)領(lǐng)域的靈魂，是發(fā)揮程序設(shè)計(jì)者嚴(yán)謹(jǐn)，敏銳思維的有效工具。任何的程序設(shè)計(jì)語(yǔ)言都試圖將之發(fā)揮得淋漓盡致，它無(wú)可厚非的作為計(jì)算機(jī)專業(yè)最重要基礎(chǔ)類核心課程。但對(duì)于初次接觸算法設(shè)計(jì)的學(xué)習(xí)者而言，他們往往不清楚算法的具體執(zhí)行情況，進(jìn)而自己設(shè)計(jì)算法也變得相當(dāng)困難。如：在學(xué)習(xí)遞歸和分治算法的時(shí)候，一些人只知道遞歸算法的執(zhí)行有壓棧和出棧的兩個(gè)過(guò)程，對(duì)于程序究竟怎么執(zhí)行，到最后還是一頭霧水，而其他的動(dòng)態(tài)規(guī)劃算法、回溯算法、分支限界算法等則更難掌握。針對(duì)這一情況，本人在教學(xué)中設(shè)計(jì)了一些演示程序來(lái)直觀反應(yīng)程序的執(zhí)行順序，并取得了較好的效果。以下就棋盤覆蓋算法演示程序?yàn)槔榻B算法課件的制作。

1棋盤覆蓋問(wèn)題分析

圖1一種特殊棋盤

如果規(guī)模已經(jīng)足夠小，則覆蓋完畢；分割棋盤為4部分；

在一個(gè)2k×2k個(gè)方格組成的棋盤中，恰有一個(gè)方格與其它方格不同，稱該方格為一特殊方格，且稱該棋盤為一特殊棋盤，如圖1所示。在棋盤覆蓋問(wèn)題中，要用圖2所示的4種不同形態(tài)的L型骨牌覆蓋給定的特殊棋盤上除特殊方格以外的所有方格，且任何2個(gè)L型骨牌不得重疊覆蓋。該問(wèn)題可以采用分治法來(lái)求解，分治法的設(shè)計(jì)思想是，將一個(gè)難以直接解決的大問(wèn)題，分割成一些規(guī)模較小的相同問(wèn)題，以便各個(gè)擊破，分而治之。將求出的小規(guī)模的問(wèn)題的解合并為一個(gè)更大規(guī)模的問(wèn)題的解，自底向上逐步求出原來(lái)問(wèn)題的解。

當(dāng)k>0時(shí)，將2k×2k棋盤分割為4個(gè)2k-1×2k-1子棋盤，特殊方格必位于4個(gè)較小子棋盤之一中，其余3個(gè)子棋盤中無(wú)特殊方格。為了將這3個(gè)無(wú)特殊方格的子棋盤轉(zhuǎn)化為特殊棋盤，可以用一個(gè)L型骨牌覆蓋這3個(gè)較小棋盤的會(huì)合處，從而將原問(wèn)題轉(zhuǎn)化為4個(gè)較小規(guī)模的棋盤覆蓋問(wèn)題。遞歸地使用這種分割，直至棋盤簡(jiǎn)化為棋盤1×1。算法框架如下：

圖24種不同形態(tài)的L型骨牌覆蓋算法（問(wèn)題規(guī)模）

如果規(guī)模已經(jīng)足夠小，則覆蓋完畢，分割棋盤為4部分。對(duì)于每一部分，先看該部分有無(wú)特殊方格，如果沒(méi)有特殊方格，則先在該部分與其他三部分的交匯處覆蓋一特殊方格，然后對(duì)該部分遞歸調(diào)用覆蓋算法，否則該部分有特殊方格，則直接遞歸調(diào)用覆蓋算法。

2演示程序設(shè)計(jì)

采用C/C++語(yǔ)言來(lái)描述算法，所以本文課件采用VisualC++6.0進(jìn)行開發(fā)，一方面能在課件源代碼中體現(xiàn)算法本身，另一方面能直接演示算法的執(zhí)行情況，使學(xué)生在掌握算法本身之外，學(xué)習(xí)一種程序?qū)崿F(xiàn)方法，提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，增進(jìn)學(xué)習(xí)效果。在VisualC++中建立一對(duì)話框應(yīng)用程序Demo，在CdemoDlg類中添加以下成員變量和函數(shù)。

voidDrawTable();//根據(jù)輸入的k值畫棋盤

voidDrawBack();//清空棋盤上原有的圖像

voidDrawBoard(intx，inty，intw，intc);//畫棋盤的x行，y列一個(gè)方格，w是寬度，c是顏色

inttile;//當(dāng)前所用的方塊

int**board;//指向棋盤的指針

intdw;//棋盤每一格的寬度

voidchessBoard(inttr，inttc，intdr，intdc，intsize);//棋盤覆蓋算法

在對(duì)話框中添加EditBox控件，并關(guān)聯(lián)一int型變量m_k用于接收輸入的k值，在演示程序中根據(jù)輸入的k值計(jì)算棋盤中每一個(gè)方格的大小。在一般情況下，窗體的大小不變，當(dāng)k越大時(shí)，棋盤的方格越多，這時(shí)每個(gè)方格的尺寸越小，反之越大。如整個(gè)棋盤的尺寸為512，則方格尺寸dw=512/2k。在算法演示中采用圖形表示，給每個(gè)L型骨牌填充不同的顏色，在程序中把tile變量轉(zhuǎn)換成顏色，畫一個(gè)方格的函數(shù)定義如下：

voidCDemoDlg::DrawBoard(intx，inty，intw，intc)

{

CClientDCdc(this);

COLORREFcolor;

color=RGB(c*c%256，c*c*c%256，c*c*c*c%256);//把c值轉(zhuǎn)換成顏色

CBrushbr(color);//定義一繪圖畫刷

CRectr;//定義一矩形區(qū)域，用來(lái)表示棋盤的一個(gè)方格

r.top=10+(x-1)*dw;

r.bottom=r.top+dw;

r.left=10+(y-1)*dw;

r.right=r.left+dw;

dc.FillRect(&r，&br);//填充繪圖區(qū)域

}

在棋盤覆蓋程序中，每次覆蓋一個(gè)方格，為了便于清楚看到程序覆蓋棋盤的順序，每次覆蓋后延遲0.5秒，并繪制出當(dāng)前覆蓋的方格，具體參見(jiàn)以下源程序。

voidCDemoDlg::chessBoard(inttr，inttc，intdr，intdc，intsize)

{

if(size==1)//如果問(wèn)題的規(guī)模足夠小，則返回

{

return;

Sleep(500);//延遲500毫秒

intt=tile++，//L型骨牌號(hào)

s=size/2;//分割棋盤

//覆蓋左上角子棋盤

if(dr<tr+s&&dc<tc+s)

chessBoard(tr，tc，dr，dc，s);

else

{//此棋盤中無(wú)特殊方格

//用t號(hào)L型骨牌覆蓋右下角

board[tr+s-1][tc+s-1]=t;

//覆蓋其余方格

chessBoard(tr，tc，tr+s-1，tc+s-1，s);

DrawBoard(tr+s-1，tc+s-1，dw，t);

}

//覆蓋右上角子棋盤

if(dr<tr+s&&dc>=tc+s)

//特殊方格在此棋盤中

chessBoard(tr，tc+s，dr，dc，s);

else

{//此棋盤中無(wú)特殊方格

//用t號(hào)L型骨牌覆蓋左下角

board[tr+s-1][tc+s]=t;

//覆蓋其余方格

chessBoard(tr，tc+s，tr+s-1，tc+s，s);

DrawBoard(tr+s-1，tc+s，dw，t);

}

//覆蓋左下角子棋盤

if(dr>=tr+s&&dc<tc+s)

//特殊方格在此棋盤中

chessBoard(tr+s，tc，dr，dc，s);

else

{//用t號(hào)L型骨牌覆蓋右上角

board[tr+s][tc+s-1]=t;

//覆蓋其余方格

chessBoard(tr+s，tc，tr+s，tc+s-1，s);

DrawBoard(tr+s，tc+s-1，dw，t);

}

//覆蓋右下角子棋盤

if(dr>=tr+s&&dc>=tc+s)

//特殊方格在此棋盤中

chessBoard(tr+s，tc+s，dr，dc，s);

else

{//用t號(hào)L型骨牌覆蓋左上角

board[tr+s][tc+s]=t;

//覆蓋其余方格

chessBoard(tr+s，tc+s，tr+s，tc+s，s);

DrawBoard(tr+s，tc+s，dw，t);

}

}

圖3棋盤覆蓋結(jié)果

執(zhí)行以上程序得到棋盤的動(dòng)態(tài)覆蓋次序，該次序就是遞歸函數(shù)的執(zhí)行情況，圖3是當(dāng)k=3，特殊方格位于第三行第二列時(shí)，程序運(yùn)行的最后結(jié)果，由于該課件能產(chǎn)生動(dòng)態(tài)繪制效果，增加了學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，使學(xué)生更加清楚的了解分治法的具體執(zhí)行情況。

3結(jié)束語(yǔ)

本文利用VisualC++制作了棋盤覆蓋算法的演示課件，相對(duì)于其他的工具實(shí)現(xiàn)的課件而言，該課件不僅包含了算法本身，而且采用動(dòng)態(tài)繪制圖案的方式說(shuō)明算法的執(zhí)行情況，增進(jìn)了教學(xué)效果。該課件的制作過(guò)程實(shí)際上也是算法的實(shí)際運(yùn)用過(guò)程，在算法課程教學(xué)中，制作這類課件不僅會(huì)使學(xué)生了解算法的執(zhí)行情況，而且課件本身就是對(duì)算法的一種深化和運(yùn)用，課件的制作過(guò)程也同樣具有很好的學(xué)習(xí)價(jià)值。

參考文獻(xiàn)