導(dǎo)語：如何才能寫好一篇關(guān)于離婚的法律條文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：民法典；法律知識；法治思維；實踐運用

青少年是祖國的未來、民族的希望。加強青少年法治教育，使廣大青少年學(xué)生從小樹立法治觀念，養(yǎng)成自覺守法，遇事找法，解決問題靠法的思維習(xí)慣和行為方式，是全面依法治國，加快建設(shè)社會主義法治國家的基礎(chǔ)工程。而民法典被稱為“社會生活百科全書”，是民事權(quán)利的宣言書和保障書，幾乎所有的民事活動，都能在民法典中找到依據(jù)。初中道德與法治教師應(yīng)合理地運用這部法典，幫助學(xué)生增長民法典知識，提升民法典意識，指導(dǎo)民法典在實踐中的運用。

一、學(xué)習(xí)民法典條文，增長民法典知識

學(xué)生的生活經(jīng)驗決定了他們的理解能力、水平和范圍?！耙姸唷辈拍堋白R廣”。在初中道德與法治教學(xué)中，教師要加強民法典知識的宣傳和教育，從而豐富學(xué)生法律知識。教師可采取以下兩種方式。

1.加強民法典條文直接呈現(xiàn)和學(xué)習(xí)，增強學(xué)生對民法典知識的直觀感受。

初中道德與法治學(xué)科是法治教育的重要陣地，教師可配合學(xué)校有關(guān)部門，利用晨會、班會、宣傳櫥窗、問卷調(diào)查、知識競賽等方式，選取民法典的條文，幫助學(xué)生了解民法典內(nèi)容?，F(xiàn)行統(tǒng)編初中道德與法治教材，非常注重法律知識的普及，多次在教材正文或者輔文中直接引用法律條文。例如在七（下）第10課“法律伴我們成長”探究2“感受法的關(guān)愛”中，就引用了憲法第46條、未成年人保護(hù)法第43條、婚姻法第21條、勞動法第15條等4部法律的相關(guān)條文。在八（上）第5課第2框“預(yù)防犯罪”中引用了刑法第13條和第17條等。八（下）很多正文就是憲法條文的直接引用。但是，當(dāng)我們更深入地研究教材后，不難發(fā)現(xiàn)編者更多的是選取典型案例引導(dǎo)教學(xué)，從具體的法律條文中概括出基本原則和特征，并非每次都提供相關(guān)的法律條文。

例如，八（上）第5課“做守法公民”第1框“警惕身邊的違法行為”中，在探究分享部分列舉了違反合同、侵犯肖像權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的行為，在隨后的正文部分就概括了典型的民事違法行為包括侵犯他人民事權(quán)利或者沒有依法履行合同義務(wù)，并沒有提供具體的法律條文幫助學(xué)生理解。教師在這部分教學(xué)中可以適當(dāng)增加民法典第509條、第1019條以及第123條等相關(guān)條文。呈現(xiàn)相關(guān)民法典條文后，教師可以設(shè)計一個“閱讀與反思”環(huán)節(jié)：（1）這些法律條文告訴我們民事違法包括哪些形式？（2）你能列舉生活中與這3條民法典條文相關(guān)的案例或社會熱點嗎？（3）你還能找出與“民事權(quán)利”“合同的履行”相關(guān)的民法典條文嗎？在解決3個問題的過程中，學(xué)生感性地認(rèn)識了民法典，在查閱更多的民法典條文的過程中，澄清認(rèn)識，豐富法律知識。

2.通過圖文并茂的方式或者通俗易懂的視頻，幫助學(xué)生理解民法典條文，增強民法典知識。

隨著我國法治建設(shè)的完善，公民生活與法治的聯(lián)系越來越密切，而法律知識相對而言是晦澀難懂的。想要幫助學(xué)生形象化地理解教材知識，提升學(xué)生的法治思維，教師可巧借主流媒體關(guān)于法律的宣傳短片，完成教學(xué)任務(wù)。如3D動畫大片《當(dāng)哪吒遇到民法典》中的“獨家招式泄密記”“高空墜物傷人記”“貸款購物被套記”“離婚冷靜和好記”，這一系列動畫故事配套相關(guān)民法典條文，生動幽默，幫助學(xué)生直觀了解民法典知識，理解法律的本質(zhì)與作用這一教學(xué)重點。當(dāng)然，教師在選取視頻時，需要仔細(xì)甄別，不能只追求趣味而忽視教育性；同時視頻不宜過長，5分鐘以內(nèi)比較適宜。在找不到合適視頻或者時間不允許的情況下，教師還可以選擇更加直觀明了的宣傳漫畫。

二、解決情境中的問題，提升民法典意識

法治教育的一個重要渠道就是呈現(xiàn)、分析案例。但是，在日常生活中，學(xué)生腦中對很多法律問題還是一片空白，對于事情的是非曲直并不清楚，所以，教師在分析和解決問題時，可以將民法典條文作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，培養(yǎng)學(xué)生通過法律解決問題的習(xí)慣，幫助他們增強法律意識，提升法治思維。

1.創(chuàng)設(shè)生活化、有沖突的情境，調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)積極性。

有沖突、生活化的案例，更能激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，引領(lǐng)他們主動探尋，培養(yǎng)他們遇事找法，解決問題靠法的習(xí)慣，樹立法治信仰。例如，筆者在教授八年級上冊第5課第3框“善用法律”這一課時，就選取了這樣一則案例：2017年10月8日，小黃在杭州市騎共享單車時，把化妝包忘在了車筐里。等她回來尋找時，車和化妝包都不見了。小黃通過監(jiān)控視頻找到了當(dāng)天自己離開后把車騎走的小姜。小姜稱，自己撿到化妝包后就扔掉了。小黃列了一張清單，寫明化妝包里的東西價值約1700元，要求小姜賠償1000元。最后，經(jīng)當(dāng)?shù)孛窬{(diào)解，小姜賠償小黃500元。在大多數(shù)學(xué)生的認(rèn)知中，我們應(yīng)該拾金不昧，見到貴重物品要交給失主或者警察，不重要的東西則會隨意處理掉。案例中的失主要求賠償，警察也支持，這與學(xué)生已有的經(jīng)驗發(fā)生了沖突，較好地引發(fā)了學(xué)生求知的欲望。此時教師可以引導(dǎo)學(xué)生查找民法典條文，尋找警察這樣做的法律依據(jù)。這樣就自然而然地引出民法典條文第316條：“拾得人在遺失物送交有關(guān)部門前，有關(guān)部門在遺失物被領(lǐng)取前，應(yīng)當(dāng)妥善保管遺失物。因故意或者重大過失致使遺失物毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！痹谶@個教學(xué)案例中，教師運用民法典作為價值判斷的標(biāo)準(zhǔn)，情境問題處理得有理有據(jù)，同時也幫助學(xué)生豐富了相關(guān)法律知識。通過學(xué)習(xí)法律知識，學(xué)生會牢固樹立法治意識以及相信法律、依法辦事等觀念，真正把法治內(nèi)化于心，外化于行。這樣的案例還有很多，如：坐出租車下車開門時，后方來的電動車撞上出租車車門，誰應(yīng)承擔(dān)損失？在小區(qū)里開車撞死沒有拴狗繩的名貴小狗，需不需要賠償？當(dāng)然，教師在創(chuàng)設(shè)情境時，可以配合設(shè)問，分段呈現(xiàn)，這樣更能激發(fā)學(xué)生深入學(xué)習(xí)的興趣。

2.優(yōu)化問題設(shè)計，激發(fā)求知欲。

教師設(shè)計問題時應(yīng)注意呈現(xiàn)沖突，留有懸念，激發(fā)學(xué)生探究未知的意愿。例如，筆者在教授八年級上冊第5課第3框“善用法律”時，在呈現(xiàn)上文中提到的撿到遺失物的案例之前，做了這樣的提問引導(dǎo)：（1）你撿到過東西嗎？（2）你遇到過撿了別人的東西又將其丟棄的事情嗎？（3）撿到的東西被丟棄以后，失主找到你，讓你賠償，你會賠償嗎？通過3個追問，教師成功地調(diào)動起了學(xué)生的主動性和積極性。隨后，教師呈現(xiàn)上文案例，引發(fā)學(xué)生思考：“你從案例中的小黃身上，學(xué)到了什么？”通過討論交流，學(xué)生明確了要將法律作為判斷是非曲直的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，而非主觀臆測，從而激發(fā)自覺學(xué)習(xí)法律、尊重法律，養(yǎng)成用法律知識和法治思維解決問題、處理矛盾的能力和習(xí)慣。

三、指導(dǎo)生活實踐，熟悉民法典的運用

立德樹人作為初中道德與法治學(xué)科的教學(xué)目標(biāo)，不僅僅局限于課堂，更應(yīng)該落實到具體的實踐中去。《青少年法治教育大綱》明確要求以社會實踐活動為載體，全過程、全要素開展法治教育。開展法治教育實踐活動，運用法律指導(dǎo)生活，離不開法律知識，特別是民法典知識。

1.以民法典為參考，開展法治教育活動。

知行合一是初中道德與法治學(xué)科教學(xué)的落腳點。教師在教學(xué)過程中需要主動開展一些專門的法治教育活動，讓學(xué)生在參與活動中學(xué)習(xí)法律知識，提升法治思維。我們可以開展模擬法庭、“法律在身邊”演講比賽、法律情景劇展演等專門的法治實踐活動。教師在設(shè)計活動內(nèi)容時，要盡量選取與學(xué)生實際生活密切相關(guān)的話題和場景，并以民法典作為活動開展的重要參考依據(jù)。例如，模擬法庭活動需要學(xué)生主動學(xué)習(xí)法律知識，在模擬法庭上進(jìn)行質(zhì)疑辯論，進(jìn)而加深對法律的理解，升華情感。如果沒有對法律條文的學(xué)習(xí)，模擬法庭就會變成部分學(xué)生對法律概念及原則的誦讀，從而失去開展這一活動的實際意義。

2.以民法典為指南，指導(dǎo)學(xué)生生活實踐。

篇2

關(guān)鍵詞： 離婚補償制度 合法現(xiàn)狀 不足 完善建議

目前我國《婚姻法》中的離婚補償制度、離婚損害賠償制度、經(jīng)濟幫助制度共同構(gòu)成了離婚時的權(quán)利保障體系，這充分體現(xiàn)了我國對公民個體權(quán)利的保障。其中理論界對離婚損害賠償制度、經(jīng)濟幫助制度的研究已經(jīng)日漸成熟，已初步形成了比較完備的理論體系。但是離婚補償制度屬于修訂后的《婚姻法》離婚救濟體系的重要內(nèi)容，學(xué)者對該制度的研究還略顯不足，現(xiàn)有的理論研究成果還不能形成一整套完備的體系和理論，還有深入的探討的空間。筆者不揣淺陋，旨在論述我國離婚補償制度的不足，以及針對其不足提出合理性建議。

一、離婚補償制度的立法現(xiàn)狀

2001年新修訂《婚姻法》第40條規(guī)定:“夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有，一方因撫養(yǎng)子女，照顧老人，協(xié)助另一方工作等付出較多的義務(wù)的，離婚時有權(quán)向另一方請求補償，另一方應(yīng)予以補償。”有關(guān)婚姻法的司法解釋中沒有對該部分解釋?！按艘?guī)定即為家務(wù)勞動補償制度的法律依據(jù)，該制度的設(shè)計旨在以法律形式肯定家務(wù)勞動在家庭財富形成中的無形投入，切實保護(hù)創(chuàng)造家務(wù)勞動價值的人的合法利益，實現(xiàn)法律的公平原則。”［1］此規(guī)定平衡了離婚當(dāng)事人財產(chǎn)，在夫妻分別財產(chǎn)制下，離婚時雙方無共同財產(chǎn)，如不給予一定的補償，作出貢獻(xiàn)的一方的價值就無從體現(xiàn)，其作出的貢獻(xiàn)也得不到任何的回報。因此，適用分別財產(chǎn)制的一方應(yīng)在離婚時對作出較大貢獻(xiàn)的另一方予以補償，以平衡夫妻雙方的利益關(guān)系，體現(xiàn)體現(xiàn)社會公正。但是此規(guī)定還存在諸多的不足，比如財產(chǎn)的范圍過于狹窄、適用時間過于嚴(yán)格、補償因素過于模糊等。這一規(guī)定在實踐中被運用的次數(shù)很少，基本沒有什么作用，這與立法的宗旨相悖。

二、離婚補償制度的不足

（一）補償制度的適用范圍過于狹窄、條件苛刻。

從法律條文40條的規(guī)定可以看出適用的前提是，夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有，以書面約定為形式要件，將補償制度的財產(chǎn)范圍限定為書面約歸各自所有。從人的心理分析，夫妻認(rèn)為“婚姻是一個共同體，婚姻關(guān)系是雙方為共同利益而努力的伙伴關(guān)系，結(jié)婚是以永久共同生活為目的，就要有富同享，有難同當(dāng)，沒有必要將財產(chǎn)分得清清楚楚，實行共同財產(chǎn)制也有利于鞏固夫妻感情”，［2］所以在婚姻存續(xù)期間絕大多數(shù)夫妻對于他們婚后的財產(chǎn)歸屬并無約定，這就必須適用法定的夫妻財產(chǎn)制即婚后所得共同財產(chǎn)制。

長沙市的一項調(diào)查結(jié)果也充分說明了這一問題：“天心區(qū)人民法院2003年判離婚的271件案件中，只有1件實行分別財產(chǎn)制，沒有要求家務(wù)勞動補償。”［3］隨機抽查了天心區(qū)人民法院2004年判離婚的案件100件，沒有實行分別財產(chǎn)制的；隨機抽查了雨花區(qū)2003、2004年人民法院的離婚案件，結(jié)果是在眾多案件中實行分別財產(chǎn)制的只有1件?！?004年10月在長沙市中級人民法院民事審判庭就新《婚姻法》實施調(diào)研座談會上，與會法官大多表示，到現(xiàn)在為止，在自己辦理的離婚案件中，《婚姻法》第40條還沒有適用過”。［3］

結(jié)合以上分析，補償制度的適用范圍僅局限于夫妻約定財產(chǎn)歸各自所有，過于狹窄，而是第40條的規(guī)定失去了其應(yīng)有的作用。

（二）補償請求權(quán)的行使過于嚴(yán)格。

從法律條文40條的規(guī)定可以看出，首先，補償請求權(quán)的行使時間是“離婚時”，“即由請求權(quán)人在離婚訴訟中向?qū)Ψ揭徊⑻岢?；如果?dāng)事人符合條件而未提出時，人民法院應(yīng)行使釋名權(quán)”。［4］這就導(dǎo)致在離婚前、離婚后不可以提出，特別是一些人在離婚時缺乏對補償制度的了解而沒有提出請求，離婚后一段時間需要提出時，卻得不到保障?；谥袊膰檗r(nóng)村人口所占比重較大，在農(nóng)村中對補償制度的了解甚少，所以對于請求時間的限制不合理。其次，請求權(quán)的行使主體或者義務(wù)主體只局限于中的夫妻一方。這樣規(guī)定考慮到了此權(quán)利義務(wù)的人身專屬性，但若權(quán)利人或義務(wù)人一方死亡或者喪失行為能力時，補償請求權(quán)也就無從談起了。所以對主體的限定過度限制了40條的適用。最后，我們可以看出請求權(quán)的行使僅在訴訟離婚中適用，在協(xié)議離婚中不適用，這也是不合適的。

（三）補償制度中的補償因素過于模糊。

從法律條文40條的規(guī)定可以看出對補償因素只是作了概括性的規(guī)定，沒有規(guī)定在具體的案件處理中應(yīng)當(dāng)考慮哪些因素作為計算經(jīng)濟補償數(shù)額的依據(jù)。對于一些有形的勞務(wù)可以通過市場進(jìn)行評價，但是還有一些無法計算的，比如從未進(jìn)入過市場而并沒有形成一個明確的價格無形的勞務(wù)，有的付出的是非財產(chǎn)性勞務(wù)（如妻子對丈夫精神上的支持、對子女的關(guān)懷、對老人的慰藉等），還有一種普遍的情況對于夫妻一方在婚姻期間以共同財產(chǎn)支持另一方取得學(xué)歷文憑或職業(yè)資格證書所作經(jīng)濟貢獻(xiàn)的補償問題該如何處理①。補償因素過于模糊導(dǎo)致法官在判決家務(wù)勞動補償數(shù)額時感到無所適從，自由裁量權(quán)的隨意性過大，無法對家務(wù)勞動的價值作出合情合理、具有說服力的估價，極大地影響了法律的權(quán)威。所以，對補償因素進(jìn)行細(xì)化是很有必要的。

（四）離婚補償制度的補償方式不明確。

補償方式包括經(jīng)濟補償?shù)男问胶徒?jīng)濟補償?shù)钠谙迌蓚€方面?！敖?jīng)濟補償?shù)男问绞侵肛?fù)有補償義務(wù)的配偶進(jìn)行給付的物質(zhì)形態(tài)，包括現(xiàn)金形態(tài)給付、實物形態(tài)給付、有價證券形態(tài)給付或者其他形態(tài)給付。經(jīng)濟補償?shù)钠谙奘侵肛?fù)有補償義務(wù)的配偶承擔(dān)經(jīng)濟補償責(zé)任時是一次性給付，還是分期給付”。［5］我國對于經(jīng)濟補償?shù)男问經(jīng)]有明確規(guī)定，對于補償?shù)钠谙薹制诟犊畹那闆r也沒有規(guī)定，讓權(quán)利人失去了權(quán)利的保障。

三、離婚補償制度的完善建議

（一）離婚補償制度考慮的因素。

離婚補償制度考慮的因素是離婚補償制度完善的前提。鑒于我國的國情和考察其他國家的立法要考慮的因素主要有以下幾個方面：婚姻關(guān)系存續(xù)時間的長短，權(quán)利人對家務(wù)勞動所作的貢獻(xiàn)，即家務(wù)補償請求權(quán)人付出的家務(wù)勞動的數(shù)量，兩者均是正相關(guān)的關(guān)系；雙方的收入能力和財產(chǎn)狀況，即在可以預(yù)見的將來通過自己的能力能夠獲得或可能獲得的經(jīng)濟總額;夫妻雙方的年齡及身體情況:已經(jīng)負(fù)擔(dān)子女教育的時間，或者還應(yīng)負(fù)擔(dān)子女教育的時間。

（二）有限度擴大補償制度的適用范圍。

基于我國的封建禮俗的鄉(xiāng)土性，應(yīng)當(dāng)將共同財產(chǎn)也歸到補償制度中，同時考慮到對義務(wù)人的保護(hù)，又應(yīng)當(dāng)對子限制。所以，在第40條的基礎(chǔ)上，后補充：實行共同財產(chǎn)制的夫妻，夫妻一方因撫育子女、照料老人、支持或協(xié)助另一方學(xué)習(xí)或工作等付出較多義務(wù)的，如果離婚時可供分割的共同財產(chǎn)數(shù)額較少或無共同財產(chǎn)的，就有權(quán)向另一方請求補償，另一方應(yīng)當(dāng)予以補償。這樣規(guī)定既包括了共同財產(chǎn)，又對其加以限制。

（三）放寬補償請求權(quán)的行使。

首先，補償請求權(quán)行使的時間，包括離婚前、離婚訴訟中、離婚后，對于離婚后的時間起算以訴訟結(jié)束至次日算起一年內(nèi)行使。其次，對于補償請求權(quán)行使的主體或者義務(wù)主體上，對于有行使補償請求權(quán)意思表示的一方死亡或者喪失行為能力的，可以由其近親屬行使；義務(wù)人死亡或者喪失行為能力的由其近親屬承擔(dān)，這時候補償請求權(quán)的專屬性視為解除，轉(zhuǎn)化為普通的債權(quán)。最后，在協(xié)議離婚中，也應(yīng)當(dāng)適用補償制度，其實用的原則、方法同訴訟離婚相同。

（四）明確補償制度中的補償因素。

行使請求權(quán)方付出義務(wù)的多少，可以將向市場購買同等工作量的家務(wù)勞動所需要的價格、雇傭他人需要花費多少成本等，作為參考因素。請求權(quán)人付出越多，請求補償?shù)臄?shù)額也就應(yīng)越大。對于學(xué)歷文憑或職業(yè)資格證書所作經(jīng)濟貢獻(xiàn)的補償問題應(yīng)適用利益損失補償說，可以作如下的規(guī)定如夫妻一方在婚姻存續(xù)期間對另一方獲得學(xué)歷學(xué)位、職業(yè)技能作出貢獻(xiàn)并導(dǎo)致喪失其自身的受教育、進(jìn)修或培訓(xùn)機會的，離婚時有權(quán)請求另一方為其提供適當(dāng)?shù)膮⒓幽硨W(xué)歷的學(xué)習(xí)或某職業(yè)培訓(xùn)的費用，另一方應(yīng)當(dāng)予以支付。該請求權(quán)一直持續(xù)至正常情況下完成該教育或職業(yè)培訓(xùn)所需時間為止。

（五）細(xì)化離婚補償制度的補償方式。

補償?shù)男问娇梢圆捎秘泿?、實物、有價證券、知識產(chǎn)權(quán)收益甚至是勞務(wù)的形式。補償?shù)钠谙蘅梢允且淮涡越o付，也可以是分期給付。離婚時，如果承擔(dān)補償義務(wù)的夫妻一方?jīng)]有個人財產(chǎn)進(jìn)行補償?shù)?，就可以在離婚后分期補償，對于分期補償?shù)囊峁┮欢ǖ膿?dān)保。這樣使權(quán)利人的利益獲得了保障。

注釋:

①筆者不贊同很多學(xué)者按照無形財產(chǎn)分割的觀點，比較支持利益損失補償說，關(guān)于這部分將另行撰述。

參考文獻(xiàn)：

［1］李春芳.完善我國家務(wù)勞動補償制度的法律思考［J］.法制與經(jīng)濟，2009，2：16.

［2］史衛(wèi)民.完善我國家務(wù)補償制度的立法思考［J］.寧夏大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2007，9：67.

［3］金星夢.淺議離婚經(jīng)濟補償制度之缺陷與完善［J］.法制與社會，2010，5:49.

篇3

民事判決書

（2010）常民一終字第477 號

上訴人（原審原告）劉福初，男，42歲。

委托人陳振興，湖南省桃源縣宏遠(yuǎn)法律服務(wù)所法律工作者。

被上訴人（原審被告）黃巧先，女，37歲。

委托人田建初，湖南凌風(fēng)律師事務(wù)所律師。

上訴人劉福初因離婚糾紛一案，不服湖南省桃源縣人民法院（2010）桃民初字第1150號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人劉福初及其委托人陳振興、被上訴人黃巧先及其委托人田建初到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

宣判后，劉福初不服，向本院提起上訴稱：原審判決認(rèn)定事實不清，采信證據(jù)錯誤，判決不當(dāng)；黃巧先自2005年到2012年未履行家庭義務(wù)，未撫養(yǎng)婚生女，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間存在過錯，故請求撤銷原判，發(fā)回重審或依法改判黃巧先支付精神損害賠償金，補償婚生女五年的撫養(yǎng)教育費并一次性支付婚生女日后的撫養(yǎng)費。

二審期間，劉福初向本院提交了兩份調(diào)查筆錄，擬證明黃巧先在婚姻存續(xù)期間背叛夫妻感情，應(yīng)當(dāng)向劉福初支付精神損害賠償金。

黃巧先口頭答辯稱：原判認(rèn)定其與劉福初的感情確已破裂，判決準(zhǔn)予離婚正確，但判決其承擔(dān)婚生女撫養(yǎng)費偏高，且劉福初對原審判決的第三、四項未提出異議。故請求駁回上訴，維持原判。

二審期間，黃巧先未向本院提交證據(jù)材料。

經(jīng)庭審質(zhì)證，黃巧先對劉福初提交的兩份調(diào)查筆錄的真實性提出異議，認(rèn)為該筆錄的內(nèi)容與劉福初一審中提交的三份書面證言的內(nèi)容一致，反映的情況不真實。本院認(rèn)為，劉福初提交的兩份調(diào)查筆錄的內(nèi)容與其在一審?fù)徶刑峤坏娜輹孀C言的內(nèi)容基本一致，不屬于新證據(jù)，且證人沒有正當(dāng)理由未出庭作證，故對該調(diào)查筆錄不予采信。

本院經(jīng)審理查明的事實與原審法院查明的事實一致，予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，根據(jù)雙方的訴辯主張，本案爭議焦點為：一、夫妻感情是否確已破裂；二、黃巧先在婚姻關(guān)系存續(xù)期間是否存在過錯，應(yīng)否給予劉福初精神損害賠償；三、離婚后孩子由劉福初撫養(yǎng)，黃巧先應(yīng)如何承擔(dān)撫養(yǎng)費。

關(guān)于焦點二，劉福初主張黃巧先在婚姻存續(xù)期間存在過錯，應(yīng)賠償精神損害賠償金，但其沒有提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，依法應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

關(guān)于焦點三，劉福初要求黃巧先補償2005年至2012年對劉蓮玉的撫養(yǎng)教育費，但在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方都有撫養(yǎng)教育孩子的義務(wù)，且黃巧先表示愿意將其享有的婚前財產(chǎn)和夫妻共同財產(chǎn)部分全部贈與婚生女劉蓮玉，故對劉福初的該項上訴請求不予支持。另外，劉福初要求黃巧先一次性支付劉蓮玉今后的撫養(yǎng)費，但根據(jù)庭審查明的黃巧先的經(jīng)濟狀況，讓其一次性支付撫養(yǎng)費確有困難，故對于其該項請求，本院亦不予支持。

綜上所述，劉福初關(guān)于原審認(rèn)定事實不清，采信證據(jù)錯誤，判決不當(dāng)?shù)纳显V理由不能成立，本院不予支持。原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，審理程序合法，依法應(yīng)予維持。據(jù)此，本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費200 元，由劉福初負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

（本頁無正文）

審判長朱傳和

審判員賀德全

審判員柳萌

二一一年二月二十日

書記員任惠

附本案引用法律條文：

篇4

【關(guān)鍵詞】經(jīng)濟學(xué)婚姻教學(xué)法改革

【中圖分類號】G642.0【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A【文章編號】2095-3089（2017）47-0092-02

婚姻法作為我國憲法最重要的組成部分之一，在近年來的發(fā)展過程中，不斷進(jìn)行更新變革，特別是在這個離婚率、復(fù)婚率較高的時代，婚姻法更加被社會相關(guān)人士所關(guān)注。婚姻法律規(guī)范的更新變革不僅能推動婚姻法的整體發(fā)展，還能在一定程度上降低婚姻糾紛案件的嚴(yán)重性，降低社會負(fù)面影響。如今，婚姻法中財產(chǎn)分割問題與經(jīng)濟學(xué)有著密不可分的關(guān)系，為了能有效完善婚姻法的整體法律條例，提升婚姻法教學(xué)工作的質(zhì)量，大力加強以經(jīng)濟學(xué)視角看待婚姻法問題，成為了相關(guān)法律部門的重點工作內(nèi)容。

一、關(guān)于婚姻法的調(diào)查

根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，在傳統(tǒng)的婚姻觀念中，男性支持裸婚方式比女性支持裸婚方式要高出一倍之多。因為過去的女性在擇偶過程中，往往會將自己處于一種比較弱勢的狀態(tài)，而且大部分女性或其家庭，都要求男性要將房產(chǎn)以及一些家用設(shè)備準(zhǔn)備齊全后才能組建家庭。而這種家庭在面對離婚情況的時候，往往會將男性婚前所籌備的大部分財產(chǎn)與女性進(jìn)行分割，這樣會極大的引起男性的不滿，從而引發(fā)嚴(yán)重的財產(chǎn)糾紛案件。如在婚姻法對房產(chǎn)所有權(quán)問題的判定是，哪一方買的房，房子的所有權(quán)就歸哪一方。因此這種法律規(guī)定的出現(xiàn)，不僅大大降低了很多女性結(jié)婚的想法，導(dǎo)致晚婚、女丁克群體的大量出現(xiàn)，因此在經(jīng)濟學(xué)視角下對婚姻法進(jìn)行深入的研究，成為了國家相關(guān)部門研究的重點。

二、經(jīng)濟學(xué)下的新婚姻法

根據(jù)經(jīng)濟學(xué)相關(guān)的觀念相結(jié)合，對于新婚姻法當(dāng)中的財產(chǎn)權(quán)分配和撫養(yǎng)補償都做出了新的解釋。其中如果夫妻雙方解除了婚姻關(guān)系，而一方正好在經(jīng)濟上存在困難的情況或者無法生活的現(xiàn)狀時，另一方需要進(jìn)行經(jīng)濟援助，其中可以用住房或撫養(yǎng)費的方式來實現(xiàn)。而且就算一方不愿意履行幫助義務(wù)可以利用法院來進(jìn)行強制執(zhí)行而履行義務(wù)。在財產(chǎn)分割的解讀上與撫養(yǎng)補差存在差異。首先在合同上，婚姻法的規(guī)定給予了男女雙方最大程度上的自由，可以利用書面的形式來進(jìn)行婚前和婚后財產(chǎn)的劃分。而法院判決婚姻雙方接觸婚姻關(guān)系后根據(jù)雙方的個別情況和子女撫養(yǎng)方進(jìn)行有差別的財產(chǎn)分割。所以可以看出在進(jìn)行財產(chǎn)分割的過程中并不是進(jìn)行平均性質(zhì)的分配的。

三、經(jīng)濟學(xué)視角進(jìn)行婚姻法教育改革

第一，婚姻法的教育改革在一般性方面與其他法律教育改革都存在著一定性的同一性。都是從教學(xué)形式和教學(xué)理念以及教師方面進(jìn)行改革，這里就不多贅述。而在經(jīng)濟學(xué)視角下進(jìn)行新婚姻法教育改革則需要加強對于財產(chǎn)的分割和相關(guān)的判決加入到婚姻法教育當(dāng)中。在教育中強調(diào)對于學(xué)生的財產(chǎn)識別和分配。首先要深入了解新婚姻法的相關(guān)法律內(nèi)容，并且加強學(xué)生對于社會經(jīng)濟中各個行業(yè)收入都有所了解。因為在處理離婚案件當(dāng)中，涉及到財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的問題上都需要考慮到雙方的經(jīng)濟實力和生活環(huán)境等因素。所以加強學(xué)生市場經(jīng)濟概念尤為重要，這也是新婚姻法中所要求的一部分。

第二，我國《婚姻法》對雙方當(dāng)事人在婚前或離婚協(xié)議中涉及的偶然事件沒有做出規(guī)定。但是，《婚姻法》第37條第2款規(guī)定關(guān)于子女生活費和教育費的協(xié)議或判決，不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超過協(xié)議或判決原定數(shù)額的合理要求。該條除了有第三人因素的考量而允許法院事后變更撫養(yǎng)協(xié)議外，也含有對由于將來偶然事件而使得原先的協(xié)議撫養(yǎng)費規(guī)定遠(yuǎn)離現(xiàn)實的考慮。因此，在這兩種原理下，該條都是可以得以合理化的?；诖?，在教學(xué)中我們要從婚姻法現(xiàn)狀入手，結(jié)合教學(xué)案例來分析教學(xué)內(nèi)容，用事實、實例來闡述教學(xué)重點。這樣，我們不僅能夠?qū)⒔?jīng)濟學(xué)知識融入到該教學(xué)之中，更能將社會常見事例與課堂高度結(jié)合，很大程度上提高學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，為課堂教學(xué)注入生機和活力。

隨著新婚姻法政策的不斷實施與加強，其中不但對子女撫養(yǎng)權(quán)問題有所完善，對財產(chǎn)分割問題更是進(jìn)行了多方位的研究與加強，尤其是在財產(chǎn)問題中，婚前財產(chǎn)和婚后財產(chǎn)的明確區(qū)分，進(jìn)行了特別的強調(diào)說明。從文章論述內(nèi)容可以看出，經(jīng)濟學(xué)對婚姻法有著深遠(yuǎn)的影響，并在處理夫妻財產(chǎn)分割方面的過程中，起著至關(guān)重要的作用。因此在后期完善婚姻法的過程中，相關(guān)部門要加強對經(jīng)濟學(xué)滲入婚姻法中的重視，并根據(jù)時展需要不斷更新婚姻法律條文，這樣才能在真正意義上實現(xiàn)婚姻法教學(xué)體制的改革。

作者：褚業(yè)嫻

參考文獻(xiàn)： 

篇5

一、夫妻財產(chǎn)制度概述

夫妻財產(chǎn)制度又稱婚姻財產(chǎn)制度，是關(guān)于夫妻婚前和婚后所得財產(chǎn)的歸屬、管理、使用、收益、處分以及債務(wù)的清償、婚姻解除時財產(chǎn)清算的根據(jù)等方面的法律制度。

從這一定義可以看出，夫妻財產(chǎn)制度是規(guī)范夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律制度，夫妻財產(chǎn)制度中的財產(chǎn)，不是僅指民事主體擁有的積極財產(chǎn)，還包括消極財產(chǎn)。關(guān)于這一點，19世紀(jì)法國法學(xué)家奧布里赫勞認(rèn)為廣義財產(chǎn)由積極財產(chǎn)和消極財產(chǎn)組成，積極財產(chǎn)為財產(chǎn)之整體，即權(quán)利的總和，消極財產(chǎn)為債務(wù)，即負(fù)擔(dān)。夫妻財產(chǎn)制度最早源于古羅馬，如羅馬市民法即采用統(tǒng)一財產(chǎn)制，妻子的一切財產(chǎn)歸丈夫所有。古英國曾采用過的財產(chǎn)制度為吸收財產(chǎn)制，即妻在婚前、婚后財產(chǎn)取得均為丈夫所有。我國古代通常采用家庭成員同居共財制，沒有獨立的夫妻財產(chǎn)制。

夫妻財產(chǎn)制度種類繁多，內(nèi)容多樣，各國立法選擇確定自己國家的夫妻財產(chǎn)制度時，除受自身的立法傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣以及思想文化的影響外，還受當(dāng)時的經(jīng)濟條件的制約。從當(dāng)代夫妻財產(chǎn)制度立法的發(fā)展趨勢看，兼有分別財產(chǎn)制與共同財產(chǎn)制雙重性的復(fù)合式形式，已被越來越多的國家所采納。我國1950年《婚姻法》對夫妻財產(chǎn)制僅規(guī)定了一條，即“夫妻雙方對于家庭財產(chǎn)有平等的所有權(quán)與處理權(quán)”。1980年《婚姻法》明確了夫妻財產(chǎn)共同所有，并引進(jìn)了約定財產(chǎn)制度，即“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)、歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外”。2001年的《婚姻法》進(jìn)一步明確了夫妻共同財產(chǎn)的范圍，完善了夫妻的約定財產(chǎn)制，增設(shè)了夫妻的個人財產(chǎn)制度。

二、我國夫妻財產(chǎn)制度的不足

（一）缺乏總則性條款的規(guī)定

夫妻財產(chǎn)關(guān)系不僅涉及夫妻雙方的財產(chǎn)利益，還涉及第三人的利益和交易安全，對此，法律應(yīng)有一個總則性的一般規(guī)定。而我國現(xiàn)行婚姻家庭法總則中缺乏關(guān)于夫妻財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)定，導(dǎo)致實踐中司法審判人員在對當(dāng)事人離婚時的財產(chǎn)進(jìn)行分割時，如遇具體法律條文沒有明確規(guī)定的情形則難以正確處理。

（二）約定財產(chǎn)制缺乏公信力。

夫妻財產(chǎn)制度的約定缺乏公示程序的規(guī)定，令該約定缺乏公信力。對這個問題許多國家比我們規(guī)定得明確：《法國民法典》規(guī)定，夫妻所有財產(chǎn)協(xié)議均應(yīng)有公證人在場，當(dāng)事人對此協(xié)定均表同意并且必須有公證人在契約上簽字，該證書必須在舉行婚禮前交至身份官員。德國法也有類似之規(guī)定。我國應(yīng)具體規(guī)定，夫妻雙方進(jìn)行財產(chǎn)約定的時間、程序、方式、效力等問題，無論是在登記結(jié)婚時做出約定，還是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間做出約定，都應(yīng)在婚姻登記機關(guān)存檔備案或須經(jīng)過公證等，以加強財產(chǎn)約定的公示性和公信力。

（三）缺乏非常財產(chǎn)制的規(guī)定

所謂非常財產(chǎn)制，是指在特殊情況下，當(dāng)出現(xiàn)法定事由時，根據(jù)法律的規(guī)定而當(dāng)然適用分別財產(chǎn)制；或者經(jīng)夫妻一方、第三人的申請由法院宣告，撤銷約定設(shè)立的夫妻財產(chǎn)制而改為適用分別財產(chǎn)制的制度?，F(xiàn)行婚姻家庭法對夫妻離婚時的財產(chǎn)分割規(guī)定得比較周詳，但對婚姻關(guān)系存續(xù)期間的夫妻共同財產(chǎn)的分割卻沒有做出規(guī)定，當(dāng)夫妻方基于正當(dāng)理由，如分居、一方非正常地大量揮霍共同財產(chǎn)、一方虐待遺棄另一方，要求分割共同財產(chǎn)而遭對方拒絕時，往往又因為沒有法律依據(jù)而得不到支持，為達(dá)到分割夫妻共同財產(chǎn)的目的，其唯一選擇就是通過離婚訴訟從而來分割共同財產(chǎn)，顯而易見，這不利于婚姻關(guān)系的穩(wěn)定。

（四）請求補償權(quán)和獲得幫助權(quán)有待完善?！痘橐龇ā芬?guī)定，離婚時一方生活困難的有從另一方的住房等個人財產(chǎn)中得到幫助的權(quán)利。請求補償制和獲得幫助制的設(shè)立有利于充分發(fā)揮婚姻家庭的社會功能、家庭的經(jīng)濟生活功能，在目前我國社會保障制度尚未健全、社會資源的組合未盡優(yōu)化的國情下具有一定的進(jìn)步性。但實踐中關(guān)于請求補償權(quán)和獲得幫助權(quán)操作性比較差。比如請求補償權(quán)，如何判斷一方付出較多義務(wù)，存在著舉證難的現(xiàn)實問題，很難制定一個量化的標(biāo)準(zhǔn)。所以將公共秩序、善良風(fēng)俗的道德規(guī)范上升到強制性的法律規(guī)范還需考慮其實現(xiàn)的可能性，否則形同虛設(shè)。

三、完善我國夫妻財產(chǎn)制度的立法建議

（一）增設(shè)總則性規(guī)定

夫妻財產(chǎn)關(guān)系的總則性規(guī)定，體現(xiàn)夫妻財產(chǎn)制的立法宗旨，是處理夫妻財產(chǎn)關(guān)系的基本準(zhǔn)則，是夫妻財產(chǎn)制不可缺少的內(nèi)容。出于對總則性條款重要性的考慮，立法上不妨采取對現(xiàn)有夫妻財產(chǎn)制的一般性原則在婚姻家庭法總則中進(jìn)行規(guī)定，比如：夫妻財產(chǎn)制的約定與法定及其適用效力的先后、夫妻財產(chǎn)分割的基本原則、對第三人利益的保護(hù)等，以滿足法律對夫妻財產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的指引性和概括性的要求。

（二）建立非常財產(chǎn)制

非常財產(chǎn)制涉及夫妻財產(chǎn)關(guān)系的重大改變，因而可能會對夫妻關(guān)系產(chǎn)生較大的影響，所以我國法律應(yīng)引進(jìn)該制度，但應(yīng)嚴(yán)格限定請求適用非常財產(chǎn)制的申請人的資格和適用非常財產(chǎn)制的法定理由。具體規(guī)定以下內(nèi)容：明確規(guī)定適用非常財產(chǎn)制的法定事由，如夫妻雙方因感情不和連續(xù)分居滿一年以上的，夫妻一方受他方的虐待、遺棄的，夫妻一方的個人財產(chǎn)不足清償個人債務(wù)的或有其他重大事由的；明確規(guī)定申請非常財產(chǎn)制的申請人及申請方式。非常財產(chǎn)制的申請人應(yīng)僅限于夫妻雙方，夫妻一方或雙方的債權(quán)人則不能提出這種申請，以與民法充分尊重當(dāng)事人意志的一般原則相協(xié)調(diào)。

（三）完善約定財產(chǎn)制的規(guī)定

1、明確規(guī)定夫妻一方如為限制民事行為能力人或無民事行為能力人，不能適用約定財產(chǎn)制。對夫妻財產(chǎn)進(jìn)行約定是一種與夫妻身份密切聯(lián)系的法律行為，只有夫妻雙方才能實施，不得。因此，如果夫妻一方為限制民事行為能力人或無民事行為能力人，不能適用約定財產(chǎn)制。

篇6

海妮：

兩個月前的一天晚上，我一輛三成新的本田摩托車在樓下停放時被小偷偷走，因車較舊，我也認(rèn)為很難找回來，所以一直沒有報案。前幾天，有兩個交警突然找到我，說我的摩托車把一個小孩撞成了重傷，車子也嚴(yán)重受損，駕車人棄車逃逸，交警通過查電腦資料知道我是車主，因此來找我。請問，我是否要為該交通肇事承擔(dān)損害賠償責(zé)任？

孫海

孫海讀者：

首先可以肯定的是，被盜機動車輛的所有人是不需要為車輛被盜后該車發(fā)生的交通肇事承擔(dān)損害賠償責(zé)任的。1999年6月18日最高人民法院通過的法釋〔1999〕13號《關(guān)于被盜機動車輛肇事后由誰承擔(dān)損害賠償責(zé)任問題的批復(fù)》中規(guī)定：使用盜竊的機動車輛肇事，造成被害人物質(zhì)損失的，肇事人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被盜機動車輛的所有人不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。你作為車主，按照該批復(fù)依法可以免除賠償義務(wù)。但是，因你在車被盜后未及時報案，因此，你應(yīng)當(dāng)提交證實你的摩托車確系被盜的相關(guān)證據(jù)，否則，你仍會因舉證不能而承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。在此也提醒各位機動車車主，在車輛不幸被盜后，一定要及時報案，這樣既有助于打擊犯罪，又能避免不必要的麻煩。

海妮

怎么對付丈夫的家庭暴力？

海妮：

我今年45歲，丈夫沒有工作，孩子已經(jīng)成年，但因長期生病不能工作，家里就靠我的工資維持生活。丈夫找不到工作，經(jīng)常借酒消愁，每次喝醉了回家就打我，為此我打過110，派出所來處理了兩次，但過后丈夫照舊借酒瘋打我。今年我已經(jīng)被他打了四次，每次都被打傷，因為不算很嚴(yán)重我就沒到醫(yī)院。今年5月我提出離婚，可是丈夫堅決不同意，一提離婚他就打我，還說如果我上法院告他，判決一下來不是我死就是他死，還說要殺光我全家。我該怎么辦？

謝女士

謝女士：

你的問題屬于典型的家庭暴力。處理家庭暴力要有證據(jù)。被打后，你應(yīng)該馬上到醫(yī)院就診并保存好病歷記錄和所有費用發(fā)票，這是遭受家庭暴力的重要證據(jù)。無論你丈夫有什么理由，動手打人都是犯法的，千萬不要讓他打出癮來?？梢哉覀€機會和他談?wù)?，幫他分析打人原因，指出打人的危害。如果無效，可以找街道或社區(qū)居委會的同志給予調(diào)解，并對他進(jìn)行思想教育，幫助他解決一些實際問題，促使他轉(zhuǎn)變態(tài)度。如果調(diào)解無效，他繼續(xù)對你實施家庭暴力，你也認(rèn)為你們的婚姻無法維持需要離婚，而他的不同意離婚的態(tài)度又十分強硬，建議你先搬離一段時間或暫時不提離婚之事，進(jìn)行冷處理，避免與他正面沖突導(dǎo)致再次被打，待他情緒穩(wěn)定后或請居委會調(diào)解，或到法院通過訴訟由法院判決離婚。

家庭暴力是婚姻家庭中的“毒瘤”，它的成因復(fù)雜，有社會傳統(tǒng)觀念影響，也有個人性格等多方面因素。家庭暴力發(fā)生時，受害者首先要做的就是保護(hù)自己，盡量不要激化矛盾，千萬不要抱著“家丑不可外揚”的態(tài)度，要及時向最近的組織和個人求助。沖突激化時，迅速離開現(xiàn)場，避免受傷害。受傷后要及時就醫(yī)治療并保存病歷和票據(jù)，必要時還要進(jìn)行傷情鑒定。受害者可以通過法律途徑獲得賠償或解除婚姻。實施家庭暴力致使受害者輕傷以上的，依法承擔(dān)刑事責(zé)任。

海妮

生長在父母不和的家庭，不敢談戀愛怎么辦？

海妮：

我的父母個性都很強，經(jīng)常因為意見不一致而爭吵，可以說，我是在父母的戰(zhàn)火中長大的。現(xiàn)在，我到了婚戀年齡，不少男孩子對我表示愛意，可我一想到將來會像父母一樣成天生活在煩惱中，就不敢談戀愛不敢想成家的事。我的這種擔(dān)心是不是一種心理問題？我該如何是好？

房秀英

房秀英：

你的問題說明成長環(huán)境對人的個性、心理的影響。因為看到父母的矛盾而對婚姻有擔(dān)心，這是不奇怪的，但是如果為此而放棄過正常人的生活就成問題了。不必追究自己的想法是不是心理問題，這個疑問就像沒完沒了地問自己為什么活著一樣，沒有多少積極意義。

每個人的成長多多少少都會經(jīng)歷不良因素和不良環(huán)境，豐富的人生經(jīng)歷可以使人聰明起來，也可以令人悲觀沮喪。如果你要做個聰明人，就要讓自己過得比父母好。你可以從父母長期戰(zhàn)爭卻又沒分離的現(xiàn)實中，尋找其中的原因和規(guī)律，把父母的婚姻作為一面反光鏡，照出自己所需要的婚姻來。有了生活的比照，你就可以在自己的心目中勾勒出“白馬王子”的具體形象，特別是對“白馬王子”的個性、脾氣、價值觀、文化教養(yǎng)、心理素質(zhì)等一些內(nèi)在的因素提出具體要求。

把注意力集中到找什么樣的對象上，淡化父母吵架帶給你的負(fù)面影響，你會慢慢走出他們的陰影。相信你能把壞成好事，跳出家庭的局限，找到適合自己的另一半。

海妮

夫妻離婚，財產(chǎn)是否可以一分為三？

海妮：

我和丈夫結(jié)婚9年，感情一直不好，最近因為丈夫有第三者而決定離婚?；橐銎陂g，丈夫做過一些生意，有一些積蓄，房子、車子、現(xiàn)金等所有財產(chǎn)總共值三十萬元左右。分財產(chǎn)時，我想給8歲的女兒分出一份來，這樣，無論孩子以后跟誰，她的生活、醫(yī)療、教育就有保障了。可是丈夫不同意這個方案，因為這使他名下所得少了。我們爭吵很久沒一個結(jié)果，現(xiàn)請教你，可否給予幫助？

嚴(yán)麗

嚴(yán)麗女士：

夫妻離婚，財產(chǎn)處理是必不可少的一件事，有的家庭對財產(chǎn)分配是多是少爭議不大，一方多拿了，只要另一方?jīng)]有意見，就不存在問題，也不算違法。而你們兩人對“一分為三”意見有分歧，這就需要找出有關(guān)法律條文作為調(diào)解的依據(jù)了。

篇7

一、共有財產(chǎn)制是法定夫妻財產(chǎn)制的主導(dǎo)制度。

夫妻法定財產(chǎn)制是法律直接就夫妻財產(chǎn)關(guān)系有關(guān)內(nèi)容作出具體規(guī)定的法律制度，可分為分別財產(chǎn)制度和夫妻共有財產(chǎn)制。分別財產(chǎn)制度即夫妻所得財產(chǎn)分別歸夫妻個人所有、個人管理，同時也不排斥雙方對其中部分或全部分財產(chǎn)共同管理，或者作為夫妻一方的財產(chǎn)以約定形式由另一方管理的一種法律制度。夫妻共有財產(chǎn)制，是夫妻對所得財產(chǎn)歸夫妻雙方所有，由夫妻雙方對該財產(chǎn)共同管理的法律制度。夫妻共有財產(chǎn)制是實現(xiàn)婚姻家庭生活的基本物質(zhì)要求，夫妻共有財產(chǎn)制是夫妻財產(chǎn)制的主導(dǎo)制度。

我國《婚姻法》規(guī)定，“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，歸夫妻共同所有”，“夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”。這是關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)制的原則規(guī)定，包括以下幾方面問題：

首先，“婚姻關(guān)系存續(xù)期間”是個很重要的概念。婚姻關(guān)系存續(xù)期間指的是婚姻當(dāng)事人依照法律程序締結(jié)婚姻，到婚姻關(guān)系依法解除或自然終止的期間，即依法取得結(jié)婚證之時至離婚生效或因一方死亡婚姻自然終止之時的期間。包括當(dāng)事人領(lǐng)取結(jié)婚證后，雙方尚未共同生活期間，離婚糾紛中分居期間，在人民法院訴訟離婚尚未判決離婚，雖經(jīng)判決準(zhǔn)予離婚，但離婚判決尚未生效之前的期間。這里所說的“婚姻關(guān)系存續(xù)”，是法律認(rèn)可的合法婚姻關(guān)系的存續(xù)，法律沒有確認(rèn)的婚姻關(guān)系，不能以夫妻關(guān)系存續(xù)期間認(rèn)定。例如雙方雖對外以夫妻名義共同生活，但因雙方不具備結(jié)婚實質(zhì)要件-依法進(jìn)行結(jié)婚登記，其婚姻關(guān)系沒有得到法律認(rèn)可的期間；雙方登記離婚或訴訟離婚生效后，倆人又同居生活在一起的期間；雙方已經(jīng)依法登記結(jié)婚，但是登記時不符合結(jié)婚的法定條件，后被宣告無效的婚姻，這些期間均不屬夫妻關(guān)系存續(xù)期間，對此期間取得的財產(chǎn)不能認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)。

其次，“是所得的財產(chǎn)”，其實質(zhì)內(nèi)容是指夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所取得的財產(chǎn)權(quán)，包括實際占有的所有權(quán)和非實際占有的所有權(quán)，夫妻一方或者雙方已經(jīng)取得某財產(chǎn)的所有權(quán)，并未實際占有該財產(chǎn)，該財產(chǎn)仍然是夫妻所得的財產(chǎn)。但是，對于夫妻一方或者雙方實際占有，而沒有取得財產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)，無論合法與不合法，都不屬于夫妻所得的財產(chǎn)，比如借用他人的財產(chǎn)和非法占有他人的財產(chǎn)。

第三，夫妻所得的財產(chǎn)的主體，只包括是指婚姻關(guān)系存續(xù)期間的夫妻。因為來源于夫妻以外的人的財產(chǎn)，和非婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方的個人財產(chǎn)，均不屬于夫妻所得的財產(chǎn)，如父母、子女和其他家庭成員的財產(chǎn)，所以夫妻所得的財產(chǎn)的主體僅僅指有合法婚姻關(guān)系的男女。

第四，夫妻所得財產(chǎn)的范圍，據(jù)《婚姻法》規(guī)定夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，應(yīng)該有以下幾方面：（一）工資、獎金，是夫妻一方或者雙方基于勞動而獲得的報酬和基于勞動而獲得的工資以外的報酬，其性質(zhì)都是勞動報酬，包含貨幣和有關(guān)財物。值得注意的是，現(xiàn)實生活中勞動報酬在以各種形式出現(xiàn)，如紅包、津貼、房補、互助金等不同名義出現(xiàn)的收入越來越多，數(shù)額也越來越大，這些都應(yīng)視為工資、獎金性收入，納入工資、獎金范圍，認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)。 （二）從事生產(chǎn)、經(jīng)營的收益，是夫妻一方或者雙方從事生產(chǎn)、經(jīng)營，主要指農(nóng)村中的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和城市里的工業(yè)生產(chǎn)以及第三產(chǎn)業(yè)等各行各業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營收益，有勞動收入，也有資本收益，如股票債券收入、股份、股權(quán)等。實踐中，對股份、股權(quán)這種資本性為主的收益的認(rèn)定和處理難點較多，涉及公司法等其他法律的問題，有待于立法上去完善解決，根據(jù)夫妻財產(chǎn)制度的立方精神，現(xiàn)在司法實踐中有幾個問題應(yīng)該明確：（1）股份（或股權(quán)）肯定是夫妻共同財產(chǎn)的一種形式；（2）股份（股權(quán)）作為一種公司股東的權(quán)益，在認(rèn)定和處理時要考慮公司法的相關(guān)規(guī)定；（3）在審判實踐中，要考慮婚姻法的基本原則，如保護(hù)弱者，尤其是婦女合法權(quán)益，當(dāng)出現(xiàn)婚姻法與公司法的沖突時，既要考慮夫妻共同對外的義務(wù)，又要考慮夫妻間的基本公平。（三）知識產(chǎn)權(quán)的收益，是夫妻一方或者雙方基于知識產(chǎn)權(quán)而獲得的財產(chǎn)收益，僅指基于知識產(chǎn)權(quán)而獲得財產(chǎn)權(quán)，而不包括知識產(chǎn)權(quán)的人身權(quán)。（四）因繼承或贈予所得的財產(chǎn)，“但《婚姻法》第十八條第（三）項規(guī)定的除外”。這里說的繼承所得的財產(chǎn)，是夫妻一方或者雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，依照法律規(guī)定接受被繼承人死亡時留下的合法財產(chǎn)，包括法定繼承和遺囑繼承所取得的財產(chǎn)；贈予所得的財產(chǎn)，是夫妻一方或者雙方接受贈予人無償給予財產(chǎn)的法律行為取得的財產(chǎn)，贈予所得的財產(chǎn)必須是已經(jīng)取得所有權(quán)的財產(chǎn)，比如受贈予人進(jìn)行所有權(quán)變更登記、實際取得財產(chǎn)等。對婚姻關(guān)系存續(xù)期間沒有實際取得財產(chǎn)權(quán)的，贈予合同未發(fā)生法律效力的贈予財產(chǎn)，不是夫妻財產(chǎn)。（五）其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)，指上述四項財產(chǎn)以外，應(yīng)該屬于夫妻共同財產(chǎn)的財產(chǎn)。這個靈活規(guī)定，是因現(xiàn)實生活中的財產(chǎn)情況變化較快，除了上述規(guī)定的幾種共有財產(chǎn)外，還可能會出現(xiàn)其他未列明但又確實應(yīng)認(rèn)定為共有財產(chǎn)的情況，作出這種規(guī)定的目的是為了填補列舉式立法與現(xiàn)實存在之間總會有距離的不足，以適應(yīng)時代變化發(fā)展的需要。此外，在審判實踐中，對個人婚前財產(chǎn)的孳息及增值在婚后取得的否認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)問題，應(yīng)該不同情況分別處理，所得孳息、增值，如果婚后完全未付出勞動的，可以認(rèn)定為婚前財產(chǎn)，而對婚后付出了勞動的孳息、增值的則應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)。

第五，“夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”是指夫妻對共同所有的財產(chǎn)，不問財產(chǎn)的來源以及各自貢獻(xiàn)的大小，都平等地享有處理權(quán)，這也是夫妻在家庭中地位平等和男女平等原則的具體體現(xiàn)，有三方面的含義，其一共同所有的含義，是指夫妻不分份額的共同所有，而不是按份共有，在夫妻共同財產(chǎn)分割之前，每一項財產(chǎn)，夫妻均擁有共同所有權(quán)，包括共同占有、使用、收益和處分的權(quán)利；其二夫妻有平等處理權(quán)的財產(chǎn)范圍，只能是夫妻共同財產(chǎn)，而不包括夫妻以外的其他人財產(chǎn)；其三，夫妻有平等的處理權(quán)，是指處理共同財產(chǎn)必須協(xié)商一致，共同處理，而不是處理夫妻共同財產(chǎn)時要強調(diào)財產(chǎn)來源，貢獻(xiàn)的大小。

二、夫妻特有財產(chǎn)制度進(jìn)一步完善個人財產(chǎn)的法律保護(hù)。

夫妻特有財產(chǎn)制是相對于夫妻共同財產(chǎn)制而言的，與夫妻共同財產(chǎn)制相互依存的一種財產(chǎn)制度。 夫妻特有財產(chǎn)指法律規(guī)定夫妻一方對婚前財產(chǎn)或者婚后所得某些財產(chǎn)，由夫或妻一方占有、管理使用、收益、處分的權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，以及就該特有財產(chǎn)的效力等形成的法律制度，分法定特有，和約定特有。法定特有財產(chǎn)，指的是根據(jù)法律規(guī)定所確認(rèn)的屬于夫妻個人各自所有的個人財產(chǎn)。 約定特有，指的是根據(jù)夫妻雙方的約定確認(rèn)的夫妻各自所有的財產(chǎn)。夫妻特有財產(chǎn)制，包含以下內(nèi)容：

第一，夫妻特有財產(chǎn)的范圍有。

（1）一方的婚前財產(chǎn)，明確規(guī)定一方的婚前財產(chǎn)為夫妻特有財產(chǎn)。最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）》第十九條“ 婚姻法第十八條規(guī)定為夫妻一方所有的財產(chǎn)，不因婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)。但當(dāng)事人另有約定的除外?！奔捶蚱薏徽摻Y(jié)婚經(jīng)過多少年，一方婚前財產(chǎn)仍歸一方所有。特別要說的是， 93年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第6條規(guī)定，“一方婚前個人所有的財產(chǎn)，婚后由雙方共同使用、經(jīng)營、管理的，房屋和其他價值較大的生產(chǎn)資料經(jīng)過8年，貴重的生活資料經(jīng)過4年，可視為夫妻共同財產(chǎn)”，這個解釋確定的通過時效，婚前財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)的制度，首先是不符合物權(quán)法關(guān)于物權(quán)取得的規(guī)定，特別是我國加入世貿(mào)后，這種轉(zhuǎn)化制度更顯得不適合，在很多國家都沒有；其次是一方婚前已取得產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)，因為結(jié)婚達(dá)到一定時間就自然變?yōu)楣餐敭a(chǎn)，既不合理，也等于變相鼓勵有部分人借婚姻不勞而獲積聚財物，是對個人財產(chǎn)權(quán)的一種不適當(dāng)?shù)母深A(yù)。修改后的婚姻法從2001年4月28日起施行，在2001年4月28日后審結(jié)的案件應(yīng)該不再適用與本法有沖突的上述關(guān)于婚前財產(chǎn)轉(zhuǎn)化的司法解釋（但該解釋中其他與本法無沖突的內(nèi)容除外）。關(guān)于婚前個人財產(chǎn)的認(rèn)定，也有幾個問題值得探討，一方婚前財產(chǎn)的孳息、增值以及婚后消耗掉的如何處理問題，關(guān)于一方婚前財產(chǎn)的增值、孳息問題在前面有闡述。關(guān)于婚前財產(chǎn)婚后消耗掉如何處理問題，最高院93年《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第16條規(guī)定“婚前個人財產(chǎn)在婚后共同生活中自然毀損、消耗、滅失，離婚時一方要求以夫妻共同財產(chǎn)抵償?shù)牟挥柚С帧！痹撍痉ń忉尣淮嬖谂c本法相抵觸的問題，仍應(yīng)適用。

（2）、一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費等費用。夫妻一方因身體受傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費等費用，是專門針對個人身體受傷后需要治療，身體殘疾后喪失部分或全部勞動能力應(yīng)給予的補助，這些費用的獲得都是以個人身體傷害為代價的，而且由于我國目前的經(jīng)濟發(fā)達(dá)程度還不是很高，賠償還很有限，往往賠償不足以真正彌補受害人所需要的物質(zhì)損失，如果確認(rèn)為夫妻共同財產(chǎn)不能保證受到傷害人的身體健康，會影響他們的正常生活，還有可能造成社會負(fù)擔(dān)，因此，這些費用完全應(yīng)由受傷害個人支配、使用，不應(yīng)歸夫妻共有。在審判實踐中，對此應(yīng)該嚴(yán)格掌握，值得注意的是，本規(guī)定只列出了“醫(yī)療費、殘疾人生活補助費”，應(yīng)該有二層含義：一是必須是因身份受傷害獲得的費用；二是這些費用必須賠償?shù)哪康氖菫檠a償受傷身體而賠的。受害人因身體傷害獲得賠償，不僅僅只是醫(yī)療費、殘疾人生活補助費，還包括誤工費、護(hù)理費等，雖系因受傷獲得，但賠償目的不是僅僅是受傷者本人，其實質(zhì)是對受傷者本應(yīng)獲得工資性收入損失的補償?shù)?，而不是考慮給傷者本人治傷或殘疾補償所用。

（3）、遺囑或贈予合同確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)。 即夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間繼承或接受贈予所得的財產(chǎn)，如遺囑或贈予合同寫明了遺產(chǎn)或贈予財產(chǎn)只歸夫或妻一方的，應(yīng)認(rèn)定為夫或妻的個人特有財產(chǎn)。這是一項新規(guī)定，它與我國的《繼承法》及《合同法》的有關(guān)法律規(guī)定和理論是吻合的。我國《繼承法》的遺囑繼承中，允許被繼承人將自己的個人所有財產(chǎn)用合法遺囑的方式指定由繼承人中的某人或某幾人繼承，亦可在繼承人之外指定遺贈繼承人繼承自己的財產(chǎn)，還可與他人訂立遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，而被繼承人指定誰繼承自己的遺產(chǎn)，這是被繼承人完全憑自己的意愿處分自己財產(chǎn)的合法行為。如果被繼承人在遺囑中明確遺產(chǎn)歸夫或妻一方所有，婚姻法又通過婚姻把這些財產(chǎn)變?yōu)榉蚱薰餐敭a(chǎn)，這就違背了被繼承人的真實意思，等于變相改變了《繼承法》確定的法定原則，變相改變了遺囑繼承中確定的繼承人范圍，而干預(yù)了被繼承人依法處分自己財產(chǎn)的權(quán)利。在贈予合同中，贈予人已指定受贈人接受贈予的財產(chǎn)，如認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)，亦違背了贈予人處分自己財產(chǎn)的真實意愿，也與贈予合同成立的法律規(guī)定不符。

（4）、一方專用的生活用品。一方專用的生活用品是指供夫或妻一方個人生活專門使用的，具有明顯的個人性質(zhì)的生活用品，這些個人專用品一旦脫離專用人，往往就失去了應(yīng)有的價值，如衣服、首飾、鞋帽等。在審判實踐中，對一般個人專用的生活用品歸個人的原則一直適用。在本法修改過程中，有專家提出價值較大的個人專用品作為個人財產(chǎn)不合理，應(yīng)作為共同財產(chǎn)，但是條文對“一方專用的生活用品”，沒有把“價值較大”的排除在外，因此，對個人一方專用的生活用品即使價值較大，仍應(yīng)認(rèn)定為個人特有財產(chǎn)。但是，在審判實踐中，應(yīng)該從嚴(yán)掌握，對于不是用于個人生活，而是用于價值收藏等價值較大的財產(chǎn)，就不能僅僅因為財產(chǎn)本身的男、女款式而認(rèn)定為特有財產(chǎn)，如女方收藏的大量女式鉆戒等。

（5）其他應(yīng)當(dāng)歸一方的財產(chǎn)。對這個靈活規(guī)定，是除了上述規(guī)定的幾種特有財產(chǎn)外，還可能會出現(xiàn)其他未列明但又確實應(yīng)認(rèn)定為特有財產(chǎn)的情況，它可以填補列舉式立法與現(xiàn)實存在之間總會有距離的不足。

特有財產(chǎn)制完全體現(xiàn)個人的價值，徹底保護(hù)個人的權(quán)利，尊重個人的意愿。適用特有財產(chǎn)制的效力時還應(yīng)注意，特有財產(chǎn)所有人雖然對各自保留的特有財產(chǎn)享有管理、使用、收益、處分的權(quán)利以及權(quán)利不受他人干涉。但如果在夫妻共同生活中所支出的費用過大，用共同財產(chǎn)尚不足支付時，法律規(guī)定夫妻有互相扶養(yǎng)扶助的義務(wù)，夫妻必須用各自保留的特有財產(chǎn)支付夫妻共同生活中需要的費用。

三、夫妻約定財產(chǎn)制是意思自治原則在夫妻財產(chǎn)制度中的充分體現(xiàn)。

我國新婚姻法第十九條規(guī)定：夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。

該條文是關(guān)于夫妻約定財產(chǎn)制的規(guī)定，是新增的條文。

我國1950年婚姻法沒有規(guī)定夫妻約定財產(chǎn)制，由于當(dāng)時的經(jīng)濟情況，很少有人對夫妻財產(chǎn)進(jìn)行約定，隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，國家對私有經(jīng)濟成份的鼓勵政策，家庭財產(chǎn)越來越豐富，個人財產(chǎn)權(quán)利保護(hù)的重要性必要性逐漸顯現(xiàn)出來，在實際生活中，特別是在一些發(fā)達(dá)地區(qū)，約定夫妻財產(chǎn)歸屬的出現(xiàn)并逐漸增多，為適應(yīng)這一變化發(fā)展，我國1980年婚姻法確立了夫妻財產(chǎn)約定制，但當(dāng)時關(guān)于夫妻財產(chǎn)約定制的規(guī)定過于原則，不好掌握。1993年最高人民法院根據(jù)審判實踐，在《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第1條規(guī)定“夫妻雙方對財產(chǎn)歸誰所有以書面形式約定的，或以口頭形式約定，雙方無爭議的，離婚時應(yīng)按約定處理。但規(guī)避法律的約定無效”。從而明確了夫妻財產(chǎn)約定制的約定方式和無效情形，解決了當(dāng)時實踐中的一些疑難問題。近年我國私有經(jīng)濟的迅速發(fā)展，夫妻財產(chǎn)狀況日益變化，原來的規(guī)定也不利于當(dāng)事人意思自治法律原則的貫徹。因此，在本次婚姻法修改中將夫妻財產(chǎn)約定制度問題單獨為一條立法，比較明確地規(guī)定了夫妻財產(chǎn)約定的約定范圍、約定條件、約定內(nèi)容、約定形式、約定效力、約定后債務(wù)的清償?shù)纫幌盗袉栴}，充分體現(xiàn)了意思自治原則，明顯地提高了夫妻財產(chǎn)約定制的法律地位，進(jìn)一步完善了約定制度的規(guī)定。

夫妻約定財產(chǎn)制，是指夫妻通過書面協(xié)議的方式，對婚前、婚后財產(chǎn)的權(quán)利進(jìn)行約定的法律制度。這里指的財產(chǎn)權(quán)利，包括對財產(chǎn)的占有、使用、管理、收益、處分，以及將來婚姻關(guān)系終止時財產(chǎn)的歸屬等等。夫妻約定財產(chǎn)制包括以下基本內(nèi)容：

第一，夫妻財產(chǎn)約定的主體， 從條文規(guī)定看，約定的主體應(yīng)該僅限于夫妻，其他任何人不得成為夫妻財產(chǎn)約定的主體。法律之所以要確立和提高約定制的地位，目的之一是要尊重個人處理財產(chǎn)的自主權(quán)，體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治，明確夫妻財產(chǎn)歸屬，減少糾紛，所以，約定夫妻財產(chǎn)可以在結(jié)婚前，即有婚姻約定的男女，也可以是結(jié)婚后的夫妻，只要在處理財產(chǎn)時該約定主體中的“男女”是合法夫妻，他們的約定就應(yīng)該承認(rèn)其法律效力。

第二，夫妻財產(chǎn)約定的時間，從約定的主體上看，可以是夫妻，也可以是有婚姻約定的男女，其實質(zhì)是明確夫妻財產(chǎn)歸屬，預(yù)防發(fā)生糾紛，約定夫妻財產(chǎn)約定的時間應(yīng)該是當(dāng)事人從有婚約開始，到婚姻關(guān)系結(jié)束前。

第三，夫妻財產(chǎn)約定的范圍，法律條文規(guī)定的約定財產(chǎn)范圍包括婚前財產(chǎn)和婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，也包括法定特有財產(chǎn)，即凡屬夫妻個人所有和共同所有的財產(chǎn)均可成為夫妻財產(chǎn)約定中的財產(chǎn)，但是不得約定夫妻以外的人的財產(chǎn)，如夫妻與父母子女共同生活，在約定時將父母子女的財產(chǎn)約定為夫妻一方或者雙方所有，該協(xié)議條款應(yīng)屬無效。

第四，夫妻財產(chǎn)約定的方式，法律明文規(guī)定“約定應(yīng)當(dāng)采用書面方式”。這樣規(guī)定，主要是為了避免發(fā)生爭議時難以認(rèn)定，所以一般情況下，夫妻財產(chǎn)約定應(yīng)該用書面形式。對于當(dāng)事人用口頭方式約定夫妻財產(chǎn)，內(nèi)容明確，且雙方表示無異議的，仍應(yīng)認(rèn)定有效。本條規(guī)定的是“應(yīng)當(dāng)”而沒有用“必須”，因為規(guī)定書面形式的主要目的也是避免爭議，既然當(dāng)事人對口頭約定內(nèi)容無爭議，就完全可以補充書寫下來，實際上隨時都可轉(zhuǎn)為書面，因此，對無爭議的口頭約定應(yīng)予認(rèn)定。

第五，夫妻財產(chǎn)約定的內(nèi)容， 根據(jù)本條文第一款規(guī)定，（1）夫妻可以將婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)約定為全部歸共同所有或歸各自所有，亦可以約定其中的部分歸各自所有，部分歸共同所有。（2）夫妻可以將婚前財產(chǎn)約定為全部歸夫妻共同所有，亦可約定將婚前財產(chǎn)中的某部分歸共同所有，其余部分仍歸個人，還可將夫或妻一方婚前個人財產(chǎn)的全部或部分約定歸另一方妻或夫個人所有。（3）約定內(nèi)容必須明確，明確具體財產(chǎn)歸屬，明確財產(chǎn)項目、明確財產(chǎn)處所等。

第六，夫妻財產(chǎn)約定的效力，它包括二方面，一方面是對內(nèi)效力，指約定對當(dāng)事人夫妻自己的效力，夫妻對財產(chǎn)的約定一旦生效，對雙方具有約束力，夫妻雙方必須嚴(yán)格遵守執(zhí)行，不得隨意變更、撤銷，如果確實需變更撤銷的，須經(jīng)由雙方協(xié)商一致后，同樣以書面的方式。另一方面是對外效力，指約定對夫妻以外的人的效力，即夫妻的財產(chǎn)約定對于第三人（主要是債權(quán)、債務(wù)人）的效力，根據(jù)本條第3款規(guī)定，“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償”?？梢?，在實行夫妻財產(chǎn)約定制的婚姻里，夫或妻一方對第三人負(fù)有個人債務(wù)時，約定的對外效力，只有當(dāng)?shù)谌酥涝摷s定時才生效，如果第三人不知道該約定，對第三人不發(fā)生法律效力。夫妻任何一方不得以夫妻有約定拒絕承擔(dān)另一方個人債務(wù)，除非非債務(wù)人一方能證明作為債權(quán)人的第三人知道該約定的，否則均應(yīng)該以夫妻共同財產(chǎn)和個人財產(chǎn)先對第三人清償債務(wù)，非債務(wù)人清償債務(wù)后，可以向負(fù)債務(wù)一方索賠。這是立法上對第三人權(quán)利的保護(hù)，實際上就是把非債務(wù)一方和與其有夫妻關(guān)系的債務(wù)人一方視為財產(chǎn)共有關(guān)系主體，對外承擔(dān)連帶責(zé)任。

夫妻約定財產(chǎn)是一種民事法律行為，具體地說，屬于合同行為，該約定發(fā)生法律效力仍然必須符合合同成立、生效必須要件，具體包括（1）約定必須是當(dāng)事人雙方真實的意思表示；（2）約定內(nèi)容必須符合法律和行政法規(guī)規(guī)定；（3）約定應(yīng)當(dāng)遵守社會公德，不擾亂社會經(jīng)濟秩序，不損害社會公共利益，不規(guī)避法律、法規(guī)，如不得逃避對外債務(wù)，逃避撫養(yǎng)子女、贍養(yǎng)老人的義務(wù)等；（4）附條件的約定，在條件成就時生效。不得惡意促使條件成就或惡意阻止條件成就。附期限的約定，應(yīng)在期限屆至?xí)r生效，期限屆滿后失效；（5）婚前訂立的約定應(yīng)在婚姻締結(jié)時才生效，雖訂立約定，但未締結(jié)婚姻或婚姻被宣布無效和撤銷的，當(dāng)事人的夫妻身份都沒得到法律的認(rèn)可，該約定無效。和其他合同一樣，有效的夫妻財產(chǎn)約定對當(dāng)事人有法律效力，無效的夫妻財產(chǎn)約定從訂立起就無效。

新婚姻法實施過程中，關(guān)于夫妻約定財產(chǎn)制在審判實踐中的適用已經(jīng)碰到的一些問題：

（1）工商注冊登記的股份是否應(yīng)認(rèn)定為夫妻對財產(chǎn)的約定，如夫妻共同設(shè)立或以一方名義與他人設(shè)立股份有限公司的，由于某種需要夫妻將應(yīng)該享有的股份以不同比例在工商局注冊登記，這個登記是否視為夫妻對財產(chǎn)的約定問題？有人認(rèn)為，應(yīng)視為夫妻對公司股份的約定，在處理分割時應(yīng)安該約定分配，這樣不必變更公司股份，也符合公司法規(guī)定。但是，這種觀點與婚姻法規(guī)定的財產(chǎn)制度和本條規(guī)定的約定制精神不符，因為其一婚姻法第17條規(guī)定夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的生產(chǎn)、經(jīng)營性的收益歸夫妻共同所有，股份公司的股份雖登記在夫或妻名下，但卻是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得，與以夫或妻名義購買的房屋，所得的工資、存款等的性質(zhì)一樣，不能因在一方名下而否定其作為共同財產(chǎn)的性質(zhì)；其二，對于夫妻共同設(shè)立的股份公司登記比例不同，有的主要是基于公司法的有關(guān)規(guī)定，滿足此項規(guī)定，如公司法要求2名以上股東，夫妻以不同股東、不同股份在工商登記，而不是夫妻出自本意約定各自實際應(yīng)得的份額；第三、法律規(guī)定沒有約定或約定不明確的，適用《婚姻法》第17、18條規(guī)定。夫妻名下注冊的股份，即使是一個約定，也是不明確的約定，例如股本來源是夫妻財產(chǎn)還是個人財產(chǎn)？股份利潤的分配歸誰？離婚時股份的歸屬，股份負(fù)債時的分擔(dān)等都是不明確的；第四，有的股份公司的注冊資本均來自共同財產(chǎn)，且經(jīng)營均系由一方或雙方在婚后付出勞動維持，以注冊份額視為股份歸屬約定顯然不公平；第五、現(xiàn)實中多數(shù)公司股份是登記在男方名下，如注冊在誰名下即視為約定歸誰，顯然侵害了作為弱者的婦女的權(quán)益，這種所謂的“約定”顯然違背了女方的真實意愿，按約定處理必然會激化矛盾，不利于糾紛解決。因此，工商股權(quán)股份登記，只能認(rèn)定為成立公司時夫妻對以誰的名義登記的約定，這種登記約定不具有本條規(guī)定的夫妻財產(chǎn)約定的本質(zhì)特征，除非夫妻另有書面明確約定該注冊股份歸誰所有，否則只能認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)。

（2）在協(xié)議離婚過程中，雙方為離婚而簽的各種財產(chǎn)分配協(xié)議，能否視為約定？ 這種現(xiàn)象在審判實踐中很常見，對此協(xié)議應(yīng)區(qū)分不同情況分別處理。對協(xié)議離婚過程中以各種書面形式簽訂的協(xié)議，如果能舉證證明是以協(xié)議離婚作為成立條件的，則應(yīng)認(rèn)定為附條件約定，當(dāng)協(xié)議離婚這個附條件未成就時，約定不生效，一旦協(xié)議離婚條件成就則應(yīng)認(rèn)定約定有效，反之，如果約定未附任何條件，只明確某項財產(chǎn)歸誰所有，則應(yīng)認(rèn)定為不附任何條件的有效約定。對于雙方通過登記機關(guān)協(xié)議離婚，領(lǐng)取離婚證后，一方又反悔，提起財產(chǎn)訴訟的，除非一方有證據(jù)證明約定是在欺詐、脅迫、規(guī)避法規(guī)等違法情形下簽訂，否則應(yīng)認(rèn)定為有效約定，不應(yīng)支持試圖用財產(chǎn)騙取離婚，之后再推翻約定拿回財產(chǎn)的做法。

（3）對夫妻財產(chǎn)約定中“約定不明”的理解，這個問題在現(xiàn)實中比較復(fù)雜。根據(jù)該條文的立法精神，約定不明應(yīng)包括約定的具體財產(chǎn)項目不明，具體財產(chǎn)指向不明，約定部分財產(chǎn)歸個人或歸共同所有的，哪部分財產(chǎn)及其財產(chǎn)權(quán)益歸屬不明等等，都可以導(dǎo)致處理約定時視為約定不明。如某夫妻在結(jié)婚時約定房屋屬一方所有，卻不寫明房屋坐落房權(quán)證號，如果約定為所有人一方不能證明該約定內(nèi)容沒有歧義，則應(yīng)該認(rèn)定為未約定具體財產(chǎn)指向，認(rèn)定為約定不明。即夫妻財產(chǎn)約定無論是財產(chǎn)權(quán)益歸屬不明，還是財產(chǎn)具體指向不明，都應(yīng)該認(rèn)定為約定不明。

篇8

關(guān)鍵詞：非婚同居 ；人身關(guān)系； 財產(chǎn)關(guān)系； 法律調(diào)整

都說婚姻是愛情的墳?zāi)?，男女一旦結(jié)婚了，就不會再像戀愛時候那樣濃情蜜意，再加上一談婚論嫁，經(jīng)濟成本也不可避免地帶來了了壓力。于是，現(xiàn)在有的青年男女們開始恐懼婚姻，不愿意承擔(dān)婚姻賦予的責(zé)任和義務(wù)，出現(xiàn)了越來越多"只戀愛不結(jié)婚"、"只同居不登記"的現(xiàn)象。非婚同居現(xiàn)象增多導(dǎo)致婚姻不再是兩性關(guān)系惟一的結(jié)合方式，兩性關(guān)系呈現(xiàn)多元化。特別是近年來，非婚同居現(xiàn)象在我國已呈普遍和公開之勢，成為一種生活方式，但是目前法律上對非婚同居所產(chǎn)生的法律問題如何規(guī)制還沒有比較明確的規(guī)定。

沒有婚姻的束縛，男女雙方是自由了許多，但是意想不到的麻煩也添了許多。戀愛期間、同居期間引發(fā)的財產(chǎn)糾紛、同居關(guān)系財產(chǎn)糾紛、子女撫養(yǎng)糾紛等各類糾紛逐漸走進(jìn)了人們的視野。雖然在現(xiàn)有的婚姻法中有少量的法律條文規(guī)定，以及最新的婚姻法司法解釋三也有相當(dāng)?shù)囊?guī)定，但這些對于現(xiàn)實生活中存在的問題來說只是杯水車薪，尚不能完全解決生活中所遇到的這類問題。因此，從立法上將非婚同居納入法律調(diào)整的范圍，給予一定程度上的法律規(guī)制，是完善我國民事立法進(jìn)程中必須解決的一個問題。

1非婚同居關(guān)系的定義

我們想要運用法律來調(diào)整非婚同居關(guān)系，首先必須搞清楚什么是非婚同居，非婚同居最準(zhǔn)確的定義是什么，它和婚后與他人同居，通奸，試婚等現(xiàn)象又有什么區(qū)別。

現(xiàn)在人們對于非婚同居的認(rèn)識有很大的分歧，大致有以下幾種觀點：一是認(rèn)為非婚同居是指沒有合法婚姻關(guān)系的同居，它包括未婚同居和婚外又與他人同居，這基本上與我國婚姻家庭法學(xué)界長期以來所爭論的"非法同居"是一個意思；二是認(rèn)為非婚同居是無婚姻的同居，主要是指男女不履行結(jié)婚手續(xù)而自愿同居生活，同居者對今后是否正式結(jié)婚沒有明確的態(tài)度，以情趣相投和離異兩便為原則；三是認(rèn)為非婚同居是指在我國當(dāng)前環(huán)境下，不以夫妻名義公開同居的試婚、姘居，也包括以夫妻名義公開同居但不符合事實婚姻條件的無效婚姻及部分符合事實婚姻實質(zhì)要件但未履行結(jié)婚登記手續(xù)而共同生活的兩性關(guān)系[1]；四是認(rèn)為非婚同居是不符合傳統(tǒng)婚姻要求但具有相對穩(wěn)定性的自愿組成的共同生活伴侶關(guān)系。這種觀點強調(diào)非婚同居是一男一女兩人自由地共同生活，但不構(gòu)成婚姻，因而不同于事實婚姻[2]；五是認(rèn)為非婚同居應(yīng)當(dāng)是指無法律障礙的雙方當(dāng)事人基于雙方合意而建立的以共同生活為目的的生活狀態(tài)，不管雙方是否有結(jié)婚的意思表示[3]。

我傾向于最后一種觀點，認(rèn)為在目前社會條件下，所謂非婚同居，是指均無配偶的雙方自愿不進(jìn)行結(jié)婚登記，而像夫妻一樣持續(xù)公共同生活達(dá)一定期間。其前提是不違反一夫一妻制和其他法律強制性規(guī)定，實質(zhì)是以非婚姻的方式在感情、經(jīng)濟和性等方面形成了相互依賴的生活共同體。它屬于未結(jié)婚的同居，雙方是否具有結(jié)婚的意圖在所不論。

非婚同居不同于婚后又與他人同居，前者雙方當(dāng)事人皆為未婚者，也可以都是離婚者，喪偶者，這種現(xiàn)象雖然不值得提倡，但由于法律并沒有明文禁止。所以秉承法無規(guī)定即自由的精神，非婚同居并不是一種違法的行為；相反后者在婚姻法司法解釋三中有明確規(guī)定：是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住，雙方當(dāng)事人中至少有一方已經(jīng)結(jié)婚，這種情形在婚姻法的第三條是明確規(guī)定禁止的，有配偶者與他人同居是一種違法行為。

非婚同居也不同于試婚，雖然兩者情形都具有共同生活并相互照顧的意思，但前者只是成為生活上的伴侶關(guān)系，并沒有抱著以后要結(jié)婚的意愿，后者是作為婚姻之先導(dǎo)的試婚，雙方是抱著結(jié)婚的目的居住在一起的。

非婚同居還表現(xiàn)在公開持續(xù)共同生活達(dá)一定期間，因此它不包括非公開的秘密同居，通奸等情形。男女雙方公開持續(xù)共同生活達(dá)一定(法定)期間，[4]持續(xù)公開共同生活意味著兩性關(guān)系的長期性、穩(wěn)定性和公開性，這是非婚同居的重要特征和構(gòu)成要素。至于共同生活的期間，應(yīng)以一年以上為宜。在西方國家，兩性關(guān)系持續(xù)的期間是認(rèn)定構(gòu)成非婚同居的要素之一。長期性的共同生活才會使得雙方之間產(chǎn)生一些必須承擔(dān)一定的責(zé)任和義務(wù)，這符合我們社會的倫理要求和道德準(zhǔn)則，也是運用法律來調(diào)整非婚同居關(guān)系的內(nèi)在依據(jù)。

2將非婚同居納入法律調(diào)整的必要性

2.1從立法進(jìn)程探討其納入的必要性

我國對于非婚同居關(guān)系的立法與有關(guān)事實婚姻的立法密切相關(guān)，因為非婚同居關(guān)系持續(xù)一定期間是可以轉(zhuǎn)化成事實婚姻的。對事實婚姻，我國經(jīng)歷了由承認(rèn)到逐步限制承認(rèn)，到完全不承認(rèn)再到有條件追認(rèn)的變化發(fā)展過程。在1950年的《婚姻法》試行階段，由于當(dāng)時人們法律意識單薄，受儀式婚姻的嚴(yán)重影響，人們結(jié)婚時往往側(cè)重于只舉行相關(guān)儀式而不去辦理結(jié)婚登記，領(lǐng)結(jié)婚證之類，所以當(dāng)時的法律是承認(rèn)事實婚姻的；在1986年的《婚姻登記管理辦法》中規(guī)定，在該辦法出臺之前同居的，時符合結(jié)婚的實質(zhì)條件的或在該辦法出臺之后同居的，同時符合結(jié)婚的實質(zhì)條件的，以事實婚姻論；不符合上述條件的以非法同居論，這表明法律對事實婚姻是限制承認(rèn)的；1994年《婚姻登記管理條例》規(guī)定，即使男女符合結(jié)婚的實質(zhì)條件，但未辦理結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活，一律以非法同居對待。即法律否認(rèn)了事實婚姻的存在，非婚同居關(guān)系不論持續(xù)多長時間也都只是非婚同居關(guān)系，不會轉(zhuǎn)化為事實婚姻關(guān)系；但在《婚姻登記管理條例》頒布實施以后，由于這個硬性規(guī)定并沒有使更多的非婚同居的人進(jìn)入婚姻的殿堂，反而引發(fā)了很多社會糾紛。為了適應(yīng)社會生活，國家進(jìn)一步規(guī)定符合實質(zhì)要件的男女雙方補辦結(jié)婚登記的，可追溯至符合條件時有效；相反沒有補辦結(jié)婚登記的，其關(guān)系只能認(rèn)定為同居關(guān)系，但不再是非法同居關(guān)系而已。所以至今，我國并沒有將非婚同居關(guān)系納入法律調(diào)整的范圍，有的也僅是對事實婚姻的有條件的追認(rèn)而已。

黑格爾說道"凡合乎理性的東西都是現(xiàn)實的，凡現(xiàn)實的東西都是合乎理性的"，即所謂的"存在即合理"。我國非婚同居現(xiàn)象從二十世紀(jì)七八十年代開始出現(xiàn)，至今在社會上已經(jīng)是司空見慣的事情，無論是在城市還是在農(nóng)村，無論是在青年人還是中老年人中，都已屢見不鮮。正由于這種關(guān)系已經(jīng)真實的存在于我們的生活中，目前看來我們僅僅依靠道德是改變消滅不了這種現(xiàn)象的，既然非婚同居這一社會現(xiàn)象大量存在，那就表明它的存在具有一定的合理性和現(xiàn)實性，法律自然就不能對此熟視無睹，否則便不能解決現(xiàn)實中存在的各種問題。所以法律這個時候就應(yīng)該體現(xiàn)出它所應(yīng)有的作用，把非婚同居這種新型的社會關(guān)系納入法律調(diào)整的大框架中來。

2.2 從社會現(xiàn)實以及司法實踐的情況探討其納入的必要性

2.2.1非婚同居的社會現(xiàn)實情況

從社會現(xiàn)實來看，由于 非婚同居的盛行，對我們的社會生活帶來了許多的問題，比如說非婚同居關(guān)系中弱者利益的保護(hù)、未成年子女的權(quán)益保護(hù)、財產(chǎn)糾紛等等。這在我們現(xiàn)實生活中有許多真實案例。李女士與王先生均是離異，經(jīng)朋友介紹相識，互相感覺不錯，于是沒辦理結(jié)婚登記手續(xù)，李女士就搬進(jìn)王先生的平房里居住。王先生與他的兄妹不和，所以王先生、李女士二人與王先生的兄妹很少往來。從1996年兩人在一起一住就是十多年，出雙入對，對外一直以夫妻相稱，周圍街坊鄰居也都以為他們是合法夫妻。20__年10月20日晚，王先生突發(fā)心臟病，送到醫(yī)院后沒有搶救過來。王先生沒能留下任何書面文件就撒手而去。在把王先生的喪事處理完畢，李女士回到住所時，門鎖已被換掉，自己的個人衣物被裝在幾只箱子里放在了門外，箱子里放了一張紙條，大意是王先生的兄妹通知李女士:他們收回了王先生的房屋，讓李女士限期搬離。李女士隨即報警，公安部門答復(fù)她：維持房屋目前的現(xiàn)狀，李女士與王先生的兄妹之間矛盾通過法律途徑解決。李女士到律師事務(wù)所咨詢，得到的解釋是，由于王先生與她本人沒有合法的婚姻登記，而我國從1994年2月以后就不再承認(rèn)事實婚姻，所以他們之間的關(guān)系僅是同居關(guān)系，而非夫妻關(guān)系，所以李女士的權(quán)益很難得到法律保護(hù)。

從上面的案例中我們可以看出，由于李女士選擇非婚同居，最后導(dǎo)致自己與他人的矛盾糾紛，并且自己的權(quán)益受損得不到保護(hù)。更嚴(yán)重的是，由于我國法律的空缺，非婚同居關(guān)系游離于法律之外，非婚同居往往成為一些不良企圖之人規(guī)避法律的手段。例如利用這種松散的非婚同居關(guān)系來逃避共同債務(wù)，侵害第三人的合法利益；又或者是挑戰(zhàn)我們社會最基本的社會道德和倫理等等。

2.2.2 司法實踐中的尷尬

從司法實踐來看，由于非婚同居而產(chǎn)生的人身和財產(chǎn)糾紛大量存在，而且正由于相應(yīng)的法律條文的缺位，致使法官在處理相關(guān)案件中也常常陷入尷尬的境地。例如在上面案件中，李女士從各方面來講都是利益受損方，應(yīng)該得到法律的保護(hù)?？墒怯捎谖覈鴽]有相應(yīng)的調(diào)整非婚同居的法律條文，也沒有把非婚同居納入婚姻法的保護(hù)范圍，所以李女士在庭審時很可能處于被動方，面臨著敗訴的可能性。當(dāng)利益受損又得不到法律的幫助時，人們難免會采用極端的非法手段解決問題，影響社會的安定。因此在對非婚同居的法律調(diào)整中，保護(hù)當(dāng)事人的基本利益具有現(xiàn)實意義，也有利于整個社會的和諧與穩(wěn)定。

3國外借鑒

在國外，對非婚同居進(jìn)行法律規(guī)制已經(jīng)成為時代的一個發(fā)展趨勢，各國都開始制定相關(guān)的法律法規(guī)來調(diào)整此類關(guān)系，把非婚同居納入法律調(diào)整范疇。在這些國家的立法中，大都給予非婚同居關(guān)系類似于婚姻關(guān)系的保護(hù)，越來越多國家將這種同居關(guān)系看作是一種新型的家庭關(guān)系。這種法律規(guī)定不論是在英美法系還是在大陸法系中都有很明顯的體現(xiàn)。

3.1英美法系的立法相關(guān)規(guī)定

英美法系國家中，早在1989年美國紐約州就通過法律批準(zhǔn)同意注冊家庭伴侶關(guān)系[5] 。此后加利福尼亞州、馬蘭里州以及密西根州等等各大城市相繼通過了市級家庭伴侶關(guān)系條例。目前美國各城市的家庭伴侶關(guān)系條例的內(nèi)容非常相似，絕大多數(shù)都既適用于異性同居又適用于同性同居，大多規(guī)定了類似的登記和解除程序[6]。甚至有法律明文規(guī)定承認(rèn)非婚同居等同于婚姻，例如佛蒙特州和馬薩諸塞州現(xiàn)在已經(jīng)把法律中所有的婚姻利益完全給予了同性同居者，馬薩諸塞州甚至在20__年5月份立法承認(rèn)同性戀者享有結(jié)婚的權(quán)利；加利福尼亞州也在20__年1月份頒行了給予同性同居者與已婚者相同權(quán)利的類似法律[7]。當(dāng)然，這里的非婚同居，根據(jù)有關(guān)學(xué)者的解釋，就國外目前的立法來說，首先是排除有婚姻關(guān)系者與他人的婚外同居，因為這種行為是違法行為，這與本文對非婚同居概念的把握是相同的。

英國從二十世紀(jì)70年代起，通過1975年的《遺產(chǎn)法》、《家庭法》等一系列法律，開始逐步接受和承認(rèn)非婚同居關(guān)系，并于20__年頒布了《民事伴侶法》。值得一提的是英國在1975年的《繼承法》中就已經(jīng)規(guī)定，非婚同居的一方可以申請法庭命令以改變無遺囑繼承規(guī)則，進(jìn)而獲得死亡的伴侶的部分遺產(chǎn)。[8]這個規(guī)定可以說是在非婚同居關(guān)系立法進(jìn)程中具有建設(shè)性的一步，它開創(chuàng)了保護(hù)非婚同居關(guān)系中弱者利益的先河，給出了類似與我國婚姻法中保護(hù)弱者利益的相關(guān)規(guī)定，可以說在當(dāng)時情況下這個條文是很有實用性和前瞻性的。例如在上文的李女士案件中，如果我國法律有類似的規(guī)定，那么很可能李女士就可以在沒有遺囑的情況下獲得王先生的部分財產(chǎn)。英國在1982年的《司法法》中又修改了1976年《致命意外事故法》，賦予了同居者可就其伴侶死亡提起損害賠償訴訟的權(quán)利，進(jìn)一步擴大了非婚同居雙方當(dāng)事人的權(quán)利?？偟膩碚f英國法律在處理非婚同居問題上采取當(dāng)事人自我約定處理與法院裁量處理相結(jié)合的方式。這種方式我認(rèn)為是可取的，它符合遵循當(dāng)事人意思自治的基本原則，又可以有效的解決當(dāng)事人之間不能協(xié)商一致的矛盾和糾紛。

3.2大陸法系的立法相關(guān)規(guī)定

其實對于非婚同居關(guān)系的法律調(diào)整，最早可以追溯到古羅馬時期。那是在古羅馬的社會中存在著兩種類似的制度：即同居和姘和。[9]古羅馬時期的這種同居是指在男女奴隸之間或主人與奴隸之間建立的穩(wěn)定的共同生活關(guān)系。由于羅馬法不承認(rèn)奴隸享有結(jié)婚的權(quán)利，因此這種共同生活關(guān)系只能被稱之為同居，因同居而出生的子女被稱為親生子。古羅馬時期的姘合，又指沒有配偶的男女以永續(xù)共同生活為目的的結(jié)合，由于市民法對正式婚姻設(shè)有種種限制，使那些有真正愛情的男女因社會地位差異而不能締結(jié)合法婚姻，他們不得不采取事實結(jié)合的方式，于是在正式婚姻之外又形成了姘合制度，曾被稱為"沖越門第的婚姻"。 [10]可以看出早在古羅馬時期，那時的人們已經(jīng)根據(jù)當(dāng)時的社會情況制定出了區(qū)別于婚姻的同居制度。

此后隨著社會的發(fā)展，瑞典、丹麥、法國等大陸法系的主要國家在美國頒布了家庭伴侶法之后，也相繼的認(rèn)同了非婚同居的家庭伴侶關(guān)系。美國判例法已經(jīng)肯定同居配偶的權(quán)利，德國、法國、葡萄牙、北歐諸國等大陸法系國家也開始在立法上增加了非婚同居的規(guī)定，稱之為"類似婚姻狀況的結(jié)合"、"關(guān)系"、"事實上的結(jié)合"、"非婚生活共同體"等，并且逐步對這種特殊關(guān)系做出規(guī)范，不僅從民法上賦予其婚姻的效力，而且從行政法、稅務(wù)法及其他法律上賦予其婚姻的效力。[11]

4我國非婚同居關(guān)系法律規(guī)則的構(gòu)想

非婚同居現(xiàn)在可以說是一種已經(jīng)普遍存在，且不可能消失的現(xiàn)象。是否對非婚同居運用法律手段進(jìn)行調(diào)整，目前我國學(xué)術(shù)界爭議較大。有的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該把非婚同居納入法 律調(diào)整的大家庭中來，一方面是為了尊重社會生活多元化的選擇，讓法律更好的為人們服務(wù)，另一方面也可以更好的完善我國的法律體系，構(gòu)建有中國特色的社會主義法律體系；也有學(xué)者認(rèn)為，如果我們運用法律手段來調(diào)整非婚同居關(guān)系，那么是不是在某種程度上有鼓勵人們進(jìn)行非婚同居的意思。[12]事實上如果我們給予了非婚同居類似與婚姻家庭的法律保護(hù)，那么必然會導(dǎo)致社會上非婚同居的增加，人們更傾向于只同居而不進(jìn)行婚姻登記，因為二者沒有什么實質(zhì)的區(qū)別，相反非婚同居更加的方便快捷，而且又可以省去一些婚姻關(guān)系中的責(zé)任和義務(wù)，何樂而不為？

現(xiàn)在我們面臨的是一個兩難的境況，一方面社會上相關(guān)的矛盾糾紛激化，而且法律的回避和等待讓更多受害者望法興嘆，另一方面是對傳統(tǒng)的兩性結(jié)合關(guān)系和傳統(tǒng)倫理道德的挑戰(zhàn)。我認(rèn)為理性的法律應(yīng)認(rèn)識到法律是現(xiàn)實生活需要的反映，應(yīng)站在客觀、中立的角度，區(qū)別的對待非婚同居和婚姻，雖然也把非婚同居納入法律保護(hù)范圍，但不能把非婚同居關(guān)系等同于婚姻關(guān)系。對非婚同居主體、人身關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系、非婚同居終止，尤其是財產(chǎn)制、債務(wù)承擔(dān)、扶養(yǎng)請求權(quán)等明確界定，人性化地制定相應(yīng)法律條文來進(jìn)行規(guī)范，這些法律條文可以參照婚姻法的立法模式，但是在相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)的設(shè)定上應(yīng)該區(qū)別于婚姻法。也就是說，在現(xiàn)實生活中當(dāng)事人雖然可以自由的選擇登記結(jié)婚或者不登記同居，但是其也要相應(yīng)的承受這個選擇所帶來的權(quán)利和義務(wù)。從這個角度來說，怎么在立法上體現(xiàn)非婚同居的個性，怎樣使非婚同居的立法區(qū)別與婚姻法，怎樣使我們在立法上避免存在鼓勵非婚同居的意思表示，這些都應(yīng)該是我們所要探討和研究的。總的來說，我們應(yīng)從順應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展的開放主義角度出發(fā)，在《婚姻法》之外，制定一部專門調(diào)整非婚同居關(guān)系的法規(guī)，對非婚同居關(guān)系加以適當(dāng)規(guī)制，這才是理性、明智和務(wù)實的態(tài)度。只有這樣才順應(yīng)了時展變化的要求，符合世界各國立法的共同趨勢，符合現(xiàn)代國際社會保護(hù)人權(quán)的理念。

4.1非婚同居關(guān)系的構(gòu)成要件

4.1.1非婚同居的雙方應(yīng)都沒有配偶。只是最首要的條件，是區(qū)分其他同居關(guān)系最重要的特征，一方或雙方有配偶同居違反了我國《婚姻法》的明文規(guī)定，不屬于非婚同居關(guān)系的范疇。

4.1.2非婚同居的雙方當(dāng)事人有共同生活的意愿，雙方自愿類似夫妻關(guān)系的生活在一起。雙方是否具有共同生活的意愿是非婚同居關(guān)系成立重要組成要件，這種關(guān)系與婚姻關(guān)系的區(qū)別僅在于沒有履行結(jié)婚登記手續(xù)。

4.1.3同居行為具有持續(xù)性和公開性。只有自愿結(jié)合達(dá)到法定的持續(xù)期間，才能使非婚同居雙方具備類似于婚姻關(guān)系雙方的特征，進(jìn)而方便在當(dāng)事人之間形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系，方便社會對于這新型關(guān)系的維護(hù)和尊重。

4.2非婚同居法律調(diào)整的基本原則，包括意思自治和公平原則

4.2.1 意思自治原則在非婚同居關(guān)系中的基本內(nèi)涵

社會學(xué)家伯納德曾經(jīng)說過："未來社會婚姻的最大特點，正是讓那些對婚姻關(guān)系具有不同要求的人，做出各自的選擇。"因此，非婚同居作為當(dāng)事人自主選擇的家庭生活方式，只要這種選擇沒有違反法律規(guī)定，沒有損害社會公序良俗和第三人的合法利益，法律就應(yīng)當(dāng)對這種選擇予以充分地尊重，堅持意思自治原則，應(yīng)當(dāng)對此種選擇予以承認(rèn)、加以適當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)并提供救濟。

意思自治原則不僅應(yīng)用于當(dāng)事人選擇非婚同居上，同樣也體現(xiàn)在非婚同居關(guān)系存續(xù)期間和非婚同居關(guān)系終止時。在非婚同居關(guān)系存續(xù)期間，對于雙方日后的財產(chǎn)分配利用和歸屬我們應(yīng)該充分尊重當(dāng)事人雙方的約定，這也是區(qū)別于婚姻法中的夫妻雙方財產(chǎn)分配的規(guī)定；在非婚關(guān)系終止時，我們也是遵循當(dāng)事人對于財產(chǎn)子女等關(guān)系的事先約定或事后達(dá)成一致的協(xié)商，出現(xiàn)協(xié)商不一致時才運用法律來解決。意思自治原則同樣體現(xiàn)在當(dāng)事人選擇同居伴侶上。20__年7月中國官方首次向世界公布有關(guān)男性同性戀人數(shù)的數(shù)據(jù)，意味著政府對這個群體的確認(rèn)。總之意思自治原則應(yīng)該貫徹于非婚同居關(guān)系的整個期間，充分體現(xiàn)當(dāng)事人自由選擇的權(quán)利。

4.2.2 公平原則在非婚同居關(guān)系中的基本內(nèi)涵

在社會開放、社會輿論相對寬松的今天，雖然非婚同居被很多年輕人甚至部分老年人所接受，但它并沒有得到主流道德觀的支持，即便是在較遠(yuǎn)的將來，我國也不可能離開利用法律婚姻來調(diào)整兩性關(guān)系的這種常態(tài)方式。許多學(xué)者認(rèn)為，非婚同居與婚姻都是兩性關(guān)系的正常方式，應(yīng)當(dāng)受到法律的平等待遇，也有學(xué)者認(rèn)為，如果通過立法對非婚同居關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，是否有鼓勵同居之嫌。尊重個人自由并不意味著放棄公平正義，實行寬容并不意味著要容忍不公正。[13]承民法的公平原則，我們應(yīng)期待一種新的法律調(diào)整方式的出現(xiàn)，一種新的法律調(diào)整方式又必須依賴新的社會道德觀的誕生。

所以從根本上說，我們應(yīng)該從思想上正確的對待非婚同居現(xiàn)象，從根源上消除對非婚同居的先天偏見，不要戴著有色眼鏡去看待選擇非婚同居的人們。我們應(yīng)該把這種現(xiàn)象當(dāng)作是類似于婚姻而又有所不同的新型兩性結(jié)合方式來看，公平的對待非婚同居和合法婚姻；其次在法律上我們也應(yīng)該給予非婚同居法和婚姻法平等的法律地位，在現(xiàn)實生活中公平的根據(jù)具體的情況選擇適用非婚同居法或婚姻法來解決相關(guān)的問題。

4.3非婚同居關(guān)系的內(nèi)容

4.3.1人身關(guān)系

當(dāng)事人雙方之所以選擇非婚同居就是為了逃避婚姻所帶來的相關(guān)權(quán)利和義務(wù)，避免承擔(dān)婚姻的責(zé)任。這也是非婚同居關(guān)系和合法婚姻的最大區(qū)別。所以我認(rèn)為，對于非婚同居者之間的人身關(guān)系法律應(yīng)當(dāng)不予調(diào)整。也就是法律上不承認(rèn)非婚同居者之間的婚姻關(guān)系，不產(chǎn)生任何配偶間的人身關(guān)系，也不隨時間的延長而自然地轉(zhuǎn)化為配偶關(guān)系。這也是民法上意思自治的表現(xiàn)，是尊重當(dāng)事人自由選擇自己生活方式的表現(xiàn)。

4.3.2財產(chǎn)關(guān)系

非婚同居期間的財產(chǎn)關(guān)系既不同于婚姻關(guān)系間的財產(chǎn)關(guān)系，也不同于一般的合伙關(guān)系，不能按婚姻法的有關(guān)規(guī)定處理，也不宜按照有關(guān)合伙財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)定處理。[14]就其法而言，應(yīng)認(rèn)定為無婚姻關(guān)系的男女共同生活的財產(chǎn)關(guān)系。

同婚姻關(guān)系中一樣，非婚同居關(guān)系中的財產(chǎn)包括個人財產(chǎn)和雙方共同財產(chǎn)?，F(xiàn)階段關(guān)于財產(chǎn)的分割主要有兩種方式：雙方約定和法律規(guī)定。我認(rèn)為，在非婚同居關(guān)系中，財產(chǎn)分割應(yīng)堅持以雙方約定為主，法律規(guī)定為輔。具體情形分析如下：同居期間雙方當(dāng)事人的財產(chǎn)關(guān)系主要遵循的是當(dāng)事人之間的意思自治，有事先約定的按約定，沒約定的事后協(xié)商。鑒于同居男女在身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系上的相對不穩(wěn)定性，我認(rèn)為非婚同居的男女在同居之前或同居期間對于同居期間的財產(chǎn)關(guān)系應(yīng)該進(jìn)行約定，可以約定同居關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及同居前的財產(chǎn)歸各自所有或共同所有，也可約定部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采取書面形式。沒有約定或約定不明的，財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)由最初財產(chǎn)取得人或原所有人所有，無法證明原所有人的財產(chǎn)歸雙方共同所有。只要當(dāng)事人約定的內(nèi)容、形式合法，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其財產(chǎn)約定的法律效力。

如果雙方始終沒有財產(chǎn)約定，事后又達(dá)不成協(xié)商，則應(yīng)適用法定財產(chǎn)制。法定財產(chǎn)制即婚姻法中有關(guān)財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)定。我國現(xiàn)行婚姻法對未婚同居及其財產(chǎn)的處理沒有明確規(guī)定，法律在這一領(lǐng)域還是空白。這一問題僅在《最高人民法院關(guān)于人民法院審理未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第10條規(guī)定"解除非法同居關(guān)系時，同居生活期間雙方共同所得的收入和購置的財產(chǎn)，按一般共有財產(chǎn)處理。"不論他們是什么關(guān)系，財產(chǎn)都是他們共同生活、共同勞動所形成的，都是受《物權(quán)法》保護(hù)的合法財產(chǎn)。只要其財產(chǎn)的取得是合法的，即沒有損害社會公共利益和他人利益，就必須承認(rèn)其對于財產(chǎn)的所有權(quán)以及他們因共同勞動、共同生活形成的共同財產(chǎn)關(guān)系。所以法律對于非婚同居雙方的財產(chǎn)關(guān)系應(yīng)當(dāng)予以全面的規(guī)制，以避免不必要的糾紛，或為糾紛的解決提供更具指導(dǎo)性和操作性的依據(jù)。

4.3.3子女關(guān)系

非婚同居關(guān)系中的親子關(guān)系是非婚同居關(guān)系中的重要內(nèi)容。對于作為準(zhǔn)婚姻關(guān)系的非婚同居關(guān)系中的同居者與子女間也十分重要。[15]對于非婚生子女的法律地位，我國向來是承認(rèn)的，認(rèn)為非婚生子女和婚生子女的法律地位是平等的，非婚子生女享有婚生子女享有的一切權(quán)利和義 務(wù)。在我國《婚姻法》中有明文規(guī)定。但是縱觀我國1950年的婚姻法、1980年的婚姻法以及20__年新出臺的司法解釋中都沿用了"非婚生子女"一詞，用以區(qū)分婚生子女。我認(rèn)為，在國家正規(guī)出臺的法律條文中只要在稱呼上對二者有區(qū)別，那么他們二者的法律地位就并不是真正平等的。最徹底的做法是摒棄子女的"婚生"和"非婚生"之區(qū)分。

我認(rèn)為在非婚同居關(guān)系中，雖然由于父母的選擇生活方式不一致，但是所生子女都是無辜的，平等的。他們由于父母的結(jié)合而來到世上，雖然父母結(jié)合的方式不一致，但是父母依然是子女的父母，不會由于父母親之間沒有取得合法的婚姻關(guān)系而導(dǎo)致子女和父母之間的關(guān)系不合法。也就是說，不論父母是合法的夫妻關(guān)系還是非婚同居關(guān)系，所生的子女在法律上與父母的關(guān)系應(yīng)該是一致的。因此，我認(rèn)為在以后的法律條文中應(yīng)該徹底廢棄"非婚生子女"一詞，并且明文規(guī)定非婚生子女與父母之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用于婚姻法中有關(guān)的父母子女關(guān)系的規(guī)定。

我們只在法律規(guī)定上做到二者公平是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。在現(xiàn)實生活中，非婚生子女往往成為弱勢群體，其合法的權(quán)益得不到保護(hù)，這是不可否認(rèn)的。在保護(hù)非婚生子女合法權(quán)益的過程中，我們常常面對的一個棘手的問題是親子鑒定問題，因為只有通過親子鑒定才可以確定生父，從而才可以法律強制生父履行自己的撫養(yǎng)義務(wù)。可以說親子鑒定是確定承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)的最重要的證據(jù)，但在許多情況下，由于被告不配合做親子鑒定，使得他們的權(quán)益無法得到有效的保護(hù)。

在現(xiàn)行的司法解釋中關(guān)于親子鑒定是這樣規(guī)定的，親子鑒定必須以當(dāng)事人同意為要件，法院不得強制取證，不得對不同意鑒定的當(dāng)事人采取拘傳等措施進(jìn)行強制鑒定。如雙方當(dāng)事人均同意做親子鑒定的，應(yīng)予準(zhǔn)許。如一方拒絕做親子鑒定，無論男方或女方，或者子女年紀(jì)較大的，均不能為做親子鑒定采取強制措施。也就是說，在我國是不可以采取強制性的親子鑒定的。但是在現(xiàn)實生活的確認(rèn)親子關(guān)系的訴訟中，如果不能強制進(jìn)行親子鑒定，很有可能使當(dāng)事人逃避自己應(yīng)該履行的義務(wù)，損害非婚生子女的合法權(quán)益。

那么在一方當(dāng)事人拒絕親子鑒定而又不能提供合法理由時，是否可以直接推定對拒絕鑒定一方不利的事實成立呢？我認(rèn)為，親子鑒定因涉及身份關(guān)系，原則上應(yīng)當(dāng)以雙方自愿為原則。但是如果與其共同生活的父母一方有相當(dāng)證據(jù)證明被告為子女的生父或生母，且非婚生子女本人尚未成年，亟須撫養(yǎng)和教育的，如果被告不能提供足以親子關(guān)系的證據(jù)，又拒絕做親子鑒定的，應(yīng)當(dāng)推定其親子關(guān)系成立。這樣不僅符合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條關(guān)于"有證據(jù)證明一方，當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立"的規(guī)定，也可以有效的防止義務(wù)承擔(dān)方逃避自己的責(zé)任，從而更好的保護(hù)非婚生子女的合法權(quán)益。

4.3.4繼承關(guān)系

根據(jù)傳統(tǒng)民法理論和我國現(xiàn)行《婚姻法》和《繼承法》的相關(guān)規(guī)定，繼承權(quán)的取得是以一定的合法身份的存在為前提的，即繼承權(quán)只在有法定繼承關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生。此種合法身份或者是有婚姻關(guān)系的夫妻身份，或者是有血緣關(guān)系的近親屬。非法同居當(dāng)事人之間既沒有婚姻關(guān)系，也沒有親屬的血緣關(guān)系，因此自然雙方互相不享有繼承權(quán)。因此，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，非婚同居方，一方死亡的另一方不享有繼承權(quán)。但根據(jù)《繼承法》第14條的規(guī)定，可以適當(dāng)分得一定財產(chǎn)，其他遺產(chǎn)由死亡公民的法定繼承人繼承。如果死亡一方合法有效的遺囑則按遺囑繼承，同居的另一方作為受遺贈人接受遺贈。[16]

雖然我國現(xiàn)行法不承認(rèn)非婚同居雙方的繼承權(quán)的，但是否定非婚同居當(dāng)事人之間的繼承權(quán)既不利于社會穩(wěn)定，也不利于當(dāng)事人尤其是女方利益的保護(hù)。在當(dāng)代許多國家，非婚同居產(chǎn)生當(dāng)事人間的繼承效力已成為法律的通則。南斯拉夫1976年《婚姻家庭法》第12條規(guī)定，非婚雙方享有相互的遺產(chǎn)繼承權(quán)。美國加利福尼法律也規(guī)定：非婚同居雙方當(dāng)事人之間相互有繼承權(quán)，同居一方死亡而未立下遺囑，同居生存方可繼承死亡一方的部分遺產(chǎn)；如同居一方死亡而其他遺產(chǎn)繼承人的，則同居生存方可以繼承一方的全部財產(chǎn)。英國法律規(guī)定，如果同中一個死亡沒有留下遺囑另一方不能自動繼者財產(chǎn)，但承認(rèn)"當(dāng)事人共同擁有的財產(chǎn)(如或是銀行存款)，所有權(quán)轉(zhuǎn)移給健在的一方"，根據(jù)1975年英國的遺產(chǎn)法(家庭及其成員的)賦予健在的同居者有權(quán)申請合理的經(jīng)濟幫助。當(dāng)然法律必須考慮申請者的年齡、同居持續(xù)的時間、申請者對已故的人的家庭貢獻(xiàn)等等。

因此我國應(yīng)當(dāng)有條件地承認(rèn)同居雙方的繼承權(quán)。非婚同居雙方并不當(dāng)然取得繼承權(quán)，亦即同居雙方不是當(dāng)然的法定繼承人，但具有一些特殊情況一方可以取得繼承權(quán)。例如一方根據(jù)死亡一方合法有效的遺囑取得繼承權(quán)；沒有其他遺產(chǎn)繼承人的同居一方死亡，又無遺囑的，另一方取得繼承權(quán)；有共同子女的非婚同居達(dá)一定年限如2年以上，沒有共同子女的非婚同居達(dá)一定年限如5年以上的，相互取得遺產(chǎn)繼承權(quán)；如果同居一方是依賴于死亡一方生前撫養(yǎng)而又沒有其他生活來源的，或者屬于對死亡一方撫養(yǎng)較多或?qū)λ劳鲆环降募彝コ蓡T貢獻(xiàn)較多的，可以依照我國《繼承法》第14條的規(guī)定分得適當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)。上述設(shè)計既有利于維護(hù)雙方穩(wěn)定的同居關(guān)系，又有利于維護(hù)同居關(guān)系解除時雙方當(dāng)事人尤其是弱者和盡家庭義務(wù)多的一方的合法權(quán)益，進(jìn)而維護(hù)整個社會的穩(wěn)定和公正。

4.4非婚同居關(guān)系的終止

非婚同居關(guān)系的終止，我認(rèn)為可以分兩種情況：當(dāng)然終止和協(xié)議終止。當(dāng)然終止包括同居二人選擇結(jié)婚，任一方或雙方與他人結(jié)婚或死亡這些情況。如果非婚同居二人選擇結(jié)婚的話，自然這種非婚同居關(guān)系就當(dāng)然的終止，轉(zhuǎn)而形成的是受法律明文保護(hù)的合法婚姻關(guān)系；如果任一方或雙方選擇與第三人結(jié)婚，那么這種非婚同居關(guān)系也當(dāng)然終止，不然就是婚外同居，這種關(guān)系是為法律所禁止的；至于一方或雙方死亡的話，這就和婚姻法中規(guī)定的一樣，非婚同居關(guān)系因一方的死亡而自然終止。至于協(xié)議終止非婚同居關(guān)系，即雙方當(dāng)事人協(xié)商一致選擇終止非婚同居關(guān)系。

但是在現(xiàn)實生活中，雙方協(xié)商好終止關(guān)系的很少，更多的是一方想終止而另一方不愿意，相應(yīng)的產(chǎn)生很多的糾紛。但是我國最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第1條的規(guī)定："當(dāng)事人請求解除同居關(guān)系的，人民法院不予受理。""當(dāng)事人因同居期間財產(chǎn)分割或者子女撫養(yǎng)糾紛提訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。"因此，按照現(xiàn)行法律規(guī)定，人民法院對解除非婚同居關(guān)系本身即當(dāng)事人本身之間的人身關(guān)系糾紛是不受理的，僅受理因解除非婚同居關(guān)系所產(chǎn)生財產(chǎn)關(guān)系爭議，包括財產(chǎn)糾紛或者子女撫養(yǎng)糾紛等。[17]這樣一來社會大量存在的非婚同居關(guān)系糾紛得不到訴訟程序的解決，得不到法律的保護(hù)，導(dǎo)致不少社會家庭關(guān)系的復(fù)雜化和社會矛盾的增加，同時也給司法人員在處理相關(guān)問題上帶來了難度。一旦處理不妥，會使矛盾更加惡化甚至影響社會治安。

因此我認(rèn)為在允許當(dāng)事人自愿協(xié)商終止非婚同居關(guān)系的同時，也應(yīng)當(dāng)將有糾紛的非婚同居關(guān)系案件納入訴訟管轄的范圍。[18]終止非婚同居關(guān)系時，如果雙方當(dāng)事人協(xié)商不成，或者在某些問題上達(dá)不成一致意見，或者出現(xiàn)某些不公平的情形時，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人訴諸法律，尋求法律的保護(hù)。司法人員也應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)法律來處理，沒有相關(guān)的規(guī)定的情況下，也應(yīng)類推適用婚姻法中的類似規(guī)定，如非婚同居持續(xù)期間，同居一方因撫養(yǎng)子女、照顧老人、協(xié)助另一方工作等付出了全部或較多勞動，終止同居關(guān)系時也得到一定補償。[19]此外如當(dāng)事人一方解除非婚同居關(guān)系會使另一方陷入嚴(yán)重的生活困難，應(yīng)給予其適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟幫助費。而且為了保護(hù)婦女兒童的合法權(quán)益，還應(yīng)規(guī)定在女性懷 孕及哺乳期間男方不能提出終止非婚同居關(guān)系，女性提出的除外，如果結(jié)束非婚同居關(guān)系會帶來一定程度上不公平時，法律應(yīng)允許不公平待遇的一方請求法院判決對方支付一定的補償金。

5結(jié)語

非婚同居作為一種社會存在并不是現(xiàn)代社會所特有的，然而在不同的時期人們對其態(tài)度卻有所不同。傳統(tǒng)社會中，非婚同居者不僅會遭受社會道德的嚴(yán)厲譴責(zé)，而且還可能面臨法律的懲罰。如今，隨著非傳統(tǒng)家庭的數(shù)量與日俱增，男女雙方未辦理結(jié)婚登記就共同生活的社會現(xiàn)象在許多國家大量存在，一些國家開始改變其傳統(tǒng)的態(tài)度，對非婚同居進(jìn)行法律上的規(guī)范和調(diào)整。但反觀我國之立法，不禁令人感到惋惜。然而，現(xiàn)實是我國非婚同居現(xiàn)象廣泛存在，且發(fā)生在社會各個階層之中。同居不登記不僅僅在受傳統(tǒng)婚俗文化影響較深、缺少法治觀念的農(nóng)村大量存在，在城市中一些受過良好教育，甚至是深諳法律的男女也自愿做出如此選擇。[20]盡管我國的傳統(tǒng)倫理道德和文化背景并未提供適宜的社會環(huán)境，但是人們還是給予了非婚同居越來越多的寬容。非婚同居已經(jīng)成為我國目前一個無法回避而又難以禁止的社會現(xiàn)實。同時，非婚同居現(xiàn)象的大量存在也給社會帶來了諸多問題，因同居引起的人身關(guān)系矛盾和財產(chǎn)關(guān)系糾紛更為突出，而這些已明顯是超出道德評價能力的矛盾和糾紛。法律的變革源自社會現(xiàn)實的變化，在文明社會中，男女關(guān)系的每一次變革，都需要用制度和法律將其固定下來。我國應(yīng)該對非婚同居現(xiàn)象及時做出回應(yīng)，用法律方式來規(guī)范和調(diào)整非婚同居關(guān)系。

我認(rèn)為，雖然非婚同居與合法婚姻在法律上不能擁有平等的法律地位，但是在對待非婚同居問題上，我們應(yīng)該少一些道德上的指責(zé)，多一些對個人權(quán)利的尊重和法律上的人文關(guān)懷。如今，構(gòu)建和諧社會是我們國家在新時代的偉大目標(biāo)。一個和諧的社會是由千千萬萬個和諧的家庭組成的。家庭和諧是構(gòu)建和諧社會的基礎(chǔ)，也是實現(xiàn)和諧社會的基礎(chǔ)。在不遠(yuǎn)的未來，當(dāng)非婚同居群體在社會中成長為一個階層的時候，我們期待人們用一種寬容平等的目光來看待他們，我們期待一種新型的婚姻家庭道德觀的出現(xiàn)，我們期待一部專門用來調(diào)整非婚同居關(guān)系的婚姻家庭制度的出現(xiàn)。

（句容法院 王坤）

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篇9

關(guān)鍵詞 繼承權(quán) 撫養(yǎng) 扶養(yǎng)

作者簡介：何玄哲，華東政法大學(xué)。

隨著社會發(fā)展與人們觀念的變化，離婚的人數(shù)在逐年增加，繼子女與繼父母出現(xiàn)的次數(shù)也越來越頻繁，由此帶來的繼子女與其他家庭成員直接的繼承糾紛數(shù)量大增，因此亟需對繼子女的繼承權(quán)作出一個明確的界定甚至是合理的重構(gòu)。

《繼承法》第十條規(guī)定：“遺產(chǎn)按照下列順序繼承：第一順序：配偶、子女、父母。本法所說的子女，包括婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女。”對于這一條文的理解，筆者翻閱眾多大家的著述發(fā)現(xiàn)學(xué)者的態(tài)度都有比較一致的看法 ，但筆者認(rèn)為該條文本身還是存在一些問題的。本文將從以下幾個角度出發(fā)討論繼子女法定繼承權(quán)的存廢及具體適用。

一、繼父母與繼子女之間的親子關(guān)系的特殊性――繼子女法定繼承權(quán)存廢的思考

繼父母與繼子女之間是通過生父或生母與他人的婚姻行為而形成的親屬關(guān)系，與其他親屬關(guān)系比較，繼父母與繼子女之間是最“生疏”的關(guān)系，這從國家鼓勵鼓勵有意與繼子女形成撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼父或繼母收養(yǎng)繼子女就可以看出，我國《收養(yǎng)法》第十四條規(guī)定：“繼父或繼母經(jīng)繼子女生父母同意，可以收養(yǎng)繼子女，”因此其按照遠(yuǎn)近的排序要后于養(yǎng)父母與養(yǎng)子女的關(guān)系。正是由于在遠(yuǎn)近的排序上相對較遠(yuǎn)，這也使得是否賦予繼子女對繼父母的法定繼承權(quán)存在爭議。

縱向地看，我國古代的繼承制度為嫡長子宗祧繼承制，故無繼子女繼承的問題。而從橫向的看，與同為中國法域組成部分的香港、澳門、臺灣相比較，繼子女的法定繼承權(quán)則是大陸的特色。香港、澳門、臺灣都只規(guī)定了養(yǎng)子女的法定繼承權(quán)而都刻意回避了繼子女的法定繼承權(quán)。 從中我們不難發(fā)現(xiàn)，在同樣的文化背景下，大陸對繼子女的法定繼承權(quán)的規(guī)定是出于一些特別的原因而并非是一種文化的傳承。筆者認(rèn)為，這是建國以后“平等”觀念帶來的影響的延伸，而這種“平等”體現(xiàn)在繼承法上卻有些過于的簡單而導(dǎo)致了事實上的不平等。

通過橫向和縱向的比較，我們不得不思考繼子女作為法定第一順位繼承人參與繼承的合理性與必要性。與養(yǎng)子女不同，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意思》第二十一條規(guī)定：“繼子女繼承了繼父母遺產(chǎn)的，不影響其繼承生父母的遺產(chǎn)。”這說明繼子女既可以是其生父母的法定第一順位繼承人也可以是其繼父母的法定第一順位繼承人。顯然這樣的規(guī)定對繼承人而言是十分有利的。但是比較養(yǎng)子女的相關(guān)規(guī)定，我們發(fā)現(xiàn)養(yǎng)子女盡管在親疏上要優(yōu)于繼子女，但是兩者在權(quán)利的衡量上卻發(fā)生了倒置。如此的權(quán)利安排將會導(dǎo)致鼓勵繼父母收養(yǎng)繼子女為養(yǎng)子女的立法安排成為一紙空文。同時對于被繼承人的其他繼承人而言，接受繼子女作為第一順位繼承人在情感上通常不是那么容易的，大量的司法實踐證明，當(dāng)繼子女和親子女同時存在并享有繼承權(quán)時，出現(xiàn)繼承權(quán)糾紛的概率相當(dāng)高。法律的規(guī)定不應(yīng)僅考慮形式上的“平等”而忽略實質(zhì)上的“平等”以及法規(guī)適用的社會效益。法律的制定，尤其是婚姻家庭類容易觸及社會敏感神經(jīng)的法律法規(guī)的制定時，應(yīng)當(dāng)注重維護(hù)家庭的和睦團結(jié)，盡力減少家庭內(nèi)部的摩擦，而不是制造不必要的矛盾點。

盡管如此，筆者認(rèn)為賦予繼子女相應(yīng)的繼承權(quán)仍然是必要的，一方面是出于對法律的實施已經(jīng)有一定的時間，繼子女享有繼承權(quán)的觀念已經(jīng)逐漸被大眾所接受，此時不宜對該規(guī)定進(jìn)行廢止。另一方面，是因為現(xiàn)實生活中繼子女與繼父母的關(guān)系復(fù)雜，且有多重情形，簡單地排除繼子女的繼承權(quán)同樣是不合適的。故筆者認(rèn)為，繼子女的法定繼承權(quán)應(yīng)當(dāng)予以保留，但其繼承權(quán)亦應(yīng)當(dāng)受到限制，此種限制包括撫養(yǎng)教育關(guān)系上的認(rèn)定限制以及特殊情形下的繼承權(quán)剝奪制度（該繼承權(quán)的剝奪應(yīng)較之于親子女與養(yǎng)子女的繼承權(quán)剝奪更為寬泛，即對繼子女而言更為嚴(yán)格）。

二、撫養(yǎng)教育關(guān)系的的認(rèn)定――繼子女法定繼承權(quán)適用的思考

（一）撫養(yǎng)教育關(guān)系的實質(zhì)認(rèn)定

在繼父母與繼子女關(guān)系內(nèi)部也有重要的分類，即是否形成撫養(yǎng)教育關(guān)系區(qū)別。對于形成撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼父母與繼子女之間可以形成一種近似于生父母與親子女的關(guān)系，從而雙方享有一定的法定的權(quán)利與義務(wù)，反之則不享有。而對于如何認(rèn)定撫養(yǎng)教育關(guān)系由于缺乏相應(yīng)的法律明確規(guī)定，故理論界一直存在著爭議。有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從承擔(dān)繼子女全部或者部分生活費、教育費的角度認(rèn)定；有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從與繼子女共同生活的角度認(rèn)定 ；有的認(rèn)為只要對繼子女進(jìn)行了撫養(yǎng)教育等行為就可以認(rèn)定；還有的認(rèn)為必須同時符合之前幾個條件的才可以認(rèn)定為形成撫養(yǎng)教育關(guān)系。 筆者認(rèn)為，由于撫養(yǎng)教育關(guān)系的認(rèn)定在實踐中往往與直接的經(jīng)濟利益掛鉤，故應(yīng)當(dāng)充分考慮經(jīng)濟利益的平衡，但是不能唯“錢”是舉，同時應(yīng)當(dāng)充分結(jié)合其他因素進(jìn)行個案認(rèn)定。

除以上幾個要素外，筆者認(rèn)為時間的要素亦應(yīng)當(dāng)作為重要的考量因素。短時間的撫養(yǎng)教育與共同生活并不足以當(dāng)然地賦予其自然血親間的法定權(quán)利義務(wù)。理由在于，我國將繼子女視為子女并賦予其法定繼承權(quán)是出于對繼子女平等對待的考慮。在繼子女與繼父母及其他家庭成員共同生活較長時間的情況下，家庭成員之間關(guān)系更為融洽，法律賦予繼子女同等的繼承權(quán)也能更為大眾所接受。而在共同生活時間較短的情形下，如形成扶養(yǎng)教育關(guān)系時繼子女已經(jīng)接近成年，而這種情形下機械地賦予其法定繼承權(quán)，則對于原有的家庭成員來說顯然是不公平地，這極易引起家庭內(nèi)部矛盾。

（二）“扶養(yǎng)”抑或“撫養(yǎng)”

“撫養(yǎng)”是指特定親屬間一方對他方承擔(dān)生活供養(yǎng)義務(wù)的法律關(guān)系。廣義的扶養(yǎng)，是指一定范圍的親屬間相互供養(yǎng)和輔助的法定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它沒有親屬身份、輩分的區(qū)別，是扶養(yǎng)、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的統(tǒng)稱。狹義的扶養(yǎng)，僅指平輩親屬之間相互扶養(yǎng)和扶助的法定權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 而“撫養(yǎng)”是指長輩對晚輩或上級對下級的教養(yǎng)保護(hù)。有鑒于此，“扶養(yǎng)”與“撫養(yǎng)”之間的區(qū)別亦應(yīng)當(dāng)區(qū)分廣義與狹義。 我國《婚姻法》根據(jù)扶養(yǎng)人與被扶養(yǎng)人之間的身份、輩分的不同，將扶養(yǎng)區(qū)分為扶養(yǎng)、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)。夫妻及兄弟姐妹之間平輩的扶助為扶養(yǎng)，長輩對晚輩的扶助為撫養(yǎng)，而晚輩對長輩的扶助則為贍養(yǎng)。這說明我國的立法對于“扶養(yǎng)”的認(rèn)識實際上是采用了狹義扶養(yǎng)的概念。故出于維持法律系統(tǒng)內(nèi)部的同一性而言對于《繼承法》中的“扶養(yǎng)”和“撫養(yǎng)”亦應(yīng)作相同的解釋。然而我們發(fā)現(xiàn)《繼承法》第十條所用的是“扶養(yǎng)”，如果僅以狹義之“扶養(yǎng)”概念則難以進(jìn)行解釋，而如果以廣義之“扶養(yǎng)”概念進(jìn)行解釋則會出現(xiàn)新的問題，即繼子女成年后對繼父母的贍養(yǎng)是否可以認(rèn)定為“扶養(yǎng)”？

《婚姻法》第二十七條第二款規(guī)定：“繼父或繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女間的權(quán)利和義務(wù)，適用本法對父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定?！边@被許多學(xué)者直接援引作為對《繼承法》第十條的解釋，然而這一條文從文義上僅規(guī)定了狹義扶養(yǎng)的情況而沒有否定廣義扶養(yǎng)的情形，故不足以解釋繼子女對繼父母的贍養(yǎng)能否認(rèn)定為“扶養(yǎng)”的依據(jù)。

從法理上進(jìn)行分析，如果認(rèn)定了繼子女成年后對繼父母的贍養(yǎng)可以形成所謂了“扶養(yǎng)”關(guān)系，那么就會出現(xiàn)這樣的一種情況，由于繼父母之前并未對繼子女進(jìn)行撫養(yǎng)，繼子女沒有法定的贍養(yǎng)義務(wù)，而繼子女可以為了獲得繼父母的財產(chǎn)的法定繼承權(quán)選擇是否贍養(yǎng)繼父母，相應(yīng)地，繼父母卻無權(quán)要求繼子女履行贍養(yǎng)義務(wù)。這樣將一種法定的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)事人自由選擇的權(quán)利義務(wù)顯然有違公序良俗也有違立法的初衷。故筆者認(rèn)為應(yīng)將此處的“扶養(yǎng)”作廣義解釋的同時進(jìn)行目的性的限縮，當(dāng)然最恰當(dāng)?shù)淖龇ㄊ沁M(jìn)行法律的修改以維護(hù)法律條文的準(zhǔn)確性和可操作性。

篇10

論文摘要 2009年以來，應(yīng)屆本科畢業(yè)生可以報名參加國家司法考試，備考中學(xué)生們發(fā)現(xiàn)司法考試的考查目標(biāo)與考查題型與本科培養(yǎng)過程中的要求有一定的區(qū)別。為了促進(jìn)學(xué)生更好地將課堂所學(xué)與司法考試結(jié)合起來，筆者摸索出一套司法考試模擬教學(xué)法，并應(yīng)用于實踐，取得了良好的效果。

論文關(guān)鍵詞 法學(xué)教育 司法考試 模擬教學(xué)

一、司法考試模擬教學(xué)法的涵義

（一）司法考試模擬教學(xué)法的概念

司法考試模擬教學(xué)法是應(yīng)在校法學(xué)本科生報考司法考試的需要而產(chǎn)生，在滿足學(xué)生本科培養(yǎng)方案要求的同時，為提高學(xué)生司法考試應(yīng)試能力和就業(yè)實踐能力而形成的一套有效教學(xué)方法。

（二）司法考試模擬教學(xué)法適應(yīng)高校法學(xué)本科培養(yǎng)目標(biāo)

法學(xué)本科教育應(yīng)當(dāng)以素質(zhì)教育為主，以職業(yè)教育為輔，培養(yǎng)高素質(zhì)、復(fù)合型的法律人才。2011年，教育部、中央政法委員會出臺《關(guān)于實施卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃的若干意見》，其中明確提出“適應(yīng)多樣化法律職業(yè)要求，堅持厚基礎(chǔ)、寬口徑，強化學(xué)生法律職業(yè)倫理教育、強化學(xué)生法律實務(wù)技能培養(yǎng)，提高學(xué)生運用法學(xué)與其他學(xué)科知識方法解決實際法律問題的能力，促進(jìn)法學(xué)教育與法律職業(yè)的深度銜接。” 司法考試模擬教學(xué)法是在完成高校法學(xué)本科培養(yǎng)方案的前提下，增加法條講解、模擬題訓(xùn)練、模擬法庭、模擬考試等教學(xué)方法和手段，促進(jìn)學(xué)生將理論知識與實踐運用相結(jié)合，提前掌握法律職業(yè)要求，提高實務(wù)技能，可以達(dá)到法學(xué)教育與法律職業(yè)的良好銜接。

（三）司法考試模擬教學(xué)法滿足教學(xué)實踐的要求

一種教學(xué)方法能否在教學(xué)實踐中得到應(yīng)用，以及多大程度上得到應(yīng)用，需要滿足以下條件。

首先，教學(xué)方法是否適應(yīng)教學(xué)內(nèi)容。司法考試模擬教學(xué)法適應(yīng)法學(xué)本科培養(yǎng)方案和教學(xué)大綱，并不突破原有的教學(xué)體系，在講授具體科目時，將法條講解、模擬題訓(xùn)練等有機地融合在教學(xué)內(nèi)容中，既滲透司法考試考核的重點，又加強對理論教學(xué)內(nèi)容的理解。

其次，教學(xué)方法是否適應(yīng)教學(xué)評價體系。教學(xué)評價是根據(jù)教學(xué)目的和教學(xué)原則，利用所有可行的評價方法及技術(shù)對教學(xué)過程及預(yù)期的一切效果給予價值上的判斷，以提供信息改進(jìn)教學(xué)和對被評價對象做出某種資格的證明。 目前對于法學(xué)本科生的培養(yǎng)著力于素質(zhì)教育和職業(yè)教育，教學(xué)評價也圍繞該目標(biāo)展開。如學(xué)生學(xué)習(xí)是否具有有效性、課堂教學(xué)是否具有靈活性、學(xué)生學(xué)習(xí)能力是否具有發(fā)展性、課程評價是否具有激勵性等。司法考試模擬教學(xué)法可以提高學(xué)生的主動參與度和教學(xué)過程的開放度，將課堂教學(xué)延展到實踐中，提高學(xué)生的專業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)能力，適應(yīng)教學(xué)評價體系的要求。

二、模擬題型——法條研讀法

模擬題型——法條研讀法是指在法學(xué)專業(yè)課講授過程中，完成知識點的基本講解之后，將相關(guān)法律條文通過ppt等形式展現(xiàn)給學(xué)生，要求學(xué)生用幾分鐘的時間閱讀法條，并2人一組進(jìn)行討論，然后隨機選取學(xué)生闡述對該法律條文的理解。對于學(xué)生的理解先不予評價，要求其他學(xué)生發(fā)表看法，并提出問題。將學(xué)生提到的問題寫在黑板上，隨后對問題一一啟發(fā)式講解。將相關(guān)司法考試模擬題通過題簽或ppt的方式展示給學(xué)生，要求學(xué)生對問題進(jìn)行解答，并兩人一組確定答案。最后在全班進(jìn)行答案解析。

（一）模擬題型——法條研讀法范例

以筆者講授的《婚姻與繼承法》課程為例。

1.基本知識點講解。首先講解夫妻共同財產(chǎn)制與夫妻個人特有財產(chǎn)制的基本概念和制度特點。提出我國的夫妻財產(chǎn)制是約定財產(chǎn)制與法定財產(chǎn)制相結(jié)合的制度。如果夫妻間有對財產(chǎn)的合法約定，應(yīng)優(yōu)先適用。如沒有約定，則適用法定財產(chǎn)制。法定財產(chǎn)制度包括共同財產(chǎn)制和個人特有財產(chǎn)制兩個內(nèi)容。日常生活中常講的共同財產(chǎn)制是指夫妻婚后所得共同制。

2.法條研讀。婚姻法第17條和第18條是關(guān)于夫妻財產(chǎn)制的基本法條。閱讀后，經(jīng)小組討論提出如下問題：（1）何謂婚姻關(guān)系存續(xù)期間？（2）特定的贈與與非特定的贈與如何區(qū)分？（3）其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)包括哪些？（4）一方的婚前財產(chǎn)會轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)嗎？（5）父母贈房屬于夫妻共同財產(chǎn)嗎？等等。

對于第一和第二個問題可以直接回答。如，婚姻關(guān)系存續(xù)期間是指男女雙方合法登記結(jié)婚時起至生效離婚或喪偶時止的期間；婚姻關(guān)系存續(xù)期間，贈與人明確指明贈與給夫或妻一方的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)屬于特定的贈與，屬于夫妻個人財產(chǎn)。未明確指明贈與給夫或妻的財產(chǎn)屬于非特定的贈與，是夫妻共同財產(chǎn)。對于第三、四、五個問題，進(jìn)一步列舉司法解釋的相關(guān)法條。如婚姻法司法解釋二第11條關(guān)于“其它應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)”的有關(guān)規(guī)定；婚姻法司法解釋一第19條規(guī)定一方所有財產(chǎn)不因婚姻關(guān)系延續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共有財產(chǎn)；婚姻法司法解釋二第22條和婚姻法司法解釋三第7條結(jié)合分析父母婚前贈房、婚后贈房、雙方父母贈房相關(guān)法律規(guī)定等。引導(dǎo)學(xué)生解決相關(guān)問題。其中對于難點問題集中討論。如父母贈房的性質(zhì)如何？司法解釋二第22條和司法解釋三第7條的規(guī)定是否矛盾？

3.模擬題型訓(xùn)練。從歷年司法考試真題或模擬題中選取題目，如2003年司法考試卷三第6題，涉及到知識產(chǎn)權(quán)收益、非特定的贈與和繼承、人身損害賠償金等多種夫妻財產(chǎn)，該題結(jié)合了《婚姻法》第17、18條的規(guī)定，學(xué)生可以自己得到正確答案ABC。

對于其他學(xué)生未提出疑問的知識點，教師也應(yīng)當(dāng)做出基本講解。

（二）模擬題型——法條研讀法評價

該種教學(xué)方法優(yōu)點體現(xiàn)在三個方面。第一，將課堂上的理論知識與司法考試所涉及的法條緊密結(jié)合，佐以習(xí)題，學(xué)生印象深刻，理解到位。第二，學(xué)生可以深刻理解法條背后的法律精神，鍛煉法律思維能力。第三，提高學(xué)生的課堂參與度和教師對學(xué)生的關(guān)注度。其缺點在于無法適用于所有的細(xì)節(jié)知識點。課堂時間有限，無法對所有的理論知識都采用此方法學(xué)習(xí)。對于這個問題，筆者認(rèn)為對于某些重點、難點、司法考試經(jīng)?？键c需要配合此方法，其他知識點在復(fù)習(xí)備考的過程中，學(xué)生應(yīng)查漏補缺，自己復(fù)習(xí)。

三、模擬情境教學(xué)法

模擬情境教學(xué)法是指以法學(xué)專業(yè)實踐課為載體，根據(jù)教學(xué)內(nèi)容需要，創(chuàng)設(shè)接近法律實務(wù)的場景，由學(xué)生在情景中擔(dān)任不同角色，分析、解決情景中所面臨的問題，由教師進(jìn)行指導(dǎo)、分析，并做出最后總結(jié)的一種教學(xué)方法。

（一）模擬情境教學(xué)法范例

在筆者講授的模擬法庭實踐課中，采用以下方法進(jìn)行模擬情境教學(xué)。

1.庭審觀摩。帶領(lǐng)學(xué)生到基層法院進(jìn)行庭審觀摩，或者觀看庭審現(xiàn)場視頻，對法庭審理程序、各個角色的分工合作直觀了解。學(xué)生組成模擬法庭小組，進(jìn)行角色分工。

2.案例分析。在法院、檢察院和律師事務(wù)所等實習(xí)基地的幫助下，選取真實案例，各個模擬法庭小組抽簽選案。各小組進(jìn)行案例討論會，原被告雙方各持觀點，事先并不溝通具體論點。期間，各小組與教師分別溝通證據(jù)的數(shù)量、內(nèi)容，以便庭審過程順利進(jìn)行。

3.模擬法庭。模擬法庭過程將不間斷進(jìn)行，在內(nèi)容和形式上與真實庭審過程一樣。教師負(fù)責(zé)對不同角色分別打分，評分標(biāo)準(zhǔn)主要包括內(nèi)容和形式兩方面。內(nèi)容方面考察實體問題的理解度、雙方觀點是否獲得較好的論證、法庭是否較好解決了問題等。形式方面主要考察庭審程序是否正確，庭審語言是否恰當(dāng)、角色扮演是否精準(zhǔn)等。

4.互動評析。建議模擬法庭有觀眾參加，可以是選課的其他小組，也可以是不同專業(yè)的學(xué)生。開放式的模擬法庭能夠提高參與學(xué)生的關(guān)注度，也可以對觀眾進(jìn)行普法宣傳。尤其是模擬法庭結(jié)束后，教師首先要求觀眾對參與學(xué)生進(jìn)行提問，這種互動能夠很好地反應(yīng)出參與學(xué)生是否對案例、判決等有深入的理解。隨后，教師從內(nèi)容和形式兩方面對學(xué)生進(jìn)行點評，從點到面，從各個角色到整個法庭進(jìn)行全面的評析，同時與學(xué)生進(jìn)行細(xì)節(jié)交流，詢問參與學(xué)生是否有問題需進(jìn)一步探討。

（二）模擬情境教學(xué)法評價

模擬情境教學(xué)法的優(yōu)點體現(xiàn)在三個方面。第一，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。將枯燥的書本知識轉(zhuǎn)化為生動的人物場景，學(xué)生有興趣學(xué)，有興趣做，對于知識的理解及庭審程序的把握自然舉重若輕。第二，貼近法律實務(wù)，有助于學(xué)生理論與實踐相結(jié)合。學(xué)生從看（庭審觀摩）到學(xué)（案例分析）到演（模擬法庭），將理論與實踐緊密結(jié)合，學(xué)習(xí)效果良好。第三，從教師中心到學(xué)生中心的課堂轉(zhuǎn)變。充分調(diào)動學(xué)生的學(xué)習(xí)主動性，避免教師一人獨講的“填鴨式”教學(xué)，真正做到將課堂還給學(xué)生。模擬情境教學(xué)法的缺點體現(xiàn)在需要專業(yè)實踐課作為載體，在理論課中無法大面積適用；需要模擬法庭等專門實驗室，需有必要的設(shè)備等硬件支持；選取真實案例，不一定與理論教學(xué)內(nèi)容一致，增加選案難度等。對于這些問題，根據(jù)不同高校法學(xué)本科培養(yǎng)方案，應(yīng)有不同的安排。建議增加實踐課的比例，以真實案例為主，適當(dāng)選取貼合知識點的書本案例或自創(chuàng)案例等。

四、模擬考核沖刺法

模擬考核沖刺法是對即將參加國家司法考試的大四學(xué)生，在考前3-6個月內(nèi)進(jìn)行1-2次模擬司法考試，便于學(xué)生提高備考效率。

（一）模擬考核沖刺法范例

在筆者的教學(xué)實踐中，模擬考核沖刺法的適用有限，原因是多方面的。一方面，模擬考試應(yīng)用于大四報考司法考試的學(xué)生，而每年報考人數(shù)不定，有時僅有不足10人，且因?qū)嵙?xí)等原因在校的考生人數(shù)寥寥，難以展開；另一方面，模擬考核沖刺法難以依托現(xiàn)有的課程體系。筆者目前實施的是變型的模擬考核法，即在理論課結(jié)束后，附加與該課程相關(guān)聯(lián)的歷年司法考試題簽?zāi)？?，題目不少于 50題（如果司法考試真題不足，將補充其他模擬題），限100分鐘完成。根據(jù)筆者主講的另一門課《擔(dān)保法學(xué)》的教學(xué)實踐來看，及格率達(dá)到76%左右；《婚姻法與繼承法》中，及格率達(dá)83%左右。這根據(jù)不同學(xué)科學(xué)時長短、司法考試模擬教學(xué)法適用的范圍不同等，模擬考核效果不盡相同。

在模擬考試過程中，學(xué)生反映了幾方面的問題。第一，對于題型不很適應(yīng)。雖然上課時已經(jīng)進(jìn)行過一些司法考試真題和模擬題的訓(xùn)練，但是放在題簽中，與不同的考察點放在一起，仍有不適應(yīng)的感覺。第二，時間緊張。學(xué)生覺得在固定的時間完成題簽很有難度。大部分學(xué)生糾結(jié)于無把握的題目，導(dǎo)致時間嚴(yán)重不足。

（二）模擬考核沖刺法評價

模擬考核沖刺法是對即將進(jìn)入司法考試考場的學(xué)生進(jìn)行集中強化訓(xùn)練的方法，其優(yōu)勢在于找出學(xué)習(xí)的不足，及時查漏補缺，調(diào)整復(fù)習(xí)方案；提前適應(yīng)考試題型、考場氛圍，提高應(yīng)試技巧和能力等。其缺點體現(xiàn)在學(xué)生認(rèn)為并非真正的考試，并不充分重視，部分學(xué)生答題草率；附加于理論課之后，考核內(nèi)容受到課程限制，難以達(dá)到預(yù)期效果。