導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇法律關(guān)系的概念和特征，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

為了更清晰和深刻地理解法律關(guān)系的元形式，我們首先應(yīng)當(dāng)明了有關(guān)法律關(guān)系的若干原則：

1.法律關(guān)系具有三項(xiàng)基本要素，即法律關(guān)系的主體、法律關(guān)系的形式和法律關(guān)系所指向的行為。

2.法律關(guān)系是人與人之間的關(guān)系，而不是人與物之間的關(guān)系。

這里，所謂的“人”是法律上的人，即法律主體。所謂的“物”是指非法律主體的客觀事物。法律上的人并不一定僅僅就是我國(guó)法律上的自然人與法人兩種，一些國(guó)家的古代法律曾經(jīng)將神廟和動(dòng)物也擬制為法律主體，在分析法學(xué)的觀念中，這也是法律上的人，因?yàn)榉缮系娜瞬煌谏鐣?huì)學(xué)和生物學(xué)上的人，它的本質(zhì)特征在于法律的擬制，它只因法律的擬制而產(chǎn)生，而不因其它。[注釋]

法律關(guān)系是人與人之間的關(guān)系，即法律主體與法律主體之間的關(guān)系，這是一個(gè)基本的原則，然而，人們?cè)谡J(rèn)識(shí)和分析法律有關(guān)系時(shí)，常常忽略這一原則，走向歧途。如關(guān)于“物權(quán)關(guān)系”的一種學(xué)說(shuō)就認(rèn)為，“物權(quán)關(guān)系”是人與物之間的法律關(guān)系，物權(quán)就是對(duì)物的權(quán)。其實(shí)，物權(quán)的本質(zhì)也仍是人與人之間的關(guān)系，而非人與物之間的關(guān)系，不過(guò)物權(quán)所包含的人與人之間的關(guān)系是物的所有權(quán)人與一切其他人之間的關(guān)系而已。

3.每一種法律關(guān)系都指向一種行為，它是對(duì)于這種行為的規(guī)范關(guān)系，這種行為可以與物有關(guān)，也可以與物無(wú)關(guān)，可以是事實(shí)行為，也可以是法律行為。

4.每一種法律關(guān)系都具有一種規(guī)范形式，最為基本的法律關(guān)系的規(guī)范形式，即法律關(guān)系的元形式，是兩個(gè)法律主體之間的關(guān)于某一行為（事實(shí)行為或法律行為）的規(guī)范性關(guān)系，而不是一個(gè)法律主體與多個(gè)法律主體或多個(gè)法律主體與多個(gè)法律主體之間的復(fù)合關(guān)系。

關(guān)于這一原則，權(quán)力——責(zé)任關(guān)系需要特別說(shuō)明，例如在甲與乙之間，甲有權(quán)力，乙有責(zé)任，甲能夠決定乙與丙之間的法律關(guān)系，盡管這里涉及到丙，但是，這里的權(quán)力——責(zé)任關(guān)系仍然只是存在于甲和乙這兩個(gè)法律主體之間。

5.法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)可以這樣的公式來(lái)表示：N＝F（xy），其中N＝法律關(guān)系，F(xiàn)＝法律關(guān)系規(guī)范形式，x＝法律關(guān)系的主體，y＝法律關(guān)系所指向的特定行為

6.在法律關(guān)系的元形式中，一方法律主體承受法律利益，另一方法律主體承受法律負(fù)擔(dān)，法律利益表現(xiàn)為（狹義）權(quán)利、無(wú)義務(wù)（自由）、權(quán)力、無(wú)責(zé)任（豁免）四種形式，相對(duì)應(yīng)地，法律負(fù)擔(dān)表現(xiàn)為義務(wù)、無(wú)權(quán)利、責(zé)任、無(wú)權(quán)力四種形式。

法律利益就是廣義上的的權(quán)利概念，見(jiàn)下文。

7.一個(gè)法律主體和多個(gè)法律主體之間的法律關(guān)系或多個(gè)法律主體與多個(gè)法律主體之間的關(guān)系可以化約為若干的法律關(guān)系元形式。

這一原則就像數(shù)學(xué)中一個(gè)原則：“任何數(shù)都可以化約為質(zhì)數(shù)之和”，只不過(guò)數(shù)學(xué)中的質(zhì)數(shù)是無(wú)限的，而法律關(guān)系的元形式卻只有四種。這一原則也象物理學(xué)中的一個(gè)原則：“任何物質(zhì)都可以化約為原子組合的形式”。

五、與法律關(guān)系元形式相關(guān)的法律術(shù)語(yǔ)之闡釋

每一種法律關(guān)系的元形式包含兩個(gè)基本的法律概念，四種法律關(guān)系的元形式則涉及八個(gè)基本的法律概念，這八個(gè)基本的法律概念之間存在著相互對(duì)應(yīng)的相反關(guān)系、關(guān)聯(lián)關(guān)系和矛盾關(guān)系（注：法律上的相反關(guān)系和關(guān)聯(lián)關(guān)系是霍菲爾德提出的，而法律上的矛盾關(guān)系是G.L.Williams教授提出的，那么，法律上的矛盾關(guān)系是什么含義呢？讓我們舉例說(shuō)明，例如（狹義）權(quán)利與自由之間的矛盾關(guān)系就是指，在甲與乙之間，如果甲有（狹義）權(quán)利，就意味著乙沒(méi)有自由，即“一方有（狹義）權(quán)利，另一方就沒(méi)有自由”，也就是說(shuō)，這兩個(gè)概念不可能共存于一個(gè)法律關(guān)系的元形式之中，這就是（狹義）權(quán)利與自由之間的矛盾關(guān)系。），如下列圖式所示：[注釋]

法律上的相反關(guān)系

權(quán)利

無(wú)權(quán)利

無(wú)義務(wù)（自由）　義務(wù)

權(quán)力

無(wú)權(quán)力

無(wú)責(zé)任（豁免）　責(zé)任

法律上的關(guān)聯(lián)關(guān)系

權(quán)利

義務(wù)

無(wú)義務(wù)（自由）　無(wú)權(quán)利

權(quán)利

責(zé)任

無(wú)責(zé)任（豁免）　無(wú)權(quán)力

法律上的矛盾關(guān)系

權(quán)利　無(wú)義務(wù)（自由）

義務(wù)　無(wú)權(quán)利

權(quán)力　無(wú)責(zé)任（豁免）

責(zé)任　無(wú)權(quán)力

下面，我們對(duì)八個(gè)基本的法律概念及其法律術(shù)語(yǔ)作具體闡釋。

權(quán)利——義務(wù)

這里的權(quán)利概念是狹義的權(quán)利概念，而在一般的法學(xué)文獻(xiàn)中，“權(quán)利”是一個(gè)大籮筐般的詞語(yǔ)，其內(nèi)涵繁多，歧義叢生。除狹義的權(quán)利概念外，本文所謂的權(quán)力、自由和豁免等概念也均有權(quán)利一詞的指向范圍之中。

所以，關(guān)于“權(quán)利”一詞在法學(xué)話語(yǔ)中的使用，我們可以作這樣的總結(jié)：狹義上的權(quán)利概念是指，在一方法律主體（甲）必須為另一方法律主體（乙）做什么或不做什么的法律關(guān)系中，另一方法律主體（乙）所處的法律地位，即另一方法律主體（乙）具有要求一方法律主體（甲）做什么或不做什么的正當(dāng)性；而廣義上的權(quán)利概念則等同于法律利益的概念，它不僅包括狹義的權(quán)利概念，也包括本文前面所界定的權(quán)力、無(wú)義務(wù)（自由）和無(wú)責(zé)任（豁免）三個(gè)概念。

狹義的權(quán)利概念本質(zhì)上是一種十分抽象的理念，是一種無(wú)形的規(guī)范關(guān)系，令人難以直觀把握，但在實(shí)踐中，它往往通過(guò)擁有（狹義）權(quán)利的一方法律主體的請(qǐng)求行為表現(xiàn)出來(lái)，所以，在法學(xué)史上，法學(xué)家通過(guò)“請(qǐng)求”這一形象的概念來(lái)把握（狹義）的權(quán)利概念。例如，在英美法系，法學(xué)家用“claim”一詞來(lái)表示狹義的權(quán)利概念，而在大陸法系，民法學(xué)家則用“請(qǐng)求權(quán)”（Anspruch）的概念來(lái)表示狹義的權(quán)利概念。但是，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，用一個(gè)形象的行為來(lái)演示一個(gè)純粹理念上的規(guī)范關(guān)系是一種不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖龇ā?/p>

無(wú)權(quán)利——無(wú)義務(wù)（自由）

這里的自由概念與我人的日常意識(shí)所理解的自由概念不盡相同，它純粹是對(duì)義務(wù)的否定，它是指在一方法律主體（甲）無(wú)權(quán)利要求另一方法律主體（乙）做什么或不做什么的法律關(guān)系中，另一方法律主體（乙）所處的法律地位。而我們的日常意識(shí)所理解的自由概念則不是一種最為基本的法律關(guān)系，而是一種復(fù)合性的法律關(guān)系，它不僅包含上面所定義的自由概念，同時(shí)還包含狹義的權(quán)利概念，例如，在我們的日常意識(shí)中的“公民的遷徙自由”概念，它一方面包含公民可以自由遷徙的含義，即他人或政府無(wú)權(quán)利要求公民不自由遷徙，另一方面，它也包含公民有權(quán)利要求他人或政府不干預(yù)其遷徙自由，即他人或政府有義務(wù)不干預(yù)公民自由遷徙的含義，甚至包含公民有權(quán)利要求他人或政府積極協(xié)助其自由遷徙，即他人或政府有義務(wù)積極協(xié)助其自由遷徙的含義。在現(xiàn)實(shí)生活中，一種自由如何僅含有“可以做什么或不做什么”的概念，而不含有“請(qǐng)求他人不干預(yù)”以及“請(qǐng)求他人積極協(xié)助”的概念，那么，它是形同虛設(shè)，無(wú)實(shí)際意義，但是，我們不能因此而否認(rèn)本文所界定的自由概念在邏輯上是一種獨(dú)立的法律關(guān)系。

所以，關(guān)于“自由”一詞在法學(xué)話語(yǔ)中的使用，我們也可以做這樣的總結(jié)：狹義的自由概念是指本文所界定的與“無(wú)權(quán)利”相關(guān)聯(lián)的、與“義務(wù)”相反的自由概念，而廣義的自由概念就是指上述的我們?nèi)粘Ｒ庾R(shí)所理解的自由概念。

在英美法系，一些法學(xué)家如霍菲爾德用“privilege”來(lái)表示本文所界定的自由概念，而用“l(fā)iberty”表示我們的日常意識(shí)所理解的自由概念。

權(quán)力——責(zé)任

法學(xué)家對(duì)權(quán)力概念的發(fā)現(xiàn)是比較晚近的事情，在英國(guó)第一個(gè)比較明確地將權(quán)力（power）概念從權(quán)利（right）概念中提煉出來(lái)的法學(xué)家是薩爾蒙德，他指出權(quán)力可以是公法性質(zhì)的，即公權(quán)力，也可以是私法性質(zhì)的，即私權(quán)力。

公權(quán)力與私權(quán)力都可作進(jìn)一步的分類。在公法中，如果實(shí)施權(quán)力是一種義務(wù)，那么這種權(quán)力就是職權(quán)（ministrialpower），如是實(shí)施權(quán)力是一種自由，那么，這種權(quán)力就是裁量權(quán)（discretionrypower），（注：Dias：Jurisprudence，fourthedition，Butterworths1976，p.57.）但是，這里的職權(quán)和裁量權(quán)概念就不是純粹的權(quán)力形式了，而是復(fù)合性的法律概念，因?yàn)樗鼈冎袚饺肓似渌问饺缌x務(wù)和自由。在私法中，決定他人法律關(guān)系的權(quán)力通常稱為authority，而決定自己的法律關(guān)系的權(quán)力通常稱為capacity.

值得注意的是，在當(dāng)前的許多法學(xué)論文中，強(qiáng)制力被視為“權(quán)力”特別是“公權(quán)力”的本質(zhì)特征，這是一個(gè)歧途，而且是一個(gè)巨大的歧途，然而在這個(gè)歧途中卻擠滿了法學(xué)學(xué)者。這一歧途之“歧”就在于：它將對(duì)權(quán)力這一法律概念的分析引到社會(huì)學(xué)的路途上了，卻拋棄了法學(xué)自身的方法，即規(guī)范分析的方法，將一種法學(xué)上的規(guī)范關(guān)系變?yōu)橐环N社會(huì)學(xué)上的事實(shí)關(guān)系，實(shí)在有“張冠李戴”之嫌，因?yàn)橐?guī)范關(guān)系純粹是理念世界中的關(guān)系，不摻雜絲毫強(qiáng)制力的成分。

本文中責(zé)任概念與一般的漢語(yǔ)法學(xué)文獻(xiàn)中的責(zé)任概念的差異就更大了，在后者，所謂責(zé)任是指違反了既定的法律規(guī)范后所導(dǎo)致的法律上的不利。而在本文中，責(zé)任則是指一法律主體的法律關(guān)系的設(shè)定、變更和消滅決定于另一法律主體的法律行為這樣一種法律關(guān)系。

無(wú)權(quán)力——無(wú)責(zé)任（豁免）

這里的豁免概念與國(guó)際法上的豁免概念如“國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)豁免權(quán)”不盡相同，后者主要是指“法律規(guī)定的例外”，這種“例外”可以是義務(wù)上的例外，免于某種義務(wù)，當(dāng)然，也可以是責(zé)任上的例外，免于某種責(zé)任，即無(wú)責(zé)任，但是它決不僅僅是指“無(wú)責(zé)任”狀態(tài)。[注釋]

六、權(quán)利[注釋]的元形式：一種基于法律關(guān)系元形式理論的分析

由于權(quán)利概念在法學(xué)中的極端重要性，對(duì)權(quán)利概念的分析特別是對(duì)權(quán)利的基本類型的區(qū)分是法學(xué)的一項(xiàng)基礎(chǔ)工作，以上本文關(guān)系法律關(guān)系的元形式的分析也為權(quán)利概念類型化奠定了基礎(chǔ)。[注釋]

上文已經(jīng)指出，每一種法律關(guān)系的元形式都包含一種法律利益與一種法律負(fù)擔(dān)兩上方面，法律關(guān)系中的一方法律主體承擔(dān)法律利益，另一方法律主體承擔(dān)法律負(fù)擔(dān)，而所謂法律利益就是（廣義的）權(quán)利的概念，因此，每一種法律利益實(shí)質(zhì)上就是一種（廣義）權(quán)利的類型，所以，相對(duì)于法律關(guān)系的四種元形式，（廣義）權(quán)利也具有四種基本類型。由于這里所謂的（廣義）權(quán)利的四種基本類型的區(qū)分是以法律關(guān)系元形式為基礎(chǔ)，以權(quán)利的形式四種基本類型的區(qū)分是以法律關(guān)系元形式為基礎(chǔ)，以權(quán)利的形式而不是內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)的，所以，以下本文也將（廣義）權(quán)利的基本類型稱為元形式。如下：

相對(duì)于法律關(guān)系元形式之一即（狹義）權(quán)利——義務(wù)關(guān)系，（廣義）權(quán)利元形式之一就是（狹義）的權(quán)利。

相對(duì)于法律關(guān)系元形式之二即無(wú)權(quán)利——無(wú)義務(wù)（自由）關(guān)系，（廣義）權(quán)利元形式之二就是自由（無(wú)義務(wù)）。

相對(duì)于法律關(guān)系元形式之三即權(quán)力——責(zé)任關(guān)系，（廣義）權(quán)利元形式之三就是權(quán)力。

相對(duì)于法律關(guān)系元形式之四即無(wú)權(quán)力——無(wú)責(zé)任（豁免）關(guān)系，（廣義）權(quán)利元形式之四就是豁免（無(wú)責(zé)任）。

在權(quán)利概念的分析史上，以上四種權(quán)利類型并不是在一夜之間就被人們認(rèn)清的，而是經(jīng)過(guò)數(shù)代法學(xué)家立足于經(jīng)驗(yàn)材料的細(xì)致分析后而達(dá)致的。早在三個(gè)世紀(jì)前，霍布斯在批評(píng)科克（EdwardCoke）時(shí)就指出beingbound和beingfree的差異，而邊沁在《特定的法理學(xué)的范圍》（TheLimitsofJurisprudenceDefined）一書(shū)中也區(qū)分了claim和liberty兩個(gè)概念，盡管此書(shū)直到1945年才出版。邊沁的門徒奧斯丁也做了同樣的區(qū)分，這實(shí)際上都是本文以上所說(shuō)的（狹義）權(quán)利與自由的區(qū)別。1862年溫德夏特在其著作《潘德克頓》（LehrbuchdesPandektenrechts）中區(qū)分了（狹義）權(quán)利與權(quán)力的概念，1878年Thon在《法律規(guī)范與主觀的權(quán)利》（RechtnormundsubjektivesRecht）一書(shū)中區(qū)分了Anspruch請(qǐng)求權(quán)（相當(dāng)于狹義權(quán)利）、Genuss享益權(quán)（相當(dāng)于自由）和Befugung權(quán)力三個(gè)概念，1883年Bierling區(qū)分了Anspruch請(qǐng)求權(quán)、Durfen可為權(quán)和Konnen能為權(quán)三種權(quán)利形式，1902年薩爾蒙德區(qū)分了claim、liberty、power三種權(quán)利以及duty、disability和liability等概念，直到1913年，德裔美籍法學(xué)家霍菲爾德做了一個(gè)集大成的工作，在薩爾蒙德的分析基礎(chǔ)上增加了豁免（immunity）的概念，終于完成了權(quán)利分析的完整體系，他的論文已成為美國(guó)法學(xué)院的學(xué)生學(xué)習(xí)法律分析方法的入門教材，而法學(xué)院圖書(shū)館中那些汗牛充棟的有關(guān)法律權(quán)利的論文與著作，幾乎沒(méi)有不提及霍菲爾德這個(gè)名字的，霍菲爾德似乎已經(jīng)成為人們認(rèn)識(shí)法律權(quán)利的路途上的一座繞不過(guò)去的橋梁。

下面，我們繼續(xù)思考了一個(gè)問(wèn)題。以長(zhǎng)于思辯為特色的德國(guó)民法理論將權(quán)利按所謂“法律上的力”也區(qū)分為四種類型，即請(qǐng)求權(quán)、支配權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)。盡管在表面上，這與本文以上所分析的權(quán)利的四種元形式十分相似，那么，差別是否存在呢？厘清這個(gè)問(wèn)題，在我們今后將法律關(guān)系元形式的方法引入民法研究時(shí)，可以掃清許多概念上的障礙。下面，我就作一簡(jiǎn)要的比較分析。

1.請(qǐng)求權(quán)（Anspruchrechte）與（狹義的）權(quán)利概念

請(qǐng)求權(quán)的概念是德國(guó)法學(xué)家溫德夏特創(chuàng)制的，上面已經(jīng)指出，請(qǐng)求權(quán)與（狹義的）權(quán)利概念的內(nèi)涵是基本一致的，其義都是要求他人做什么或不做什么的權(quán)利。但是，民法學(xué)上的所謂“請(qǐng)求權(quán)與其基礎(chǔ)權(quán)利關(guān)系”理論使問(wèn)題變得復(fù)雜了。這一理論說(shuō)明，請(qǐng)求權(quán)的概念主要側(cè)重于它是因原權(quán)利受侵犯而生的一種救濟(jì)性的權(quán)利。[注釋]而不是側(cè)重于它是一種獨(dú)立的權(quán)利元形式，盡管“請(qǐng)求”二字形象地標(biāo)示著它是一種獨(dú)特的權(quán)利形式。所以，請(qǐng)求權(quán)的概念不能與本文所界定的狹義的權(quán)利概念畫(huà)等號(hào)，正如“公民”的概念，盡管它也指人，但它也決不能與“自然人”的概念畫(huà)等號(hào)。

在使用請(qǐng)求權(quán)的概念時(shí)，“請(qǐng)求權(quán)”這三個(gè)字還令人常常將請(qǐng)求權(quán)概念幻覺(jué)為：如果某人有請(qǐng)求權(quán)就是意味他有實(shí)施“請(qǐng)求”這一行為的權(quán)利，從而將“請(qǐng)求權(quán)”與“請(qǐng)求的自由”兩個(gè)概念混淆了。在許多情形下，某人不具有請(qǐng)求權(quán)，但不能據(jù)此否認(rèn)他的“請(qǐng)求的自由”。這一問(wèn)題在訴訟法的理論上就表現(xiàn)為勝訴權(quán)與訴權(quán)的關(guān)系問(wèn)題，在訴訟法上“不具有勝訴權(quán)”并不意味“不具有訴權(quán)”，其中的道理是一樣的，這里不再贅述。

2.支配權(quán)（Herrschaftsrechte）與自由的概念

篇2

【關(guān)鍵詞】商人；商主體；商法

我國(guó)當(dāng)前沒(méi)有商法典，但是不得不承認(rèn)商事法律體系依舊存在著不同于民事法律體系的價(jià)值，因此《商事通則》的制定符合我國(guó)國(guó)情的需要。目前我國(guó)對(duì)于“商（事）主體”的概念，主要體現(xiàn)為各個(gè)學(xué)術(shù)專著中的表述。以柳經(jīng)緯主編的《商法》第五版教科書(shū)為例，其中引用的眾多學(xué)者對(duì)于“商（事）主體”的概念，均是從法律關(guān)系的角度來(lái)給“商（事）主體”下定義的。如董安生等編著的《中國(guó)商法總論》、王保樹(shù)主編的《中國(guó)商事法》以及范健主編的《商法》均是利用在商法或者規(guī)制范圍下的商行為或者商事法律關(guān)系，來(lái)定義“商（事）主體”的概念。筆者認(rèn)為這種定義方式有循環(huán)定義的嫌疑。筆者認(rèn)為，法律不是玄學(xué)，摳字眼而產(chǎn)生的后果只能是讓法律提高適用成本，因此不需要對(duì)“商（事）主體”這個(gè)概念做太多的深究。直接從字面上理解“商（事）主體”即可，其必然與商事法律關(guān)系有所牽絆，等同于“商事法律關(guān)系主體”。但什么是“商（事）主體”呢？

民商法在眾多的法律部門當(dāng)中，總是作為私法的典型代表，其主要特點(diǎn)就在于其在立法操作上，具有先行為后規(guī)制的特點(diǎn)。因此《商事通則》理應(yīng)以商行為，而不是“商（事）主體”作為邏輯出發(fā)點(diǎn)。商行為一方面作為法律的基礎(chǔ)概念，給予直接定義是很困難的；另一方面隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，商行為的形式層出不窮，法律的滯后性在此更為突出。這也是客觀主義立法遭到批評(píng)與困境的原因。但從定義的根源性意義上來(lái)說(shuō)，如果能劃清這個(gè)概念的外延與其他外延的區(qū)別是最好的定義辦法。由于民商法的相似性，更多時(shí)候體現(xiàn)為主體具有重疊性，因此筆者更傾向于在劃清立法概念的時(shí)候，從商行為與民事行為兩者的區(qū)分出發(fā)，借此定義“商（事）主體”的概念。

當(dāng)前學(xué)界的通說(shuō)認(rèn)為商行為與民事行為的區(qū)分核心在于營(yíng)業(yè)性。但這個(gè)觀點(diǎn)在我國(guó)有一個(gè)典型的適用困境，就是以房屋出租為業(yè)的自然人的房屋租賃行為如何定性和規(guī)制。不得不承認(rèn)當(dāng)前我國(guó)房屋出租現(xiàn)象普遍存在，并且當(dāng)前仍然屬于民事合同法規(guī)制范圍。如果按照營(yíng)業(yè)性的特征，那么該行為就應(yīng)該屬于商行為，但是目前并沒(méi)有對(duì)應(yīng)的商事單行法進(jìn)行調(diào)整。出現(xiàn)這一困境的原因就在于，合同規(guī)范給予民商事范圍的模糊化。最有迷惑性的就是帶有盈利目的的長(zhǎng)期合同行為。這里不僅僅是強(qiáng)調(diào)對(duì)外的公示公信，更深層次的問(wèn)題再于“商（事）主體”內(nèi)部所需要的信賴關(guān)系。由此筆者認(rèn)為民事行為和商行為最大的不同就是公示公信性和事業(yè)性。在公示公信性和事業(yè)性這兩者之間，正是因?yàn)橛惺聵I(yè)性的存在，所以才有了公示公信的要求。在商行為逐漸脫離民事行為而發(fā)展的過(guò)程中，商行為往往會(huì)比一般民事行為更加需要交易效率，更加注重公示公信的信賴保障。因此商法對(duì)于民法而言，需要更多的外觀信賴基礎(chǔ)。但這里的外觀信賴基礎(chǔ)，必然導(dǎo)致商行為具有形式要件，且需要一定的公權(quán)力的介入，以便更好地達(dá)到公示公信的基本認(rèn)定。換句話說(shuō)，之所以在商法這部私法中會(huì)存有這么一個(gè)公法性質(zhì)的制度，就是為了保證商行為的正常發(fā)展，使得行為主體成為商法所保護(hù)的信賴?yán)鏆w屬者。舉個(gè)簡(jiǎn)單的例子，一個(gè)街邊的小攤販所做的交易行為，并不屬于商法調(diào)整范圍。這是因?yàn)殡m然這個(gè)小販具有事業(yè)的特點(diǎn)，但是其沒(méi)有經(jīng)過(guò)具有創(chuàng)設(shè)效力的登記，缺乏公信性。我們所謂的“非法經(jīng)營(yíng)”的意義，是指其事業(yè)不屬于商法旨在保障所得利益的范圍（對(duì)于被撤銷了營(yíng)業(yè)資格的主體而言，意味著其從始不具有商法保障的經(jīng)營(yíng)范圍，但是之前其從事的依舊可以認(rèn)定為民事行為，受到民法的調(diào)整和保護(hù)）。因此“商行為主體”必須指依法登記并取得營(yíng)業(yè)資格者。

以上通過(guò)“商行為”的概念定義了“商主體”。那么應(yīng)該如何界定“商（事）主體”呢？這是就需要理清“商（事）主體”和“商行為主體”之間的關(guān)系。如果簡(jiǎn)單地從字面上理解，“商（事）主體”是指受到商法調(diào)整的、參加商事法律關(guān)系者。即“商（事）主體”、“商事法律關(guān)系主體”以及“商行為主體”三者概念相同。但 “商行為主體”等同于“商事法律關(guān)系主體”，但參加商事法律關(guān)系者不只是依法登記并取得營(yíng)業(yè)資格者（即“商行為主體”），還可能包括一般民事主體（筆者這里將其中的“商人”按照文中的概念替換成了“依法登記并取得營(yíng)業(yè)資格者”）。因此筆者認(rèn)為，“商事法律關(guān)系主體”或者說(shuō)“商（事）主體”不等于“商行為主體”?？梢灶惐取靶姓申P(guān)系主體”不等于“行政行為主體”來(lái)看待。一個(gè)法律關(guān)系牽絆的雙方不一定要具有同等性質(zhì)。綜上，筆者得出：“商（事）主體”等于“商事法律關(guān)系主體”，但不等于“商行為主體”。

那么什么是商人呢？首先因?yàn)樯谭ㄊ翘厥獾拿穹?，“商（事）主體”必然是民事主體的獨(dú)立分支，必須具有法律規(guī)制的意義。因此“商（事）主體”應(yīng)該置于《商事通則》項(xiàng)下進(jìn)行理解，其必須具有一定法律特征。在這點(diǎn)上，當(dāng)前我國(guó)的“商人”概念并不具備這個(gè)特征，當(dāng)前我國(guó)法律并沒(méi)有完善“商人”的法律意義，而只能依靠未來(lái)《商事通則》的統(tǒng)一界定。從國(guó)外的立法例來(lái)看，《法國(guó)商法典》第1條規(guī)定：“從事商活動(dòng)并以其作為經(jīng)常性職業(yè)者，為商人?！薄兜聡?guó)民法典》第1條第1款規(guī)定：“本法典所稱的商人是指經(jīng)營(yíng)營(yíng)業(yè)的人?！狈▏?guó)商法設(shè)定的邏輯起點(diǎn)是“商行為”，其立法例形成的原因在于法國(guó)特定的歷史。在法國(guó)大革命排斥一切身份與特權(quán)的思想下，1807年頒布的《法國(guó)商法典》選定“商行為”作為立法的邏輯起點(diǎn)，回避身份立法可能受到的抵制。并且實(shí)踐中只要某一人在《商事與公司登記簿》上進(jìn)行了登記注冊(cè)，就可以推定他具有商人資格?！兜聡?guó)商法典》的“商人論”則是深受“重商主義”影響，具有“國(guó)家性”的特點(diǎn)?！兜聡?guó)商法典》以形式上的、定型化的“商人”概念來(lái)對(duì)“自然人”、“法人”與“商人”作出界定和區(qū)別?！斑@種明顯地界定民法典與商法典的區(qū)別的立法體例，乃德國(guó)商法體系的最主要的特色?！庇纱丝梢?jiàn)，各國(guó)的“商人”均帶有本土文化的色彩。

在我國(guó)，“消極商事主義”的文化傳統(tǒng)構(gòu)成了主要的本土語(yǔ)境。首先，我國(guó)的商事實(shí)踐與理論都存在諸多不成熟之處；其次，在深層次的心理認(rèn)同上，“無(wú)商不奸”的觀念在民眾中仍不少見(jiàn)。這些與歷史上“重農(nóng)”傳統(tǒng)一起，形成著我國(guó)本土的商法文化資源。此外，當(dāng)前“商”的概念主要是作為一種職業(yè)名稱和盈利為目的的行為，而“商人”不同于男女這樣物理上的分類標(biāo)準(zhǔn)，其對(duì)于人的意義更多的是一種職業(yè)的體現(xiàn)，而職業(yè)又是以行為來(lái)劃分的。作為一種職業(yè)人的分類，其慣常行為的特征更需要在“商人”的定義中強(qiáng)調(diào)。即營(yíng)業(yè)或者說(shuō)是經(jīng)營(yíng)，具有計(jì)劃性、反復(fù)性的特點(diǎn)。因此偶爾從事的營(yíng)利行為的人不能成為“商人”。由此就可以發(fā)現(xiàn)，“商人”和“商（事）主體”具有不少相同點(diǎn)，兩者都是盈利為目的的事業(yè)人。只是“商人”多存在于傳統(tǒng)的職業(yè)統(tǒng)稱概念中，少了法律賦予的態(tài)度。前文也有談到正是因?yàn)樯绦袨榈氖聵I(yè)性，所以法律的態(tài)度顯得尤為重要，換句話說(shuō)，只要引入“商法調(diào)整”的要件之后，兩者便可以等同。但法律的基本概念雖然有擬制引導(dǎo)的作用，但不可否認(rèn)當(dāng)前“商人”在作為職業(yè)稱謂時(shí)并沒(méi)有完全將法人等組織納入其中，無(wú)法滿足法律定義的全面性，不免有惹人歧義的尷尬，雖然通過(guò)法律的制定，可以做到“商（事）主體”等同于商人，但強(qiáng)制為此只能畫(huà)蛇添足。法律基本概念的擬制不可忽略文化發(fā)展為要。

參 考文 獻(xiàn)

[1]王保樹(shù)，朱慈蘊(yùn).尋找商法學(xué)發(fā)展的足跡――關(guān)于2007年商法學(xué)研究的研究[J].中國(guó)法學(xué).2008（2）：165，167

[2]柳經(jīng)緯主編.商法[M].廈門大學(xué)出版社，2012：29

[3]董安生等編著.中國(guó)商法總論[M].吉林人民出版社，1994：85

[4]王保樹(shù)主編.中國(guó)商事法[M].人民法院出版社，2001：40

篇3

但是，任何一個(gè)語(yǔ)詞的含義都是復(fù)雜的，它都會(huì)具有其“核心領(lǐng)域”，相應(yīng)的也會(huì)具有“邊緣領(lǐng)域”，簡(jiǎn)而言之，語(yǔ)言具有一種“開(kāi)放結(jié)構(gòu)”，這意味著任何定義都是不完整、不確定的。[2]同時(shí)，“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞在現(xiàn)實(shí)世界中并沒(méi)有直接的對(duì)應(yīng)物，它并不代表和描述任何具體事物，這恰恰導(dǎo)致了對(duì)“法律關(guān)系”的定義會(huì)產(chǎn)生相互沖突的理論，僅此這一點(diǎn)，就表明定義的方法存在問(wèn)題。[3]對(duì)這些語(yǔ)詞，種屬的定義方式“在啟發(fā)性方面毫無(wú)助益而在導(dǎo)致誤導(dǎo)方面卻是最為糟糕和復(fù)雜的”；[4]運(yùn)用事實(shí)性的詞匯進(jìn)行“轉(zhuǎn)釋”也是不可能的。[5]

因此，雖然薩維尼對(duì)于法律關(guān)系本身作出了定義性規(guī)定，但如果要真正地明白薩維尼所使用的“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞的含義，所需要的并非是將此語(yǔ)詞從與其相關(guān)的陳述中剝離出來(lái)對(duì)之進(jìn)行定義，而是將其放入薩維尼的與此相關(guān)的陳述中，對(duì)于這些陳述進(jìn)行細(xì)致的分析和理解。[6]在薩維尼的對(duì)“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞的使用中，最為與本文主題直接相關(guān)的就是對(duì)于法律關(guān)系與生活關(guān)系以及法律關(guān)系與法律制度的論述，所以，本文內(nèi)容并非旨在重新對(duì)于薩維尼所理解的法律關(guān)系進(jìn)行一個(gè)定義，而是對(duì)法律關(guān)系的上述語(yǔ)詞使用進(jìn)行細(xì)致分析。較之定義的方式，也許現(xiàn)在所采取的方式更有利于對(duì)本文主題的論證。

一、法律關(guān)系與生活關(guān)系

(一)作為規(guī)范關(guān)系的法律關(guān)系

在法律關(guān)系理論中，一個(gè)重要的問(wèn)題就在于法律關(guān)系與生活關(guān)系之間的關(guān)聯(lián)。薩維尼認(rèn)為：“從現(xiàn)在所取得的立場(chǎng)觀察，對(duì)于我們而言，任何一項(xiàng)法律關(guān)系都是通過(guò)法律規(guī)則界定(bestimmt)的人(Person)與人之間的關(guān)系(Beziehung)?！盵7]在任何法律關(guān)系中，都存在兩個(gè)組成部分：“首先是題材，即關(guān)系(Beziehung)本身，其次是對(duì)于該題材的法律規(guī)定。第一個(gè)組成部分，我們可將之稱為法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素，或者稱為在此法律關(guān)系之中的單純事實(shí)；第二個(gè)組成部分，我們稱之為法律關(guān)系的形式要素，即事實(shí)關(guān)系被提升為法律形式所依據(jù)的東西?！盵8]

因此，薩維尼將“關(guān)系”(Beziehung)本身作為法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)因素，其是“法律關(guān)系之中的單純事實(shí)”，對(duì)于此“關(guān)系”的法律規(guī)定被視為將此“關(guān)系”提升為“法律關(guān)系”所依據(jù)的東西?！瓣P(guān)系”(Beziehung)本身就被視為一種“事實(shí)關(guān)系”，是一種生活關(guān)系，法律關(guān)系就是法律對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行規(guī)定后的結(jié)果。法律關(guān)系因此就是一種規(guī)范關(guān)系。

那么何為規(guī)范關(guān)系？規(guī)范關(guān)系是一種價(jià)值關(guān)系，它存在于價(jià)值層面，從而與經(jīng)驗(yàn)(事實(shí))關(guān)系區(qū)分開(kāi)來(lái)，后者存在于經(jīng)驗(yàn)(事實(shí))層面。規(guī)范關(guān)系的連接詞并非是“是”，而是“應(yīng)當(dāng)”。根據(jù)凱爾森的觀點(diǎn)：“認(rèn)為一個(gè)人‘應(yīng)當(dāng)’在一定方式下行為這種說(shuō)法，既不意味著某一其他人表示‘意志’要求他或‘命令’他這樣，也不意味著應(yīng)當(dāng)以一定方式行為的那個(gè)人實(shí)際上就這樣行為。規(guī)范表示這樣的觀念：某件事應(yīng)當(dāng)發(fā)生，特別是一個(gè)人應(yīng)當(dāng)在一定方式下行為。規(guī)范絲毫沒(méi)有講到有關(guān)個(gè)人的實(shí)際行為。認(rèn)為一個(gè)人‘應(yīng)當(dāng)’在一定方式下行為這種說(shuō)法意味著，這一行為是由一個(gè)規(guī)范(它可能是道德的或法律的規(guī)范，或某種其他規(guī)范)所規(guī)定的。‘應(yīng)當(dāng)’只不過(guò)表示了人的行為是由一個(gè)規(guī)范所決定的這一特定意義。……這種意義不同于我們說(shuō)一個(gè)人實(shí)際上在一定方式下行為、某件事實(shí)際上發(fā)生了或存在著的那種意義。認(rèn)為某件事應(yīng)當(dāng)發(fā)生這種說(shuō)法是關(guān)于一個(gè)規(guī)范的存在和內(nèi)容的一種說(shuō)法，而不是關(guān)于自然現(xiàn)實(shí)，即自然中的實(shí)際事件的一種說(shuō)法?！盵9]雖然這一段的主旨是區(qū)分“規(guī)范行為”與“實(shí)然行為”，但它同樣可以應(yīng)用于“關(guān)系”的區(qū)分上，即將“關(guān)系”區(qū)分為“事實(shí)關(guān)系”與“規(guī)范關(guān)系”。這實(shí)際上延續(xù)了自休謨以來(lái)的事實(shí)與價(jià)值的二分法。

薩維尼在將“關(guān)系”(Beziehung)本身確定為法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素時(shí)，認(rèn)為其是“法律關(guān)系之中單純的事實(shí)”。事實(shí)上，薩維尼已經(jīng)將“關(guān)系”本身作為一種事實(shí)關(guān)系，我這里稱之為“生活關(guān)系”，以與“法律關(guān)系”相對(duì)應(yīng)。生活關(guān)系為何要上升為法律關(guān)系？薩維尼認(rèn)為：“生物人(Mensch)存在于外部世界，對(duì)于他而言，在其環(huán)境中最為重要的是因素是與那些與他本質(zhì)和規(guī)定相同的人發(fā)生聯(lián)系”，[10]這時(shí)就會(huì)產(chǎn)生一種“生活關(guān)系”。而這種生活關(guān)系中的雙方需要相互的促進(jìn)以保障自由，“要實(shí)現(xiàn)這點(diǎn)，只有一種可能的方式，即對(duì)于一條無(wú)形界限的承認(rèn)”，[11]這就需要通過(guò)法來(lái)進(jìn)行。法就需要對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)，將生活關(guān)系上升為法律關(guān)系，法律關(guān)系就是法對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)的結(jié)果。作為事實(shí)關(guān)系的生活關(guān)系蘊(yùn)含于生活層面，而作為規(guī)范關(guān)系的法律關(guān)系則蘊(yùn)含于法層面。

(二)法律關(guān)系與生活關(guān)系的相互關(guān)系

1.法律關(guān)系與生活關(guān)系概念上的區(qū)分

在薩維尼之前，已經(jīng)有一些法學(xué)者使用了“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞，但對(duì)薩維尼影響最大的還是施塔爾(Stahl)。[12]

根據(jù)施塔爾的觀點(diǎn)，在法和生活關(guān)系方面并沒(méi)有嚴(yán)格的分離，法并非外在或超越于生活情勢(shì)從而成為抽象規(guī)范的體系，而是將其存在作為法所型塑的現(xiàn)實(shí)( juristische ge-stalteteW irklichkeit)。[13]法和社會(huì)現(xiàn)實(shí)就并非是對(duì)立的。在這里，浪漫主義的觀點(diǎn)是施塔爾觀點(diǎn)的基礎(chǔ)。在浪漫主義看來(lái)，所有的現(xiàn)實(shí)是一個(gè)生活統(tǒng)一體(Lebenseinheit)，這里存在著“整體性”(Totalitat)原則，法是生活現(xiàn)實(shí)的一部分，法以自然的方式內(nèi)在于生活之中。[14]因此，在法律關(guān)系理論中，法律規(guī)定與生活關(guān)系就并非作為“形式”和“內(nèi)容”而相互對(duì)立，毋寧說(shuō)它們是聯(lián)系一體的，法律關(guān)系內(nèi)在于生活關(guān)系之中。

薩維尼也堅(jiān)持此種觀點(diǎn)，“法是社會(huì)存在整體中的一部分，并不可分離”，[15]“從某一方面來(lái)觀察，法并無(wú)自為的存在，其本質(zhì)是人類生活本身”，[16]薩維尼由此延續(xù)了浪漫主義的觀點(diǎn)。但是他在此基礎(chǔ)上又認(rèn)為，法具有雙重生命，法同時(shí)又是“掌握于法學(xué)家之后的獨(dú)立科學(xué)”。[17]法就并非等同于生活，它需要成為一種科學(xué)。這樣，法與生活就相互區(qū)分。當(dāng)薩維尼說(shuō)道“法規(guī)則需要轉(zhuǎn)入到生活”[18]之中時(shí)，實(shí)際上已經(jīng)蘊(yùn)含了此種區(qū)分。與此對(duì)應(yīng)，法律關(guān)系與生活關(guān)系也就相互區(qū)分，后者是前者的一個(gè)要素。生活關(guān)系如果要成為法律關(guān)系，還需要一個(gè)“形式”要素，即法律規(guī)定。

這一點(diǎn)可以從薩維尼對(duì)于法律關(guān)系所下定義的語(yǔ)詞使用中找到證據(jù)。薩維尼認(rèn)為法律關(guān)系是“通過(guò)法律規(guī)則界定的人(Person)與人之間的關(guān)系(Beziehung)”。首先，被定義項(xiàng)“法律關(guān)系“中的“關(guān)系”用的語(yǔ)詞是Verhaltnisse，而定義項(xiàng)中的“關(guān)系”所使用的是Beziehung，這樣，被定義項(xiàng)和定義項(xiàng)的語(yǔ)詞使用就區(qū)分開(kāi)來(lái)；其次，關(guān)系是“人(Person)與人”之間的關(guān)系，而這里的“人”用的語(yǔ)詞是Person，從而與生物人(Mensch)區(qū)別開(kāi)來(lái)，后者屬于生活之中，而前者則屬于法之中，是“法律關(guān)系的承擔(dān)者(Trager)”，兩者的內(nèi)涵是不同的，基于“內(nèi)在于每個(gè)人中的意志”， Person的原初概念與Mensch概念可能恰好相合，兩者可能會(huì)外延相同，但這種相合可以被實(shí)證法變更、擴(kuò)展或限制，這樣，兩者的外延便不再相同。[19]生活關(guān)系要成為法律關(guān)系需要有一個(gè)形式因素，即法律規(guī)定。因此，法律關(guān)系與生活關(guān)系的內(nèi)涵就存在不同。

薩維尼同時(shí)強(qiáng)調(diào)，“并非人(Mensch)與人之間的所有關(guān)系都屬于容易接受并需要法的這種界定的法領(lǐng)域”。[20]這里存在三種情況：“人與人之間的關(guān)系或者全部、或者全不、或者部分屬于法領(lǐng)域或需要由法律規(guī)則支配。第一類的例子是所有權(quán)，第二類的例子是友誼，第三類的例子是婚姻，婚姻部分屬于法領(lǐng)域，部分不屬于法領(lǐng)域”。[21]這就是說(shuō)，從外延上來(lái)看，法律關(guān)系與生活關(guān)系也存在區(qū)別。

由此，薩維尼就將生活關(guān)系與法律關(guān)系從概念上區(qū)分開(kāi)來(lái)，區(qū)分的關(guān)鍵恰恰就在于上面所說(shuō)的法律關(guān)系的規(guī)范屬性上。法律關(guān)系是一種規(guī)范關(guān)系，具有規(guī)范屬性，需要通過(guò)法來(lái)進(jìn)行規(guī)定。這實(shí)際上奠定了后世法學(xué)家對(duì)于法律關(guān)系界定的基礎(chǔ)，他們大多都強(qiáng)調(diào)法律關(guān)系必須由法律進(jìn)行規(guī)定，注重法律關(guān)系的規(guī)范屬性。[22]由此，法律關(guān)系就是法律所規(guī)定的法律主體之間的規(guī)范性關(guān)系。[23]

生活關(guān)系常通過(guò)“事物本質(zhì)”作為中介上升為法律關(guān)系，會(huì)對(duì)于法的外部體系產(chǎn)生重大影響，但是兩者并非等同，因?yàn)檫@里存在一個(gè)法的評(píng)價(jià)。[24]埃利希(Ehrlich)認(rèn)為，法律關(guān)系并非通過(guò)法律產(chǎn)生，社會(huì)直接創(chuàng)造了法律關(guān)系：“家庭、社團(tuán)、所有權(quán)、物權(quán)、買賣、租賃、借貸，在羅馬法學(xué)家第一次將其普遍化之前，就是法律關(guān)系了。”[25]對(duì)此，拉倫茨評(píng)論認(rèn)為，埃利希的社會(huì)實(shí)證主義忽視了法的約束性要求和法的規(guī)范意義，有效的法需要事實(shí)和規(guī)范的兩種效力。[26]拉倫茨也承認(rèn)在法律關(guān)系和生活關(guān)系之間存在著相互影響的關(guān)系，但他認(rèn)為“這種關(guān)系并不因此是相合的”，法律關(guān)系的規(guī)范屬性不能放棄。[27]生活關(guān)系需不需要上升為法律關(guān)系，其中的哪些事實(shí)對(duì)法律關(guān)系具有決定作用，成為法律關(guān)系的一部分，都是法律對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)的結(jié)果。如果法律決定一些生活關(guān)系不需要法律進(jìn)行調(diào)整，根據(jù)這些生活關(guān)系就不能產(chǎn)生法律關(guān)系，如薩維尼所認(rèn)為的友誼關(guān)系，或者生活關(guān)系中的某些事實(shí)對(duì)法律關(guān)系不具有決定作用，這些恰恰已經(jīng)是評(píng)價(jià)之后的結(jié)果了。

2.法律關(guān)系與生活關(guān)系的聯(lián)系

薩維尼在概念區(qū)分的基礎(chǔ)上，又將生活關(guān)系作為法律關(guān)系的內(nèi)容要素，法律關(guān)系中同時(shí)還存在法律規(guī)定這個(gè)形式要素。法律規(guī)定要對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)，進(jìn)行界定(Bestimmung)，由此產(chǎn)生法律關(guān)系，所以根據(jù)薩維尼的觀點(diǎn)，法律關(guān)系就是“法所規(guī)范的人與人之間的關(guān)系”。

至于如何進(jìn)行評(píng)價(jià)，薩維尼并沒(méi)有對(duì)之進(jìn)行論述。梅迪庫(kù)斯認(rèn)為，這需要對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行“擷取”?！吧铌P(guān)系是一個(gè)連續(xù)統(tǒng)一體，而我們正是從這一連續(xù)統(tǒng)一體中取出一部分來(lái)，對(duì)其進(jìn)行法律觀察?！盵28]將法律關(guān)系限制在生活關(guān)系的一部分是必要的，否則，法律發(fā)現(xiàn)將依賴于對(duì)法與非法的一種非理性的整體印象，因而會(huì)完全喪失可信賴性。因此，要實(shí)現(xiàn)一種唯理性的法律發(fā)現(xiàn)，就必須擷取生活關(guān)系中有限數(shù)量的，實(shí)際上甚至是較小數(shù)量的重要情況，否則法律發(fā)現(xiàn)的過(guò)程就會(huì)非常復(fù)雜。[29]這實(shí)際上是一種規(guī)范限制技術(shù)，雖然存在將一項(xiàng)法律關(guān)系與另一項(xiàng)法律關(guān)系結(jié)合起來(lái)的做法，但這種做法畢竟是一種例外的情況。[30]梅迪庫(kù)斯的這一看法實(shí)際上是對(duì)于薩維尼的最好注腳。法律對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，必須運(yùn)用一定的限制技術(shù)。拉倫茨舉例認(rèn)為，如果出租者A與承租者B之間存在租賃關(guān)系，那么他們之間的生活關(guān)系是冷淡的還是友好的，對(duì)于法律關(guān)系并不起決定作用。[31]法律只是從生活關(guān)系中抽取出一定的事實(shí)作為法律關(guān)系的決定性因素。這些從生活關(guān)系中抽取出來(lái)的事實(shí)就是“法律事實(shí)”。同時(shí)這種限制技術(shù)也決定了一些生活關(guān)系不能上升為法律關(guān)系。

法律關(guān)系必須從生活關(guān)系中“擷取”一些事實(shí)，這在另一方面就意味著，法律關(guān)系必須以生活關(guān)系作為基礎(chǔ)，法律關(guān)系具有經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)，生活關(guān)系是法律關(guān)系的基礎(chǔ)關(guān)系，法律關(guān)系不能忽視這個(gè)經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。根據(jù)薩維尼的觀點(diǎn)，生活關(guān)系是根據(jù)生物人的本質(zhì)和共同生活情況而產(chǎn)生的，[32]它通過(guò)法律的規(guī)定而形成法律關(guān)系。這一點(diǎn)最為清晰的表現(xiàn)是在薩維尼關(guān)于家庭的論述中。“所有的家庭關(guān)系在最初的概念上涉及到自然的生物人(natürlichenMenschen)，對(duì)它的法律處理是派生性和從屬性的?！盵33]即使是在財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系中，薩維尼也首先探求生活關(guān)系，即物和行為的單純的、前法律的存在。[34]以所有權(quán)為例，薩維尼的出發(fā)點(diǎn)在于：“每個(gè)人都負(fù)有使命對(duì)不自由的自然進(jìn)行支配；但他必須也同樣承認(rèn)他人也具有相同的使命，而在個(gè)體于地域上發(fā)生接觸的情形，則從這種相互承認(rèn)中產(chǎn)生了平衡的需要。”[35]這種“生活關(guān)系”中的平衡需要有一個(gè)明確的界限，這只有“借助于國(guó)家中的共同體，通過(guò)實(shí)證法而實(shí)現(xiàn)”。[36]這時(shí)，所有權(quán)法律關(guān)系就由此產(chǎn)生。

普赫塔在其《學(xué)說(shuō)匯纂》關(guān)于法律關(guān)系的章節(jié)中，并沒(méi)有詳細(xì)論述法律關(guān)系與生活關(guān)系之間的關(guān)聯(lián)，[37]實(shí)際上他力圖抽取出法律關(guān)系的經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，從而實(shí)現(xiàn)一種概念的金字塔，通過(guò)抽象的概念構(gòu)成完成對(duì)于法的科學(xué)創(chuàng)造，法不需要考慮其生活層面，生活層面對(duì)于法體系的構(gòu)建并沒(méi)有太大的意義。這樣做的結(jié)果是，普赫塔“在體系與概念建構(gòu)上顯示的邏輯力量上”超過(guò)薩維尼，但在“精神層次與觀照能力上”卻無(wú)法與薩維尼相提并論。[38]法律關(guān)系產(chǎn)生之后，又會(huì)對(duì)于生活關(guān)系產(chǎn)生影響。薩維尼由此認(rèn)為：法律關(guān)系能夠“影響實(shí)際生活”。[39]例如，一個(gè)合同法律關(guān)系成立之后，債務(wù)人就必須履行合同義務(wù)，否則就會(huì)發(fā)生損害賠償義務(wù)，此種義務(wù)就必然會(huì)對(duì)于債務(wù)人與債權(quán)人之間的生活關(guān)系發(fā)生影響。

(三)本部分的結(jié)論

薩維尼認(rèn)為法律關(guān)系具有兩種因素：作為實(shí)質(zhì)要素的生活關(guān)系以及作為形式要素的法律規(guī)定。形式要素使得法律關(guān)系具有規(guī)范屬性，是一種規(guī)范關(guān)系，之中存在評(píng)價(jià)，從而與作為事實(shí)關(guān)系的生活關(guān)系區(qū)分開(kāi)來(lái)；而實(shí)質(zhì)要素使得法律關(guān)系與生活關(guān)系保持一種緊密的聯(lián)系，這種聯(lián)系通過(guò)限制技術(shù)而發(fā)生，法律關(guān)系具有經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。由此，薩維尼既注意到了法的規(guī)范層面，同時(shí)也注意到了法的生活層面。普赫塔注意到了前者而忽視了后者，從而是一種概念法學(xué)；而埃利希注意到了后者而忽視了前者，從而是一種法的社

會(huì)實(shí)證主義。

二、法律關(guān)系與法律制度

(一)法律關(guān)系與法律制度之間關(guān)系的初步觀察

在薩維尼的眼中，體系并非科學(xué)的任意性作品，體系的組成部分存在內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，具體的法律概念和法律規(guī)則就由此形成一個(gè)大的統(tǒng)一體，[40]科學(xué)任務(wù)就在于發(fā)現(xiàn)這種主要的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，而通過(guò)這種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，外在的秩序也得以確定。[41]但是，薩維尼同時(shí)認(rèn)為，這種內(nèi)在關(guān)聯(lián)只能在法律制度中才能發(fā)現(xiàn)，“……在法律制度中，根據(jù)不同的方面發(fā)現(xiàn)和尋求這種親和關(guān)系……”，[42]體系并非法律規(guī)則和法律規(guī)定的整體，毋寧說(shuō)體系性關(guān)聯(lián)存在于法律制度之中。[43]

薩維尼首先從權(quán)利入手。權(quán)利是一個(gè)人(Person)“意思支配的領(lǐng)域，我們同意這種支配”，[44]如果權(quán)利被懷疑或者存有爭(zhēng)議，那么就需要法官的判決對(duì)其存在和范圍予以承認(rèn)。由此，薩維尼認(rèn)為，“判決的邏輯形式只是通過(guò)偶然的需要而產(chǎn)生，其并非事物的本質(zhì)，而是需要一個(gè)深層次的基礎(chǔ)”，[45]這個(gè)基礎(chǔ)就是“法律關(guān)系”。任何權(quán)利“都只是描述了法律關(guān)系的特別的、通過(guò)抽象而分離出來(lái)的一個(gè)方面”，對(duì)于具體權(quán)利的判決“只有在它以法律關(guān)系的整體直觀(Gesammtanschauung)作為出發(fā)點(diǎn)時(shí)才可能是真實(shí)的和令人信服的”。[46]這樣，相對(duì)于權(quán)利而言，法律關(guān)系就享有一種更高的一般性。權(quán)利并非單純的根據(jù)自身而被形式化地判決，判決應(yīng)當(dāng)首先在一般性中著眼權(quán)利。[47]薩維尼為證明這一主張，以L. Frater a fratre(兄弟訴案)作為例子。[48]這個(gè)案子的情況是這樣的，兄弟二人均處于父權(quán)之下，一個(gè)借錢給另一個(gè)，而受領(lǐng)人于父親死后償還了所借款項(xiàng)，他問(wèn)自己能否因錯(cuò)誤支付而請(qǐng)求返還已經(jīng)支付的金錢。法官的任務(wù)在于就是否存在非債清償給付返還之訴作出判決。而為了能夠作出此判決，必須首先對(duì)于整個(gè)法律關(guān)系有一個(gè)“整體直觀”。此法律關(guān)系中的各項(xiàng)因素是：對(duì)兄弟二人的父權(quán)、一個(gè)借錢給另一個(gè)、債務(wù)人從其父獲得的特有產(chǎn)(Peculium)。由這些因素構(gòu)成的法律關(guān)系由于父親的死亡、繼承遺產(chǎn)而進(jìn)一步發(fā)展到借款償還，根據(jù)這些因素就可以得出法官所要作出的判決。

而針對(duì)具體權(quán)利的判決只有通過(guò)具體事實(shí)與普遍規(guī)則的聯(lián)系才是有可能的，“規(guī)則支配著具體權(quán)利”。[49]這樣，在主觀權(quán)利和客觀規(guī)則之間就存在著一種聯(lián)系。而判決如上所述，具有一種限定性和依賴性，必須從法律關(guān)系的直觀中尋求其活生生的根源和說(shuō)服力。與此類似，法律規(guī)則也必須從法律制度的直觀中尋求其深層次的基礎(chǔ)。如果我們不只是停留在直接的現(xiàn)象上，而尋求事物的本質(zhì)，那么我們就會(huì)認(rèn)識(shí)到，法律關(guān)系處于相應(yīng)的作為“原型(Typus)”的法律制度之下，法律制度支配法律關(guān)系，如同法律規(guī)則支配對(duì)于權(quán)利的判決一樣。而后一種支配又取決于前一種支配，通過(guò)前一種支配才能獲得真實(shí)性和生命。[50]以前面所述的“兄弟訴案”為例，此案中所涉及的法律制度有：父親通過(guò)兒子進(jìn)行的取得，特有產(chǎn)以及其中的“保留”(deductio)，債權(quán)轉(zhuǎn)移給繼承人，債權(quán)債務(wù)的混同以及錯(cuò)債索回之訴。[51]

如上所述，法律規(guī)則構(gòu)成了法律關(guān)系的“形式”要素，但法律規(guī)則并非是隨意和偶然地排列著，它們相互之間具有一種內(nèi)在的親和性和關(guān)聯(lián)性，形成一個(gè)更高的統(tǒng)一體，這個(gè)統(tǒng)一體就是法律制度，它是法律規(guī)則的“深層次基礎(chǔ)”。法律制度和法律關(guān)系構(gòu)成了一個(gè)有機(jī)體，其中的各個(gè)部分生機(jī)勃勃地互相聯(lián)系在一起并且持續(xù)地發(fā)展。[52]法律制度又支配著法律關(guān)系，是法律關(guān)系的原型(Typus或者Urbild[53])。舉例來(lái)說(shuō)，所有的補(bǔ)充性法律關(guān)系———婚姻、父權(quán)、親屬———被稱為家庭法律關(guān)系，與此相關(guān)的法律制度被稱為家庭法。[54]對(duì)于財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系也同樣如此，“所有擴(kuò)展了個(gè)人能力的法律關(guān)系被稱為這個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，而與此相關(guān)的法律制度被成為財(cái)產(chǎn)法?！盵55]這樣，法律關(guān)系就與法律制度區(qū)分開(kāi)來(lái)，但彼此之間又存在密切的聯(lián)系。[56]

如果用一個(gè)簡(jiǎn)單的圖表來(lái)表示，可以大概如下：[57]

基礎(chǔ)

法律規(guī)則

法律制度

支

決

支

配

定

配

判決（權(quán)利）

法律關(guān)系

基礎(chǔ)

(二)法律制度的兩種含義以及法律制度與法律規(guī)則

“法律制度”這個(gè)語(yǔ)詞[58]在薩維尼那里具有兩種含義，雖然這兩種含義之間存在密切的聯(lián)系。如果要精確界定法律關(guān)系與法律制度之間的關(guān)系，就必須對(duì)于法律制度的多種含義進(jìn)行考察。

薩維尼實(shí)際上從實(shí)證兩個(gè)層面上理解法律制度：一種是抽象的、超實(shí)證的法律制度，這可以被稱為“一般法律制度”；一種是具有具體形態(tài)的、實(shí)證化的法律制度，這可以被稱為“實(shí)證法律制度”。[59]這一點(diǎn)有多個(gè)證據(jù)加以證明。例如，他認(rèn)為，所有權(quán)只能通過(guò)下列方式才能作為現(xiàn)實(shí)的存在：“首先使所有權(quán)與國(guó)家相聯(lián)系，將國(guó)家作為所有權(quán)人；然后借助于在國(guó)家的實(shí)證法中所形成的規(guī)則，將所有權(quán)與國(guó)家中的個(gè)別權(quán)利主體相聯(lián)系，并以之作為所有權(quán)人?！盵60]這時(shí)，國(guó)家對(duì)于自然進(jìn)行總體支配，而個(gè)體就表現(xiàn)為這種共同權(quán)力的分有者，這種共同權(quán)利的分配存在三種方法，薩維尼由此得出結(jié)論：個(gè)人對(duì)不自由的自然作所有權(quán)之外的支配是不可想象的。[61]薩維尼進(jìn)一步論述：“但也許在所有權(quán)內(nèi)部，就可以想象多種多樣的有限的支配；這樣，分別按照任何實(shí)證法的規(guī)定，就可以構(gòu)成多種作為特殊法律制度的他物權(quán)( jura in re)。我們將物上一切可能的權(quán)利———所有權(quán)和他物權(quán)———?dú)w納于一個(gè)共同的名稱之下：對(duì)物權(quán)?！盵62]這里，所有權(quán)作為個(gè)人對(duì)于自然進(jìn)行支配不可排除的方式就是一種一般法律制度，它并不依賴于實(shí)證法而存在，而只是通過(guò)實(shí)證法而取得現(xiàn)實(shí)化，是超實(shí)證的，具有一般的必然性；而依賴于實(shí)證法的制度的個(gè)人所有權(quán)、他物權(quán)就是一種實(shí)證法律制度。

同樣，薩維尼在論述權(quán)利能力時(shí)，以“人的原初概念”作為出發(fā)點(diǎn)，[63]而論述行為能力時(shí)，以相應(yīng)的“人的自然能力”為出發(fā)點(diǎn)，[64]但是這兩個(gè)一般界定都會(huì)存在“實(shí)證法的變更”。[65]而法律制度的這兩種含義的區(qū)分最為清晰的表現(xiàn)是在薩維尼關(guān)于婚姻的論述中：“一夫一妻制的存在是實(shí)證法律制度，而婚姻(它可能以上述形式出現(xiàn))具有一般的必然性?！盵66]他又對(duì)此補(bǔ)充道：“這并不是說(shuō)，在一夫多妻或一妻多夫和一夫一妻之間存在一個(gè)通過(guò)偶然情勢(shì)而確定的選擇，毋寧說(shuō)，前者在民族的道德發(fā)展中被認(rèn)為是較低層次的。”[67]法律制度的這兩種含義也充分體現(xiàn)在薩維尼在體系最高劃分的最后所說(shuō)的一段話上：“在我們觀察三種類型的法律制度時(shí)，我們必須同時(shí)注意到上述制度在我們的實(shí)證法中的一些變更和特別發(fā)展?！盵68]

這樣，薩維尼將法律制度作為具體法律關(guān)系的“原型”時(shí)，他所指涉的是實(shí)證法律制度，而非一般法律制度，前者是后者的具體形態(tài)。[69]一般法律制度體現(xiàn)了薩維尼法律理論中的超實(shí)證因素。[70]本文如果沒(méi)有特別說(shuō)明，“法律制度”指的就是“實(shí)證法律制度”。

法律制度也并非法律規(guī)則。早期薩維尼認(rèn)為：“體系的內(nèi)容是制定法，即法律規(guī)定。”[71]拉倫茨對(duì)此評(píng)論認(rèn)為，在早期薩維尼那里，體系構(gòu)成并非是制度的有機(jī)關(guān)聯(lián)，而是概念的邏輯關(guān)聯(lián)。[72]但伴隨著薩維尼早期制定法實(shí)證主義的轉(zhuǎn)變，薩維尼對(duì)此觀點(diǎn)加以修正，認(rèn)為：“一國(guó)的實(shí)證法體系”只是通過(guò)“直觀(Anschauung)”由“可認(rèn)識(shí)到的法律制度”組成。[73]“存在于民族共同意識(shí)中的法的形態(tài)并非抽象規(guī)則，而是處于有機(jī)聯(lián)系中的法律制度的生機(jī)勃勃的直觀?！盵74]即使薩維尼認(rèn)為，法律制度由屬于它的法律規(guī)定組成，但他仍然在概念上區(qū)分了法律制度以及法律規(guī)則。[75]法律規(guī)則是抽象的，而在薩維尼那里，“法律制度”是“大量生機(jī)勃勃的現(xiàn)實(shí)(reiche lebendigW irklichkeit)”與“一般概念(Allgemeinbegriffen)”的混合，法律制度的概念在實(shí)質(zhì)-社會(huì)學(xué)理解和概念理解之間閃爍不定，[76]但是無(wú)論如何，法律制度并非如同法律規(guī)則那樣是抽象的，而是具有有機(jī)性。這并非指法律制度等同于社會(huì)現(xiàn)實(shí)，而是說(shuō)，在法律制度下的思考方式是復(fù)雜并且具有創(chuàng)造性的，無(wú)論如何不能過(guò)分脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)而上升為純概念式的思考。維亞克爾的觀點(diǎn)非常具有道理：“‘有機(jī)特征’云云，并非意指社會(huì)現(xiàn)象真實(shí)的分布與秩序，毋寧是法理論上的假設(shè)，質(zhì)言之，法學(xué)概念式思考之復(fù)雜且有創(chuàng)意的特質(zhì)。這乃是嘗試將活生生的法律素材形式化為精神上之一體性的最終界限，同時(shí)也是薩維尼‘歷史性’法學(xué)研究之歷史性，質(zhì)言之，與真實(shí)之關(guān)聯(lián)性的絕對(duì)界限。”[77]

(三)法律關(guān)系和法律制度之間聯(lián)系的深層次觀察

1.法律關(guān)系與法律制度概念上的區(qū)分

“法律關(guān)系(Rechtsverhaltnis)”與“法律制度”(Rechtsinstitut)的語(yǔ)詞并非是薩維尼最先使用。費(fèi)希特(Fichte)于1796年在其《自然法權(quán)基礎(chǔ)》(Grundlage desNaturrechts)這本著作中已經(jīng)使用了Rechtsverhaltnis這個(gè)語(yǔ)詞，他認(rèn)為：“一個(gè)有限存在者不把自身設(shè)定為能與其他有限理性存在者處于一種確定的、人們稱之為法權(quán)關(guān)系(Rechtsverhaltnis)的關(guān)系中，就不能假定在自身之外還有其他有限理性存在者?！盵78]從費(fèi)希特的表述中可以看出，在他之前，“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞已經(jīng)存在并被使用。胡果(1799)和蒂堡(1803)也已經(jīng)使用了這個(gè)語(yǔ)詞。[79]而薩維尼在其早期的方法論中就使用了這個(gè)語(yǔ)詞。[80]

而“法律制度”這個(gè)語(yǔ)詞的使用更為復(fù)雜一些。薩維尼作為羅馬法律史學(xué)家很可能吸收了羅馬法上的“法律制度”這個(gè)語(yǔ)詞，即Institutiones，[81]這個(gè)表述在蓋尤斯那里已經(jīng)被使用。Institut或者與其含義相同的Institution在哲學(xué)中并沒(méi)有太大的作用，而只是在法學(xué)、社會(huì)學(xué)以及神學(xué)理論中被論述。[82]格莫爾(Gmür)認(rèn)為，[83]薩維尼于1831和1833年所作的學(xué)術(shù)論文“Von dem Schutz derMinderjaehrigen im R mischenRech，t und insbesonde-re von derLex Plaetoria”中，并沒(méi)有論及法律制度，所有權(quán)和法定繼承順位都僅僅指的是法律關(guān)系；[84]但是，薩維尼在1836年的論文“Beitrag zur Rechtsgeschichte des Adels imneueren Europa”中則論及了“關(guān)系”和“制度”。[85]威廉(W ilhelm)也接受了這種觀點(diǎn)。[86]但是，薩維尼在1808年就已經(jīng)使用了“法律制度”這個(gè)語(yǔ)詞，并且還論述了“政治制度”。[87]

無(wú)論如何，薩維尼并非是使用“法律關(guān)系”和“法律制度”的第一人，但其最為重要的貢獻(xiàn)在于“法律關(guān)系”與“法律制度”的概念上的區(qū)分。[88]在其學(xué)術(shù)早期，薩維尼并沒(méi)有在概念上區(qū)分法律制度和法律關(guān)系，[89]而之后薩維尼很有可能是從施塔爾(Stahl)那里得到了在概念上區(qū)分法律關(guān)系和法律制度的啟發(fā)。[90]

在施塔爾的論述中，[91]法律關(guān)系和法律制度的體系性分離還沒(méi)有發(fā)生，但他已經(jīng)對(duì)此種分離作出了準(zhǔn)備。施塔爾認(rèn)為，客觀意義上的法并非只是單純的法律規(guī)范的集合，同樣也是依照這些規(guī)范而被實(shí)際規(guī)定的全部關(guān)系———財(cái)產(chǎn)、家庭、國(guó)家等(只要這些關(guān)系因?yàn)榉ǘ鳛楣潭ǖ闹贫却嬖?，即整體的法律狀況。這樣，法學(xué)的內(nèi)容就是所有權(quán)、役權(quán)等，并且，這很明顯不僅是制定法，也是法律關(guān)系、法律制度。[92]這樣，施塔爾就很明確地區(qū)分了法律關(guān)系、法律制度與法律規(guī)定，體系就并非制定法或權(quán)利的相互連接，而是法律關(guān)系和法律制度的相互連接。[93]但施塔爾并沒(méi)有區(qū)分主觀法和客觀法，因此也就沒(méi)有在概念上區(qū)分開(kāi)法律關(guān)系和法律制度。他只是對(duì)法和社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的關(guān)系進(jìn)行了論述。[94]

如上文所述，根據(jù)施塔爾的觀點(diǎn)，法和社會(huì)現(xiàn)實(shí)并非是對(duì)立的，浪漫主義的“整體性”原則是這種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)，[95]他強(qiáng)調(diào)法是社會(huì)現(xiàn)實(shí)的一部分，法律規(guī)范以自然的方式內(nèi)在于生活事實(shí)之中，強(qiáng)調(diào)法和生活事實(shí)的統(tǒng)一，法律關(guān)系內(nèi)在于生活關(guān)系之中。法律關(guān)系與法律制度之間的對(duì)立的深層次基礎(chǔ)是社會(huì)現(xiàn)實(shí)和法之間的對(duì)立，而施塔爾并不認(rèn)同這個(gè)基礎(chǔ)，因此他的論述重點(diǎn)在于確立法律關(guān)系與法律制度之間存在密切的關(guān)聯(lián)，而并非這兩者之間的概念上的區(qū)分。[96]

但是，施塔爾在具體問(wèn)題的論述中，卻體現(xiàn)出了法律關(guān)系與法律制度的概念上的區(qū)分。一方面，他認(rèn)為占有(possessio)作為占有關(guān)系“在法的真正部分中享有當(dāng)然的位置”，同時(shí)在另一方面，他認(rèn)為占有“屬于物法(Sachenrechts)，物法并非對(duì)物的權(quán)利(Rechtenauf eine Sachen)，而是物的法律制度(Institutdes Sachenrechts)，是規(guī)范對(duì)物的關(guān)系的有著密切聯(lián)系的法律規(guī)定的整體”。[97]這樣，占有就一方面是占有關(guān)系(法律關(guān)系)，同時(shí)另一方面是物法(法律制度)的組成部分?？梢钥闯?，雖然施塔爾的論述重點(diǎn)是法律關(guān)系和法律制度之間存在密切的聯(lián)系，但他也同時(shí)暗示了法律關(guān)系和法律制度在概念上的區(qū)分：法律關(guān)系是被法所規(guī)定的生活關(guān)系，法律制度是法律規(guī)定的整體。[98]

而薩維尼則擬定了法的層級(jí)結(jié)構(gòu)，將法律關(guān)系與主觀權(quán)利聯(lián)系起來(lái)，將法律制度與客觀法聯(lián)系起來(lái)，這樣，基于主觀權(quán)利和客觀法之間的區(qū)分，法律關(guān)系與法律制度在概念上也就區(qū)分開(kāi)來(lái)，法的層級(jí)結(jié)構(gòu)就體現(xiàn)為：客觀要素：法律規(guī)則———法律制度———法律體系；以及主觀要素：主觀權(quán)利———法律關(guān)系。[99]在他認(rèn)為法律制度支配著法律關(guān)系、是法律關(guān)系的原型的時(shí)候，其實(shí)薩維尼就已經(jīng)在概念上區(qū)分開(kāi)了這兩者。事實(shí)上，這種區(qū)分在影響其法律思想的哲學(xué)上有著深厚的基礎(chǔ)。[100]

在維持現(xiàn)實(shí)(W irklichkeit)的統(tǒng)一性之下，形而上的客觀唯心主義(metaphysischen，objektiven Idealismus)作出了以下區(qū)分：本質(zhì)(Wesen)和形式(Form)或現(xiàn)象(Erschei-nung)，核心(Kern)和表面(Oberflache)，自然(Natur)和精神(Geist)。[101]法是現(xiàn)實(shí)的一部分，這樣，法也當(dāng)然可以區(qū)分為自然層面和精神層面，前者就是法律關(guān)系，后者就是法律制度。[102]薩維尼對(duì)此作出了明確的表述：“如果我們不只是停留在直接的現(xiàn)象(Erschei-nung)上，而尋求事物的本質(zhì)(Wesen)，那么我們就會(huì)認(rèn)識(shí)到，法律關(guān)系處于相應(yīng)的作為‘原型’的法律制度之下?！盵103]由此，薩維尼就從概念上區(qū)分了法律關(guān)系與法律制度：前者是法的自然或現(xiàn)象，后者是法的精神和本質(zhì)。[104]

薩維尼對(duì)于法律關(guān)系和法律制度的概念區(qū)分具有決定性的影響。[105]溫德沙伊德認(rèn)為：“與法律關(guān)系相關(guān)的法律規(guī)定的整體叫做法律制度?！盵106]鄧恩伯格認(rèn)為：“法律制度是規(guī)整一個(gè)范圍的在生活中密切相關(guān)的法律關(guān)系的法律規(guī)范的組合?！盵107]梅迪庫(kù)斯也同樣認(rèn)為法律制度與法律關(guān)系存在區(qū)別。[108]法律制度是“規(guī)范通常因?qū)偻环蓹C(jī)制或?yàn)橥宦毮芊?wù)而聯(lián)合起來(lái)的一組抽象意義上的法律關(guān)系之法律規(guī)定集合也。”[109]此表述中所蘊(yùn)含的前提就是法律制度與法律關(guān)系在概念上的區(qū)分。

2.法律關(guān)系與法律制度的相互關(guān)聯(lián)

盡管薩維尼在概念上區(qū)分了法律關(guān)系與法律制度，但是這種區(qū)分畢竟是在維持現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一性的前提之下而作出的。在這一點(diǎn)上，薩維尼與施塔爾的觀點(diǎn)是相同的。在自然和精神的區(qū)分之下，法律關(guān)系屬于自然層面，法律制度屬于精神層面，兩者必須相互符應(yīng)(entsprechen)，這樣，法本體論上的統(tǒng)一性才不會(huì)被打破。[110]而精神層面更具有普遍性，因此也就更高，精神層面支配著自然層面，因此，法律制度支配著法律關(guān)系。

薩維尼對(duì)此言明：法律制度支配著法律關(guān)系，是法律關(guān)系的原型(Typus)。[111]當(dāng)薩維尼使用Typus這個(gè)語(yǔ)詞的時(shí)候，他實(shí)際上是在指明一種安排方式。[112]在薩維尼使用“涵攝(Subsumieren)”這個(gè)語(yǔ)詞的時(shí)候，他是在與康德的語(yǔ)言用法同樣的含義上使用的。[113]涵攝涉及到康德所謂的“規(guī)定性的判斷力”，即“把特殊思考為包含在普遍之下的能力”，[114]康德對(duì)此說(shuō)明道，“如果普遍的東西(規(guī)則、原則、規(guī)律)被給予了，那么把特殊歸攝與它們之下的那個(gè)判斷力”就是“規(guī)定性的判斷力”。[115]而康德使用Typus的語(yǔ)境是在他的實(shí)踐理性批判之中。在康德看來(lái)，理論理性中，需要有“圖型(Schemata)”作為知性概念和感性直觀之間的中介。[116]鄧曉芒對(duì)此舉出一個(gè)通俗的例子：“比如說(shuō)，‘狗’的概念和具體的狗，當(dāng)你用‘狗’的概念套到一個(gè)具體的‘狗’身上的時(shí)候，你預(yù)先在心目中要形成一個(gè)狗的圖型，就是這只狗肯定是一個(gè)四足動(dòng)物，那么一個(gè)抽象的形象?！盵117]這個(gè)抽象的形象就是“圖型”。同樣，在“實(shí)然”(自然法則)和“應(yīng)然”(道德法則)層面也需要一個(gè)中介，這個(gè)中介就是“Typus”，鄧曉芒將之譯為“模型”。[118]與“圖型”相對(duì)應(yīng)，在實(shí)踐理性中，通過(guò)原型(模型)，自然法則和道德法則就得到了連接。道德法則需要以“能夠在感官對(duì)象上具體地得到表現(xiàn)”的自然法則作為原型(模型)，[119]“純粹實(shí)踐理性法則之下的判斷力規(guī)則就是這條規(guī)則：?jiǎn)枂?wèn)你自己，你打算去做的那個(gè)行動(dòng)如果按照你自己也是其一部分的自然的一條法則也應(yīng)當(dāng)發(fā)生的話，你是否仍能把它視為通過(guò)你的意志而可能的？”[120]這樣，自然法則就是按照道德原則來(lái)評(píng)判行動(dòng)準(zhǔn)則的一個(gè)原型(模型)。“知性在任何時(shí)候都執(zhí)有自然法則，只有在出于自由的原因性應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆u(píng)判的情況下，它就使那種自然法則僅僅成為一條自由法則的模型了，因?yàn)橹匀绻粓?zhí)有某種它能夠使之成為經(jīng)驗(yàn)場(chǎng)合中的實(shí)例的東西，它就不可能使一個(gè)純粹實(shí)踐理性的法則獲得適當(dāng)?shù)倪\(yùn)用?！盵121]由此，通過(guò)作為原型(模型)的這個(gè)自然法則，道德法則能夠具體應(yīng)用于具體的經(jīng)驗(yàn)性對(duì)象上，具體情形中的善惡就會(huì)得到判定。

薩維尼當(dāng)然并沒(méi)有直接借用康德對(duì)于這個(gè)語(yǔ)詞所附加的含義。因?yàn)榭档滤^的道德法則的原型(模型)只是就形式而言，[122]而薩維尼的法律制度是一個(gè)有機(jī)體，其組成部分是內(nèi)容方面的。[123]但是，在使用這個(gè)語(yǔ)詞時(shí)，薩維尼和康德的思考方式確實(shí)是非常類似的，即“原型(模型)”都代表了一種對(duì)于普遍的尋求，[124]特殊能夠在此普遍之下被探求到。[125]在此過(guò)程中，可能會(huì)同時(shí)涉及到康德所謂的“反思性的判斷力”———“如果只有特殊被給予了，判斷力必須為此去尋求普遍，那么這種判斷力就只是反思性的”[126]———和“規(guī)定性的判斷力”，這取決于觀察的角度。[127]這里就必然會(huì)涉及到特殊和普遍的區(qū)分。而在薩維尼那里，由于法律制度的有機(jī)特征，普遍和特殊的具體界限并非那么涇渭分明，[128]但是，普遍和特殊的區(qū)分仍然在原則上被作出。

換而言之，“涵攝”是把特殊涵攝到普遍之下，這個(gè)過(guò)程涉及到康德所謂的“規(guī)定性的判斷力”；而“原型(模型)”則代表了一種對(duì)于普遍的尋求，特殊能夠在此普遍之下被探求到，但此過(guò)程并非是一個(gè)如“涵攝”那樣的純粹邏輯的過(guò)程，會(huì)同時(shí)涉及到康德所謂的兩種判斷力。法律關(guān)系、規(guī)則對(duì)于法律制度都是如此。當(dāng)薩維尼認(rèn)為“法律制度是法律關(guān)系的原型時(shí)”，實(shí)際上他所表明的就恰恰是后面這種安排方式。這樣，法律制度就是代表一種普遍，而法律關(guān)系就是代表一種特殊。薩維尼由此就闡述道：“在此存在一個(gè)自然的區(qū)別：法律只是首先被分別建構(gòu)出來(lái)，之后能被任意組合；而法律關(guān)系通過(guò)生活事件而被給定，也就是說(shuō)在其具體的組成和復(fù)雜中直接顯現(xiàn)出來(lái)?！盵129]薩維尼的意思也就是，法律制度并非“直接顯現(xiàn)”和“直接給定”，與生活關(guān)系遠(yuǎn)一些，因此就更為普遍；而法律關(guān)系是“直接顯現(xiàn)”和“直接給定”，更為貼近生活，因此就更為特殊；這個(gè)過(guò)程就不是那么一個(gè)純粹邏輯的過(guò)程，而是一種富有創(chuàng)造力的過(guò)程，需要按照與具體情形的解決相適應(yīng)的方式進(jìn)行建構(gòu)和組合，這里就需要結(jié)合經(jīng)驗(yàn)材料(也就是“生活關(guān)系”)，而這恰恰體現(xiàn)了法學(xué)工作的特殊性。[130]由此，法律制度、法律關(guān)系和生活關(guān)系這三個(gè)概念就互相聯(lián)系起來(lái)。

這種對(duì)于法律制度和法律關(guān)系的理解也可以由現(xiàn)代法學(xué)家的論述而得到支持。梅迪庫(kù)斯認(rèn)為，法律制度和法律關(guān)系的區(qū)別大致在于：“‘法律’制度總是在抽象的意義上使用的。我們?cè)谑褂谩申P(guān)系’的概念時(shí)，往往是指向某種具體的買賣行為或某項(xiàng)具體的所有權(quán)等等，而在使用‘法律制度’的概念時(shí)則沒(méi)有這種具體的指向?！盵131]Pinto認(rèn)為，法律制度是“規(guī)范同樣因?qū)偻环蓹C(jī)制或?yàn)橥宦毮芊?wù)而聯(lián)合起來(lái)的一組抽象意義上的法律關(guān)系之法律規(guī)定集合也”；[132]“通過(guò)講述法律所載的典型、范例和模式來(lái)研究法律關(guān)系。例如講述承租人向業(yè)主交納租金這一義務(wù)所建基的關(guān)系。這里所談的就是一種抽象法律關(guān)系”；“我們又可以講述現(xiàn)實(shí)中，特定人之間基于一特定法律事實(shí)而就一特定標(biāo)的發(fā)生的法律關(guān)系來(lái)研究法律關(guān)系，比如業(yè)主甲因出租房地產(chǎn)給承租人乙而要求他交納二千元租金。此乃具體法律關(guān)系。”[133]這樣，我們就可以看出， Pinto實(shí)際上也是在普遍和特殊的關(guān)系上來(lái)理解法律關(guān)系和法律制度的。

同時(shí)，根據(jù)上面的觀點(diǎn)，法律制度是規(guī)范一定范圍的法律關(guān)系的法律規(guī)定的集合，并且，法律關(guān)系更為貼近生活，“法律關(guān)系通過(guò)生活事件而被給定，也就是說(shuō)在其具體的組成和復(fù)雜中直接顯現(xiàn)出來(lái)”，[134]而法恰恰就是對(duì)于生活的調(diào)整。因此，法律制度就必須以法律關(guān)系作為基礎(chǔ)而形成，法律制度內(nèi)部的親和性的根源也是其所支配的法律關(guān)系下的生活關(guān)系在生活范圍內(nèi)的密切相關(guān)。也就是在這個(gè)意義上，鄧恩伯格認(rèn)為法律制度“是規(guī)整一個(gè)范圍的在生活中密切相關(guān)的法律關(guān)系的法律規(guī)范的組合。”[135]法律制度的形成是因?yàn)榉申P(guān)系的抽象。

(四)本部分的結(jié)論

法律制度具有兩種含義：一般法律制度和實(shí)證法律制度。與法律關(guān)系相關(guān)的法律制度是實(shí)證法律制度。在現(xiàn)實(shí)統(tǒng)一性的前提之下，法律關(guān)系與主觀權(quán)利聯(lián)系起來(lái)，代表著法的主觀-自然(現(xiàn)象)層面，法律制度與法律規(guī)則聯(lián)系起來(lái)，代表著法的客觀-精神(本質(zhì))層面。由此，法律關(guān)系與法律制度就在概念上得到區(qū)分，這是薩維尼與他之前的法學(xué)家的不同之處，因此也是他的獨(dú)特之處。

但是區(qū)分始終是在存在現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一性這個(gè)前提之下而作出的，因此法律制度與法律關(guān)系又存在密切的聯(lián)系。薩維尼認(rèn)為法律制度是法律關(guān)系的原型，這與康德的“原型(模型)論”中的思考方式相同，都代表著一種對(duì)于普遍的尋求，因此，法律制度較之法律關(guān)系就更為普遍，它們分別代表著法的精神層面和自然層面。精神是更為普遍的，而自然較之就更為特殊，前者支配后者，這樣法律制度就作為法律關(guān)系的原型支配著法律關(guān)系。而在法的層面，法律關(guān)系是法律制度得以形成的基礎(chǔ)。法律制度、法律關(guān)系、判決(權(quán)利)、規(guī)則形成一個(gè)相互聯(lián)系的四邊形結(jié)構(gòu)。

三、結(jié)論

法律關(guān)系、生活關(guān)系以及法律制度這三個(gè)概念相互區(qū)分，但相互之間又存在著密切的聯(lián)系。生活關(guān)系是法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素，而法律關(guān)系的形式要素又具體體現(xiàn)為法律制度，法律制度又形成法律體系，在此，法律關(guān)系具有一種中間的作用。法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素使得法與生活之間存在密切的聯(lián)系，而形式要素使得法律關(guān)系具有一種規(guī)范屬性。這樣，生活關(guān)系屬于生活范疇，而法律關(guān)系和法律制度屬于規(guī)范范疇。而在規(guī)范范疇之中，法律關(guān)系和法律制度又可以被進(jìn)一步區(qū)分，它們分別屬于法的主觀-自然和客觀-精神的層面，后者較之前者更具有普遍性，前者又是后者得以形成的基礎(chǔ)。在普遍和特殊的上升和下降中，又必須考慮到經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，也就是生活關(guān)系。如果以婚姻作為例子，那么法的總體狀況可用這樣一個(gè)圖表表示：

生活

生活關(guān)系（素材）————甲和乙的關(guān)系

法律關(guān)系（自然）————甲和乙之間的婚姻法律關(guān)系

規(guī)范

法律制度（精神）————婚姻制度，一夫一妻制

法律關(guān)系

————民法體系

從這里可以觀察到，法律關(guān)系一方面連接著法的生活層面，即生活關(guān)系，另一方面連接著法律制度和法體系，在這個(gè)意義上，維亞克爾認(rèn)為法律關(guān)系在薩維尼那里具有一種“媒介”作用，它將生活世界與法世界結(jié)合起來(lái)。但法律關(guān)系本身仍然是一種規(guī)范關(guān)系，因此在法世界中，它就成為一個(gè)基礎(chǔ)性的概念。 注釋:

[1]參見(jiàn)[德]薩維尼：“本雜志的目標(biāo)”(Savigny，über den Zweck dieserZeitschrift， in：ZeitschriftfürgeschichtlicheRe-chtwissenschaft，I (1815))，第10頁(yè)。

[2]這種語(yǔ)言的“開(kāi)放結(jié)構(gòu)”最早由以?shī)W斯丁為代表的“牛津?qū)W派”和以維特根斯坦為代表的“劍橋?qū)W派”認(rèn)識(shí)到，之后由哈特運(yùn)用于法學(xué)理論上。哈特的關(guān)于此點(diǎn)的論述，請(qǐng)參見(jiàn)[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第121頁(yè)以下；以及他的論文“耶林的概念天國(guó)與現(xiàn)代分析法學(xué)”，載[英]哈特：《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第289頁(yè)以下。

[3]關(guān)于這一點(diǎn)，請(qǐng)參見(jiàn)[英]哈特：“法理學(xué)中的定義和理論”，載[英]哈特：《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第25頁(yè)以下。雖然哈特并非以“法律關(guān)系”作為例子，但他的論述同樣也適用于“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞。

[4]同注[3]引文，第36頁(yè)以下。

[5]同注[3]引文，第38頁(yè)。

[6] 哈特所論述的是“法律概念”，即以一個(gè)法律體制的存在等等作為條件的概念，例如有限公司，在他看來(lái)，“有限公司”這個(gè)語(yǔ)詞需要放入整個(gè)陳述中，“真正需要的只是一個(gè)細(xì)致的省察，一個(gè)對(duì)陳述———關(guān)于有限公司之法律權(quán)利與義務(wù)的陳述———跟法律規(guī)則一起與世界發(fā)生聯(lián)系的省察”，最為重要的第一步是明白“在什么情況下此種陳述才具有真值并且它們的確是真的”，也就是說(shuō)，將“什么是有限公司”這一問(wèn)題擱置起來(lái)，代之以“根據(jù)何種條件，法律才將責(zé)任歸于公司”，這樣才能闡明一個(gè)法律體制的實(shí)際運(yùn)作。但是，哈特的這些論述對(duì)于本部分內(nèi)容同樣具有重要的意義，尤其是其根據(jù)邊沁的理解而運(yùn)用的“使用中定義”這種方式。關(guān)于哈特的上述觀點(diǎn)，請(qǐng)參見(jiàn)[英]哈特：《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，“導(dǎo)言”，第4頁(yè)以下，以及上面所引的哈特的文章。

[7][德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》，第1卷(Savigny，System desheutigen r mischenRechts， Bd.1， Berlin， 1840. )，第333頁(yè)；相關(guān)部分的中譯請(qǐng)參見(jiàn)[德]薩維尼：“薩維尼論法律關(guān)系”，田士永譯，載于鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》(七)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第3頁(yè)以下。

[8]同注7引書(shū)，第333頁(yè)。

[9][奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第39頁(yè)。

[10]同注[7]引書(shū)，第331頁(yè)。

[11]同注[7]引書(shū)，第331頁(yè)。

[12]關(guān)于在法律關(guān)系理論方面，施塔爾對(duì)于薩維尼的影響的簡(jiǎn)略介紹，參見(jiàn)[德]威廉：《19世紀(jì)的法學(xué)方法論》(W ilhelm，Zur juristischenMethodenlehre im19. Jahrhundert，VittrioKlostermann， Frankfurt， 2003. )，第49頁(yè)；具體請(qǐng)參見(jiàn)下文的論述。

[13][德]施塔爾：《歷史視角下的法哲學(xué)》，第2卷(Stah，lDiephilosophiedesRechtsnach geschichtlicherAnsicht，Bd. 2，Heidelberg， 1833)，第146頁(yè)；同注12引書(shū)，第50頁(yè)。

[14]同注[12]引書(shū)，第50頁(yè)。

[15][德]薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》(Savigny，Vom BerufunsrerZeitfürGesetzgebung und Rechtswissenschaft，Heidelberg， 1814. )，第12頁(yè)；本書(shū)的中譯本參見(jiàn)[德]薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤(rùn)譯，中國(guó)法制出版社2001年版。

[16] 同注[15]引書(shū)，第30頁(yè)。同樣的觀點(diǎn)請(qǐng)參見(jiàn)[德]薩維尼：《中世紀(jì)羅馬法史》，第一卷(Savigny，Geschichte desr mischen Rechts imMittelalter，Bd. 1， 2. Auf.l， Heidelberg， 1834. )，前言； [德]薩維尼：“1802 /1803年的方法論講義”， (Savigny， Methodologien 1802 /1803， in： hrsg. AldoMazzacane，F(xiàn)riedrich Carlvon Savigny， VorlesungenüberjuristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993. )，第88頁(yè)； [德]薩維尼：“1803 /1804年的方法論講義”(Savigny， Mehtodologien 1803 /1804， in： hrsg. AldoMazzacane，F(xiàn)riedrich Carlvon Savigny， Vor-lesungenüber juristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993)，第133頁(yè)。

[17]同注[15]引書(shū)，第12頁(yè)。

[18]同注[7]引書(shū)，第206頁(yè)。.

[19]參見(jiàn)[德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》，第二卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 2， Berlin，1840. )，第2頁(yè)。

[20]同注[7]引書(shū)，第331頁(yè)以下。

[21]同注[7]引書(shū)，第334頁(yè)。

[22] 參見(jiàn)[德]布羅克斯：《德國(guó)民法總論》(Brox，AllgemeinerTeildesBGB， CarlHeymannsVerlag， Berlin， 2002. )，第279頁(yè)； [德]科勒：《德國(guó)民法總論》(K hler，BGB AllgemeinerTeil，Beck Verlag， München， 2004. )，第283頁(yè)；[德]胡伊特斯、施塔德勒：《德國(guó)民法總論》(Rüthers/Stadler，AllgemeinerTeildesBGB，12. Auf.l， Beck Verlag，München， 2002. )，第47頁(yè)； [德]許布納：《德國(guó)民法總論》(Hübner，AllgemeinerTeildesBGB，WalterdeGruyter，Berlin， 1996. )，第192頁(yè)； [德]梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第52頁(yè)； [德]拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第257頁(yè)； [德]施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第139頁(yè)； [葡]Pinto：《民法總論》，澳門大學(xué)法學(xué)院1999年版，第87頁(yè)；王澤鑒：《民法總則》，中國(guó)政法出版社2001年版，第80頁(yè)；張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第58頁(yè)；龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國(guó)法制出版社2002年版，第105頁(yè)；李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，第40頁(yè)。梁慧星先生雖然認(rèn)為法律關(guān)系是“人類社會(huì)生活關(guān)系中，受法律所支配的關(guān)系”，但是他之后認(rèn)為，法律關(guān)系是“因法律之規(guī)定而在當(dāng)事人間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，“權(quán)利義務(wù)關(guān)系”一詞表明梁先生承認(rèn)了法律關(guān)系的規(guī)范屬性，參見(jiàn)梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第65頁(yè)。

[23]王涌：“權(quán)利的結(jié)構(gòu)”，載于鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》(四)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第243頁(yè)。關(guān)于法律關(guān)系的規(guī)范屬性的進(jìn)一步考察，請(qǐng)參見(jiàn)劉岸：“法律關(guān)系的概念分析”，載于方流芳主編：《法大評(píng)論》第二卷，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第50頁(yè)以下。

[24]參見(jiàn)[德]卡納里斯：《法學(xué)中的體系思維和體系概念》(Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurispru-denz，2. Auf.l， Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第34頁(yè)以下。

[25]參見(jiàn)[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》(Larenz，Methodenlehre derRechtswissenschaft，4. Auflage， SpringerVerlag， BerlinHeidelberg， 1979. )，第71頁(yè)；更多持此種觀點(diǎn)的文獻(xiàn)，請(qǐng)參見(jiàn)注24引書(shū)，第34頁(yè)。

[26]同注[25]引拉倫茨書(shū)，第71頁(yè)。

[27]同注[22]引拉倫茨書(shū)，第259頁(yè)。在這個(gè)意義上，拉倫茨認(rèn)為：“如果由此就認(rèn)為，法律關(guān)系是一種法律規(guī)定的‘生活’關(guān)系，則是錯(cuò)誤的”，他只是說(shuō)，法律關(guān)系不是任何離開(kāi)法律規(guī)范的生活關(guān)系，應(yīng)注意到法律關(guān)系的規(guī)范屬性，而不是否認(rèn)它們之間的關(guān)聯(lián)。對(duì)此的解釋，參見(jiàn)注22引龍衛(wèi)球書(shū)，第105頁(yè)。

[28] 同注[22]引梅迪庫(kù)斯書(shū)，第51頁(yè)。

[29]同注[22]引梅迪庫(kù)斯書(shū)，第53頁(yè)。

[30]同注[22]引梅迪庫(kù)斯書(shū)，第54頁(yè)以下。

[31]同注[22]引拉倫茨書(shū)，第258頁(yè)以下。

[32]同注[7]引書(shū)，第331頁(yè)。

[33]同注[19]引書(shū)，第238頁(yè)。

[34]同注[7]引書(shū)，第367頁(yè)以下；對(duì)此觀點(diǎn)，請(qǐng)參見(jiàn)[德]威廉：“薩維尼的超實(shí)證體系”(W ilhelm， SavignysüberpositiveSystematik， in： hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Rechtswissenschaft，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1969. )，第131頁(yè)。

[35]同注[7]引書(shū)，第367頁(yè)以下；此部分的中譯請(qǐng)參見(jiàn)[德]薩維尼：“薩維尼論財(cái)產(chǎn)權(quán)”，金可可譯，載于《中德私法研究》第一卷，北京大學(xué)出版社2006年版，第207頁(yè)。

[36]同注[7]引書(shū)，第368頁(yè)。

[37][德]普赫塔：《學(xué)說(shuō)匯纂》(Puchta，Pandekten，12. Auf.l， Leipzig， 1877. )，第46頁(yè)以下。

[38] 參見(jiàn)[德]維亞克爾：《近代私法史》，陳愛(ài)娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書(shū)店2006年版，第386頁(yè)。

[39]同注[7]引書(shū)，第393頁(yè)。

[40]同注[7]引書(shū)，前言，XXXVI.。

[41]同注[7]引書(shū)，前言，XXXVII.。

[42]同注[7]引書(shū)，前言，XXXVI.。

[43]同注[7]引書(shū)，第10頁(yè)。

[44]同注[7]引書(shū)，第7頁(yè)。

[45]同注[7]引書(shū)，第7頁(yè)。

[46]同注[7]引書(shū)，第7頁(yè)。

[47][德]呂克特：《薩維尼的理想主義、法學(xué)和政治》(Rückert，Idealismus， Jurisprudenz und Politik beiFriedrich Carlvon Savigny，RolfGremerVerlag， Ebelsbach， 1984. )，第342頁(yè)。

[48]同注[7]引書(shū)，第8頁(yè)。

[49]同注[7]引書(shū)，第9頁(yè)。

[50]同注[7]引書(shū)，第9頁(yè)以下；對(duì)此的論述也請(qǐng)參見(jiàn)楊代雄：“薩維尼法學(xué)方法論中的體系化方法”，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年第6期，第26頁(yè)以下。

[51]同注[7]引書(shū)，第10頁(yè)。

[52]同注[7]引書(shū)，第9頁(yè)。

[53]同注[7]引書(shū)，第291頁(yè)。

[54]同注[7]引書(shū)，第342頁(yè)。

[55]同注[7]引書(shū)，第339頁(yè)以下。

[56]但薩維尼在具體行文中，并沒(méi)有非常嚴(yán)格地對(duì)待這種概念區(qū)分，用詞上有時(shí)會(huì)出現(xiàn)互換，參見(jiàn)同注[7]引書(shū)，第352、370、393頁(yè)；對(duì)此的論述參見(jiàn)同注[12]引書(shū)，第48頁(yè)；同注[38]引書(shū)，第385頁(yè)：“……‘制度’或者(與前者未能截然區(qū)分)的‘法律關(guān)系’”。但從整體上而言，薩維尼確實(shí)已經(jīng)對(duì)于這兩個(gè)概念進(jìn)行了區(qū)分。

[57]這個(gè)圖表的制作參考了楊代雄的圖表，但其中存在少許變化，參見(jiàn)注[50]引楊代雄文，第27頁(yè)。

[58]對(duì)于“法律制度”(Rechtsinstitut)與“法律關(guān)系”(Rechtsverhaltnis)的語(yǔ)詞史考察，請(qǐng)參見(jiàn)下文。

[59]對(duì)此，參見(jiàn)同注[34]引威廉文，第131頁(yè)以下；這部分的論述主要參考了這篇文章。

[60]同注7引書(shū)，第380頁(yè)。

[61]同注7引書(shū)，第369頁(yè)。

[62]同注7引書(shū)，第369頁(yè)；黑體字部分為筆者所強(qiáng)調(diào)。

[63] 參見(jiàn)同注[19]引書(shū)，第2頁(yè)。

[64]參見(jiàn)[德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》，第三卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 3， Berlin，1840. )，第90頁(yè)。

[65]同注[59]引文，第132頁(yè)。

[66]同注[7]引書(shū)，第346頁(yè)，注釋a；黑體字部分為筆者所強(qiáng)調(diào)。

[67]同注[7]引書(shū)，第346頁(yè)，注釋a。

[68]同注[7]引書(shū)，第345頁(yè)。

[69]同注[59]引文，第133頁(yè)。

[70]薩維尼法律理論中的超實(shí)證因素不僅體現(xiàn)在“一般法律制度”和“實(shí)證法律制度”的區(qū)分上，其萌芽在“自然的法律制度”和“人為的法律制度”的區(qū)分上已經(jīng)有所體現(xiàn)，具體請(qǐng)參見(jiàn)后文。同時(shí)，薩維尼還區(qū)分了“一般法”和“個(gè)別法(反常法)”，后者是完全實(shí)證的，并不能根據(jù)法律基本規(guī)定推導(dǎo)出來(lái)，其根據(jù)存在于法律領(lǐng)域之外(參見(jiàn)注[7]引書(shū)，§16)，例如，薩維尼寫道：“在基督教徒和猶太人之間的婚姻是被完全禁止的，并應(yīng)該受到通奸的法律處罰。這個(gè)規(guī)定是完全實(shí)證的，并不能被視為是異邦人無(wú)通婚權(quán)的應(yīng)用。”(同注[19]引書(shū)，第231頁(yè)；黑體字為筆者所強(qiáng)調(diào))。同樣，薩維尼還區(qū)分了“一般人類精神”和“民族精神”，雖然他認(rèn)為兩者并非相互矛盾，前者與萬(wàn)民法( jusgentium)聯(lián)系起來(lái)，后者與市民法( jus civile)聯(lián)系起來(lái)(參見(jiàn)注[7]引書(shū)，§8)。所有這些都在一定程度上體現(xiàn)了薩維尼法律理論中的超實(shí)證因素。對(duì)于這一點(diǎn)的詳細(xì)論述，請(qǐng)參見(jiàn)注[59]引文，第133-136頁(yè)；關(guān)于薩維尼法律理論中的超實(shí)證因素的論述，也請(qǐng)參見(jiàn)托維斯：“法的內(nèi)在起源和先驗(yàn)?zāi)繕?biāo)：薩維尼、施塔爾以及基督教德國(guó)的意識(shí)形態(tài)”(Toews， The ImmanentGenesis and TranscendentGoal ofLaw： Savigny， Stah，l and TheIdeology of the Christian German State， 37Am. J. Com. L.139， 1989. )，第141頁(yè)以下。

[71][德]薩維尼：《法學(xué)方法論：格林筆記》(Savigny，JuristischeMethodenlehre， Nach derausarbeitung desJacobGrimm，hrsg. Wesenberg， K. F. K hlerVerlag， Stuttgart， 1951. )，第37頁(yè)。

[72]參見(jiàn)注[25]引拉倫茨書(shū)，第18頁(yè)；哈曼對(duì)拉倫茨的此觀點(diǎn)的引用有些斷章取義，拉倫茨只是認(rèn)為在早期薩維尼那里存在這樣的情況，而并非認(rèn)為薩維尼一直持有如此觀點(diǎn)，但哈曼卻忽略了拉倫茨的這種限定，參見(jiàn)[德]哈曼：《薩維尼對(duì)于德國(guó)民法典一般教義基礎(chǔ)的意義》(Hammen，Die Bedeutung Friedrich Carl v. Savignys für dieallgemeinen dogmatischenGrundlagen desDeutschenBürgerlichenGesetzbuchs，Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第25頁(yè)。

[73] 同注[7]引書(shū)，第9頁(yè)。

[74]同注[7]引書(shū)，第16頁(yè)。

[75]參見(jiàn)注[72]引哈曼書(shū)，第24頁(yè)。

[76]同注[72]引哈曼書(shū)，第24頁(yè)，注4；另請(qǐng)參見(jiàn)注38引書(shū)，第385頁(yè)：“(法律關(guān)系和法律制度)有時(shí)被看作人類基本關(guān)系之‘自然的原始形象’，有時(shí)變成這些關(guān)系的抽象法律類型，有時(shí)又是復(fù)雜的、歸納式的體系建構(gòu)時(shí)運(yùn)用之方法工具。這種未經(jīng)澄清的事實(shí)關(guān)系，即使透過(guò)‘有機(jī)性脈絡(luò)’之類的想法，也只是為它們蓋上面紗，基本上并未加以處理?！?/p>

[77同注[38]引書(shū)，第385頁(yè)以下。

[78][德]費(fèi)希特：《自然法權(quán)基礎(chǔ)》，謝地坤、程志民譯，商務(wù)印書(shū)館2004年版，第42頁(yè)。黑體字為筆者所強(qiáng)調(diào)。

[79][德]諾爾：《薩維尼的哲學(xué)學(xué)習(xí)期》(N rr，Savignys philosophische Lehrjahre，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1994. )，第275頁(yè)，注75。

[80]例如， [德]薩維尼：“1809年方法論講義”(Savigny， Methodologie 1809， in： hrsg. AldoMazzacane，F(xiàn)riedrich Carlvon Savigny， Vorlesungenüber juristischen Methodologie，1802-1842，Vittrio Klostermann， Frankfurt， 1993. )，第140、148頁(yè)。

[81]同注[72]引哈曼書(shū)，第24頁(yè)。

[82] 同注72引哈曼書(shū)，第49頁(yè)，注190。

[83][德]格莫爾：《薩維尼和法學(xué)的發(fā)展》(Gmür，Savigny und die Entwicklung der Rechtswissenschaft，Münster，1962. )，第14頁(yè)；同注12引書(shū)，第49頁(yè)，注128。

[84]參見(jiàn)[德]薩維尼：《論文集》，第二卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 2， Berlin， 1850. )，第391頁(yè)以下。.

[85]參見(jiàn)[德]薩維尼：《論文集》，第四卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 4， Berlin， 1850. )，第51、58頁(yè)。

[86]同注[12]引書(shū)，第49頁(yè)，注128。

[87]同注[72]引哈曼書(shū)，第49頁(yè)，注190；同注79引書(shū)，第275頁(yè)，注75。

[88]同注[79]引書(shū)，第275頁(yè)，注75。

[89]參見(jiàn)[德]茨威爾格瑪莫爾：“薩維尼的法理論”(Zwilgmeyer， Die Rechtslehre Savignys， in：Leipziger rechtswiss.Studien，Heft37(1929))，第13頁(yè)以下；同注12引書(shū)，第49頁(yè)，注128。

[90]根據(jù)威廉的觀點(diǎn)， 1833年秋，施塔爾出版了他的“法哲學(xué)”的第二卷第一分冊(cè)，薩維尼這時(shí)已經(jīng)知道了這本書(shū)的第一卷，這可以根據(jù)他于1830年7月21日寫給施塔爾的信件而得到證明：“……匆忙的瀏覽就足夠使我確信您書(shū)中的重要內(nèi)容。”由此可以合理地推斷，薩維尼也會(huì)對(duì)于這本書(shū)的第二卷很熟悉，在此卷中，施塔爾深入研究法律關(guān)系和法律制度的本質(zhì)。薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》中的“法律制度”這個(gè)章節(jié)中明確引證了施塔爾在《法哲學(xué)》第二卷第一分冊(cè)中的相應(yīng)論述(參見(jiàn)注7引書(shū)，第10頁(yè)，注a)。另外，在薩維尼那里還有其他一些與施塔爾相似的論述，例如立法問(wèn)題和類推問(wèn)題。具體請(qǐng)參見(jiàn)：注12引書(shū)，第49頁(yè)；注89引茨威爾格瑪莫爾文，第13頁(yè)以下。另外，施塔爾在這一問(wèn)題上對(duì)于薩維尼存在重大影響的觀點(diǎn)也請(qǐng)參見(jiàn)[德]克萊因海爾、施羅德：《九百年來(lái)德意志及歐洲法學(xué)家》，許蘭譯，法律出版社2005年版，第391頁(yè)：“施塔爾的思想特點(diǎn)是對(duì)現(xiàn)存的(bestehend)、而不是既有的(gemacht)具體秩序的研究：……同樣， (私法的)法律體系也是現(xiàn)存生活關(guān)系在‘法律制度’中的反映。其思想或許是經(jīng)薩維尼的傳播，……產(chǎn)生了影響?！?/p>

[91]對(duì)于施塔爾觀點(diǎn)更為詳細(xì)的描述，請(qǐng)參見(jiàn)[德]馬格：《制度保障》(Mager，Einrichtungsgarantien： Entstehung，Wurzeln， Wandlungen und grundgesetzmassigeNeubestimmung einerdogmatischen FigurdesVerfassungsrecht，MohrSie-beck， Tübingen， 2003. )，第8章。

[92]同注[13]引書(shū)，第114頁(yè)；同注12引書(shū)，第49頁(yè)。

[93]同注[13]引書(shū)，第146頁(yè)；同注12引書(shū)，第50頁(yè)。

[94] 同注12引書(shū)，第50頁(yè)。

[95]關(guān)于薩維尼以及施塔爾法律理論中的“整體性”原則，請(qǐng)參見(jiàn)注70引托維斯文，第143頁(yè)以下。

[96]同注[12]引書(shū)，第50頁(yè)。

[97]同注[13]引書(shū)，第158頁(yè)；同注12引書(shū)，第51頁(yè)。

[98]參見(jiàn)注[12]引書(shū)，第51頁(yè)。

[99]參見(jiàn)注[91]引書(shū)，第99頁(yè)。

[100]雖然不能將薩維尼理解為一個(gè)優(yōu)秀的哲學(xué)家和思想家，否則就會(huì)對(duì)于薩維尼進(jìn)行了“過(guò)度詮釋”，將薩維尼過(guò)度哲學(xué)化，但是不理解其所處時(shí)代的哲學(xué)思想，則無(wú)法充分理解薩維尼的法學(xué)。所以，不能把薩維尼作為一個(gè)“思想家”，而是要將其作為一個(gè)“學(xué)問(wèn)家”來(lái)理解，但必須結(jié)合同時(shí)代的哲學(xué)思想來(lái)理解其學(xué)問(wèn)。維亞克爾就表達(dá)了此種觀點(diǎn)，參見(jiàn)[德]布呂道恩、利特爾主編：《哲學(xué)與法學(xué)》(hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Re-chtswissenschaft，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1969. )，第143頁(yè)。

[101]參加注[47]引書(shū)，第241頁(yè)；注[91]引書(shū)，第102頁(yè)。

[102]參見(jiàn)注[47]引書(shū)，第343頁(yè)。

[103] 同注7引書(shū)，第9頁(yè)；黑體字為筆者所強(qiáng)調(diào)。

[104]同注[7]引書(shū)，第10頁(yè)：“法律制度與法律關(guān)系存在自然的區(qū)別。”

[105]對(duì)此參見(jiàn)[德]穆勒：《作為科學(xué)的行政法：弗里茨弗萊納， 1867-1937》(RogerMüller，VerwaltungsrechtalsWis-senschaft： FritzFleiner1867-1937，VittorioKlostermann， Frankfurt， 2006. )，第80頁(yè)，注184。

[106][德]溫德沙伊德：《潘德克頓教科書(shū)》，第一卷(W indscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Bd. 1， 6. Auf.l，F(xiàn)rankfurt a. M.， 1887. )，第101頁(yè)。

[107][德]鄧恩伯格：《潘德克頓》，第二卷(Dernberg，Pandekten，Bd. 2， 2. Auf.l Berlin， 1888. )，第89頁(yè)。

[108]同注[22]引梅迪庫(kù)斯書(shū)，第56頁(yè)。

[109]同注[22]引Pinto書(shū)，第87頁(yè)。

[110]同注[47]引書(shū)，第343頁(yè)。

[111]同注[7]引書(shū)，第9頁(yè)；薩維尼在與“Typus”同樣的含義上使用“Urbild”，例如，同注7引書(shū)，第291頁(yè)。

[112]同注[79]引書(shū)，第277頁(yè)。本文這一部分的論述參考了諾爾在本書(shū)中的觀點(diǎn)。

[113]同注[79]引書(shū)，第276頁(yè)。

[114][德]康德：《判斷力批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2002年版，第13頁(yè)。

[115]同注[114]引書(shū)，第13頁(yè)以下?！皻w攝”就是本文中所使用的“涵攝”。

[116]參見(jiàn)[德]康德：《純粹理性批判》，楊祖陶、鄧曉芒譯，人民出版社2004年版，第138頁(yè)以下。

[117]鄧曉芒：《康德哲學(xué)講演錄》，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，第35頁(yè)。

[118]參見(jiàn)[德]康德：《實(shí)踐理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2002年版，第92頁(yè)。

[119]同注[118]引書(shū)，第94頁(yè)。

[120]同注[118]引書(shū)，第95頁(yè)。

[121]同注[118]引書(shū)，第95頁(yè)。

[122]同注[118]引書(shū)，第94頁(yè)。

[123]同注[79]引書(shū)，第277頁(yè)以下。

[124]參見(jiàn)注[118]引書(shū)，第94頁(yè)：“這里所涉及的并不是按照法則發(fā)生的某個(gè)情況的圖型，而是某種法則本身的圖型(如果這個(gè)詞在這里合適的話)”，其中的“法則”一詞就表明了是一種普遍之物。

[125]參見(jiàn)注[79]引書(shū)，第277頁(yè)以下。

[126]同注[114]引書(shū)，第14頁(yè)。

[127]參見(jiàn)注[79]引書(shū)，第278頁(yè)。觀察角度主要涉及到“建構(gòu)”和“闡明”，兩者的前提是不同的，前者是特殊之物從不存在到存在，后者是特殊之物從存在到被發(fā)現(xiàn)和意識(shí)到。在法律上，這兩者不準(zhǔn)確地說(shuō)是“立法”和“司法”，薩維尼對(duì)此曾說(shuō)明：“規(guī)則和規(guī)則適用在基礎(chǔ)上是同樣的”，到底是前者還是后者，主要取決于上述的觀察角度。對(duì)此的詳細(xì)論述請(qǐng)參見(jiàn)后文，也請(qǐng)參見(jiàn)[德]呂克特：“弗里德里?？栺T薩維尼：法律方法與法律現(xiàn)代性”，盛橋譯，載《清華法學(xué)》第九輯，清華大學(xué)出版社2006年版，第9頁(yè)以下。

[128]參見(jiàn)注[79]引書(shū)，第278頁(yè)。

[129] 同注[7]引書(shū)，第10頁(yè)。

[130]Typus在現(xiàn)代的法學(xué)方法論中又被稱為“類型”，類型思維在法學(xué)方法論中的作用以及與薩維尼法律關(guān)系理論的連接，筆者將另文論述。

[131]同注[22]引梅迪庫(kù)斯書(shū)，第56頁(yè)；相同的觀點(diǎn)也請(qǐng)參見(jiàn)注[22]引李永軍書(shū)，第41頁(yè)。

[132]同注[22]引Pinto書(shū)，第87頁(yè)。“法律制度”在此被翻譯為“法律范疇”，但根據(jù)上下文，后者指代的就是“法律制度”。

[133]同注[22]引Pinto書(shū)，第87頁(yè)。

篇4

【關(guān)鍵詞】有限責(zé)任公司；股東；發(fā)起人

一、研究有限責(zé)任公司發(fā)起人的理論意義

公司的設(shè)立是取得公司資格的法定程序。與公司成立后的正常運(yùn)營(yíng)狀態(tài)相比，公司的設(shè)立過(guò)程是公司的非正常狀態(tài)。一般認(rèn)為，公司的設(shè)立程序中包含了為取得公司資格而完成法律要件的一切行為，而這一切設(shè)立行為的主體即為公司的發(fā)起人。

我國(guó)公司法在股份有限公司的設(shè)立問(wèn)題上明確提出了“發(fā)起人”這一概念，而對(duì)于有限責(zé)任公司的發(fā)起人則語(yǔ)焉不詳。1993年《公司法》第二十條規(guī)定“有限責(zé)任公司由二個(gè)以上五十個(gè)以下股東共同出資設(shè)立”，似以“股東”、“出資”等詞匯含混表達(dá)公司設(shè)立主體的概念。在2005年《公司法》修訂過(guò)程中，立法者繼續(xù)沿用了這一表達(dá)方式，只是對(duì)設(shè)立股東的人數(shù)下限調(diào)整為一人。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)公司立法進(jìn)程中沒(méi)有明確提出有限責(zé)任公司的發(fā)起人這一概念，也未對(duì)其權(quán)利與義務(wù)作出完整系統(tǒng)的規(guī)定。而于此相對(duì)應(yīng)的是，“發(fā)起人”始終是股份有限公司語(yǔ)義體系中的重要概念。究其原因，大致出于這一認(rèn)知：有限責(zé)任公司是一種人資兩合的企業(yè)，與股份有限公司相比其股東人數(shù)較少，在實(shí)踐中有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東往往也參與了公司的設(shè)立行為，因此出資的股東就是發(fā)起人，用股東代替發(fā)起人并無(wú)不可。但實(shí)際上，股東和發(fā)起人是兩個(gè)不同的概念，其基本特征和法律責(zé)任則根本不同。

第一，發(fā)起人是有限責(zé)任公司設(shè)立階段的主體，而股東則是公司存續(xù)階段的一類主體。兩者的外延只有在股東實(shí)際參與有限責(zé)任公司設(shè)立的情形下才發(fā)生重疊。如遇有限責(zé)任公司并未設(shè)立成功，或股東并未參與設(shè)立行為，或者參與設(shè)立的股東在公司存續(xù)期間轉(zhuǎn)讓股份、脫離公司等情形，則發(fā)生有限責(zé)任公司股東和發(fā)起人分離。

第二，發(fā)起人和股東享有的權(quán)利、承擔(dān)的義務(wù)不同。 在《公司法》的體系中，發(fā)起人是一個(gè)義務(wù)導(dǎo)向的概念。《公司法》并沒(méi)有賦予發(fā)起人權(quán)利，只規(guī)定了其義務(wù)和責(zé)任。對(duì)于股東，則明確提出其享有股東權(quán)利。就承擔(dān)的義務(wù)而言，發(fā)起人在有限責(zé)任公司設(shè)立中的發(fā)起行為和交易行為是在與債權(quán)人、認(rèn)股人之間展開(kāi)的，行為的后果則會(huì)涉及成立后的公司、債權(quán)人及發(fā)起人之間的風(fēng)險(xiǎn)和利益分配。 股東的責(zé)任主要表現(xiàn)為出資的責(zé)任，有限責(zé)任公司的股東以出資為限對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任。

第三，發(fā)起人和股東的法律特征不同。發(fā)起人參與有限責(zé)任公司的設(shè)立，根據(jù)最高人民法院《公司法司法解釋（三）》，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)符合“為設(shè)立公司而簽署公司章程”、“向公司認(rèn)購(gòu)出資或者股份”、“履行公司設(shè)立職責(zé)”的特征。而股東資格是投資人取得和行使股東權(quán)利、承擔(dān)股東義務(wù)的基礎(chǔ)。從《公司法》的規(guī)定來(lái)看，一個(gè)規(guī)范運(yùn)作的有限責(zé)任公司的股東應(yīng)具備以下特征：（1）在公司章程中被記載為股東，并在公司章程上簽名蓋章；（2）實(shí)際履行出資義務(wù)；（3）在工商行政機(jī)關(guān)登記的公司文件中列名為股東；（4）在公司成立后去的公司簽發(fā)的出資證明書(shū)；（5）被載入公司股東名冊(cè)；（6）在公司中享有資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。在法律實(shí)踐中，這些特征會(huì)物化為各種形式的證據(jù)。當(dāng)然，在實(shí)踐中，有限責(zé)任公司的發(fā)起人和股東往往并不完全具備上述特征，當(dāng)主體資格發(fā)生變化時(shí)，上述特征往往也并不完全發(fā)生變化，不同的證據(jù)材料顯示出的信息是不盡相同的。

二、關(guān)于有限責(zé)任公司發(fā)起人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

正如上文所述，無(wú)論是1993年公司法還是2005年新修訂的公司法，對(duì)有限責(zé)任公司的發(fā)起人并沒(méi)有明確的定義。直到2011年，最高人民法院在公司法司法解釋中才第一次明確界定發(fā)起人這一概念?！豆痉ㄋ痉ń忉專ㄈ方Y(jié)合了《公司法》規(guī)定的發(fā)起人的義務(wù)，提煉出公司發(fā)起人應(yīng)當(dāng)具備的三項(xiàng)法定條件：“為設(shè)立公司而簽署公司章程”、“向公司認(rèn)購(gòu)出資或者股份”、“履行公司設(shè)立職責(zé)”。而談到有限責(zé)任公司時(shí)，《公司法司法解釋（三）》將發(fā)起人概念進(jìn)行擴(kuò)展，認(rèn)為“公司法對(duì)有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)股東的要求與股份有限公司發(fā)起人一致，因而將有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東也納入發(fā)起人的范疇”。筆者認(rèn)為，《公司法司法解釋（三）》對(duì)有限責(zé)任公司發(fā)起人的定義方式存在邏輯疏漏，混淆了構(gòu)成要件和責(zé)任要求，將“發(fā)起人是什么”等同于“發(fā)起人應(yīng)該作什么”，有倒果為因之嫌，有失嚴(yán)謹(jǐn)。根據(jù)《公司法司法解釋（三）》第一條對(duì)發(fā)起人的定義，在司法實(shí)踐中可能會(huì)出現(xiàn)一個(gè)悖論：如果有人簽署了公司設(shè)立協(xié)議，基于原因關(guān)系本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)設(shè)立公司的義務(wù)，但怠于履行或者由于疏忽未在章程中進(jìn)行簽章，按照形式上的字面要求反而不會(huì)被認(rèn)定為發(fā)起人進(jìn)而不承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。這與《公司法司法解釋（三）》強(qiáng)調(diào)公司資本制度、加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人保護(hù)的價(jià)值取向顯然是沖突的。筆者以為，《公司法司法解釋（三）》對(duì)發(fā)起人進(jìn)行界定的原意是指應(yīng)當(dāng)為設(shè)立公司簽署公司章程、向公司認(rèn)購(gòu)出資或者股 份、履行公司設(shè)立職責(zé)的人，但事實(shí)上目前的表述未能達(dá)到這樣的效果。當(dāng)下，在我國(guó)的公司法實(shí)踐中對(duì)發(fā)起人的認(rèn)定也沒(méi)有按照《公司法司法解釋（三）》的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，即要求 發(fā)起人必須滿足前述三個(gè)條件。目前，學(xué)界關(guān)于發(fā)起人的認(rèn)定方式有三種意見(jiàn)：（1）采用形式判斷標(biāo)準(zhǔn)，即凡在公司章程上簽章 者均被認(rèn)定為發(fā)起人。（2）采用實(shí)質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即發(fā)起人是實(shí)際參與公司設(shè)立 或者負(fù)責(zé)籌辦組建公司的人未必要認(rèn)購(gòu)股份或者在章程上進(jìn)行簽章。（3）從形 式和實(shí)質(zhì)兩方面來(lái)確認(rèn)發(fā)起人身份，即凡在公司章程上簽章者可以推定為發(fā)起人，但如果有證據(jù)表明確實(shí)實(shí)際參與了公司的發(fā)起設(shè)立 工作，即使未在章程上簽章也應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其發(fā)起人身份。筆者基本認(rèn)同第三種認(rèn)定方式。因?yàn)椤豆?法》對(duì)發(fā)起人規(guī)定了一系列額外的義務(wù)和責(zé)任，其法理在于發(fā)起人相對(duì)于其他股東處于受托地位因而需要承擔(dān)信托義務(wù)。

三、關(guān)于有限責(zé)任公司發(fā)起人的認(rèn)定原則

有限責(zé)任公司發(fā)起人的認(rèn)定思路應(yīng)遵循以下原則：

第一，保持各方主體的利益平衡。有限責(zé)任公司發(fā)起人資格的認(rèn)定牽涉到股東、公司和債權(quán)人等多方主體的利益。其中，債權(quán)人和公司之間的關(guān)系屬于交易制度范疇，股東和公司之間的關(guān)系屬于公司制度范疇。認(rèn)定發(fā)起人資格既要充分維護(hù)交易制度，又要充分維護(hù)公司制度，使兩種制度的功能并行不悖。

第二，維護(hù)社團(tuán)法律關(guān)系的穩(wěn)定性。保持圍繞社團(tuán)發(fā)生的法律關(guān)系的穩(wěn)定使社團(tuán)法立法的一個(gè)根本價(jià)值取向。公司作為社團(tuán)，所設(shè)計(jì)的利益主體、法律關(guān)系復(fù)雜，應(yīng)當(dāng)保持公司內(nèi)部各種法律關(guān)系的相對(duì)穩(wěn)定。認(rèn)定發(fā)起人資格應(yīng)考慮到盡可能使公司本身和公司已進(jìn)行的行為有效，不要輕易否定公司已成立的行為，不輕易否定發(fā)起人資格。

第三，優(yōu)先保護(hù)善意第三人的利益。保護(hù)善意第三人的利益，是維護(hù)市場(chǎng)交易秩序和安全的客觀要求。具體地說(shuō)，就是認(rèn)定發(fā)起人資格涉及第三人、公司以及股東之間的利益沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮善意第三人的利益。

第四，體現(xiàn)商法的公示主義和外觀主義。根據(jù)民事法律行為制度，取得發(fā)起人資格作為一種民事法律行為，當(dāng)事人應(yīng)有作為發(fā)起人的真實(shí)意思表示，沒(méi)有真實(shí)意思表示似乎就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為發(fā)起人，否則有違意思自治原則之嫌。但鑒于相對(duì)人與公司交易，通常是通過(guò)公司的外觀特征來(lái)了解和判斷公司的資信狀況，根據(jù)商法的公示主義和外觀主義，公司應(yīng)當(dāng)將其股東、資本等基本情況以法定形式予以公開(kāi)，使交易相對(duì)人了解相關(guān)情況，相對(duì)人不承擔(dān)因公司外觀特征不真實(shí)而產(chǎn)生的交易成本與風(fēng)險(xiǎn)。因此，認(rèn)定發(fā)起人資格要考慮到當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，更要考慮到公司對(duì)外的形式性、外觀性。

第五，制裁法律規(guī)避行為。公司設(shè)立和出資轉(zhuǎn)讓中存在的法律規(guī)避行為，會(huì)危及公司法律制度和市場(chǎng)交易安全。認(rèn)定發(fā)起人資格時(shí)，應(yīng)對(duì)法律規(guī)避行為加以規(guī)范和制裁，使相關(guān)法律關(guān)系調(diào)整到合法狀態(tài)，使當(dāng)事人的不法意圖無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

基于以上原則，認(rèn)定發(fā)起人資格應(yīng)當(dāng)按照以下基本思路進(jìn)行：首先，分析爭(zhēng)議的法律關(guān)系是屬于個(gè)人法調(diào)整還是屬于團(tuán)體法調(diào)整。在與公司相關(guān)的法律關(guān)系中，有些屬于個(gè)人法上的法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮個(gè)人法規(guī)則的適用；有些屬于團(tuán)體法上的法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮團(tuán)體法規(guī)則的適用。因?yàn)閭€(gè)人法強(qiáng)調(diào)行為人意思表示的真實(shí)性，團(tuán)體法則注重行為的外觀特征。如掛名股東、實(shí)際股東、隱名股東之間發(fā)生的股權(quán)確權(quán)爭(zhēng)議，屬于個(gè)人法的調(diào)整范圍，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人之間的約定探究其真實(shí)意思表示，并據(jù)實(shí)對(duì)發(fā)起人資格作出認(rèn)定。而股東與公司之間、股東與公司以外的第三人（包括股權(quán)受讓人、公司債權(quán)人、股權(quán)質(zhì)權(quán)人等）之間就發(fā)起人資格發(fā)生的爭(zhēng)議，則屬于團(tuán)體法的調(diào)整范圍，無(wú)須探究公司股東行為的真實(shí)意思，可直接按工商登記等公示的內(nèi)容認(rèn)定發(fā)起人資格。其次，分析公司或第三人是否為善意。在公司或第三人對(duì)究竟誰(shuí)是公司的實(shí)際股東是明知或應(yīng)知的情況下，公司或第三人不得以公示主義與外觀主義為由，選擇對(duì)其有利得標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定發(fā)起人資格。

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篇5

       【關(guān)鍵詞】行政相對(duì)人；行政主體；行政法律關(guān)系；共有特征

行政相對(duì)人作為行政法律關(guān)系主體中不可或缺的一方，對(duì)其進(jìn)行全面而系統(tǒng)的研究，對(duì)于完善行政法基本理論框架，更進(jìn)一步指導(dǎo)行政法制實(shí)踐具有重大意義。首先，研究行政相對(duì)人問(wèn)題，對(duì)于完善行政法學(xué)的理論體系有重要意義；其次，研究行政相對(duì)人問(wèn)題，對(duì)于發(fā)展完善依法行政理論具有重要意義；再次，研究行政相對(duì)人問(wèn)題十分有益于我國(guó)行政立法、行政執(zhí)法，對(duì)行政權(quán)實(shí)施監(jiān)督以及擴(kuò)大行政相對(duì)人民主參政的法律實(shí)踐。

一、行政相對(duì)人的定義

“相對(duì)人（或稱行政管理相對(duì)人）是目前行政法學(xué)中使用較頻繁的稱謂，也有學(xué)者稱之為‘行政相對(duì)方’。”[1]它原是與行政主體相對(duì)應(yīng)的一個(gè)行政法學(xué)概念，2004年國(guó)務(wù)院的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》作為一個(gè)法律性文件則已明確使用了“行政管理相對(duì)人”[2]一詞。由此，它現(xiàn)在已成為了一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)。

人們對(duì)行政相對(duì)人的認(rèn)識(shí)主要有以下兩種角度：（1）從行政主體行政行為的對(duì)象角度理解行政相對(duì)人。（2）從行政法律關(guān)系的角度理解行政相對(duì)人。即在行政法律關(guān)系主體雙方中，行政主體是一方，與其互有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的對(duì)應(yīng)一方就是行政相對(duì)人。

二、行政相對(duì)人與行政主體共有的特征

為了準(zhǔn)確把握行政相對(duì)人特征，首先在行政法律關(guān)系范圍內(nèi)，觀察行政法律關(guān)系主體共有的一些特征。行政相對(duì)人與行政主體作為行政法律關(guān)系主體的雙方，除具有受行政法調(diào)整、參與行政法律關(guān)系、享有行政法上權(quán)利和履行行政法上義務(wù)等共同特征外，還具有內(nèi)在自由與外在自由的統(tǒng)一、與客體關(guān)系中的“為我”傾向、自為性、自律與他律性一系列共有的特征。

（一）內(nèi)在自由與外在自由的統(tǒng)一

行政法律關(guān)系主體的內(nèi)在自由是指主體的意志自由，即行政法律關(guān)系主體的意志和認(rèn)識(shí)狀態(tài)，是一種理性自由和精神活動(dòng)。

（二）與客體關(guān)系中的“為我”傾向

行政法律關(guān)系的主體性地位不僅表現(xiàn)在行政法律主體意志活動(dòng)中按照“自我”的價(jià)值取向認(rèn)識(shí)和把握行政法律關(guān)系客體，而且還表現(xiàn)為行政法律關(guān)系主體在權(quán)力性實(shí)踐活動(dòng)中按照“為我”的目的建構(gòu)、控制乃至改造行政法律關(guān)系客體。

（三）自為性

在實(shí)踐——認(rèn)識(shí)活動(dòng)中有“為我”傾向的行政法律關(guān)系主體，在同行政法律關(guān)系客體相互作用時(shí)必然表現(xiàn)出自為性。

（四）自律與他律的統(tǒng)一

行政法律關(guān)系主體的“為我”趨勢(shì)和自為性等主體性特征，并不是說(shuō)主體是不受限制的。行政法律關(guān)系主體所受的制約來(lái)自兩個(gè)方面：自律與他律。行政法律關(guān)系主體的自律，即主體的自我制約。在每一行政法律規(guī)范中，都暗含著行政法律關(guān)系主體的義務(wù)，“命令”著行政法律關(guān)系在行使權(quán)利時(shí)，不應(yīng)超過(guò)邊界條件。行政法律關(guān)系主體在權(quán)利性實(shí)踐活動(dòng)中選擇和建構(gòu)行政法律關(guān)系客體，要受其已形成的價(jià)值觀念的約束，這些價(jià)值觀念是其選擇和建構(gòu)行政法律關(guān)系客體時(shí)的判斷基礎(chǔ)。

三、行政相對(duì)人自有的特征

（一）結(jié)構(gòu)上的特征

根據(jù)權(quán)力主體的歸屬和實(shí)際運(yùn)轉(zhuǎn)，可以把權(quán)力主體分解為歸屬主體和行使主體。歸屬主體就是權(quán)力歸誰(shuí)所有，哪一個(gè)主體是權(quán)力的所有者。行使主體就是權(quán)力由誰(shuí)來(lái)行使，哪一個(gè)主體是權(quán)力的行使者。

1.行政相對(duì)人的主導(dǎo)性。行使主體是不能離開(kāi)歸屬主體而獨(dú)立存在的，如果說(shuō)兩者呈主屬關(guān)系的話，歸屬主體是主，而行使主體為從。

        2.行政相對(duì)人在意志上的主導(dǎo)性。行政權(quán)主體分解為歸屬主體和行使主體必然使行政權(quán)在運(yùn)行過(guò)程中形成兩個(gè)主體意志：歸屬主體意志和行使主體意志。行使主體意志從屬于歸屬主體的意志是保持行政權(quán)統(tǒng)一性的前提條件。

3.行政相對(duì)人的零散性與分散性。從兩個(gè)主體的客觀表現(xiàn)看，歸屬主體雖然從絕對(duì)數(shù)和相對(duì)數(shù)看其量都大于行使主體，但其呈現(xiàn)出較大的零散性、分散性，其結(jié)構(gòu)尤其松散。行使主體則不然，其量的大小雖不能與歸屬主體相提并論，但其有著無(wú)可比擬的集中性、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)性和較大的聚合力。

4.行政相對(duì)人的弱勢(shì)性。權(quán)力是一種力量，它可以決定并改變有關(guān)參與者的物質(zhì)關(guān)系、精神關(guān)系乃至于意識(shí)關(guān)系。行政權(quán)在整個(gè)權(quán)力系統(tǒng)中則是最為敏感的權(quán)力形態(tài)，它涉及了具有相當(dāng)寬度和廣度的社會(huì)生活領(lǐng)域，幾乎對(duì)每一個(gè)社會(huì)成員都有影響作用。

（二）權(quán)利上的特征

權(quán)利即規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對(duì)自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。

行政相對(duì)人的權(quán)利是指由行政法所規(guī)定或確認(rèn)的，在行政法律關(guān)系中由行政相對(duì)人享有并與行政主體的義務(wù)相對(duì)應(yīng)的各種權(quán)利。一般認(rèn)為，行政相對(duì)人的權(quán)利包括參政權(quán)利、受平等對(duì)待的權(quán)利、受益權(quán)利、自由權(quán)利、程序權(quán)利。[3]行政相對(duì)人的權(quán)利具有以下特征：（1）行政相對(duì)人的權(quán)利是行政法所設(shè)定或確認(rèn)的權(quán)利。（2）行政相對(duì)人的權(quán)利是在行政活動(dòng)過(guò)程中予以行使的權(quán)利。（3）行政相對(duì)人的權(quán)利是與行政主體的義務(wù)相對(duì)應(yīng)的權(quán)利。權(quán)利與義務(wù)具有對(duì)應(yīng)性，一定的權(quán)利需要一定的義務(wù)來(lái)使其得以滿足。在行政法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)中，行政相對(duì)人權(quán)利已經(jīng)被特定化了，它只能是對(duì)應(yīng)行政主體義務(wù)的一種特定權(quán)利，它既不對(duì)應(yīng)行政主體作為機(jī)關(guān)法人時(shí)的義務(wù)，也不對(duì)應(yīng)其他法律關(guān)系主體的義務(wù)。（4）行政相對(duì)人權(quán)利可以由行政相對(duì)人自由放棄。（5）行政相對(duì)人權(quán)利不具有個(gè)人獨(dú)有性。行政相對(duì)人權(quán)利是每個(gè)具體的相對(duì)人共同地、平等地能對(duì)行政主體具有的權(quán)利，即使他們屬于廣泛相對(duì)人中某一類特別的群體，這個(gè)群體中的個(gè)人也是與他人一樣共同、平等地對(duì)行政主體具有某種權(quán)利，因?yàn)榇蠹颐鎸?duì)的是一個(gè)共同的行政主體。

（三）權(quán)利能力、行為能力上的特征

公民、法人和其他組織不等于行政相對(duì)人，他們要成為行政相對(duì)人必須具備一定的資格，這種資格就是行政法予以規(guī)定的權(quán)利能力和行為能力。

（1）行政相對(duì)人在行政法上的權(quán)利能力。也就是公民、法人和其他組織在行政法上的權(quán)利能力。公民在行政法上的權(quán)利能力是所行政法賦予公民享有行政法上的權(quán)利和承擔(dān)行政法上的義務(wù)的資格。（2）行政相對(duì)人在行政法上的行為能力。也就是公民、法人和其他組織在行政法上的行為能力是指公民、法人和其他組織在以自己的行為行使行政法上的權(quán)利、履行行政法上的義務(wù)，并對(duì)自己的違法行為承擔(dān)法律責(zé)任的資格。

第一種是以行政主體作為義務(wù)主體，行政相對(duì)人作為權(quán)利主體的法律關(guān)系。在這種形態(tài)中，行政主體履行的義務(wù)可以分為兩類，一類是對(duì)所有的公民應(yīng)當(dāng)履行的，如保護(hù)所有公民人身和財(cái)產(chǎn)安全的義務(wù)。第二種是以行政相對(duì)人作為義務(wù)主體，行政主體作為權(quán)力主體的法律關(guān)系。

（四）行為上的特征

行政相對(duì)人的行為可以界定為：在國(guó)家行政行政活動(dòng)過(guò)程中，由與行政主體對(duì)應(yīng)的公民等一方所作出的、能產(chǎn)生行政法效果的各種行為之總稱。[4]行政相對(duì)人行為與行政主體的行政行為相比較，有如下特征：（1）行政相對(duì)人行為的形式靈活。（2）行政相對(duì)人行為目的的多重性。行政相對(duì)人的行為目的沒(méi)有行政主體的行為目的單一，行政行為的目的就是為了實(shí)現(xiàn)預(yù)定的國(guó)家行政管理目標(biāo)，行政主體作出行政行為不能有屬于自己或他人的特殊目的，也不能具有非目的性，否則將構(gòu)成濫用職權(quán)。（3）行政相對(duì)人行為對(duì)行政主體沒(méi)有直接的強(qiáng)制執(zhí)行力。這是和行政行為相比所具有的一個(gè)重要特點(diǎn)。行政行為是國(guó)家行政權(quán)的運(yùn)用，具有國(guó)家強(qiáng)制性，許多行政行為對(duì)行政相對(duì)人具有直接的強(qiáng)制執(zhí)行力，而行政相對(duì)人的行為是個(gè)體行為，不具有對(duì)行政主體或他方的直接強(qiáng)制執(zhí)行力，行政相對(duì)人的行為如要強(qiáng)制執(zhí)行，則必須借助一定的國(guó)家權(quán)力，如權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)、司法機(jī)關(guān)的司法審查權(quán)以及行政機(jī)關(guān)上級(jí)機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)。但這并不意味著行政相對(duì)人行為沒(méi)有法律約束力。行政相對(duì)人的合法行為由法律確認(rèn)，即具有法律保障，具有法定的約束力。

參考文獻(xiàn)

[1]羅豪才.行政法學(xué).北京：北京大學(xué)出版社，1996.

[2]國(guó)務(wù)院.全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要.人民日?qǐng)?bào)，2004-04-

20.

篇6

最簡(jiǎn)單的定義方法是把行政法描述為有關(guān)行政的法。統(tǒng)而論之，這并無(wú)不當(dāng)，但只有進(jìn)行進(jìn)一步的闡釋，人們才能明了行政法的內(nèi)容體系、本質(zhì)特征與重心所在，才能對(duì)這種定義的準(zhǔn)確性、完整性、正確性作出判斷。

有的學(xué)者從管理的角度界定行政法，人們稱之為管理論。這種理論在早期特別是在大陸法系國(guó)家和前蘇聯(lián)的行政法學(xué)中占據(jù)統(tǒng)治地位。最集中、最直接地表述這一理論的一個(gè)定義是：“行政法作為一種概念范疇就是管理法，更確切一點(diǎn)說(shuō)，就是國(guó)家管理法?！?管理論者從“分析實(shí)證主義”出發(fā)，信奉“法律是無(wú)限者的命令”，認(rèn)為行政法是“對(duì)國(guó)家事務(wù)進(jìn)行管理的工具?！闭J(rèn)為行政機(jī)關(guān)是權(quán)力主體，相對(duì)方是義務(wù)主體，二者之間的關(guān)系是權(quán)力義務(wù)關(guān)系，權(quán)力義務(wù)不對(duì)等是行政法的基本特征，命令——服從是行政行為的基本模式。強(qiáng)調(diào)法制的中心是以法行政，即用法律管理國(guó)家事務(wù)，要求行政相對(duì)方服從法律的命令，否則要承擔(dān)行政法律責(zé)任，受到法律的制裁。他們將行政法律責(zé)任的范圍限于行政相對(duì)方的責(zé)任，不強(qiáng)調(diào)行政主體的法律責(zé)任，追究行政法律責(zé)任的機(jī)關(guān)是主管行政機(jī)關(guān)或行政裁判機(jī)構(gòu)。行政救濟(jì)，早期被認(rèn)為是行政長(zhǎng)官對(duì)受害的相對(duì)方的一種恩賜，此后方逐步被承認(rèn)為相對(duì)方的一種權(quán)利補(bǔ)救措施。他們一般都是以行政組織、行政職能和作用為核心來(lái)構(gòu)筑行政法學(xué)理論體系。在他們的早期著作中，不講司法審查和司法補(bǔ)救。管理論的產(chǎn)生有其歷史、社會(huì)的必然性，在一定條件下，對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展起了積極的作用。但這種理論有較大的片面性，未能全面而深刻地把握行政法的實(shí)質(zhì)，它以管理者為本位，以管理為使命，視法為管理工具，無(wú)視行政相對(duì)方的權(quán)利，忽略了對(duì)管理者的監(jiān)督，過(guò)于強(qiáng)調(diào)行政效率和行政特權(quán)，加深了行政領(lǐng)域“官本位”的特征，同現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，同民主與法治原則不相適應(yīng)。

目前國(guó)內(nèi)比較流行的行政法定義有：“行政法是關(guān)于國(guó)家各個(gè)方面行政管理活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱”2；是“調(diào)整行政活動(dòng)的法律”3；是“調(diào)整行政關(guān)系的法律規(guī)范的總稱”4，等等。“行政管理活動(dòng)”、“行政活動(dòng)”、“行政關(guān)系”這些概念，或?qū)偻x概念，或?qū)俳聘拍?，其共同之處在于行政主體居于主導(dǎo)地位，行政相對(duì)方居于被管理的客觀地位。根據(jù)這些定義，無(wú)法引申出對(duì)行政的監(jiān)督這一行政法的重要使命，結(jié)果行政訴訟這一不可或缺的內(nèi)容就被從行政法的有機(jī)整體中了，也就無(wú)法改變、調(diào)整雙方的不平衡性。

英美一些行政法學(xué)者從權(quán)利本位出發(fā)，把行政法稱為控權(quán)法，人們稱之為控權(quán)論。該理論在英美法系中占居主導(dǎo)地位。最集中、最直接地表述該種理論的定義有：“行政法是控制政府權(quán)力的法”5；“行政法是控制行政機(jī)構(gòu)執(zhí)行各種行政程序的法律”6；“行政法是控制國(guó)家行政活動(dòng)的法律部門，它設(shè)置行政機(jī)構(gòu)的權(quán)力，規(guī)范這些權(quán)力行使的原則，以及為那些受行政行為侵害者提供法律補(bǔ)救”7。控權(quán)論從自然權(quán)利論和權(quán)力制約論出發(fā)，認(rèn)為由于行政權(quán)的擴(kuò)張，必須通過(guò)行政法來(lái)制約行政權(quán)，防止其腐敗，以保障公民的權(quán)利；認(rèn)為司法審查和行政程序是制約行政權(quán)最有效的形式和手段，行政法學(xué)應(yīng)以此為核心來(lái)構(gòu)造其理論體系。他們將行政法治原則歸結(jié)為就是依法行政。將行政法律責(zé)任的范圍限于行政主體責(zé)任。對(duì)行政相對(duì)方違反行政法律規(guī)范以及由此應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)的法律責(zé)任，不歸入行政法研究的范圍。司法機(jī)關(guān)是追究行政法律責(zé)任的主要機(jī)關(guān)，行政訴訟是司法機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)對(duì)行政行為進(jìn)行審查和給予公民權(quán)利補(bǔ)救的基本形式?？貦?quán)論同管理論一樣，只具有部分真理性，未能全面揭示行政法的功能和把握行政法的本質(zhì)特征，也不完全符合行政法的歷史與現(xiàn)實(shí)存在。它的積極意義在于強(qiáng)調(diào)權(quán)力制約權(quán)力，防止行政權(quán)腐敗，在行政權(quán)日益膨脹的時(shí)代捍衛(wèi)自由主義的傳統(tǒng)，保障公民的權(quán)利。但他們對(duì)現(xiàn)代社會(huì)要求積極行政，提高行政效率，維護(hù)公共利益以及自由主義從否定性自由向積極的自由轉(zhuǎn)變的客觀現(xiàn)實(shí)未予重視，有失片面。而且，過(guò)分強(qiáng)調(diào)司法審查的作用，也不符合行政法制發(fā)展的狀況。

有的學(xué)者以行政權(quán)為核心來(lái)表述行政法的意義，認(rèn)為行政法是關(guān)于賦予行政權(quán)、規(guī)范行政權(quán)的運(yùn)行以及權(quán)利補(bǔ)救的法。這個(gè)定義從一般意義上講并不算錯(cuò)，但其確切的含義與偏重有待于視其如何設(shè)計(jì)其理論體系、遵循怎樣的原則而定，如果滑向控權(quán)，就與上述施瓦茨的定義并無(wú)二致。

從調(diào)整對(duì)象角度界定，行政法可以表述為調(diào)整行政關(guān)系和基于行政關(guān)系而產(chǎn)生的監(jiān)督行政的關(guān)系的法律規(guī)范體系。所謂行政關(guān)系，或稱管理關(guān)系，是指行政主體作為國(guó)家行政職能的承擔(dān)者在其存在與活動(dòng)過(guò)程中與行政相對(duì)方發(fā)生的各式各樣關(guān)系（私法關(guān)系除外）。行政關(guān)系基于行政法的調(diào)整而成為行政法律關(guān)系，行政法律關(guān)系是行政法調(diào)整行政關(guān)系的結(jié)果，未經(jīng)行政法調(diào)整的行政關(guān)系不是行政法律關(guān)系。在行政關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)處于主導(dǎo)的優(yōu)越的地位，因此，傳統(tǒng)上稱之為“權(quán)力——服從”關(guān)系，具有非平衡性。

行政法除調(diào)整行政關(guān)系以外，還調(diào)整基于行政關(guān)系而產(chǎn)生的監(jiān)督行政的關(guān)系。監(jiān)督行政關(guān)系是在行政關(guān)系的基礎(chǔ)上產(chǎn)生出來(lái)的，兩者具有內(nèi)在的不可分割的本質(zhì)聯(lián)系。監(jiān)督行政關(guān)系的監(jiān)督主體比較多，監(jiān)督的形式多樣化，其中最常見(jiàn)、最有效的是司法監(jiān)督，即人民法院通過(guò)行政訴訟對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查。在監(jiān)督行政的關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)被置于被動(dòng)地位，必須為自己行為的合法性（有時(shí)也包括合理性與科學(xué)性）辯護(hù)，承擔(dān)了更多的義務(wù)，不象在管理過(guò)程中具有指揮命令權(quán)，這種關(guān)系同樣具有非平衡性。

行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系各有自己的特點(diǎn)。有些學(xué)者以行政關(guān)系作為行政法的研究對(duì)象，有些學(xué)者則以司法審查作為研究對(duì)象，從而形成兩種不同的學(xué)派。筆者認(rèn)為上述兩類關(guān)系都應(yīng)是行政法調(diào)整的對(duì)象，都是行政法有機(jī)的組成部分。綜觀行政法的運(yùn)作全局，它經(jīng)歷了（管理中的）非平衡——（監(jiān)督中的）非平衡——平衡的辯證發(fā)展過(guò)程，因此，行政法的內(nèi)在精神在于謀求整體的平衡。這種行政法觀念被稱為平衡論。

平衡論，即權(quán)利義務(wù)平衡論，亦稱兼顧論，是我國(guó)一些行政法學(xué)者的主張。8該理論認(rèn)為，公共利益與公民利益的差別與沖突是現(xiàn)代社會(huì)最常見(jiàn)最普遍的一種現(xiàn)象，正確處理利益關(guān)系應(yīng)該是統(tǒng)籌兼顧，不可只顧一頭，反映在行政法學(xué)上，其利益主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)該是平衡的。這種平衡既包括不同主體之間的權(quán)利義務(wù)的平衡，也包括同一主體自身權(quán)利義務(wù)的平衡。平衡論認(rèn)為，一方面，為了維護(hù)公共利益，必須賦予行政機(jī)關(guān)必要的權(quán)力，并維護(hù)這些權(quán)力有效地行使，以達(dá)到行政目的；另一方面，又必須維護(hù)公民的合法權(quán)益，強(qiáng)調(diào)行政公開(kāi)，重視公民的參與和權(quán)利補(bǔ)救，以及對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督。這兩方面不能偏廢。行政法，既調(diào)整行政關(guān)系，又調(diào)整監(jiān)督行政關(guān)系，是調(diào)整這兩類關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱。行政關(guān)系，經(jīng)法律的調(diào)整，具有權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，即上升為行政法律關(guān)系。行政法律關(guān)系可分為行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系，它們是同一行為同時(shí)受兩種不同的法律規(guī)范的調(diào)整而形成的兩類不同的關(guān)系。監(jiān)督行政關(guān)系則是為了監(jiān)督行政權(quán)、解決行政爭(zhēng)議而形成的各種關(guān)系，其中主要是行政訴訟關(guān)系。行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系，具有內(nèi)在的必然的聯(lián)系，同時(shí)受同一部門法調(diào)整。行政上或稱行政法律關(guān)系，其中包括行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系以及監(jiān)督行政法律關(guān)系，最顯著的一個(gè)特征是權(quán)利義務(wù)不對(duì)等性，但后二者的不對(duì)等性與前者的不對(duì)等性是倒置的，這就平衡了行政主體與行政相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保證了各主體法律地位的平等，體現(xiàn)了現(xiàn)代行政法的民主性。行政法主體，都必須遵循行政法治原則，都應(yīng)受法治原則的制約，無(wú)論何方違反行政法律規(guī)范，都應(yīng)追究其行政法律責(zé)任，只是各方可能違反的法律規(guī)范、追究其責(zé)任的主體、以及可能受到制裁的形式有所不同而已。行政法既不是行政特權(quán)法即管理法，也不是抑制行政權(quán)利的控制權(quán)法，而應(yīng)是平衡法。當(dāng)然，同行政法主體相比較，行政相對(duì)方處于弱者的地位。因此，在一般情況下，應(yīng)在總體上強(qiáng)調(diào)依法行政，給予行政相對(duì)方更多的行政參與權(quán)和設(shè)置更為完備的權(quán)利補(bǔ)救措施，以顯示人民當(dāng)家做主的國(guó)家性質(zhì)。

注釋:

1B．M．馬諾辛等著：《蘇維埃行政法》，群眾出版社1983年版，第24頁(yè)。

2《法學(xué)詞典》，上海辭書(shū)出版社第三版

3王名揚(yáng)著：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版。

4王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版。

5H.R.Wade:AdministrativeLaw，1982年英文版第五版，第4頁(yè)

6K.Davis:AdministrativeLawText，1972年英文版，第1頁(yè)。

7施瓦茨：《行政法》，英文版第2頁(yè)。

篇7

[關(guān)鍵詞] 商主體；地位界定；合法化

【中圖分類號(hào)】 D92【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】 A【文章編號(hào)】 1007-4244（2014）06-158-1

商主體，即商事法律關(guān)系的主體，也即商事法律關(guān)系的參與者。商主體的概念可以表述為：商主體又稱商事法律關(guān)系主體，是指依照法律規(guī)定以自己的名義從事商行為，參與商事法律關(guān)系，享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人。

法律對(duì)商主體的范圍做出了嚴(yán)格的限定，導(dǎo)致了小商販等特殊經(jīng)營(yíng)形式受到了忽視，至今仍游離于商主體的范圍之外，既得不到法律的保護(hù)，也給社會(huì)造成了影響，甚至引發(fā)與公權(quán)力的沖突。問(wèn)題的產(chǎn)生，正是源于對(duì)商人身份的取得不是以既存事實(shí)為基礎(chǔ)，而是以國(guó)家干預(yù)為導(dǎo)向，所以有必要對(duì)小商販的商主體地位的界定問(wèn)題加以研究。

一、小商販的社會(huì)及法律現(xiàn)狀

（一）小商販的社會(huì)現(xiàn)狀。在我國(guó)現(xiàn)階段的城市建設(shè)中，小商販的存在仿佛是落后的象征而對(duì)城市形成負(fù)面影響，因此城市管理部門試圖大刀闊斧地對(duì)其進(jìn)行取締，但小商販仍頑強(qiáng)地生存著。而由于小商販長(zhǎng)期處于“無(wú)證商販”的尷尬境地，既沒(méi)有法律保障其合法權(quán)益，亦沒(méi)有法律進(jìn)行規(guī)范化管理，這實(shí)際上既是對(duì)商販經(jīng)營(yíng)者的損害，也是對(duì)這種經(jīng)營(yíng)形態(tài)的損害。

（二）小商販的法律現(xiàn)狀。小商販?zhǔn)俏唇?jīng)商事登記的社會(huì)主體，因?yàn)槲覈?guó)的商事法律主張的是商主體的嚴(yán)格法定原則，也就要求了可以進(jìn)行商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的商主體在組織形式上必須由法律予以明確規(guī)定，否則不具有商主體的資格；任何人也不得創(chuàng)設(shè)法定組織形式之外的商主體形式。

商主體的嚴(yán)格法定原則充分體現(xiàn)了作為私法的商法的一定的公法性特征，作為商事登記制度的基礎(chǔ)，也展現(xiàn)了商事活動(dòng)由自由主義向強(qiáng)國(guó)家干預(yù)的轉(zhuǎn)變。而就在這個(gè)轉(zhuǎn)變的過(guò)程中，忽視了小商販社會(huì)地位，因此不能由商事法律對(duì)其規(guī)范，也不能按照商事法律的規(guī)定進(jìn)行工商登記并取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，小商販便成為我國(guó)商事法律中沒(méi)有得到類型化轉(zhuǎn)變的特殊主體。

二、商事主體的概念梳理及對(duì)比

立法上有三種體例確立商事主體的概念：一是主觀主義（商人主義、形式主義），這種立法首先確定商事主體的概念，然后到處商行為的概念；二是客觀主義（商行為主義、實(shí)質(zhì)主義），這種立法著眼于行為自身的商的性質(zhì)，并將其主體確定為商事主體；三是折中主義，這種立法同時(shí)將商事主體即商人概念和商行為概念作為商事法的基礎(chǔ)，在規(guī)定商事主體時(shí)，既注意商事行為的本質(zhì)，又要重視商事行為的形式。

從我國(guó)現(xiàn)狀中關(guān)于商主體嚴(yán)格法定原則來(lái)看，我國(guó)關(guān)于小商販的態(tài)度則更傾向于主觀主義，即先確定商事主體的概念，為商事主體制度構(gòu)建好成形的框架，再對(duì)其商行為進(jìn)行定義。

（一）小商販與小商人的概念比較分析。如前文所述，在日本、德國(guó)等國(guó)家，小商人制度是為保護(hù)規(guī)模小的經(jīng)營(yíng)者，使其能平等地取得商主體的某些權(quán)利，同時(shí)又不必像大商人一樣適用商法的部分較嚴(yán)格的義務(wù)，如商號(hào)、商事賬簿等。對(duì)比我國(guó)小商販，兩者都是以營(yíng)利為目的而從事一些小規(guī)模的商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，都是以自然人或家庭為營(yíng)業(yè)主體，沒(méi)有組織治理結(jié)構(gòu)，不需要商號(hào)，不需要商事賬簿，對(duì)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任等。

但是不同的是，小商人制度的目的是保護(hù)小規(guī)模經(jīng)營(yíng)者的商事經(jīng)營(yíng)權(quán)利，在不負(fù)擔(dān)過(guò)多義務(wù)的前提下享受到與完全商人相同的權(quán)利，但我國(guó)對(duì)小商販的干預(yù)，一方面在立法中對(duì)其忽略，一方面對(duì)“無(wú)證商販”進(jìn)行取締，兩個(gè)層面上對(duì)小商販這一經(jīng)營(yíng)形態(tài)造成損害。

（二）小商販與商個(gè)人的概念比較分析。最早的商人就是商個(gè)人，在傳統(tǒng)意義上的商人指的就是經(jīng)商的個(gè)人，但隨著商業(yè)的發(fā)展，在現(xiàn)代商法上，商個(gè)人的內(nèi)涵更加豐富，在原有傳統(tǒng)特征之自然人狀態(tài)的同時(shí)，又增加了現(xiàn)代特征――單一出資組織體之法律人格的狀態(tài)。

小商販作為一種以自然人或家庭為主體從事小規(guī)模經(jīng)營(yíng)的經(jīng)營(yíng)形式，與商個(gè)人有許多關(guān)聯(lián)，他們都體現(xiàn)了一些相似的特征，如投資主體的自然人單一性，非法人性，財(cái)產(chǎn)權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的一體性，財(cái)產(chǎn)責(zé)任的無(wú)限性，而且兩者的概念都沒(méi)有在我國(guó)的立法上得到直接的認(rèn)可。

但是兩者在我國(guó)的境地卻有不同，商個(gè)人作為一個(gè)學(xué)術(shù)概念已經(jīng)在商法理論中得到了廣泛的認(rèn)可，但是小商販的概念卻沒(méi)有得到廣泛認(rèn)可，至今仍沒(méi)有將其納入到商主體的理論范圍進(jìn)行研究。

三、小商販合法化途徑

從轉(zhuǎn)變確立商主體的主觀主義原則為客觀主義原則入手，尊重現(xiàn)實(shí)存在的商行為，進(jìn)而對(duì)商主體進(jìn)行界定。承認(rèn)自然人從事小規(guī)模營(yíng)業(yè)活動(dòng)，并對(duì)其準(zhǔn)入降低或不附加額外的門檻限制是一種最為簡(jiǎn)便的方法，也是管理小商販的有效方法。應(yīng)該看到，營(yíng)業(yè)與否以及如何營(yíng)業(yè)是民事主體的自由選擇，只要在其營(yíng)業(yè)活動(dòng)沒(méi)有危害到社會(huì)公共利益的前提下，國(guó)家就應(yīng)當(dāng)最大限度地承認(rèn)和保護(hù)這一營(yíng)業(yè)權(quán)。可從兩個(gè)角度糾正這一問(wèn)題。

（一）無(wú)名商主體?；谥贫葎?chuàng)新的角度，我們可以為小商販創(chuàng)設(shè)一種區(qū)別于其他現(xiàn)有商主體的商主題類型。小商販以小規(guī)模經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為經(jīng)常性職業(yè)，這些常業(yè)性的營(yíng)業(yè)屬于商事行為，應(yīng)由商法調(diào)整，小商販在主體性質(zhì)上也不再僅僅是普通的民事主體自然人，而也應(yīng)是受商法規(guī)范的商主體自然人，所以我們是否這樣對(duì)小商販的確立標(biāo)準(zhǔn)放低，即可以不經(jīng)過(guò)行政，只須登記備案就可以自由從事小規(guī)模的營(yíng)業(yè)活動(dòng)，成為合法的商主體。

（二）有名商主體。我國(guó)與小商販經(jīng)營(yíng)模式想死的商主體有作為商個(gè)人的個(gè)體工商戶和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，那么將小商販納入個(gè)體工商戶或個(gè)體獨(dú)資企業(yè)中，即使小商販成為有名商主體，也是一種確立商主體的方式?！兜聡?guó)商法典》在1998年修訂時(shí)取消了小商人的概念，但卻保留了其實(shí)質(zhì)，將其納入了自由登記商人的范疇，即小規(guī)模經(jīng)營(yíng)者可以自愿選擇通過(guò)在商事登記簿中進(jìn)行登記而取得商人資格。節(jié)省小商人的經(jīng)營(yíng)成本，簡(jiǎn)化管理程序，甚至適當(dāng)免除或降低其作為商人理應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，充分保障其營(yíng)業(yè)的自由，而這些應(yīng)該成為我國(guó)的改革方向。

篇8

關(guān)鍵字：證券商，投資者，間接，交易糾紛

我國(guó)證券法規(guī)定證券交易所采用會(huì)員制，投資者不能直接進(jìn)入證券交易市場(chǎng)，要在證券交易所進(jìn)行證券買賣需要以具有會(huì)員身份的證券商即證券法上的證券公司為媒介。許多投資者進(jìn)入證券市場(chǎng)前并不知道自己與證券商具有何種法律關(guān)系，證券商對(duì)自己在此法律關(guān)系中具有什么樣的法律地位也不是非常清楚，因而在買賣證券過(guò)程中出現(xiàn)糾紛時(shí)以什么樣的法律關(guān)系處理，進(jìn)而明確雙方法律責(zé)任，非常之模糊。近年來(lái)此類因雙方法律關(guān)系不明確引起的糾紛有上升趨勢(shì)，人民法院在審理此類案件時(shí)也常感棘手。如何界定證券商與投資者之間的法律關(guān)系是人民法院審理此類案件時(shí)正確適用法律的前提。

證券商與投資者之間的法律關(guān)系的性質(zhì)

證券商按其從事業(yè)務(wù)的性質(zhì)不同可分證券承銷商、證券經(jīng)紀(jì)商和證券自營(yíng)商，由此形成與投資者之間的不同的法律關(guān)系。本文所稱的證券商與投資者之間的法律關(guān)系，是指證券商作為經(jīng)紀(jì)人與投資者之間形成的法律關(guān)系。

目前，對(duì)于這一問(wèn)題，主要有四種不同的觀點(diǎn)：

1、說(shuō)。這一觀點(diǎn)認(rèn)為證券商與投資者之間的法律關(guān)系是關(guān)系。因?yàn)椤皬膶?shí)際運(yùn)作來(lái)看，經(jīng)紀(jì)行為從本質(zhì)上具有行為的基本特征，確切指民事行為中的委托行為?！盵1]在我國(guó)有關(guān)行政法規(guī)和地方證券交易立法中，例如《上海證券交易管理辦法》第42條，《深圳市股票發(fā)行和交易管理暫行辦法》第49條，《證券公司管理暫行辦法》第12條等，都采用“證券買賣”這一說(shuō)法，甚至證券法第137條也規(guī)定了“在證券交易中，客戶買賣證券，從事中介業(yè)務(wù)的證券公司，為具有法人資格的證券經(jīng)紀(jì)人”。等等。也有學(xué)者撰文提出這一觀點(diǎn)。[2]可見(jiàn)說(shuō)在我國(guó)具有廣泛代表性。

2、行紀(jì)說(shuō)。這一觀點(diǎn)認(rèn)為證券商與投資者之間的法律關(guān)系是行紀(jì)關(guān)系。該觀點(diǎn)也有很多學(xué)者認(rèn)同。[3]他們認(rèn)為，包括我國(guó)在內(nèi)的大陸法系國(guó)家的民法，均采用狹義概念，即僅指以被人名義的法律關(guān)系，法律行為后果直接歸屬被人。而“在證券交易過(guò)程中，證券商執(zhí)行客戶委托須以自己名義進(jìn)行?！盵4]因此，說(shuō)在法律上是站不住腳的。而行紀(jì)則是行紀(jì)人受委托人委托，以自己名義，用委托人的費(fèi)用，為委托人辦理購(gòu)、銷和寄售等業(yè)務(wù)，并收取傭金的協(xié)議。據(jù)此推論，我國(guó)證券商接受投資者委托，以其名義入市交易，當(dāng)屬行紀(jì)性質(zhì)，非為委托。

3、居間說(shuō)。這一觀點(diǎn)認(rèn)為證券商與投資者之間的法律關(guān)系是居間關(guān)系。該觀點(diǎn)認(rèn)為，證券商為客戶提供信息，報(bào)告簽訂證券買賣合同的機(jī)會(huì)或充當(dāng)簽訂合同的媒介，而由客戶付給報(bào)酬。其法律依據(jù)是證券法第137條的規(guī)定：“在證券交易中，客戶買賣證券，從事中介業(yè)務(wù)的證券公司，為具有法人資格的證券經(jīng)紀(jì)人?！睆氖隆爸薪椤贝_實(shí)可以理解為居間，雖然不無(wú)道理，但證券公司和投資者在證券交易中的主要的、實(shí)質(zhì)的關(guān)系看，是為投資者買賣證券、結(jié)算、交割、過(guò)戶等關(guān)系，在這些關(guān)系中，證券商很難說(shuō)是以居間人的身份出現(xiàn)的，因此，證券經(jīng)紀(jì)商是居間人的觀點(diǎn)與我國(guó)證券交易的實(shí)際情況不甚相符。[5]所以此說(shuō)已被學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界所不采。

4、經(jīng)紀(jì)說(shuō)。這一觀點(diǎn)認(rèn)為證券商與投資者之間的法律關(guān)系是經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系。具體又分二說(shuō)。一說(shuō)認(rèn)為經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系即特殊的合同—關(guān)系。這一觀點(diǎn)認(rèn)為說(shuō)沒(méi)有認(rèn)識(shí)到委托關(guān)系須以合同關(guān)系為前提，是不夠全面的，只有特殊的合同-關(guān)系才能全面地把握其實(shí)質(zhì)。[6]其認(rèn)為，在經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系中，合同的標(biāo)的-證券買賣服務(wù)是一種特殊業(yè)務(wù)，須經(jīng)過(guò)國(guó)家特別許可。同樣，權(quán)是一種特許權(quán)，這種特許權(quán)是一種獨(dú)占權(quán)，即行業(yè)壟斷權(quán)。只有國(guó)家認(rèn)可的證券商才可以從事這類業(yè)務(wù)，享有權(quán)。這是證券商與投資者之間合同-關(guān)系區(qū)別于一般委托關(guān)系和商事關(guān)系的本質(zhì)所在。據(jù)此認(rèn)為證券商與投資者之間的法律關(guān)系是一種特殊、新型的法律關(guān)系，稱之為經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系。證券商與投資者之間的委托因其行業(yè)有其特殊性，但這并非與一般委托有實(shí)質(zhì)的區(qū)別，因此，此說(shuō)嚴(yán)格說(shuō)來(lái)并沒(méi)有脫離說(shuō)窠臼，不過(guò)新瓶裝舊酒而已。另一說(shuō)認(rèn)為，證券商在接受投資者委托進(jìn)行證券買賣時(shí)與投資者形成的法律關(guān)系就是經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系。[7]但從其對(duì)經(jīng)紀(jì)的概念闡述觀之即為我們所稱之行紀(jì)。“經(jīng)紀(jì)是指一方（經(jīng)紀(jì)人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名義為他方利益從事物品的賣出和買入等行為并收取報(bào)酬的行為?！盵8]因此，此說(shuō)實(shí)際是行紀(jì)說(shuō)。[9]由此說(shuō)來(lái)，上述二說(shuō)并不具有獨(dú)立地位，或?yàn)檎f(shuō)或?yàn)樾屑o(jì)說(shuō)。況且，我國(guó)現(xiàn)行法律體系和司法實(shí)踐中，并沒(méi)有經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系之說(shuō)，如此杜撰法律概念，易引起不必要的混亂和麻煩。所以，所謂經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系說(shuō)不提也罷。

綜上所述，目前理論界在證券商與投資者之間的法律關(guān)系的性質(zhì)方面主要存在說(shuō)與行紀(jì)說(shuō)?，F(xiàn)分別檢討二說(shuō)，以厘清證券商與投資者之間法律關(guān)系的性質(zhì)。

眾所周知，所謂行紀(jì)是指一方當(dāng)事人接受他方委托，以自己的名義為他人實(shí)施一定的法律行為并獲得報(bào)酬的行為。把證券商代客戶買賣證券的活動(dòng)看作是一種行紀(jì)行為，是沿襲大陸法系的理念，即不披露委托人的姓名，也不表明自己是人，并以自己的名義為委托人進(jìn)行活動(dòng)。理論界有人將行紀(jì)行為稱作“間接”，即委托人通過(guò)行紀(jì)人可以間接地達(dá)到的功能；而將基于委托合同的稱之為直接。無(wú)論是間接或是直接，均涉及第三方當(dāng)事人，兩層合同關(guān)系，都是一人為他人利益而為民事法律行為。不同的是，在直接關(guān)系中，人以被人的名義而為民事行為，人與第三人的合同關(guān)系直接由被人承受；而在間接關(guān)系中，行紀(jì)人以自己的名義而為民事法律行為，行紀(jì)人與第三人的合同關(guān)系不直接由委托人承受，而是由行紀(jì)人將委托結(jié)果轉(zhuǎn)移給委托人，委托人與第三人間接的存在某種關(guān)系（非法律的關(guān)系）。再者，人無(wú)介入權(quán)，即人本身無(wú)權(quán)介入，不得自己或雙方，否則，所為民事行為無(wú)效。而行紀(jì)人有介入權(quán)，即在一定的前提下，行紀(jì)人可以合法介入交易，成為與委托其從事交易的委托人的相對(duì)方。持這一觀點(diǎn)的人認(rèn)為，將證券公司經(jīng)紀(jì)人定位于行紀(jì)人較為貼切，與我國(guó)證券法的其他規(guī)定比較吻合[10].因?yàn)?，從我?guó)現(xiàn)有的證券法律體系及證券交易實(shí)踐看，證券商與投資者之間的委托關(guān)系比較符合民事法律關(guān)系中有關(guān)行紀(jì)關(guān)系的基本要素，即證券公司作為行紀(jì)人接受投資者指令，以自己的名義，用委托人的資金和費(fèi)用，為委托人辦理證券買賣等業(yè)務(wù)，按照證券交易所核定的標(biāo)準(zhǔn)收取傭金，由其直接承擔(dān)法律后果，并間接歸于委托人。

筆者認(rèn)為，行紀(jì)說(shuō)至少存在兩個(gè)難于自圓其說(shuō)的問(wèn)題。

一是“以誰(shuí)的名義”問(wèn)題。行紀(jì)說(shuō)認(rèn)為證券商是以自己的名義為投資者買賣證券，并由其直接承擔(dān)法律后果，并間接歸于投資者。其實(shí)，在證券市場(chǎng)中，證券交易是采用集中競(jìng)價(jià)交易的制度，而集中交易受場(chǎng)內(nèi)設(shè)施限制，不可能每一個(gè)投資者都進(jìn)場(chǎng)交易，因此建立了經(jīng)紀(jì)人制度，由證券商接受投資者委托在場(chǎng)內(nèi)進(jìn)行交易。對(duì)此，證券交易所的交易規(guī)則都有明確、詳盡的規(guī)定?，F(xiàn)行的交易辦法主要有上板競(jìng)價(jià)交易、口頭唱板交易、電腦自動(dòng)交易三種。在采用前二種交易辦法的情況下，證券商出市代表在板上登錄價(jià)位或喊價(jià)，確實(shí)是以自己的名義進(jìn)行。但在采用電腦自動(dòng)交易辦法的情況下，出市代表應(yīng)依委托順序逐筆輸入證券商代號(hào)、委托書(shū)編號(hào)、委托種類、證券代號(hào)、單價(jià)、數(shù)量、買賣類別、輸入時(shí)間及或自營(yíng)。一經(jīng)成交，即列印成交回報(bào)單。成交回報(bào)單亦應(yīng)包括上述內(nèi)容。顯然，在現(xiàn)行的電腦自動(dòng)交易的情況下，證券經(jīng)紀(jì)商在報(bào)價(jià)時(shí)應(yīng)列明“委托書(shū)編號(hào)”，并且須表明人身份，因而其以投資者名義進(jìn)行交易的事實(shí)是比較清楚的。并非如有學(xué)者所稱“根據(jù)我國(guó)證券法規(guī)定，證券公司經(jīng)紀(jì)人接受投資者委托后，是以自己名義入市交易、清算、交割并承擔(dān)責(zé)任”。[11]當(dāng)然，不管采用何種交易辦法，每一筆交易都是特定的，其權(quán)利義務(wù)直接歸屬委托人。[12]

二是介入權(quán)問(wèn)題。我國(guó)合同法第419條規(guī)定：“行紀(jì)人賣出或者買入具有市場(chǎng)定價(jià)的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀(jì)人自己可以作為買受人或者出賣人?！北緱l規(guī)定了行紀(jì)人的介入權(quán)，即作為行紀(jì)人的證券商在作為委托人的投資者沒(méi)有相反意思表示時(shí)，可以自己作為投資者的相對(duì)人買入或者賣出證券。這與證券法第132條相悖，該條規(guī)定：“綜合類證券公司必須將其經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)和自營(yíng)業(yè)務(wù)公開(kāi)辦理，業(yè)務(wù)人員、財(cái)務(wù)帳戶均應(yīng)分開(kāi)，不得混合操作?！彼^混合操作，是指證券商將自營(yíng)業(yè)務(wù)和經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)混合操作，即證券商在有價(jià)證券買賣中，既是交易一方的被委托人（經(jīng)紀(jì)商），又是該項(xiàng)交易的當(dāng)事人（自營(yíng)商），換言之，證券商既是投資者的被委托人，又是投資者的相對(duì)人，一方面接受客戶的委托，另一方面又客戶與自己進(jìn)行交易。在混合交易中，因利益的沖突，很難使委托的利益能得到維護(hù)。因此，法律禁止混合操作。也即行紀(jì)說(shuō)定位證券公司經(jīng)紀(jì)人的為行紀(jì)人之主張，與法律規(guī)定沖突，值得商榷。若采此說(shuō)，在實(shí)務(wù)上恐怕為混合操作規(guī)程行為提供抗辯的理由[13].

再來(lái)看看說(shuō)。在上文分析中，我們知道，傳統(tǒng)的說(shuō)認(rèn)為證券商接受委托進(jìn)行證券買賣時(shí)與投資者之間形成的法律關(guān)系是一種關(guān)系，即證券公司接受投資者的委托，在權(quán)限內(nèi)為投資者買賣證券。由于傳統(tǒng)說(shuō)沒(méi)有區(qū)分英美法系的概念和大陸法系的概念，也沒(méi)有細(xì)分直接和間接，在一個(gè)較寬泛的概念域里使用的概念，而且在界定證券商與投資者的法律關(guān)系時(shí)，?；焱褂糜⒚婪ㄏ档母拍詈痛箨懛ㄏ档母拍?，以解決其論說(shuō)上的矛盾，因而常為行紀(jì)說(shuō)所詬病[14].

我們知道，有廣義和狹義之分，英美法系與大陸法系的內(nèi)涵與外延并不一致。英美法系國(guó)家采用廣義概念，即人不論是以被人名義，還是以人名義，不論其法律行為效果直接歸屬被人，還是間接歸屬被人，均看作是人。因而英美法系國(guó)家的居間人、行紀(jì)人、代銷人、拍賣人等都具有人地位。相反，大陸法系國(guó)家，如日本、法國(guó)、德國(guó)，均采有用狹義概念。僅指人以被人名義為法律行為，法律行為后果直接歸屬被人。如德國(guó)法學(xué)家耶林認(rèn)為，純屬人自己的行為，不過(guò)因其明示以本人名義，表明了旨在使法律效果直接歸屬于本人的意思。法國(guó)民法典第1984條規(guī)定：“委托或，為一方授權(quán)他方以委托人的名義為委托人處理事務(wù)的行為?！比毡旧谭ǖ涞?51條規(guī)定：“所稱行紀(jì)人，指以自己名義為他人出賣或買入物品為業(yè)的人”。強(qiáng)調(diào)以被人（本人）名義進(jìn)行活動(dòng)是的主要特征。我國(guó)民法通則主要繼受大陸法系，第63條規(guī)定：“人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實(shí)施民事法律行為。被人對(duì)人的行為，承擔(dān)民事責(zé)任?！憋@然，我國(guó)民法通則所指的僅限于以被人名義實(shí)施的，而不包括以自己名義為委托人進(jìn)行活動(dòng)的行為類型。因此，對(duì)證券商與投資者之間委托買賣關(guān)系性質(zhì)以傳統(tǒng)說(shuō)來(lái)解釋顯然是不妥的。

行文至此，我們似乎陷入了一種循環(huán)的論說(shuō)上的困境。如何界定證券商與投資者間法律關(guān)系的性質(zhì)突現(xiàn)了現(xiàn)有法律概念的窘境。另辟蹊徑乃為題中之義。其實(shí)上文已述，我國(guó)民法通則主要繼受大陸法系，采狹義說(shuō)，也即直接。但我國(guó)合同法第402、403條突破了民法通則的規(guī)定，首次在法律上承認(rèn)了間接制度。[15]所謂間接，是指人以自己的名義從事法律行為，并符合合同法關(guān)于間接構(gòu)成要件的規(guī)定，它是與直接相對(duì)應(yīng)的。大陸法系國(guó)家民法一般將間接規(guī)定為行紀(jì)，民事原則上以顯名主義為準(zhǔn)，但我國(guó)合同法在此基礎(chǔ)上有所創(chuàng)新，承認(rèn)符合間接要件的屬于傳統(tǒng)民法的行紀(jì)行為可構(gòu)成間接，此種也為的一種。例如，合同法第402條和403條都規(guī)定“第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的關(guān)系的”，“第三人不知道受托人與委托人之間的關(guān)系的”，都確認(rèn)此種符合間接要件的傳統(tǒng)上的行紀(jì)行為為。當(dāng)然，在間接中，由于人是以自己的名義對(duì)外行為的，所以按照傳統(tǒng)的大陸法關(guān)于必須顯名的要求，此種在性質(zhì)上不屬于真正的。對(duì)于間接，大陸法傳統(tǒng)上稱為行紀(jì)，而不稱為。[16]也有學(xué)者將其稱為類似的制度。[17]我國(guó)臺(tái)灣著名民法學(xué)家王澤鑒先生認(rèn)為“對(duì)于間接，民法僅于行紀(jì)設(shè)有特別規(guī)定，于其他情形，則依其內(nèi)部法律關(guān)系處理之”。[18]這也隱含了我國(guó)合同法采間接的合理性。所以對(duì)證券商與投資人間的法律關(guān)系定位為說(shuō)是不十分妥當(dāng)?shù)?，根?jù)證券商與投資者在證券買賣中的關(guān)系，顯然更符合我國(guó)合同法所確立的間接構(gòu)成要件。因此，證券商與投資者之間的法律關(guān)系的性質(zhì)為我國(guó)合同法所確立的間接關(guān)系。

投資者與證券商在間接關(guān)系中常發(fā)生的糾紛及其處理

1、合意透支行為的法律性質(zhì)及其處理

透支行為是指以超出投資者帳上資金進(jìn)行證券買賣的行為。從投資者角度可分為善意透支、惡意透支和合意透支；從證券商角度可分為兩種形式。一種是證券商過(guò)失提供了透支，這是指投資者一方不當(dāng)授權(quán)，證券商審核不嚴(yán)造成透支；另一種是證券商故意提供透支，這是指證券商與投資者明示或默示地達(dá)成透支協(xié)議，即所謂的“合意透支”。因?yàn)樽C券商與投資者之間的法律關(guān)系是間接關(guān)系，所以從本質(zhì)上說(shuō)透支是證券商的行為。

第一種透支行為較為單純，本文不作討論。合意透支行為是目前證券市場(chǎng)普遍存在的現(xiàn)象，其關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜。本文著力于合意透支行為的法律性質(zhì)及其法律適用與處理。

透支行為的法律性質(zhì)是什么呢？透支行為屬信用交易范疇，但我國(guó)現(xiàn)階段既不允許信用交易，也未開(kāi)放證券商借貸業(yè)務(wù)，因而透支行為是一種違法行為。那么，到底違反什么法呢？有人認(rèn)為，認(rèn)定透支行為違法的依據(jù)是《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第43條關(guān)于“金融機(jī)構(gòu)不得為股票交易提供融資”的規(guī)定。但也有人認(rèn)為，認(rèn)定透支行為違法的依據(jù)是我國(guó)《商業(yè)銀行法》第11條第2款明確規(guī)定：“未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)”，第3條規(guī)定：“商業(yè)銀行可經(jīng)營(yíng)下列部分或者全部業(yè)務(wù)：（一）吸收公眾存款：（二）發(fā)放短期、中期和長(zhǎng)期貸款；……”。[19]

筆者認(rèn)為，這兩種認(rèn)定依據(jù)都是值得商榷的。誠(chéng)如第二種意見(jiàn)批評(píng)第一種意見(jiàn)所言，《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》在法律淵源上屬于行政法規(guī)，《商業(yè)銀行法》則是法律，前者的法律效力自然不如后者，因而在有法律規(guī)定的情況下，就應(yīng)先適用法律的規(guī)定。此外，仔細(xì)考察《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第43條的這一規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)其立法原意并不是禁止證券商的透支行為，而是旨在禁止商業(yè)銀行等貸款機(jī)構(gòu)向證券商和投資者提供用于股票交易的貸款。從第43條這一法律規(guī)定的表述，我們可以發(fā)現(xiàn)，這一法律規(guī)定隱含著這樣一個(gè)前提，即有融資功能的金融機(jī)構(gòu)，而證券公司根本就沒(méi)有融資功能，因而也不應(yīng)屬于這一規(guī)定所指的金融機(jī)構(gòu)。就第二種認(rèn)為的法律依據(jù)所言，《商業(yè)銀行法》第11條第2款的規(guī)定并沒(méi)有禁止單位和個(gè)人的貸款行為，而第3條規(guī)定也沒(méi)有其他單位從事貸款業(yè)務(wù)的禁止性規(guī)定。所以不能認(rèn)定其為透支行為的違法性依據(jù)。筆者認(rèn)為，在《證券法》出臺(tái)以前，透支行為違法性的依據(jù)應(yīng)該是公司法第60條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人”和證交所的一些交易規(guī)則如上海證券交易所1993年10月《關(guān)于繼續(xù)查處信用交易的通知》規(guī)定：“各會(huì)員單位在受理委托中發(fā)現(xiàn)客戶信用透支要求應(yīng)堅(jiān)持拒絕”等?！蹲C券法》出臺(tái)以后，特別對(duì)透支行為作了禁止性的規(guī)定，即《證券法》第36條規(guī)定：“證券公司不得從事向客戶融資或者融券的證券交易活動(dòng)?！钡?41條規(guī)定：“……證券公司接受委托買入證券必須以客戶資金賬戶上實(shí)有的資金支付，不得為客戶融資交易?！钡?86條規(guī)定：“證券公司違反本法規(guī)定，為客戶賣出其賬戶上未實(shí)有的證券或者為客戶融資買入證券的，沒(méi)收違法所得，并處以非法買賣證券等值的罰款。對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以3萬(wàn)元以上30萬(wàn)元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。

對(duì)于合意透支行為的處理，有人認(rèn)為，委托合同的標(biāo)的是證券買賣服務(wù)，證券商同意提供透支，應(yīng)該認(rèn)定證券商提供違法服務(wù)即標(biāo)的違法，這是一種單方違法行為，而不是雙方違法行為，或者說(shuō)，證券商的主觀故意即構(gòu)成表面違法，即使透支行為并沒(méi)有實(shí)際發(fā)生，違法行為也告成立。[20]此說(shuō)符合我國(guó)證券法第186條規(guī)定，可值贊同。因此，筆者主張，在證券商故意提供透支的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定由證券商承擔(dān)全部法律責(zé)任。不僅如此，證券商還可能導(dǎo)致其他民事責(zé)任，如杭州一股民因證券商故意提供透支導(dǎo)致巨額虧損，而跳樓自殺，證券商不僅應(yīng)承擔(dān)全部虧損，還應(yīng)承擔(dān)由此引起的其他民事賠償責(zé)任。當(dāng)然，現(xiàn)行司法實(shí)踐中，根據(jù)案件的具體情況，由證券商承擔(dān)主要責(zé)任，投資者也適當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，筆者認(rèn)為也未嘗不可。

需要指出的是，透支在中國(guó)證券市場(chǎng)已經(jīng)是一種普遍存在的違法行為，當(dāng)一種法律規(guī)則被普遍違反的時(shí)候，我們就有必要檢討這種規(guī)則的合理性了。

2、“紅字委托”責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題

所謂“紅字委托”是指在證券交易中由于當(dāng)事人的疏忽或其他過(guò)失，所委托買進(jìn)股票的數(shù)額超過(guò)其資金額度，或所委托賣出股票的數(shù)額超出其所持有之股票數(shù)，因而造成須由證券商先行墊付股款或股票的委托行為。紅字委托與合意透支的信用委托不同，紅字委托雖然有借錢買股票或借股票賣錢的特征，但是雙方當(dāng)事人均無(wú)融資或融券的故意。此處需指出的是，如果證券商與投資者的法律關(guān)系是行紀(jì)關(guān)系，那么“紅字委托”現(xiàn)象就不可能存在。因此，“紅字委托”現(xiàn)象的司法實(shí)務(wù)也昭示了證券商與投資者的法律關(guān)系并非行紀(jì)關(guān)系。

實(shí)務(wù)處理上常認(rèn)為產(chǎn)生“紅字委托”的主要責(zé)任在于投資人。其所持理由是，投資者與證券商是委托關(guān)系，投資者一旦填寫委托單交證券商進(jìn)行證券交易，他們之間就產(chǎn)生一種合同，形成了一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，證券商必須忠實(shí)地按委托人的要求買賣證券，投資者則必須持有足夠的資金或證券交納一定的費(fèi)用。如果投資者填寫委托單的數(shù)額超出其資金總額，證券商有權(quán)拒絕接受委托；如果證券商疏忽接受了委托，那么證券公司有義務(wù)用自己的資金為投資者墊付，然后證券公司有權(quán)再向投資者全部追回其墊付。

筆者認(rèn)為，這種處理方式既違背的法律精神也歪曲了的事實(shí)。從法律上講，首先在合同的成立方面，投資者填寫委托單相當(dāng)于合同締結(jié)的要約，而證券商同意而證券交易是承諾。我們都知道，合同成立是以相對(duì)人對(duì)要約的承諾之時(shí)開(kāi)始的。在紅字委托中，投資者由于失誤填錯(cuò)委托單，并不是其真實(shí)意思表示，根據(jù)法律規(guī)定負(fù)有注意義務(wù)的證券商本該審查投資者的要約后而為承諾卻由于疏忽大意，沒(méi)有盡其注意義務(wù)為承諾，顯然，造成紅字委托事實(shí)的主要責(zé)任在于證券商而非投資者；在民事法律行為方面，投資者填錯(cuò)委托單，應(yīng)視為意思表示不真實(shí)，鑒于目前我國(guó)民法典仍未出臺(tái)，意思表示瑕疵尚付闕如，但民法通則有具體的民事法律行為瑕疵的規(guī)定，故可類推適用民法通則第59條第一款第一項(xiàng)關(guān)于重大誤解行為的規(guī)定，屬于可撤銷的法律行為，如果投資者行使撤銷權(quán)，其行為自始絕對(duì)無(wú)效，因此就算紅字委托事實(shí)出現(xiàn)，投資者也可行使撤銷權(quán)保護(hù)自己，所以在紅字委托中認(rèn)定投資者負(fù)主要責(zé)任殊為不公；在關(guān)系中，被人常是限于自己的知識(shí)、專業(yè)、時(shí)間和精力而委托可彌補(bǔ)自己能力不足之人為法律行為，在證券買賣中，是有償?shù)模嗜藨?yīng)以善良管理人的注意義務(wù)為本人利益服務(wù)，以具有抽象輕過(guò)失視為責(zé)任承擔(dān)之過(guò)錯(cuò)。因此，在證券交易中，當(dāng)投資者出現(xiàn)失誤時(shí)，證券商本其善良管理人職責(zé)，本該阻卻紅字委托的事實(shí)出現(xiàn)，證券商聽(tīng)任被人的失誤，顯然沒(méi)有盡善良管理人義務(wù)，具有過(guò)失，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。在事實(shí)方面，當(dāng)投資者填錯(cuò)了委托單時(shí)，證券商在接到此單時(shí)，理應(yīng)按有關(guān)法律法規(guī)和證券交易所規(guī)則行事，對(duì)委托單進(jìn)行審查后才可進(jìn)行交易。但證券商并未按有關(guān)規(guī)定辦理，而直接向交易場(chǎng)內(nèi)申報(bào)，造成透支事實(shí)產(chǎn)生，因此，對(duì)造成“紅字委托”，雖然不能排除投資者的責(zé)任，但證券商應(yīng)負(fù)主要責(zé)任。

3、強(qiáng)行平倉(cāng)及其相關(guān)問(wèn)題的認(rèn)定和處理

篇9

[關(guān)鍵詞]納稅人概念；國(guó)家分配論；權(quán)力關(guān)系論；公共財(cái)政；稅收法定原則

一、當(dāng)下我國(guó)納稅人的概念及其形成基礎(chǔ)

國(guó)內(nèi)學(xué)者在論及納稅人的概念時(shí)，幾乎無(wú)一例外地將其定義為稅法直接規(guī)定的承擔(dān)納稅義務(wù)的單位和個(gè)人。例如，認(rèn)為“納稅人是法律、行政法規(guī)規(guī)定負(fù)有納稅義務(wù)的單位和個(gè)人”，或認(rèn)為“納稅人是稅法規(guī)定的負(fù)有納稅義務(wù)的單位和個(gè)人”，我國(guó)現(xiàn)行的《稅收征收管理法》第4條也規(guī)定法律、行政法規(guī)規(guī)定負(fù)有納稅義務(wù)的單位和個(gè)人為納稅人。上述定義的形成有其深厚的歷史和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，擇其要者有二。

(一)財(cái)政學(xué)界關(guān)于稅收概念的界定

長(zhǎng)期以來(lái)，在我國(guó)財(cái)政學(xué)界占據(jù)主導(dǎo)地位的“國(guó)家分配論”認(rèn)為，財(cái)政是伴隨國(guó)家的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。隨著生產(chǎn)力的不斷提高，人類社會(huì)出現(xiàn)了私有財(cái)產(chǎn)和階級(jí)，在階級(jí)矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物——國(guó)家產(chǎn)生后，就必須從社會(huì)分配中占有一部分國(guó)民收入來(lái)維持國(guó)家機(jī)構(gòu)的存在并保證其職能的實(shí)現(xiàn)，于是就出現(xiàn)了財(cái)政這一特殊的經(jīng)濟(jì)行為。因此，“財(cái)政是國(guó)家或政府的收支活動(dòng)，它是一國(guó)政府采取某種形式(實(shí)物、力役或價(jià)值形式)，以一部分國(guó)民收入為分配對(duì)象，為國(guó)家實(shí)現(xiàn)其職能的需要而實(shí)施的分配活動(dòng)”。相應(yīng)地，作為財(cái)政收入主要來(lái)源的稅收則是“國(guó)家為向社會(huì)提供公共品，憑借行政權(quán)力，按照法定標(biāo)準(zhǔn)，向居民和經(jīng)濟(jì)組織強(qiáng)制地、無(wú)償?shù)卣魇斩〉玫呢?cái)政收入”?？梢钥闯?，在這種概念下，稅收被定性為國(guó)家為實(shí)現(xiàn)其職能而取得民眾收入的一種重要形式，而且這種取得具有單方性，即表面上看無(wú)須取得公眾的同意。在這里，突出和彰顯的是稅收的政權(quán)依據(jù)及其所謂“無(wú)償性”和“強(qiáng)制性”，公眾(納稅人)的義務(wù)被過(guò)分地強(qiáng)調(diào)，以至于納稅人似乎只有義務(wù)而沒(méi)有任何權(quán)利可言；與之相反的是，國(guó)家的義務(wù)卻予以淡化甚至忽略，凸顯在納稅人面前的是以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾的稅收征管權(quán)力，而且這種權(quán)力還時(shí)而被濫用。如此背景下，納稅人也似乎就是依法負(fù)有納稅義務(wù)的單位和個(gè)人。

(二)稅法學(xué)界關(guān)于稅收法律關(guān)系性質(zhì)的界定

在我國(guó)稅法學(xué)界，多年來(lái)，由于在稅收概念方面受“國(guó)家分配論”的影響，關(guān)于稅收法律關(guān)系性質(zhì)的問(wèn)題，一直推崇“權(quán)力關(guān)系說(shuō)”。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，“稅收法律關(guān)系是依靠財(cái)政權(quán)力產(chǎn)生的關(guān)系，是以國(guó)家或地方公共團(tuán)體作為優(yōu)越權(quán)力主體與人民形成的關(guān)系，該法律關(guān)系具有人民服從此種優(yōu)越權(quán)力的特征……稅收法律關(guān)系是以稅務(wù)當(dāng)局的課稅處分為中心所構(gòu)成的權(quán)力服從關(guān)系，在這種關(guān)系中，國(guó)家及其代表稅務(wù)行政機(jī)關(guān)是擁有優(yōu)越性地位并兼有自力執(zhí)行權(quán)的，納稅人只有服從行政機(jī)關(guān)查定處分的義務(wù)”。依此定性稅收法律關(guān)系，將使稅收行為無(wú)異于一般的行政行為，納稅的核定、執(zhí)行似乎與警察對(duì)違法行為的處分沒(méi)有什么兩樣，而作為類似違法者的納稅人負(fù)有更多的義務(wù)，也就無(wú)可厚非了。

二、納稅人概念應(yīng)予完善的必要性

在當(dāng)前我國(guó)深化財(cái)政稅收體制改革，努力構(gòu)建公共財(cái)政框架，全面推進(jìn)依法征稅，建設(shè)法治政府、服務(wù)政府的背景下，對(duì)已有的納稅人概念予以修正和完善，強(qiáng)調(diào)其權(quán)利特性，增強(qiáng)其主體地位，無(wú)疑是正確和必要的選擇。

(一)構(gòu)建公共財(cái)政框架已成為我國(guó)財(cái)政稅收體制改革的導(dǎo)向性目標(biāo)

隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和不斷完善，上個(gè)世紀(jì)末，為了處理好經(jīng)濟(jì)社會(huì)轉(zhuǎn)軌、政府職能轉(zhuǎn)變而帶來(lái)的財(cái)政職能轉(zhuǎn)變和財(cái)政轉(zhuǎn)型問(wèn)題，我國(guó)適時(shí)提出了構(gòu)建公共財(cái)政框架的導(dǎo)向性目標(biāo)。這一導(dǎo)向的基本特征之一就是要以公民權(quán)利平等、政治權(quán)力制衡為前提的規(guī)范的公共選擇作為決策機(jī)制，即要實(shí)現(xiàn)理財(cái)?shù)拿裰骰?、決策的科學(xué)化、社會(huì)生活的法治化。這種權(quán)力制衡的規(guī)范公共選擇實(shí)際上也是“政治文明”包含的一個(gè)基本路徑，即所謂權(quán)力制衡的理論：以公眾的權(quán)利來(lái)抗衡和制約日益龐大而似乎沒(méi)有邊界的國(guó)家權(quán)力。在這種機(jī)制下，財(cái)政活動(dòng)盡管直接表現(xiàn)為政府以稅收為主要形式無(wú)償?shù)剞D(zhuǎn)移公眾的財(cái)產(chǎn)收入，以政府購(gòu)買、轉(zhuǎn)移支付等形式提供市場(chǎng)不愿或不能有效提供的公共物品，但當(dāng)家人——財(cái)富的終極所有者和享用者卻是社會(huì)公眾(納稅人)，此時(shí)政府與社會(huì)公眾(納稅人)的關(guān)系是“管家”與“主人”的關(guān)系。換肓之，公共財(cái)政的錢是主人即社會(huì)公眾(納稅人)的，而不是管家即政府的。管家能夠支配多少錢，如何安排使用這些錢，都只能由主人來(lái)決定，都必須稟承主人的旨意。政府主要是通過(guò)稅收方式獲得收入的，而稅收由社會(huì)公眾(納稅人)決定，即社會(huì)公眾(納稅人)控制稅收決定權(quán)，就成為公共財(cái)政的起源和基點(diǎn)。依之，應(yīng)當(dāng)突出強(qiáng)調(diào)的是納稅人的各項(xiàng)權(quán)利，而非作為征稅主體的國(guó)家的權(quán)力，否則便是本末倒置了。

(二)依法治稅、建設(shè)服務(wù)政府已然成為我國(guó)建設(shè)法治政府的重要組成部分

上個(gè)世紀(jì)80年代以來(lái)在我國(guó)開(kāi)始的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變的偉大變革，不僅僅是為了重塑市場(chǎng)在資源優(yōu)化配置中的基礎(chǔ)性地位和作用，更是要高揚(yáng)法治與規(guī)則治理的價(jià)值和意義，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必然是法治經(jīng)濟(jì)。在黨的十五大明確提出了建設(shè)法治國(guó)家的宏偉目標(biāo)之后，上個(gè)世紀(jì)90年代末，國(guó)務(wù)院通過(guò)了《國(guó)務(wù)院關(guān)于推進(jìn)依法行政的決定》，開(kāi)啟了建設(shè)法治政府、有限政府、責(zé)任政府和服務(wù)政府的征程，而對(duì)公民權(quán)利的尊重和弘揚(yáng)則是建設(shè)法治國(guó)家、推進(jìn)依法行政的應(yīng)有之義。權(quán)利乃權(quán)力之本，權(quán)力為權(quán)利而生，為權(quán)利而存，為權(quán)利而息，已經(jīng)成為人們的共識(shí)，昔日的規(guī)制型政府也日益向服務(wù)型政府轉(zhuǎn)變。

因此，改變我國(guó)稅收法治領(lǐng)域征稅主體權(quán)力意識(shí)極度膨脹、納稅服務(wù)意識(shí)差的現(xiàn)狀，有效控制征稅主體權(quán)力濫用的欲望和行為的現(xiàn)狀，適應(yīng)建設(shè)法治政府和服務(wù)政府的需要，弘揚(yáng)納稅人的主體意識(shí)和權(quán)利意識(shí)，便是當(dāng)務(wù)之急。

三、納稅人概念完善的邏輯

一方面，在公共財(cái)政框架下，納稅人因國(guó)家或政府提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)而受益，就應(yīng)當(dāng)向后者提供金錢，稅收是這兩者的交換，這就是所謂稅收的“交換關(guān)系說(shuō)”。問(wèn)題的關(guān)鍵在于，在這個(gè)交換關(guān)系中，納稅人享有包括稅收決定權(quán)(是否征稅、對(duì)什么征稅、征多少稅)、稅收監(jiān)督權(quán)(征稅過(guò)程的監(jiān)督、稅收使用的監(jiān)督)、稅收救濟(jì)權(quán)(行政救濟(jì)權(quán)、司法救濟(jì)權(quán))等廣泛的權(quán)利(納稅人的權(quán)利就其內(nèi)容而言可以分為宏觀上的納稅人的整體權(quán)利和微觀上的納稅人的個(gè)體權(quán)利。納稅人宏觀上的整體權(quán)利，是指通過(guò)稅收所體現(xiàn)的國(guó)家與納稅人之間的政治經(jīng)濟(jì)關(guān)系中納稅人擁有的權(quán)利。納稅人微觀上的個(gè)體權(quán)利，是指具體的納稅人在稅收征納關(guān)系中所享有的權(quán)利，這種權(quán)利與國(guó)家稅務(wù)行政機(jī)關(guān)的稅收征收管理行為直接相聯(lián)系，主要 體現(xiàn)為稅收征納程序上的權(quán)利)，同時(shí)負(fù)有依照法律規(guī)定、按照法律程序納稅的義務(wù)(此所謂稅收法定原則)。作為征稅主體的國(guó)家或政府享有依照法律征稅的權(quán)力，同時(shí)負(fù)有保障納稅人的合法權(quán)益不受侵犯的義務(wù)和責(zé)任。因此，納稅人首先是一個(gè)權(quán)利享有者，然后才是一個(gè)義務(wù)履行者，而且僅僅履行他自己的意志。國(guó)家或政府不過(guò)是按照納稅人的意志，受納稅人的委托去征稅，并按照納稅人的意圖去使用稅收，這個(gè)機(jī)制也就是前面所說(shuō)的作為公共財(cái)政基本特征之一的公共選擇機(jī)制。

所以，政府與納稅人之間應(yīng)該是服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系：政府行為應(yīng)以納稅人利益為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，政府應(yīng)該是而且也只能是納稅人的公仆。對(duì)于納稅人來(lái)說(shuō)，權(quán)利是第一性的，義務(wù)是第二性的，是先有權(quán)利，后有義務(wù)，而不是相反，這顯然異于傳統(tǒng)理論 j]，涉外稅務(wù)，2003，(5)

[8]l甘功仁，論納稅人的稅收使用監(jiān)督權(quán)[j]，稅務(wù)研究，2004，(1)

[9]油曉峰，王志芳，稅收契約與納稅人權(quán)利之保護(hù)[j]，稅務(wù)研究，2007，(2)

篇10

點(diǎn)評(píng)甲是著作權(quán)專有許可使用人，但能否憑此享有訴權(quán)？這是本案的焦點(diǎn)所在。

訴權(quán)的概念和要件

訴權(quán)是指基于民事糾紛的發(fā)生，特定主體請(qǐng)求人民法院利用審判權(quán)，維護(hù)民事權(quán)利或解決其他民事糾紛的權(quán)利。法律規(guī)定訴權(quán)的目的在于通過(guò)賦予主體這樣的權(quán)利以實(shí)現(xiàn)和維護(hù)主體的民事權(quán)利，解決社會(huì)糾紛，保障社會(huì)秩序的良好運(yùn)行。在具體案件中，只有符合一定條件的主體才能享有訴權(quán)。這就引出了在具體案件中訴權(quán)的要件問(wèn)題。

訴權(quán)的要件解決的是訴權(quán)享有的問(wèn)題，即是否存在訴權(quán)，以及由誰(shuí)享有訴權(quán)。滿足了訴權(quán)的要件，特定主體才能享有訴權(quán)，才能談得上訴權(quán)的行使。訴權(quán)的要件包括兩個(gè)：一是主觀要件，即當(dāng)事人適格；二是具有訴的利益，是指運(yùn)用審判權(quán)維護(hù)民事權(quán)利，解決民事糾紛的必要性。

本案牽涉的問(wèn)題主要在于，原告作為當(dāng)事人是否適格。民事訴訟法第一百零八條規(guī)定，原告應(yīng)當(dāng)是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。本案中原告是否適格，也就是甲對(duì)乙的侵權(quán)行為有無(wú)直接利害關(guān)系。

直接利害關(guān)系的概念與判斷

根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，直接利害關(guān)系人有兩類：一是對(duì)請(qǐng)求法院審理的法律關(guān)系擁有實(shí)體法上請(qǐng)求權(quán)的主體，一般是該法律關(guān)系的權(quán)利主體；一是雖然不是請(qǐng)求法院審理的法律關(guān)系的主體，但是依照法律的規(guī)定，對(duì)該訟爭(zhēng)法律關(guān)系主體的權(quán)利或法律關(guān)系有管理權(quán)、處分權(quán)的主體，此類主體可以以自己的名義提起訴訟，而訴訟結(jié)果由訟爭(zhēng)法律關(guān)系的主體承擔(dān)。后一類直接利害關(guān)系人作為當(dāng)事人的情形在民事訴訟法學(xué)上也稱為訴訟擔(dān)當(dāng)。據(jù)此，有權(quán)提起訴訟的主體一般有兩類：一是爭(zhēng)議法律關(guān)系主體，一是雖然不是爭(zhēng)議法律關(guān)系的主體，但對(duì)爭(zhēng)議的法律關(guān)系有管理權(quán)、處分權(quán)的主體。后者要作為適格的當(dāng)事人而享有訴權(quán)，必須要有法律的明確規(guī)定。

對(duì)于本案而言，甲是否是訟爭(zhēng)法律關(guān)系的主體，或者對(duì)訟爭(zhēng)法律關(guān)系主體的權(quán)利或法律關(guān)系有管理權(quán)、處分權(quán)，就是認(rèn)定甲是否具有訴權(quán)的關(guān)鍵。前者牽涉到甲所享有的專有許可使用的性質(zhì)，以及對(duì)乙的行為的認(rèn)定；后者涉及甲對(duì)丙的著作權(quán)有無(wú)管理權(quán)或處分權(quán)。

專有許可使用的性質(zhì)

首先分析第一個(gè)問(wèn)題：甲是不是訟爭(zhēng)法律關(guān)系的主體？本案中，甲提出的訴訟理由是乙的行為侵犯了甲對(duì)于小說(shuō)的專有改編權(quán)和攝制權(quán)。在此，我們需要分析的是著作權(quán)專有許可使用的性質(zhì)，此為問(wèn)題的核心之所在。

民事權(quán)利依照權(quán)利效力所及范圍可以分為絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)。絕對(duì)權(quán)，意指權(quán)利人可以對(duì)一切人主張的權(quán)利，該權(quán)利可以對(duì)抗社會(huì)一般人。相對(duì)權(quán)，意指權(quán)利人只能對(duì)特定人主張之權(quán)利，該權(quán)利不得對(duì)抗特定人之外的一般人。絕對(duì)權(quán)因?yàn)榭梢詫?duì)抗社會(huì)一般人，牽涉的社會(huì)利益甚廣，因而法律一般都要求該權(quán)利具有公示性，使社會(huì)一般人可以獲知權(quán)利人享有這樣的權(quán)利。

本案中，著作權(quán)人丙與甲簽訂著作權(quán)專有許可使用合同，約定甲在特定期間內(nèi)可以對(duì)丙的作品進(jìn)行改編和攝制，丙不得允許他人或自己進(jìn)行相同的行為。而甲對(duì)乙提出的主張正在于認(rèn)為乙侵犯了其對(duì)于作品的專有使用權(quán)。值得疑問(wèn)的是，甲在特定期間內(nèi)對(duì)于丙的作品可以進(jìn)行改編和攝制，到底是一個(gè)什么性質(zhì)的東西？

法律允許著作權(quán)人丙許可他人行使自己的著作權(quán)，這樣的過(guò)程需要通過(guò)許可使用合同來(lái)實(shí)現(xiàn)的。通過(guò)這個(gè)合同，被許可人甲對(duì)作品的改編和攝制將是合法行為，而不再是侵權(quán)行為。甲依據(jù)該合同依法對(duì)丙享有了合同債權(quán)，其可以請(qǐng)求丙將作品交給自己使用；如果丙提出甲的使用行為屬于侵權(quán)行為，則甲可以以該合同提出抗辯；依據(jù)專有許可使用合同，甲還有權(quán)禁止丙將被許可的權(quán)利再行轉(zhuǎn)讓給別人或自己使用，如有違反，甲可以依據(jù)該合同主張丙的違約責(zé)任。但這一切的產(chǎn)生都只是源于甲和丙之間的合同，甲對(duì)于丙無(wú)疑是享有合同請(qǐng)求權(quán)的。但是甲對(duì)于丙的作品的使用是否構(gòu)成可以對(duì)抗第三人的絕對(duì)權(quán)呢？

絕對(duì)權(quán)的一個(gè)重要的特征是具有公示性。甲對(duì)于丙的作品的可以使用，是依據(jù)著作權(quán)的專有許可使用合同而來(lái)的，甲對(duì)此可以獲得利益，但是由于這個(gè)利益沒(méi)有適當(dāng)?shù)墓痉椒?，除了合同雙方以外，他人無(wú)從知曉，法律無(wú)法對(duì)其提供絕對(duì)權(quán)的保護(hù)。雖然我國(guó)規(guī)定著作權(quán)許可使用合同可以向著作權(quán)管理機(jī)關(guān)備案，但備案不具有公示的效力。

因此，甲對(duì)丙的作品的使用不構(gòu)成絕對(duì)權(quán)，無(wú)從對(duì)抗第三人，也就不能排斥第三人的使用。乙的行為對(duì)于甲也就不構(gòu)成侵權(quán)行為，甲無(wú)法成為訟爭(zhēng)法律關(guān)系的主體。

甲能否作為訴訟擔(dān)當(dāng)人而提起訴訟

不是訟爭(zhēng)法律關(guān)系的主體，并不必然不能作為原告提起訴訟。法律規(guī)定了訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)那樾?，滿足條件的法律關(guān)系主體以外的第三人依法可以作為原告提起訴訟。但是這個(gè)條件必須是法律明確規(guī)定的，當(dāng)然也須以該主體對(duì)于訟爭(zhēng)法律關(guān)系主體的權(quán)利或法律關(guān)系有管理權(quán)或處分權(quán)為基礎(chǔ)。本案中，甲對(duì)于丙的著作權(quán)顯然沒(méi)有管理權(quán)或處分權(quán)，法律也沒(méi)有規(guī)定甲可以對(duì)侵犯丙的著作權(quán)的行為起訴。

既然甲既不是訟爭(zhēng)法律關(guān)系的主體，也不具有對(duì)丙的著作權(quán)的管理權(quán)或處分權(quán)，那么，就乙未經(jīng)許可對(duì)丙的作品進(jìn)行改編和攝制的行為，甲不享有訴權(quán)。

余論