導(dǎo)語：如何才能寫好一篇公司的概念和法律特征，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關(guān)鍵詞：董事義務(wù)；競業(yè)禁止；股東權(quán)益

在股權(quán)和經(jīng)營權(quán)權(quán)分離的模式下，股東只享有重大事項的決策權(quán)，而公司的董事則擁有管理經(jīng)營的權(quán)力，這樣一方面能促進公司規(guī)范的運轉(zhuǎn)，另一方面，由于董事權(quán)力過大也會帶來一定的經(jīng)營風險，基于此考慮，《公司法》規(guī)定董事應(yīng)當盡到忠誠和善良管理人的注意義務(wù)，其中董事的競業(yè)禁止義務(wù)是忠誠義務(wù)中重要的一項，也是誠實信用原則在公司法中的體現(xiàn)。

一、董事競業(yè)禁止義務(wù)的概念及法律特征

（一）競業(yè)禁止的概念

根據(jù)《公司法》第149條的規(guī)定：未經(jīng)股東會或者股東大會同意，不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)?？梢姼倶I(yè)禁止即董事不得從事與公司存在競爭關(guān)系的經(jīng)營活動，這是誠實信用原則在公司法中的體現(xiàn)。

（二）競業(yè)禁止的法律特征

1.董事競業(yè)禁止業(yè)義務(wù)是忠誠義務(wù)的具體表現(xiàn)

作為公司的管理者，董事由股東會或者股東大會選舉產(chǎn)生，按照公司章程的規(guī)定管理、經(jīng)營公司，在章程和法律規(guī)定的范圍內(nèi)代表全體股東的利益，為實現(xiàn)公司的最大利益而工作，禁止從事侵害公司利益的行為，這是股東忠誠義務(wù)的內(nèi)在要求，具有濃郁的道德性和嚴格的法律性，是道德和法律的結(jié)合。

2.董事競業(yè)禁止義務(wù)是一種不作為義務(wù)

不作為義務(wù)是指行為人依照法律或者當事人的約定負有實施某種行為的義務(wù)，能夠履行卻不履行的行為。競業(yè)禁止義務(wù)是董事依照法律的規(guī)定負有忠誠于公司的義務(wù)，要為實現(xiàn)公司的利益而不斷努力，一旦發(fā)生競業(yè)競爭，就是違反了不作為義務(wù)，將會受到法律的制裁。

3.董事競業(yè)禁止義務(wù)有一定的時間和區(qū)域限制

“董事的競業(yè)禁止義務(wù)有時間和地域范圍的限制，關(guān)于時間和區(qū)域規(guī)定要平衡好董事自由擇業(yè)的權(quán)利和公司利益的實現(xiàn)”[1]。因此，時間范圍宜確定為董事任職期間和離職的一定期間內(nèi)，地域上董事在公司營業(yè)的地域內(nèi)和著手或者準備開發(fā)的區(qū)域范圍內(nèi)。

二、我國董事競業(yè)禁止義務(wù)規(guī)定存在的不足

1.董事競業(yè)禁止的期限和地域規(guī)定不明確

首先，現(xiàn)行《公司法》對董事競業(yè)禁止的時間沒有明確的法律規(guī)定，可參考的只有《勞動合同法》第16條的規(guī)定：在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。該規(guī)定適用于普通的勞動者，但是董事和公司之間并不是勞動合同關(guān)系，直接適用該規(guī)定不能令人信服。其次，目前，德國、日本、英國等國家都對董事競業(yè)禁止的地域范圍作了明確的規(guī)定，而我國相關(guān)規(guī)定缺失，《公司法》第149條的規(guī)定似乎暗示我國的競業(yè)禁止范圍涉及全國范圍，雖然能最大限度的約束董事的行為，以防發(fā)生道德風險，但是卻存在侵害董事自由擇業(yè)的可能，如某些公司的業(yè)務(wù)輻射和影響范圍較小，不超過本省，但是卻要求董事在全國范圍內(nèi)不得從事經(jīng)營活動，顯然過重。

2.董事競業(yè)禁止的范圍不清

首先，關(guān)于“自營或者為他人經(jīng)營”的具體含義法律沒有明確的規(guī)定。一種觀點認為“自營或為他人經(jīng)營”應(yīng)以利益歸屬為判斷標準，至于其以誰的名義而為可以在所不問，一種觀點認為，只有以自己的名義進行的經(jīng)營活動才屬于法律所規(guī)定的敬業(yè)行為。其次，“同類業(yè)務(wù)”這個概念怎么理解？是否包含類似？具體判斷標準以章程和營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的內(nèi)容為準？還是以實際經(jīng)營的為準？這些法律都沒有具體規(guī)定。

3.法律責任規(guī)定不完善

依據(jù)《公司法》的規(guī)定，董事違反競業(yè)禁止義務(wù)所得收入歸公司所有，違反忠誠義務(wù)要承擔賠償責任。但是，對于董事正在進行的違反競業(yè)禁止義務(wù)的行為是否享有停止侵害請求權(quán)以及歸入權(quán)性質(zhì)、時效等都沒有規(guī)定，這對公司利益的保護極為不利。

三、完善我國董事競業(yè)禁止義務(wù)

1.明確董事競業(yè)禁止的時間、地域范圍

首先，關(guān)于董事競業(yè)禁止的時間規(guī)定要綜合考慮董事的擇業(yè)權(quán)、公司的利益和具體職業(yè)特點的狀況來確定，筆者認為《勞動合同法》關(guān)于勞動者競業(yè)禁止的規(guī)定也適用于董事，同時也要考慮到具體行業(yè)的特點，給予雙方約定的權(quán)利。其次，競業(yè)禁止的區(qū)域范圍應(yīng)結(jié)合公司的業(yè)務(wù)影響區(qū)域以及市場份額等綜合考慮?！笆遣坏脭U大到與商業(yè)秘密無關(guān)的人才所掌握的一般性知識、經(jīng)驗、技能等行業(yè)領(lǐng)域以外的范圍?！盵2]

2.明確董事競業(yè)禁止的業(yè)務(wù)范圍

第一，筆者認為以“利益歸屬”作為判斷董事競業(yè)禁止的標準更符合我國《公司法》關(guān)于保護公司利益的本意。因為董事由股東大會或者股東會選舉產(chǎn)生理應(yīng)為了全體股東的利益服務(wù)，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)實現(xiàn)公司的利益，但是董事違反競業(yè)禁止義務(wù)為自己或者人牟利不管以誰的名義實施的違法行為都在本質(zhì)上嚴重侵害了公司的利益。如果僅以“名義歸屬說”為判斷標準，必然會造成公司利益無法切實保護，使競業(yè)禁止義務(wù)形同虛設(shè)。第二，基于保護公司利益，約束董事行為的考慮，同種業(yè)務(wù)應(yīng)當包括相同和相似的業(yè)務(wù)。

3.完善董事競業(yè)禁止的責任規(guī)定

第一，筆者認為法律應(yīng)該賦予公司和股東停止侵害請求權(quán)，且堅持無過錯原則。一旦發(fā)生董事違反競業(yè)禁止的義務(wù)，公司有權(quán)要求他立即停止該行為，不論其主觀上是否存在過錯。在最大限度范圍內(nèi)防止損失的進一步擴大，盡量的挽回公司的損失。

第二，應(yīng)該明確歸入權(quán)的除斥期間?！叭毡竞团_灣法律規(guī)定歸入權(quán)的存續(xù)期間為一年，從交易或利益發(fā)生時起算，此期間為除斥期間，歸入權(quán)為形成權(quán)?！盵3]“德國法規(guī)定該期間為自董事會或監(jiān)事會成員得知或應(yīng)知產(chǎn)生該義務(wù)時起三個月，或者自交易利益產(chǎn)生時起五年?！盵4]因此，建議我國參考國外的法律規(guī)定，在法律中對于歸入權(quán)的形成權(quán)性質(zhì)和除斥期間作出規(guī)定，可以規(guī)定股東或者公司形式該權(quán)利的期間為一年，自權(quán)利人知道或者應(yīng)當知道違法行為之日起算起，但是在違法行為發(fā)生之日起五年內(nèi)不行使的權(quán)利消滅。（作者單位：河北大學(xué)）

參考文獻：

[1] 郭廣平，李巾杰.新公司法下董事競業(yè)禁止義務(wù)及其完善.北方經(jīng)貿(mào).2007（3）.第1頁.

[2] 桂菊平.競業(yè)禁止若干法律問題研究.法商研究.2001（1）.

篇2

關(guān)于公司發(fā)起人的概念，各國立法規(guī)定不盡相同。我國學(xué)者對公司發(fā)起人的定義主要有三種：

一是形式說。該學(xué)說認為在公司章程上簽字蓋章的人是發(fā)起人，即使他并未實際參與公司的設(shè)立活動。它的優(yōu)點在于標準單一明確，易于確定發(fā)起人，但同時可能引起公司中規(guī)避法律的不法行為。該學(xué)說的代表國家主要有德國、韓國和我國臺灣地區(qū)。

二是實質(zhì)說。該學(xué)說認為公司發(fā)起人是依照法律規(guī)定，通過其活動使公司得以成立的人。這種學(xué)說有利于保護相對人的利益，但是，在實踐中，舉證困難，操作性差。采此種觀點的主要是英美法系國家，如英國、澳大利亞。

三是折衷說。該觀點認為公司發(fā)起人是指參與公司設(shè)立活動，認繳出資或股份，并在公司章程上簽字蓋章、承擔相應(yīng)法律責任的人。此觀點概括了發(fā)起人的四個特征：參與設(shè)立活動；認繳出資或股份；章程簽名；承擔相應(yīng)責任。既包括形式要件，也包括實質(zhì)要件。日本采此種觀點。

本文支持折衷說，我國公司法只規(guī)定了股份有限公司的發(fā)起人，而沒有規(guī)定有限責任公司的發(fā)起人。事實上，有限責任公司同樣存在著起到發(fā)起人作用的人，即有限責任公司的將來的股東。本文討論的發(fā)起人既包括股份公司的發(fā)起人，又包括有限公司的發(fā)起人。

二 公司發(fā)起人的資格

公司發(fā)起人資格指擔任公司發(fā)起人所應(yīng)當具備的基本條件，主要包括：一定數(shù)量的發(fā)起人在境內(nèi)擁有住所；擁有擬設(shè)公司所在國國籍；具有行為能力；不得擔任公職；需以營利為目的。目前，在公司發(fā)起人的資格問題上，國內(nèi)外依然存在較大爭議。

（一）未成年人的發(fā)起人資格問題

關(guān)于未成年人的發(fā)起人資格問題，主要有兩種模式，第一種規(guī)定未成年人不具備完全行為能力，因而不得擔任公司發(fā)起人，多數(shù)國家和地區(qū)采此種觀點，如我國臺灣地區(qū)。第二種認為未成年人可以擔任公司發(fā)起人，目前只有少數(shù)國家如此規(guī)定，如美國的大部分州。

我國公司法對未成年人的發(fā)起人資格未作明確規(guī)定，但實踐中，工商部門如審查發(fā)現(xiàn)發(fā)起人中有未成年人，一般會拒絕登記。我國大多數(shù)學(xué)者認為，公司發(fā)起人必須是完全行為能力人，因為未成年人的年齡、智力狀況不足以處理公司設(shè)立相應(yīng)事務(wù)。而且，未成年人的財產(chǎn)狀況和支付能力堪憂，不具備相關(guān)責任能力。另外，他們對公司發(fā)起行為的性質(zhì)和法律后果缺乏足夠的認識，更不可能判斷市場風險和機遇，所以他們顯然不適合充當發(fā)起人。但也有學(xué)者從民事權(quán)利能力平等、公司設(shè)立制度的目的和功能、比較法和立法背景的考察角度進行論證，認為未成年人能夠作為公司發(fā)起人。

筆者以為，欠缺行為能力的未成年人不應(yīng)被賦予發(fā)起人資格，因為未成年人的心智尚不足以擔此重任。而且未成年人對公司的各種設(shè)立事項的性質(zhì)缺乏認識，可能直接損害交易相對人的信賴利益和市場交易秩序的穩(wěn)定。

（二） 非營利性法人的發(fā)起人資格問題

非營利性法人，指不以營利為目的，其收入不用于分發(fā)給組織成員的法人。各國對非營利性組織設(shè)立公司的態(tài)度主要有三種：一是絕對禁止主義，禁止非營利性組織參與任何具有商業(yè)目的的活動，以菲律賓為代表；二是原則禁止主義，原則上禁止非營利性組織參與商業(yè)活動，但為實現(xiàn)非營利性組織的生存的除外，如我國臺灣地區(qū)；三是附條件許可主義，多數(shù)國家立法采此立法觀點，如澳大利亞規(guī)定，允許非營利性組織從事商業(yè)活動，條件是商業(yè)活動所得應(yīng)用于更廣泛的非營利性目標。

我國對機關(guān)法人采取原則禁止的態(tài)度，而對其他的非營利性法人則采取絕對禁止的態(tài)度。多數(shù)人認為非營利性組織不應(yīng)參與商業(yè)活動，是對非營利性組織的誤讀。非營利性組織的概念只表明其不能以營利為目的，而并不代表其不能參與任何商業(yè)活動。非營利性組織通過其營利活動，創(chuàng)造更多財富，反而能更好地實現(xiàn)其非營利和公益的目的?？疾靽饬⒎芍耆狗菭I利性組織參與商業(yè)性活動的國家鳳毛麟角，多數(shù)國家都許可非營利性組織在特定條件下從事商業(yè)活動。承認非營利性法人參與商業(yè)活動的主體資格已是普遍趨勢。

一言以蔽之，允許非營利性法人參與商事活動，賦予其公司發(fā)起人資格，既不與其本身的性質(zhì)相矛盾，又能改善其生存狀況，更能使其為公眾提供更好更多的服務(wù)。

（三）外國法人的發(fā)起人資格問題

針對外國人作為本國公司的發(fā)起人的資格問題，世界各國法律規(guī)定各異。經(jīng)濟較發(fā)達國家對外資一般持放任態(tài)度。經(jīng)濟較落后國家，由于擔心民族工業(yè)受到外來沖擊，在引進外來資金方面的態(tài)度比較謹慎。

我國的外資企業(yè)形式主要有中外合作、中外合資以及外商獨資三種?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》中都明確規(guī)定這兩種形式的企業(yè)為有限責任公司。而《外商獨資企業(yè)法》中也規(guī)定：“外資企業(yè)符合中國法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格?！边@里的法人資格一般也為有限公司的形式。對于股份有限公司來說，《公司法》第79條規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當有二至二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所?！边@也就意味著外國的自然人和法人是可以成為中國股份有限公司的發(fā)起人的。這有利于我國引進外資，活躍市場，引入先進的經(jīng)營管理理念，保持市場的多元化。但同時也要對公司設(shè)立加強管理，對發(fā)起人活動進行有效監(jiān)督，防止居住在境外的人惡意設(shè)立公司，損害社會公眾利益。

小結(jié)

公司的發(fā)起人在公司的成立過程中起著重要作用，對于具體參與公司設(shè)立的自然人發(fā)起人的行為能力一定要嚴格限制。但對于具備行為能力，能夠依法履行公司設(shè)立事務(wù)、承擔公司設(shè)立法律責任的非營利法人和外國法人，法律應(yīng)賦予其發(fā)起人資格。

參考文獻：

【1】柯芳枝.公司法論.臺灣三民書局,2001

【2】轉(zhuǎn)引自：張鋒.公司發(fā)起人之資格研究.經(jīng)濟與社會發(fā)展,2007,5:92

【3】轉(zhuǎn)引自：林國全. 一人公司立法之研究.北京:中國政法大學(xué)出版社,2003,132

篇3

關(guān)鍵詞：關(guān)聯(lián)企業(yè) 發(fā)展 法律對策

一、 關(guān)聯(lián)企業(yè)概念及其表現(xiàn)形式

（一） 關(guān)聯(lián)企業(yè)概念透視

在，伴隨著企業(yè)制度的推行和資本市場的發(fā)展，關(guān)聯(lián)企業(yè)這種企業(yè)之間的聯(lián)合已成為現(xiàn)實經(jīng)濟生活中的一種日益重要的經(jīng)濟現(xiàn)象，但從法學(xué)角度講，它卻是一種尚未得到充分認識和了解的法律現(xiàn)象。事實上，西方一些發(fā)達國家，已經(jīng)在嘗試從法律角度對這一現(xiàn)象做出規(guī)范。嚴格地講，關(guān)聯(lián)公司并不是法律上的概念，而僅是經(jīng)濟學(xué)上的概念，從各國公司法規(guī)定的情況來看，關(guān)聯(lián)公司不是公司法上的一種公司形態(tài)，，只有極少數(shù)國家，如德國的股份公司法對關(guān)聯(lián)公司有明確規(guī)定，大多數(shù)國家公司法仍以單個公司作為規(guī)范對象，對關(guān)聯(lián)公司，有的僅是公司間的轉(zhuǎn)投資問題有所涉及，但卻沒有專章規(guī)定。例如，在英美國家，最早出現(xiàn)并最經(jīng)常使用的是“控司”（Holding company）和“子屬公司”（Subsidiaries）。然而，這樣的名稱最多也不過表明公司之間的等級關(guān)系。而且，有關(guān)這方面的法律也僅存在于判例之中。目前在美國，像“公司體系”（Company systems）和“關(guān)聯(lián)公司”（affiliated companies）這樣的術(shù)語已經(jīng)開始使用了，但這些概念還缺乏具體的法律內(nèi)容，它僅僅表明了存在于企業(yè)之間相對緊密的聯(lián)系。在歐洲，法國的法律文件中所出現(xiàn)的“公司集團”（Groupe desociete），同樣缺乏對這種聯(lián)合形式的界定。所以這一概念的定義仍然是模糊的，只有在德國，這種商事企業(yè)的聯(lián)合才得到了法律的承認并有了正式的法律定義。其最重要的表現(xiàn)形式就是康采恩（Konzern），即關(guān)聯(lián)企業(yè)（Verbu wdene vnternehmn）①-一個表示對若干法律上獨立的企業(yè)進行集中管理的術(shù)語。其所謂關(guān)聯(lián)企業(yè)，是指法律上獨立企業(yè)相互間有聯(lián)合關(guān)系。

在日本法律中，雖然關(guān)聯(lián)企業(yè)沒有出現(xiàn)在基本法律中，但在其財務(wù)諸表規(guī)則中卻做出了較為詳細的闡述。該規(guī)則第8條第4款規(guī)定：一方公司實質(zhì)上擁有另一公司20%以上50%以下的表決權(quán)，并通過人事、資金、技術(shù)和交易等手段嚴重該公司的財務(wù)與經(jīng)營方針者為關(guān)聯(lián)公司。該財務(wù)表規(guī)則第8條第5款規(guī)定，當按照證券交易所的規(guī)定向政府及送財務(wù)報表的母公司及其子公司，關(guān)聯(lián)公司以及財務(wù)報表報送公司是關(guān)聯(lián)公司時，與其有關(guān)聯(lián)的公司都叫做“關(guān)系公司”。換言之，關(guān)系公司是母公司和子公司以及其所謂關(guān)聯(lián)公司的統(tǒng)稱。②我國地區(qū)接受并使用了“關(guān)系企業(yè)”這一表示統(tǒng)稱的概念，并且在使用上與日本的使用意義也是一致的。學(xué)者使用“關(guān)系企業(yè)”一詞作為具有母子關(guān)系參股關(guān)系之企業(yè)聯(lián)合的統(tǒng)稱。立法也須以“關(guān)系企業(yè)”作為其關(guān)系企業(yè)法的正式名稱。

關(guān)聯(lián)企業(yè)，在我國作為一個法律術(shù)語最早出現(xiàn)于1991年7月1日起施行的《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》。該法的實施細則進一步規(guī)定，關(guān)聯(lián)企業(yè)是指與企業(yè)有以下之一關(guān)系的公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟組織：

1. 在資金經(jīng)營購銷等方面，存在直接或者間接的擁有或者控制關(guān)系；

2. 直接或間接地同為第三者所擁有或者控制；

3. 其它在利益上相關(guān)聯(lián)的關(guān)系。

綜上所述，關(guān)聯(lián)企業(yè)作為一種廣泛存在的經(jīng)濟現(xiàn)象已經(jīng)逐漸引起了法律的關(guān)注，但在法律概念和法律界定方面，關(guān)聯(lián)企業(yè)仍有進一步探討的必要。我們認為，可以試圖把關(guān)聯(lián)企業(yè)界定為：關(guān)聯(lián)企業(yè)是指企業(yè)之間為達到特定經(jīng)濟目的通過特定手段而形成的企業(yè)之間的聯(lián)合。在這里，所謂的“特定的經(jīng)濟目的”，無非是指企業(yè)之間為了追求更大的規(guī)模效益、減少風險而形成的控制關(guān)系或統(tǒng)一安排關(guān)系；所謂的“特定手段”是指通過股權(quán)參與或資本滲透、合同機制或其他手段如人事滲透、表決權(quán)協(xié)議等；所謂“企業(yè)之間的聯(lián)合”則是指具有獨立法人地位的公司企業(yè)之間的聯(lián)合?；诖?，我們可以對關(guān)聯(lián)企業(yè)這一法律概念作以下法律透視。

1. 企業(yè)是一種具有獨立法人人格的企業(yè)之間的聯(lián)合體。

首先，關(guān)聯(lián)企業(yè)中的成員企業(yè)必須具有獨立的法律人格。這是構(gòu)成關(guān)聯(lián)企業(yè)的一個不可或缺的前提條件。失去這一前提，便無關(guān)聯(lián)企業(yè)可言。關(guān)聯(lián)企業(yè)是一種由單體企業(yè)聯(lián)合起來的企業(yè)群體。這與傳統(tǒng)意義上的具有獨立法律地位的企業(yè)形態(tài)-公司是有原則性區(qū)別的。在法律上，關(guān)聯(lián)企業(yè)的成員公司保持著各自的獨立的法人地位，各自享有獨立的法律人格。也就是說，關(guān)聯(lián)企業(yè)是法律上各自獨立的成員企業(yè)所構(gòu)成的。它們之間的關(guān)系不是什么“兩級法人”或“多級法人”關(guān)系，而是平等的企業(yè)法人之間的聯(lián)合關(guān)系?；谶@一前提，關(guān)聯(lián)企業(yè)的財產(chǎn)不表現(xiàn)為企業(yè)集團作為一個整體所享有的財產(chǎn)（盡管可能存在集團財務(wù)管理），而是表現(xiàn)為各成員企業(yè)各自獨立的財產(chǎn)（盡管這種所謂的獨立的財產(chǎn)存在著事實上的關(guān)聯(lián)性和被支配性-由控制企業(yè)控制和支配）。

同時，關(guān)聯(lián)企業(yè)也沒有一個統(tǒng)一的意思機關(guān)。雖然有些企業(yè)集團設(shè)立有“總管理處”之類的機構(gòu)，但這類機構(gòu)充其量也只能發(fā)揮協(xié)調(diào)功能，不是一種意思機關(guān)。因為，關(guān)聯(lián)企業(yè)本身不是獨立法人，沒有法律人格，所以，不可能成為一個享有權(quán)利能力和行為能力的法律實在體。因而，也就不可能存在一個統(tǒng)一的意識機關(guān)。至于關(guān)聯(lián)企業(yè)中存在的統(tǒng)一管理問題，它的意思來自于支配企業(yè)。它仍是屬于某一單體企業(yè)的決策范疇，而非關(guān)聯(lián)企業(yè)的一種基于共同決策而形成的統(tǒng)一意志。

對于關(guān)聯(lián)企業(yè)本身的非法人地位問題，我們認為雖然目前在我國組建企業(yè)集團過程中確實存在著諸如足以引起經(jīng)濟生活混亂的“十個集團九個空”的奇怪現(xiàn)象，但我們并不能因此而賦予企業(yè)集團以法人資格，這不僅不符合經(jīng)濟現(xiàn)實，而且涉及到一個如何對待企業(yè)集團發(fā)展的法律政策問題。

關(guān)聯(lián)企業(yè)中各成員雖然保持著其法律上的獨立性，但其經(jīng)濟地位已經(jīng)發(fā)生了傾斜，關(guān)聯(lián)企業(yè)內(nèi)部各成員公司之間在事實上形成了不平等的支配與從屬的關(guān)系，并引發(fā)出一系列法律問題，如從屬公司的債務(wù)問題等。正因為如此，才對關(guān)聯(lián)企業(yè)中成員公司的獨立法人地位予以特別強調(diào)，它是我們關(guān)注關(guān)聯(lián)企業(yè)的起點和前提。否則，無論一個企業(yè)規(guī)模有多大，但只要它是一個獨立法人（如一個企業(yè)擁有若干分公司），而非若干獨立法人之聯(lián)合，它仍然只是一個單體企業(yè)，并不發(fā)生對現(xiàn)實法律制度的沖突問題。

其次，關(guān)聯(lián)企業(yè)是一種企業(yè)之間的聯(lián)合體。它是一種具有多元化和多層次結(jié)構(gòu)的企業(yè)聯(lián)合。在結(jié)構(gòu)關(guān)系上可歸結(jié)為控制企業(yè)和從屬企業(yè)。

上述分析提示出了關(guān)聯(lián)企業(yè)是一個獨立企業(yè)之間的聯(lián)合。它們之間在法律上是各自獨立的，但在經(jīng)濟事實上又是相互依存的，并形成一種支配與從屬的關(guān)系。正是這種支配與從屬、控制與被控制關(guān)系的存在，才展現(xiàn)出其法律上的特殊性。這是關(guān)聯(lián)企業(yè)內(nèi)部特質(zhì)所在。

2. 關(guān)聯(lián)企業(yè)是由多種聯(lián)系紐帶連結(jié)而成的企業(yè)群體

前已述及，關(guān)聯(lián)企業(yè)的成員是在法律上獨立的企業(yè)，如何才能夠形成關(guān)聯(lián)企業(yè)這樣的企業(yè)群體呢？究其原因，形成關(guān)聯(lián)企業(yè)的聯(lián)系紐帶主要有三種：

1） 資產(chǎn)聯(lián)系紐帶

資產(chǎn)聯(lián)系紐帶主要體現(xiàn)為股權(quán)參與從而在企業(yè)之間形成控股、參股關(guān)系?？毓晒就ㄟ^股權(quán)參與并進而控制子公司的業(yè)務(wù)活動。西方國家的一些大型公司、巨型公司均通過股權(quán)參與的方式擴展其業(yè)務(wù)的，從而掌握控制了一大批從屬公司，形成了一個個龐大的企業(yè)集團帝國。資產(chǎn)聯(lián)系紐帶所產(chǎn)生的后果的典型表現(xiàn)形式是控股公司（或母公司）-子公司這種結(jié)構(gòu)方式。

2） 合同維系方式

企業(yè)之間通過合同方式建立起一種關(guān)聯(lián)企業(yè)，在立法上僅見于德國。德國《股權(quán)公司法》第三篇中規(guī)定了關(guān)聯(lián)企業(yè)，其中以企業(yè)合同（enterprise Contract）方式組建關(guān)聯(lián)企業(yè)是其立法的側(cè)重點。根據(jù)該法的規(guī)定，企業(yè)合同包括控制合同、盈余轉(zhuǎn)移合同，它是指一股份公司或股份兩合公司將公司的指揮支配的權(quán)力置于另一企業(yè)成員之下負有將其全部盈余移轉(zhuǎn)給另一個企業(yè)的義務(wù)的合同。

3） 其他聯(lián)系手段

形成關(guān)聯(lián)企業(yè)的第三種聯(lián)系紐帶并非一種獨立的聯(lián)系手段，它派生于資產(chǎn)聯(lián)系紐帶。其作用主要是在既有的股權(quán)控制之下強化其控制。比如，人事滲透（interlocking directorate），即關(guān)聯(lián)企業(yè)中的控股公司向其他成員公司派出董事，經(jīng)理人員顧問等。其目的當然是加強其控制力。再如表決權(quán)協(xié)議（voting agreements），道理亦然。

3. 關(guān)聯(lián)企業(yè)的形成必定是基于特定的經(jīng)濟目的

形成關(guān)聯(lián)企業(yè)的目的和動機是復(fù)雜多樣的。一般而言，它是適應(yīng)市場經(jīng)濟和化大生產(chǎn)的重要而進行的聯(lián)合。其具體的經(jīng)濟目的和動機可能基于壟斷市場考慮，也可能是基于避免風險、降低成本，尋求合作擴大規(guī)模、逃避稅務(wù)（有些國家對關(guān)聯(lián)企業(yè)實行較為特殊的稅收優(yōu)惠）等方面的考慮；還可能是基于加強競爭能力的考慮。若單純從法律的角度來看，其目的則是一個企業(yè)通過一定的手段以達到支配控制其它企業(yè)的經(jīng)營管理的效果。

（二） 關(guān)聯(lián)企業(yè)的表現(xiàn)形式

關(guān)聯(lián)企業(yè)這一概念不僅在各國的稱謂有所不同，而且其表現(xiàn)形式也極為不一致。從企業(yè)發(fā)展史上看，曾經(jīng)出現(xiàn)過各種各樣形式的商事聯(lián)合，如卡特爾（cartel），辛迪加（syndicate），托拉斯（trust）、康采恩（Konzern）、企業(yè)集團（Groups of enterprise）和跨國公司（transnational companies）等等。這些商事聯(lián)合與我們所說的關(guān)聯(lián)企業(yè)有何聯(lián)系和區(qū)別呢？從前面我們對關(guān)聯(lián)企業(yè)的定義和特征的探究來看，我們認為，在所有這些商事聯(lián)合中，只有企業(yè)集團和康采恩才能算是比較典型的關(guān)聯(lián)企業(yè)；而卡特爾、辛迪加雖也具有關(guān)聯(lián)企業(yè)的一些特征，但卻不具有典型性。至于托拉斯，則要區(qū)別對待。這是因為托拉斯有兩種形式：一種是以控制為基礎(chǔ)的托拉斯；另一種是以完全合并為基礎(chǔ)的托拉斯。前一種托拉斯的參加者仍保持著其法律上的（形式上的）獨立性。就此而言，它屬于關(guān)聯(lián)企業(yè)這一概念范疇。就后一種托拉斯而言，由于合并各方已喪失了其法律上的獨立性而合并成為一個整體，因而，也就失去了其作為關(guān)聯(lián)企業(yè)意義的商事聯(lián)合的法律基礎(chǔ)。至于跨國公司這一概念，其本身并不表明其屬性。這要看它究竟屬于哪種結(jié)構(gòu)形式的商事聯(lián)合。不過，一般而言，跨國公司應(yīng)屬于關(guān)聯(lián)企業(yè)這一范疇。

二、 關(guān)聯(lián)的產(chǎn)生及其形成方式

（一） 中國關(guān)聯(lián)企業(yè)的產(chǎn)生和發(fā)展

簡要回顧一下中國發(fā)展的脈絡(luò)，不難發(fā)現(xiàn)，近代中國企業(yè)的發(fā)展是畸形的。中國的企業(yè)遠未完成它的歷程。60年代人們開始對經(jīng)濟體制的改革進行探討，并決定在工業(yè)、部門試辦托拉斯。③其主要目的是把托拉斯當作一種管理制度，企圖通過組建托拉斯把一些相關(guān)企業(yè)組織起來，在托拉斯內(nèi)部實行專業(yè)化協(xié)作，并對參加托拉斯的企業(yè)實行專業(yè)化協(xié)作，并對參加托拉斯的企業(yè)實行統(tǒng)一管理。因此，它是一種聯(lián)合基礎(chǔ)上的統(tǒng)一管理組織。然而，這種托拉斯并沒有達到預(yù)期的目的，個中原因，值得深思。

事實上，中國關(guān)聯(lián)企業(yè)的興起是中國改革開放的結(jié)果，其重要表現(xiàn)在于，以后，伴隨著經(jīng)濟體制改革的深入進行，企業(yè)集團也如雨后春筍般日益勃興。

以前，由于受制于經(jīng)濟行政管理體制的局限，企業(yè)之間缺橫向聯(lián)系，因此沒有產(chǎn)生企業(yè)集團的環(huán)境和土壤。以后，開始的經(jīng)濟體制改革，從發(fā)展橫向經(jīng)濟聯(lián)合和擴大企業(yè)自主權(quán)兩個方面，孕育了企業(yè)集團的誕生。中國企業(yè)集團經(jīng)過20余年的孕育和發(fā)展，不僅在數(shù)量上得到了迅速發(fā)展，而且在規(guī)范化方面也在逐漸走向成熟。企業(yè)集團在股份制改組中獲得了重大進展。在1993年，我國選擇的第一批到境外上市的9家企業(yè)中，有企業(yè)集團3家，即東方集團、渤?；ぜ瘓F、儀征化纖集團，在我國選擇的第二批到境外上市的22家企業(yè)中，有企業(yè)集團9家，如武漢鋼鐵集團、南方航空公司、東北電力集團等。盡管中國企業(yè)集團的發(fā)展在中國呈現(xiàn)出方興未艾之勢，但要達到規(guī)范化動作還有相當漫長的路要走。這主要表現(xiàn)在我國在組建企業(yè)集團的過程中存在著如下一些：

1. 業(yè)集團的組建主要是依靠行政手段而非市場力量。中國的企業(yè)歷來都是官本位的。1949年之后，中國的經(jīng)濟體制完全模仿前蘇聯(lián)的高度集權(quán)模式無疑加強了這種企業(yè)的官本位，其結(jié)果就是大量行政性公司的產(chǎn)生。我國的企業(yè)集團的形成主要就是通過行政手段組建成的，實行的是所謂“人、財、物、產(chǎn)、供、銷、黨、工、團”九統(tǒng)一，其中大多是由于政府的意志，搞“拉郞配”拼湊在一起的，企業(yè)集團內(nèi)部并沒有真正形成穩(wěn)定資產(chǎn)聯(lián)合和機制。其結(jié)果是沒有達到資源的優(yōu)化配置效果，企業(yè)集團無法發(fā)生規(guī)模經(jīng)濟的效應(yīng)。

2. 我國企業(yè)集團的組建缺乏相應(yīng)的法律機制加以規(guī)范。迄今為止，我國尚未出現(xiàn)一個正式的調(diào)整企業(yè)集團這一經(jīng)濟現(xiàn)象的法律規(guī)范。在很大程度上，企業(yè)集團的組建仍然依靠的是政策性規(guī)范，其實質(zhì)是一種行政手段。由于缺乏相應(yīng)的正式的法律規(guī)范，所以導(dǎo)致企業(yè)集團的組建混亂，許多企業(yè)集團名不符其實，把行政性公司翻牌為企業(yè)集團。名義上轉(zhuǎn)變職能，其實仍然是按照目的的模式運行。缺乏相應(yīng)的法律規(guī)定所產(chǎn)生的問題，不僅僅反映在企業(yè)集團的形成過程中，而且還發(fā)生在企業(yè)集團形成之后，缺乏對企業(yè)集團的運行中所出現(xiàn)的問題的相應(yīng)規(guī)范和應(yīng)對，典型的是如何維護企業(yè)集團中處于弱勢地位的從屬公司的利益問題，相應(yīng)地表現(xiàn)為從屬公司少數(shù)股東和債權(quán)人利益應(yīng)給予如何保護等等問題。

（二） 中國關(guān)聯(lián)企業(yè)的形成方式

嚴格地說，我國的關(guān)聯(lián)企業(yè)尚處于發(fā)展與形成階段。因此要考察的問題主要不是現(xiàn)實關(guān)聯(lián)企業(yè)是如何形成的（這一點與西方發(fā)達國家顯有不同），而是要從立法角度考察，通過何種方式來組建關(guān)聯(lián)企業(yè)，這對于的中國企業(yè)來說顯得尤為重要。通常認為，我國關(guān)聯(lián)企業(yè)的形成要符合市場經(jīng)濟的，充分依靠市場的力量來組建我國的關(guān)聯(lián)企業(yè)，而不能再沿用原來的那種行政手段來組建企業(yè)集團。這是我國的現(xiàn)實國情決定的，就關(guān)聯(lián)企業(yè)的形成而言，應(yīng)該主要通過資本參與，合同維系以及由資本參與衍生出來的控制權(quán)的出售、表決權(quán)協(xié)議，人事連鎖等方式而聯(lián)系起來。

三、 關(guān)聯(lián)企業(yè)對現(xiàn)行法律的挑戰(zhàn)及其法律對策

（一） 關(guān)聯(lián)企業(yè)對現(xiàn)行法律的挑戰(zhàn)

關(guān)聯(lián)企業(yè)的出現(xiàn)和篷勃發(fā)展對現(xiàn)行法律的日益明顯，并產(chǎn)生了許多新的問題。

1. 公司法上的問題

由于關(guān)聯(lián)企業(yè)中支配與控制因素的存在，在公司法上出現(xiàn)兩大問題：其一是如何保護從屬公司債權(quán)人利益問題？其二是如何保護從屬公司及其少數(shù)股東的利益的問題。

第一、從屬公司債權(quán)人利益保護問題。在控制公司指揮控制之下，從屬公司雖然在法律上是獨立的主體，但在經(jīng)濟上卻部分或全部地喪失了其自主性。因此，從屬公司的經(jīng)營往往不是為了其自身利益，而是為了控制企業(yè)或關(guān)聯(lián)企業(yè)整體利益，從屬公司的營業(yè)計劃也常常是整體關(guān)聯(lián)企業(yè)營業(yè)計劃中的一部分或者一個環(huán)節(jié)而已。從屬公司的人力、財力、物力常常被利用來作為追求整體關(guān)聯(lián)企業(yè)或控制企業(yè)的利益的資源和工具，在特定情況下，從屬公司的設(shè)立往往只是為了增進另一家“模范公司”經(jīng)營或營業(yè)利潤而已。

然而，從屬公司本身又是法律上獨立的民事主體，可以與第三人進行交易而承擔相應(yīng)的民事責任。因而，從屬公司資產(chǎn)的減少勢必影響從屬公司債權(quán)人的利益。如果公司或某一關(guān)聯(lián)企業(yè)成員公司為了要逃避債務(wù)而把資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到另外一家成員公司，則從屬公司債權(quán)人的利益將受到不利的影響。

第二、從屬公司及其少數(shù)股東的利益保護問題。從屬公司常常是為控制企業(yè)利益而經(jīng)營和服務(wù)的，從屬公司的利益因此受到損害就不可避免，從屬公司的少數(shù)股東的利益亦因之受到損害。上，控制股東的利益也必將受到損害，但實際上，控制公司在從屬公司中所受到的損害，可以從其他成員企業(yè)直接獲得的利益中獲得補償。因此，從屬公司股東中最后受到不利影響的必然只是少數(shù)股東。

2. 證券法的問題

與關(guān)聯(lián)企業(yè)有關(guān)的關(guān)聯(lián)企業(yè)問題是內(nèi)部人交易問題?？刂乒就ǔ？梢岳盟鼘膶俟境钟械谋頉Q權(quán)取得董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理人的地位，因而，控制公司可以左右從屬公司的經(jīng)營決策，并有機會獲得從屬公司內(nèi)部的消息，如果控制公司利用這些內(nèi)部消息從事買賣從屬公司的股票或從事其他（也有損于從屬公司的利益的行為，則控制公司可能獲得利益，但卻損害了從屬公司的利益。因此，從證券法的觀點來看，就產(chǎn)生了如何規(guī)范內(nèi)部人交易，從而保護少數(shù)股東的權(quán)益的問題）。

3. 稅法上的問題

稅法上所出現(xiàn)的問題主要是“非常規(guī)交易”，由于控制因素的存在，在控制公司和從屬公司進行交易的時候，或者在關(guān)聯(lián)企業(yè)內(nèi)部成員公司之間進行交易的時候，控股公司可以操縱交易的條件進而調(diào)整從屬公司與控制公司之間、關(guān)聯(lián)企業(yè)內(nèi)部成員之間利益或虧損以達到逃稅的目的。因此，稅法上即產(chǎn)生如何規(guī)范關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的“非常規(guī)交易”，以防規(guī)避稅務(wù)法律政策。

4. 反壟斷法上的問題

關(guān)聯(lián)企業(yè)的重大特點在于統(tǒng)一管理經(jīng)營，它們相互之間對產(chǎn)量價格與人事調(diào)動等事項往往存在著某種程度的協(xié)議。因此，在關(guān)聯(lián)企業(yè)內(nèi)部之間常常不存在實質(zhì)性的競爭。這種對于自由競爭的限制產(chǎn)生了壟斷的法律問題。

我國現(xiàn)行法律涉及關(guān)聯(lián)企業(yè)的規(guī)定僅見于稅法，我國的證券法對“上市公司的收購”做了規(guī)定。我國的公司法規(guī)定了轉(zhuǎn)投資行為、子公司的法律地位問題。此外，財政部于1997年5月22日頒發(fā)了《企業(yè)準則-關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的批露》及《企業(yè)會計準則――關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的批露指南》。但若從建立系統(tǒng)的關(guān)聯(lián)企業(yè)法律制度這一角度來考察，基本上可以說，我國法律還處于無意識的空白階段。

（二）中國關(guān)聯(lián)企業(yè)的法律對策

篇4

一、擴大并明確"投資"定義的范圍

相對于前期的條約，新一資條約還是擴大了投資的范圍。如以中德條約為例，概括規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)，將"商業(yè)秘密"和"商譽"列為受保護的財產(chǎn)，此外還擴大了特許權(quán)的范圍，除礦產(chǎn)權(quán)外，增加了耕作、開采自然資源的特許權(quán)，間接投資也受到保護等。中葡投資協(xié)定明確將"在一方境內(nèi)根據(jù)其法律法規(guī)，按照租賃協(xié)議置于承租人支配之下的貨物"視為投資。

二、強調(diào)對直接投資保護的意圖

我國對外投資協(xié)議一般列舉了5類受保護的投資資產(chǎn)形式，采取的是"基于資產(chǎn)"的投資定義，但也將這種資產(chǎn)與企業(yè)管理聯(lián)系，體現(xiàn)了我國強調(diào)對直接投資保護的意圖。如2003年中德投資協(xié)定議定書特別規(guī)定："投資，系指為了企業(yè)建立持續(xù)的經(jīng)濟關(guān)系，尤其是那些能夠?qū)ζ髽I(yè)的管理產(chǎn)生有效影響的投資。"

三、明確將間接投資納入保護范圍

中德投資協(xié)定第一條："投資"一詞系指締約一方投資者在締約另一方境內(nèi)直接或間接投入的各種財產(chǎn)，包括但不限于……。"議定書第一條第（二）款："間接投資"系指締約一方的投資者通過其完全或部分擁有的、住所在締約另一方境內(nèi)的公司所作的投資。中葡投資協(xié)定第一條："投資"一詞系指一方投資者在另一方領(lǐng)土內(nèi)直接或者間接投入的各種財產(chǎn)……。

四、強調(diào)外國投資者實際控制的公司的投資視為其在華投資

中德投資協(xié)定議定書第一條第（二）款："間接投資"系指締約一方的投資者通過其完全或部分擁有的、住所在締約另一方境內(nèi)的公司所作的投資。中荷投資協(xié)定議定書第一條：協(xié)定第一條第一款所述"投資"一詞包括由締約一方投資者擁有或控制的第三國法人在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)依照后者的法律法規(guī)已經(jīng)進行的投資。中西投資協(xié)定第一條第二款規(guī)定：在締約一方的領(lǐng)土內(nèi)，締約另一方的投資者依據(jù)締約一方的法律法規(guī)，并通過其實際擁有或控制的締約一方的公司所作的投資應(yīng)同樣視為締約另一方投資者所作的投資。

中國正一步步放開外商投資的領(lǐng)域，但同其他很多國家一樣，根據(jù)國家產(chǎn)業(yè)政策和宏觀經(jīng)濟調(diào)控的需要，國家發(fā)展和改革委員會與商務(wù)部聯(lián)合頒布《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》指導(dǎo)審批外商投資項目，可見我國仍限制和禁止外商投資某些產(chǎn)業(yè)。盡管外商在華直接投資有產(chǎn)業(yè)限制，但為實現(xiàn)最終的投資或收益目的，外商仍可以通過一定方式逾越產(chǎn)業(yè)限制。外商直接投資某產(chǎn)業(yè)在法律或政策層面上受到限制，但是可以通過在中國設(shè)立經(jīng)營另一可通過審批的產(chǎn)業(yè)的子公司獲得中國法人資格，然后再通過該子公司去投資于目標產(chǎn)業(yè)。轉(zhuǎn)投資方式主要形成了投資公司與被投資公司、再投資公司等之間的關(guān)系。目前很多外資通過控股方式轉(zhuǎn)投資進入限制產(chǎn)業(yè)，直接或間接擁有或者控制目標產(chǎn)業(yè)公司，形成一系列的關(guān)聯(lián)企業(yè)群體。特別在現(xiàn)今公司控制權(quán)變動頻繁，強調(diào)外國投資者實際控制的公司的投資為其在華投資在一些外國投資者借間接控股規(guī)避東道國強制性法律規(guī)定時顯得尤為必要。

五、資產(chǎn)符合東道國法律要求的規(guī)定有所削弱

通常，中外雙邊投資條約中對"投資"一詞的界定系指"締約一方投資者依照締約另一方的法律和法規(guī)在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)所投入的各種財產(chǎn)……。"如中俄、中韓、中西、中-羅馬尼亞、中-古巴、中-墨西哥、中印、中-馬達加斯加、中-馬耳他等。但近些年出現(xiàn)了削弱此規(guī)定的趨勢，去除了"依照締約另一方的法律和法規(guī)"的表述。如中法投資協(xié)定中："投資"一詞系指締約一方投資者在締約另一方領(lǐng)土或海域內(nèi)所投入的各種財產(chǎn)……；中德投資協(xié)定："投資"一詞系指締約一方投資者在締約另一方境內(nèi)直接或間接投入的各種財產(chǎn)……

自80年代以來，發(fā)展中國家對外資的管理都不同程度地從限制到逐步開放，正如"晚近國際投資協(xié)定中'投資'定義的擴大是市場邏輯的必然結(jié)果，是國際投資法價值取向的反映。"①表現(xiàn)為從放松外資準入限制到取消強制性減少外資股權(quán)的規(guī)定，從簡化和逐步廢除審批要求到放寬資本和利潤的匯出限制，從放棄卡爾沃主義要求的投資爭議當?shù)亟鉀Q到推行國民待遇，種種跡象表明發(fā)展中國家外資法在朝著自由化方向趨同。在雙邊投資條約中的表現(xiàn)之一，即是對"投資"的寬泛定義。但無論多寬泛的定義，均強調(diào)投資符合東道國的法律法規(guī)，受BITs保護的投資必須是東道國所批準或允許的投資，這是資本輸入過的表現(xiàn)，也是該項投資得到BITs保護的基本前提。通過規(guī)定投資符合東道國的法律是限制"投資"范圍的方式，聲明協(xié)定應(yīng)與東道國的法律和規(guī)章制度相一致，這就將雙邊投資協(xié)定置于國內(nèi)法規(guī)的約束之下。

依照中國關(guān)于舉辦外商投資企業(yè)的法律和法規(guī)，外國投資者在中國境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)可以投入的資本形式有貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)或非專利技術(shù)、在中國賺得的利潤、其他財產(chǎn)權(quán)利等。但"其他財產(chǎn)權(quán)利"包括哪些權(quán)利，法律并未提及，我們認為，對"其他財產(chǎn)權(quán)利"，應(yīng)結(jié)合我國與外國簽訂的關(guān)于保護和促進投資的雙邊協(xié)定中關(guān)于"投資"一詞含義的說明來理解。改革開放以來，我國的法制建設(shè)取得巨大成就，由于法律規(guī)范本身的局限性等原因，法律滯后于社會生活的需要，例如被發(fā)達國家稱之為"形象權(quán)"或"商品化權(quán)"的民事權(quán)利在我國還是一項"嶄新"的權(quán)利，尚未被我國法律所規(guī)制，在理論界也無定論。如果外商以我國尚未立法確定的"其他財產(chǎn)權(quán)利"作為投資，可能在準入階段會被主管部分"過濾排除"，但一旦通過驗資成為投資的財產(chǎn)，即受雙邊投資條約的保護，保護標準顯然高于國內(nèi)投資者的此種權(quán)利的保護標準，又是一處"超國民待遇"，對國內(nèi)投資者有所不公。同時也增加了被訴至國際投資仲裁庭的風險。因此，我們認為"投資"定義中的資產(chǎn)符合東道國法律要求的規(guī)定不宜大范圍的削弱。

我們認為，中國目前適合采取兩種方式界定投資，即針對設(shè)立前和設(shè)立后分別采取不同的定義方式，同時明確投資設(shè)立的時間；設(shè)立前僅僅包括直接投資，以保留我國對外資的審查權(quán)；設(shè)立后，采取寬泛的財產(chǎn)定義，以保護設(shè)立在當?shù)氐钠髽I(yè)。在條約保護的投資范圍方面應(yīng)該增加一個限制條件，即規(guī)定只有那些符合投資特征的資產(chǎn)才受中外投資條約的保護，并明確投資的各項特征；并將保護的投資限于對東道國經(jīng)濟健康發(fā)展有利的外國投資。

注釋：

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關(guān)鍵詞 校企合作；重疊共識；合理分歧；利益交換；立法

中圖分類號 G719.20 文獻標識碼 A 文章編號 1008-3219（2012）10-0060-03

一、問題的提出

伴隨我國職業(yè)教育的蓬勃發(fā)展，職業(yè)教育校企合作也得到了深入研究與發(fā)展，與此同時，國家立法方面也有了積極動向。在《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020年）》中，首次提出了 “制定促進校企合作辦學(xué)法規(guī)，促進校企合作制度化”的指導(dǎo)性意見?！秾幉ㄊ新殬I(yè)教育校企合作促進條例》開地方校企合作促進立法之先河，對促進國家及各地校企合作立法具有一定的示范意義。盡管有了前述的觀念轉(zhuǎn)變和法律制度創(chuàng)新，但是制約職業(yè)教育校企合作發(fā)展的許多因素在制度上并沒有根本的改觀，立法缺位、體制不順的問題依然存在，同時在實踐上亦未能解決“校熱企冷”等現(xiàn)實困難。

法治的精義應(yīng)包含兩重含義：一是已成立的法律獲得普遍的服從，二是大家所服從的法律應(yīng)該本身是制訂得良好的法律[1]。校企合作的根本要義應(yīng)在于合作，合作的基礎(chǔ)在于取得共識。如果校企合作立法僅僅是政府和學(xué)校單方面或在與企業(yè)有限溝通的情況下進行的，而非通過自主、平等和公正的溝通協(xié)商機制，使校企合作主體的多元利益要求和互競的價值訴求得以相互理解、認同而形成共識，以共識為基礎(chǔ)而制定，那么這種法律制度就不可能實現(xiàn)對校企合作多元利益主體的有效整合，也不可能獲得普遍的服從，就不能稱之為良好的法律。

校企合作法律應(yīng)是一種建立在共識基礎(chǔ)上的法律范式，能否在校企合作多元主體共識的基礎(chǔ)上進行校企合作的法律制度設(shè)計，應(yīng)為校企合作立法的關(guān)鍵。本文試圖運用重疊共識理論，明確校、企雙方的合理分歧與重疊共識，以及校企利益交換對達成共識的作用，同時論述以上分歧與共識對校企合作立法的影響。

二、校企合作立法目的應(yīng)涵蓋校企雙方目標的合理分歧

“合理分歧”是美國哲學(xué)家羅爾斯“重疊共識”理論的核心概念之一。羅爾斯認為，有些分歧的產(chǎn)生，完全可能并非是由觀點分歧者的偏見、無知、自私、盲目、自欺欺人等原因所造成的。在正常的政治生活中，在人們行使自己的理性能力和判斷能力的過程中，目的與手段的關(guān)系、對各自主張的評價、理論能力的運用、所利用的證據(jù)等都相當復(fù)雜，與這些復(fù)雜性相聯(lián)系，與概念的模糊性、規(guī)范的多樣性和社會空間的有限性等因素相聯(lián)系，存在著許多不可能完全克服的困難，羅爾斯把這些困難稱為“判斷的負擔”；因為有這些負擔，即使是非常理性的人們，也會對同一個問題作出不同判斷；“具有充分理性能力的、誠心誠意的人們，哪怕在自由討論之后，也不能指望他們都將達到同樣的結(jié)論?！盵2]

在校企合作中，學(xué)校的目標通常是：通過校企合作共建實習基地，為學(xué)生提供實習條件，推進雙師培養(yǎng)和專業(yè)與課程改革等；企業(yè)則希望在校企合作中達成以下目標：獲得技術(shù)支持、進行合作科研開發(fā)、員工培訓(xùn)、未來穩(wěn)定的用工來源和贏得社會聲譽等。

學(xué)校和企業(yè)的目標即使是從表面上看也存在重大分歧。有研究者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了這些分歧，并認定正是這些根本性的分歧導(dǎo)致校企合作雙方不能通力合作、協(xié)調(diào)一致地推進校企合作的深度融合，而消除分歧將有助于推動校企合作的發(fā)展。至于產(chǎn)生分歧的原因，指責學(xué)校“單純”“自利”者有之，不滿企業(yè)“功利”“短視”者亦有之。然而，學(xué)校、企業(yè)等在校企合作問題上的分歧實際是無可指責的，校企合作雙方所追求的目標無論分歧如何巨大，均應(yīng)屬于合理分歧。

（一）企業(yè)目標的合理性

“公司在國家宏觀調(diào)控下，按照市場需求自主組織生產(chǎn)經(jīng)營，以提高經(jīng)濟效益、勞動生產(chǎn)率和實現(xiàn)資產(chǎn)保值增值為目的”，這是我國《公司法》第五條第二款關(guān)于公司目的的規(guī)定。盈利是公司（企業(yè)）的本位目的，營利性是公司（企業(yè)）的首要特征。這一點不僅是絕大多數(shù)學(xué)者的共識，而且是我國《公司法》所確定的公司的法定目的。企業(yè)在參與校企合作、確定校企合作目標時，出于其追逐利潤的本性，自然會將校企合作與其盈利目的緊密結(jié)合。不管以什么名義，包括以“社會責任”的名義，強迫企業(yè)不求利潤甚至以犧牲利潤為代價參與校企合作，都是不可能達到的。因為”只求耕耘不問收獲”從來都不是企業(yè)的正常思維模式。

（二）學(xué)校目標的合理性

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關(guān)鍵詞：金融消費者 投資者 消費者

金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營的趨勢催生了金融消費者概念的形成和發(fā)展，并日益引起學(xué)界和法律界的廣泛理解和認同。金融消費者為了滿足個人的金融消費需求，開始介入金融市場購買金融產(chǎn)品，并廣泛地接受金融服務(wù)者所提供的各類金融服務(wù)。同時，作為現(xiàn)代金融法制化發(fā)展日益關(guān)注的核心，金融消費者這一概念也逐步進入到各國金融立法、司法、監(jiān)管部門的視野。

不同國家和地區(qū)法律的界定

（一）美國

1999年，美國以放松金融管制為目的的《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》對消費者定義是：“為個人、家庭成員或家務(wù)目的而從金融機構(gòu)得到金融產(chǎn)品或服務(wù)的個人”，且增加了大量有關(guān)隱私權(quán)保護、ATM服務(wù)收費、社區(qū)金融服務(wù)等金融消費者保護條款。同時，該法對另一概念“金融機構(gòu)客戶”則界定為“與銀行有不斷業(yè)務(wù)關(guān)系的消費者”。美國2000年《消費者財務(wù)隱私保密最終規(guī)則》則進一步規(guī)定受保護主體有一般的消費者和客戶兩類。其中，消費者是指從銀行已經(jīng)獲得或正在申請獲得金融商品或服務(wù)的家庭消費者個人（包括個人的合法代表）；客戶則是指已經(jīng)與銀行有實際業(yè)務(wù)關(guān)系的消費者。從立法本意來看，美國法律基于隱私權(quán)保護的角度考慮，將消費者與銀行之間的關(guān)系狀態(tài)作為依據(jù)，對消費者和客戶區(qū)別對待。同時，美國對金融消費者概念的界定，具有一定的開放性，雖然沒有將投資者納入金融消費者的范圍，但是，可以將個人投資行為的目的解釋為為了個人、家庭或者家務(wù)的目的。不過，美國的立法沒有將法人排除在金融消費者之外。

次貸危機后，美國金融監(jiān)管改革將金融消費者保護提到前所未有的高度。2010年7月22日，美國聯(lián)邦儲備委員會通過的《多德-弗蘭克華爾街改革和個人消費者保護法案》（簡稱《美國金融改革法案》）中明確將加強對金融消費者的保護作為金融監(jiān)管的首要目標，金融消費者被界定為“消費用于個人、家庭、家用為目的的任何金融產(chǎn)品和服務(wù)的自然人或代表該自然人的經(jīng)紀人、受托人或人”。

（二）英國

英國2001年12月開始實施了《2000年金融服務(wù)和市場法》，其將金融消費者界定為“貿(mào)易、商業(yè)、職業(yè)目的之外接受金融服務(wù)的任何自然人”，且界定金融消費者的一個重要原則是“消費者要對他的需求負責”，且在確定對消費者應(yīng)提供的保護程度時，區(qū)分了不同類型的消費者，即：專業(yè)消費者和非專業(yè)消費者（例如，普通民眾），并特別規(guī)定了非專業(yè)消費者所需要的保護程度（低于專業(yè)消費者）。

（三）澳大利亞

澳大利亞在金融制度方面，深受英國的影響。2002年3月，澳大利亞頒布了《金融服務(wù)改革法令》，該法令以消費者作為指導(dǎo)原則對澳大利亞的金融制度做出了重大改革，建立健全了以加強消費者保障、促進市場健全性為核心的監(jiān)管架構(gòu)。

2008年7月，澳大利亞將原有的銀行和金融服務(wù)督察機構(gòu)（BFSO）、金融行業(yè)申訴服務(wù)機構(gòu)（FICS）、保險督察服務(wù)機構(gòu)（IOS）合并為一個獨立的爭議解決服務(wù)機構(gòu)：金融督察服務(wù)機構(gòu)（FOS）。但與英國不同，澳大利亞的FOS并沒有強制性管轄，只是自愿性管轄，即：只有金融機構(gòu)選擇加入澳大利亞證券和投資委員會批準的“外部爭議解決計劃”，才能成為FOS的成員，金融消費者與該金融機構(gòu)的爭議才提交FOS處理。其中，第一，對于消費者和銀行間的爭議，F(xiàn)OS受理消費者的情況包括：爭議由持有參與“外部爭議解決計劃”的銀行和其附屬機構(gòu)的金融服務(wù)產(chǎn)生、消費者是一個個人或小企業(yè)或爭議金額不超過28萬澳元；第二，對于消費者與保險公司的爭議，F(xiàn)OS受理的情況包括：持有參與“外部爭議解決計劃”的保險公司的保單的金融消費者、持有參與“外部爭議解決計劃”的保險公司的保單的受益人、特定的小企業(yè)、特定的乘客等；第三，對于消費者與信托基金的爭議，F(xiàn)OS受理的情況包括：爭議由參與“外部爭議解決計劃”的信托公司和金融服務(wù)提供者提供的金融服務(wù)產(chǎn)生、消費者是一個個人或小企業(yè)、損失不超過28萬澳元等。可見，澳大利亞雖然沒有對金融消費者給予統(tǒng)一、明確界定，但將其范圍限定在“個人或小企業(yè)”。

（四）日本

日本對金融消費者這一概念有明確的法律定義。2001年4月實施《日本金融商品銷售法》，該法第1條明確規(guī)定：“本法對金融商品銷售業(yè)者等在銷售金融商品時對顧客應(yīng)說明的事項，以及金融商品銷售業(yè)者等對顧客未說明有關(guān)事項而使該顧客出現(xiàn)損害時金融商品銷售業(yè)者等的損害賠償責任，以及為確保金融商品銷售業(yè)者等所實施的涉及金融商品銷售等的勸誘的適當性的措施予以規(guī)定，以保護顧客利益，維護國民經(jīng)濟的健全發(fā)展為目的”。同時，該法將金融消費者定義為“信息處于弱勢一方的當事人，即在金融商品交易時，相對于金融機構(gòu)的專業(yè)知識，一般無論是自然人或法人，基本上屬于信息弱勢一方當事人”?？梢姡摲▽⑾M者的保護延伸至投資者，且突破了自然人的資格限制，將保護主體擴展至法人。此外，日本立法還對“金融商品”進行了明確界定，將“證券”擴展為“金融商品”，體現(xiàn)了金融統(tǒng)和立法的理念。

（五）韓國

韓國《證券市場和金融投資服務(wù)法》根據(jù)風險承受能力的差異和投資總資產(chǎn)規(guī)模將金融投資領(lǐng)域的投資者劃分為非專業(yè)投資者和專業(yè)投資者。專業(yè)投資者包括金融機構(gòu)、大公司、政府機構(gòu)和國際組織。凡符合一定條件的個人，包括交易經(jīng)驗和資產(chǎn)規(guī)模的，也可以成為專業(yè)投資者；非專業(yè)投資者指其他個人和不屬于專業(yè)投資者的公司。該法同時規(guī)定對于非專業(yè)投資者應(yīng)給予和專業(yè)投資者不同的保護。

（六）中國香港特別行政區(qū)

作為普通法系地區(qū)之一的中國香港目前并沒有指定保護消費者權(quán)益的綜合法典，而是按消費者需求保護的不同范圍分別制定單行規(guī)范性文件，如《消費品安全條例》、《商品售賣條例》、《服務(wù)提供（隱含條款）條例》、《不合情理條約條例》、《不安全產(chǎn)品的民事法律責任條例》等，且這些單行規(guī)范性文件主要規(guī)定保護消費者權(quán)益的一般原則，遇到特殊的消費者權(quán)益爭議案件，則可通過司法判例來予以解決，維護消費者的合法權(quán)益。同時，中國香港并不是通過消費者權(quán)益保護法來明確規(guī)定消費者的權(quán)力，而是通過消費者委員會等消費者權(quán)益保護機構(gòu)來公布消費者的權(quán)力。在這一前提下，中國香港并沒有統(tǒng)一且明確的金融消費者概念，也是將其分散在各行業(yè)內(nèi)進行界定。如，《銀行業(yè)條例》明確提出其目標是“提供措施以保障存款人”。

（七）新加坡

新加坡未對金融消費者這一概念進行統(tǒng)一、明確界定，僅將其作為各行業(yè)的“消費者”或“客戶”對待。2009年新加坡金融管理局頒布的《公平交易指引》，明確了董事會和高級管理層在金融產(chǎn)品涉及選擇、營銷推廣、咨詢顧問、售后服務(wù)和投訴處理等方面對消費者負有公平對待的職責。

我國法律的界定

從法律文本上看，金融消費者并不是我國的法律概念。1993年《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》是我國第一部以消費者為保護對象的專門立法，但并沒有對消費者做出明確定義，該法第2條規(guī)定“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受到法律保護”，回避了消費者是否包含社會組織、法人團體等組織在內(nèi)的問題。

由于長期的金融立法分業(yè)規(guī)定，我國傳統(tǒng)金融法上通常不采用“消費者”的概念，而是用“客戶”、“存款人”、“投資人”、“股東”、“持有人”、“投保人”、“被保險人”、“受益者”等概念，將消費限定在生活消費之內(nèi)，并且將投資者與消費者明顯區(qū)分。隨著消費者概念外延的不斷擴大，以及人們需求的不斷多樣化，傳統(tǒng)消費者概念的局限性也不斷的暴露，其操作性也越來越受到挑戰(zhàn)。

2006年12月銀監(jiān)會頒布的《商業(yè)銀行金融創(chuàng)新指引》中首次使用“金融消費者”這一概念，但未對其進行明確的概念界定。該指引第一章第四條規(guī)定“金融創(chuàng)新是商業(yè)銀行以客戶為中心，以市場為導(dǎo)向，不斷提高自主創(chuàng)新能力和風險管理能力，有效提升核心競爭力，更好地滿足金融消費者和投資者日益增長的需求，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的重要組成部分”，同時，該指引還在第四章專門規(guī)定了“客戶利益保護”的相關(guān)規(guī)則。2009年9月23日，為進一步推動我國金融領(lǐng)域消費者保護和教育事業(yè)，中國銀監(jiān)會召開了金融領(lǐng)域“公平對待消費者”項目啟動會，旨在推動銀行業(yè)金融機構(gòu)積極采取行動，更好地維護金融消費者權(quán)益，開展消費者教育，促進我國銀行業(yè)的和諧健康發(fā)展。

但是，現(xiàn)階段我國各金融領(lǐng)域的部門法仍未提出“金融消費者”這一概念，僅僅是將其作為在銀行、證券、保險、基金、信托等金融領(lǐng)域購買相關(guān)商品、接受相關(guān)服務(wù)的自然人；同時，我國包括監(jiān)管機構(gòu)在內(nèi)的實務(wù)部門針對金融消費者問題的態(tài)度仍不明確，對哪些行為屬于金融消費行為也沒有一致的意見。央行、銀監(jiān)會等監(jiān)管部門雖均在強調(diào)“注重對金融消費者權(quán)益保護”，但在金融消費者保護的立法仍屬空白，對金融消費者保護的途徑也主要是銀行法、證券法、保險法等各部門法分別調(diào)整規(guī)定。

結(jié)論

從各國對金融消費者的立法和實踐中可以看出，金融消費者所具有的一般特征主要體現(xiàn)在：一是金融消費者是為非行業(yè)或職業(yè)目的而購買金融產(chǎn)品或接受金融服務(wù)的自然人；二是金融消費者的消費交易行為大多發(fā)生在商品或服務(wù)的提供者或經(jīng)營者的經(jīng)營過程中。同時，“金融消費者”在我國還不是一個法律概念，其定義在理論和實務(wù)中仍存在諸多爭議，內(nèi)涵和外延也并不明確，但其爭論的焦點主要集中在兩點：一是金融消費者的主體是否僅限于自然人？二是購買投資性金融產(chǎn)品的消費者是否可以稱為“金融消費者”。針對這兩個關(guān)鍵問題，筆者認為，首先，金融消費者仍屬于消費者范疇，應(yīng)具備消費者的“主體是自然人”這一基本特征；其次，“投資者”通常是指具有一定資金來源，從事投資活動，對投資收益享有所有權(quán)并承擔投資風險的社會成員，包括機構(gòu)投資者和自然人投資者?！拔覀冊诎训姐y行存款，或者與保險公司簽訂保險合同的個人描述成消費者可能沒什么困難，但是當我們將投資者也視為消費者時往往面臨障礙（何穎，2008）”，且由于投資者本身由于有諸如《證券法》、《證券投資基金法》等法律法規(guī)的保護，從近期來看，應(yīng)主要以非投資者的金融消費者保護為主。故，金融消費者應(yīng)被定義為“購買或使用金融機構(gòu)提供的金融商品，以非投資為目的，當前或曾經(jīng)享受過金融機構(gòu)提供的金融服務(wù)的自然人”。此外，從長遠來看，金融消費者不應(yīng)僅包括當前正接受金融服務(wù)、購買金融產(chǎn)品的個人消費主體，也應(yīng)包括潛在的交易主體和與金融機構(gòu)曾有過業(yè)務(wù)關(guān)系的個人消費主體。

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張冶鋼

公司是現(xiàn)代市場經(jīng)濟活動的重要主體，健全和完善公司法律制度是實現(xiàn)社會主義法治經(jīng)濟的本質(zhì)要求。我國現(xiàn)行公司法、相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章及司法解釋，在對公司清算責任的立法設(shè)計上，體現(xiàn)了鼓勵公司主體參與市場競爭、促進企業(yè)發(fā)展的指導(dǎo)思想，對建立現(xiàn)代企業(yè)制度具有積極深刻的意義。但隨著商品經(jīng)濟的深入發(fā)展，現(xiàn)行本文轉(zhuǎn)載自的清算法律制度在一定程度上弱化和忽視了對公司債權(quán)人合法權(quán)益的切實保護，司法實踐中，空殼公司比比皆是，違規(guī)清算見怪不怪，公司被吊銷執(zhí)照、被撤銷、停擺歇業(yè)的，義務(wù)人卻以有限責任為由公然逃廢債務(wù)，法律制度對此有空白之處，各地實務(wù)操作各不相同，在本文筆者主要對公司非破產(chǎn)清算有關(guān)責任進行粗淺探討，誠懇請教百家名師，以求指正。

一、公司非破產(chǎn)清算的性質(zhì)及法律效果

公司清算是指為解散公司而清理債權(quán)債務(wù)，分配剩余財產(chǎn)，了給公司各類法律關(guān)系，從而使公司歸于消滅的程序和制度。它與解散是不同的概念，解散是指已成立的公司基于一定的事由而喪失營業(yè)能力，除因合并和分立外，公司解散應(yīng)當依照公司法規(guī)定的事由進行清算，才是合法地歸于消滅，因此解散是一種法律事實，它構(gòu)成法人消滅的原因和條件，清算則是一種法律程序和制度，它構(gòu)成法人消滅的過程。解散是清算的前提，清算是解散的結(jié)果。解散僅為法人權(quán)利能力喪失之原因，而非徑直使其權(quán)利能力消滅。公司清算分為兩種，即破產(chǎn)清算和非破產(chǎn)清算，破產(chǎn)清算是依公司宣告破產(chǎn)的特定情形，對破產(chǎn)財產(chǎn)進行清理結(jié)算。當前除了《公司法》之外，還有專門的企業(yè)破產(chǎn)法和相關(guān)司法解釋予以規(guī)范，清算程序較之嚴謹，筆者在此不作贅述。非破產(chǎn)清算又分為普通清算和特別清算，普通清算即公司自行清算，是公司在沒有法院干預(yù)和債權(quán)人參與的情況下，通過清算人自主自覺的行為進行清算，而特別清算則是指在某些法定的特殊情形下，通常為清算遇有顯著障礙時或者存在可能損害債權(quán)人利益的情形下適用的清算程序。我國《公司法》等法規(guī)對特別清算僅作只言片語的原則規(guī)定，使司法實踐中的清算幾乎處于無據(jù)可依的狀態(tài)。普通清算對清算人自覺履行清算義務(wù)提出了很高的標準，要求公司雖不能正常經(jīng)營下去將要終止其法人資格，但應(yīng)最大誠信地支付清算費用、支付職工工資和勞動保險費用、繳納所欠稅款、清償公司全部債務(wù)，這種清算的主要目的往往卻是保護公司債權(quán)人的利益和穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，故無法促使清算責任人認真積極地完成清算職責。

公司清算是公司法中債權(quán)人利益保護的最后一道屏障，但在當前企業(yè)清算的過程中，部分公司鉆法律不健全的空子，欺騙債權(quán)人，損害國家、集體等債權(quán)人的合法利益，以達到逃避債務(wù)的目的，謂之“有限責任免除債務(wù)”，俗稱“清算欺詐”。這種現(xiàn)象嚴重地背離了設(shè)立公司清算制度的宗旨，出現(xiàn)了“窮廟宇，富和尚”的怪事，故很有必要研究制裁和預(yù)防此類違規(guī)清算行為。

二、公司非破產(chǎn)清算現(xiàn)行制度的缺陷評析

（一）現(xiàn)行制度對公司應(yīng)進行清算的情形規(guī)定得不夠具體

《民法通則》第40條規(guī)定“法人終止，應(yīng)當進行清算，停止清算范圍外的活動”，第45條“企業(yè)法人由于下列原因之一終止：（1）依法被撤銷；（2）解散；（3）依法宣告破產(chǎn)；（4）其他原因”，《公司法》第191條、192條規(guī)定了公司自主解散和被撤銷時應(yīng)進行清算?！镀髽I(yè)法人登記管理條例》第33條規(guī)定，企業(yè)法人被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，其債權(quán)債務(wù)由主管部門或者清算組織負責清理?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法實施條例》規(guī)定了合營企業(yè)解散和清算的相關(guān)內(nèi)容。《外商投資企業(yè)清算辦法》規(guī)定了外商投資企業(yè)清算的具體方式和相關(guān)操作規(guī)程。但這些應(yīng)進行清算的情形規(guī)定得仍不夠具體，共同點均是指解散應(yīng)當進行清算，如前述解散是指已成立的公司基于一定的事由而喪失營業(yè)能力，是將公司趨于消滅的法律行為，與之涵義相近的還有“吊銷執(zhí)照”、“撤銷”、“關(guān)閉”、“倒閉”、“歇業(yè)”、“終止”、“注銷”等詞義，“吊銷”，根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，是指公司登記機關(guān)在公司違反法律、行政法規(guī)時，實施收回、取消其經(jīng)營資格的行政處罰行為，常與營業(yè)執(zhí)照、執(zhí)業(yè)許可證、經(jīng)營資質(zhì)等搭配使用；“撤銷”是指公司上級主管部門在其違法時責令關(guān)閉，或由于公司處于嚴重經(jīng)營困難而被主管部門強制撤銷，隨主管部門的意志而定，屬內(nèi)部行政行為，在公司法及公司登記條例中稱謂為“官令關(guān)閉”，“關(guān)閉”之義亦如此；“倒閉”就是失敗、，是指由于公司不能繼續(xù)經(jīng)營下去，被迫停止的情況；“歇業(yè)”，即停止營業(yè)，是指公司股東自行決定停止經(jīng)營，歇業(yè)是主動的，吊銷是被動的；“終止”，側(cè)重于公司不存在的事實狀態(tài)；“注銷”側(cè)重于公司在登記機關(guān)消滅的法律狀態(tài)。在上述用語中，“解散”、“吊銷”、“撤銷”只是使公司消滅的一種間接原因，并不是直接代表法人資格消亡，從公司法的有關(guān)規(guī)定來分析，只有公司登記機關(guān)注銷的行為，才是直接決定公司消亡的惟一因素，但以《公司法》為核心并輔以相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章為一體化的法律體系中，沒有對上述哪些情報規(guī)定應(yīng)當清算，由誰清算，如何清算，未清算的債務(wù)由誰承擔作出明確規(guī)定，導(dǎo)致眾多空殼公司怠于清算、虛假清算、胡亂清算、不公平清算，隱瞞和轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)等行為侵犯債權(quán)人

的利益的問題大量出現(xiàn)。

（二）現(xiàn)行制度對公司清算組組建規(guī)定得較抽象

在我國公司立法中，清算人稱為“清算組”，這意味著清算人必須由二人以上組成。公司法及破產(chǎn)法律、法規(guī)對破產(chǎn)案件清算組的組成規(guī)定得較為明確，而公司法規(guī)對非破產(chǎn)清算時清算人規(guī)定得較簡略籠統(tǒng)，按照《公司法》第191條的規(guī)定，在自愿解散的情況下，有限公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會確定人選，逾期不成立清算組進行清算的，債權(quán)人可申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組，進行清算。但實踐中，如被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司是違反行政法規(guī)而受到處罰，這類公司一般誠信度不高，依法進行清算的可能性很小，出現(xiàn)此情形怎么追究責任，又如當公司歇業(yè)時，依照191條規(guī)定，債權(quán)人有權(quán)申請法院指定有關(guān)人員組成清算組，但清算組常常得不到歇業(yè)者的配合，這種依行政手段臨時組合的清算組在實踐中形同虛設(shè)，達不到公正有效清算的目的。

（三）現(xiàn)行制度對公司清算后債務(wù)的承擔規(guī)定得欠完善

我國公司法有關(guān)于清算組的概念，但是沒有非常明確的“清算責任主體”的定義，也沒有完善的公司清算后公司債務(wù)承擔人、未清算、無法清算時公司債務(wù)承擔人的法律制度。清算組與清算責任主體有明顯的區(qū)別，清算組為受清算主體任命、委托或選任具體辦理公司清算事宜的臨時性組織，是公司的代表及執(zhí)行機關(guān)，對內(nèi)執(zhí)行清算義務(wù)，對外代表（而不是完全頂替、取代）企業(yè)法人處理債權(quán)債務(wù)，是擬制的法人機關(guān)，其法律依據(jù)是《公司法》第193條“清算組代表公司參與民事訴訟活動”，其訴訟主體仍然是公司，應(yīng)僅以原公司的資產(chǎn)為限承擔民事責任；但根據(jù)高院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）第60條“清算組織是清算企業(yè)法人債權(quán)、債務(wù)為目的而依法成立的組織。它負責對終止的企業(yè)法人的財產(chǎn)進行保管、清理、估價、處理和清償。對于涉及終止的企業(yè)法人債權(quán)、債務(wù)的民事訴訟，清算組織可以用自己的名義參加訴訟”，以及高院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見第193條“企業(yè)法人未經(jīng)清算即被撤銷，有清算組織的，以該清算組織為當事人；沒有清算組織的，以作出撤銷決定的機構(gòu)為當事人”的規(guī)定，即訴訟主體是清算組織，就可能判定以清算人的財產(chǎn)承擔無限責任，這種觀點與《公司法》第193條的規(guī)定相違背，這實際上就是清算組的責任與清算后公司債務(wù)承擔的責任如何認定，沒有統(tǒng)一的法律規(guī)范所造成。

雖然也有零散規(guī)定不同情形下的公司應(yīng)當有不同的清算人來清算，但對清算人及清算主體在未按規(guī)定履行清算義務(wù)，應(yīng)負何種責任，并未明確統(tǒng)一規(guī)定，以致現(xiàn)在公司被關(guān)閉或解散時，其法定清算人置之不理或相互推諉，法院要么在審理是最多要求清算人對關(guān)閉、解散的公司進行清算而已，使得公司債權(quán)人主張權(quán)利時追索無門，左右為難，要么法院基于調(diào)查取證困難，審查和認定主體資格不一，法規(guī)也未統(tǒng)一，常常以訴訟主體不適格為由裁判原告敗訴，或執(zhí)行起來裁決文書卻成一紙空文。正是缺乏明確的法律規(guī)定，才導(dǎo)致義務(wù)主體有恃無恐，濫用有限公司人格制度，任意損害相關(guān)權(quán)益人的利益，行不法之舉，賺不義之財。

此外，非破產(chǎn)清算程序規(guī)定過于簡略，不便操作，清算實質(zhì)內(nèi)容規(guī)定得不詳盡，未建立完整的公司重整制度和債權(quán)人會議制度、財務(wù)審核等制度，對公司債權(quán)人的利益保護缺乏有效的保護。

三、健全公司非破產(chǎn)清算法律制度的思考

（一）確立強制清算制度

司法實踐案例中，公司不履行清算義務(wù)而作出解散時，當債權(quán)人依據(jù)《公司法》第191條的規(guī)定，申請人民法院指定有關(guān)人員成立清算組，法院只是判定有關(guān)人員組成清算組限期履行清算義務(wù)，如有關(guān)人員不履行清算義務(wù)的，債權(quán)人還只能以訴訟的形式要求公司承擔責任，這不僅是對漠視法律的行為的放縱，拖沓了法律程序，而且有損司法羈束力，浪費司法資源，應(yīng)當賦予法院基于義務(wù)人怠于履行的違法行為，直接指定有關(guān)人員組成清算組強制清算。

因此，可以探索建立公司強制清算制度，即公司在應(yīng)當履行清算義務(wù)的情形下，企業(yè)不履行或不適當、積極履行，一經(jīng)權(quán)利人申請，即可由法院委托清算中介組織進行清算，由職業(yè)的清算人擔任司法鑒定工作，并由法院對清算工作進行監(jiān)督、審核的法律制度。清算人的管理辦法可借鑒國外清算人制度和我國破產(chǎn)法關(guān)于清算組織的規(guī)定，并強化清算人的市場準入和執(zhí)業(yè)管理制度，申請權(quán)利人可以是公司的債權(quán)人、被清算企業(yè)的股東、實際投資人、主管單位和司法機關(guān)。強制清算制度可縮小相關(guān)清算主體的意志空間，通過嚴密的清算制度，有效防止歇業(yè)關(guān)閉逃廢債務(wù)現(xiàn)象的發(fā)生，以增強清算的科學(xué)性和和公正性，保障和平衡利益相對人的各項權(quán)益。

（二）確立清算責任主體的法律概念

公司的清算主體應(yīng)為基于自己對公司的資產(chǎn)享有權(quán)益或者基于公司的重大管理權(quán)限，而為法律確定為組織公司履行清算義務(wù)的主體。公司的清算主體可能要對相關(guān)債權(quán)人負責，不僅要承擔清算責任，而且也可能享有清算利益。在非破產(chǎn)強制清算下，公司的清算組雖對外代表公司，但隨著清算工作的完畢而解散，而清算責任主體則不會因清算完畢自動消滅。確定清算責任主體的概念使公司法規(guī)更完善，便于確定清算后公司責任的承擔和利益事有的主體，可以將清算責任主體分為幾種：自動清算的責任主體，有限公司是股東，股份公司是股東大會確定的人選，強制清算的責任主體，有限公司和股份公司是股東、投資者、公司的主管部門。在公司資產(chǎn)不明，賬冊不全，財務(wù)不清，無法清算時應(yīng)當終止清算程序，由債權(quán)人直接向負有義務(wù)的清算責任主體提起賠償之訴。

通覽公司法及現(xiàn)行法律、法規(guī)，沒有一條關(guān)于股東在公司解散后不履行或延遲履行清算義務(wù)時應(yīng)承擔何種法律責任的規(guī)定，當前有效的司法解釋中也沒有明確的規(guī)定，均是從清算組的組成、職權(quán)等方面作了一定的要求，但對無視法律規(guī)定，拒不履行清算義務(wù)的責任人缺乏制裁條款，解決這一立法疏漏，可從確立清算責任主體的概念開始。

（三）確立公司清算民事責任承擔的歸責原則

1.公司終止后主體資格不即時喪失原則

傳統(tǒng)公司法理論認為，“法人完成注銷登記和公告，法人資格即行消亡”，公司終止后，由于其法律上作為獨立的人格主體已經(jīng)不存在，就不再需要為其終止前的債務(wù)承擔責任，公司終止后其作為責任主體資格消滅也意味著法律責任的消滅，傳統(tǒng)公司債務(wù)責任具有特定、簡單、直接、單一等特征，實踐中也經(jīng)常有公司實施后受害人得不到補償，在侵害結(jié)果發(fā)生在公司終止以后，就被認為與此公司交易中應(yīng)承擔的法律風險而不受保護。然而，由于公司終止后責任的特殊性與傳統(tǒng)公司法意義的責任的差異，很有必要對公司終止后的責任作特殊考慮，并探索因公司正?；蚍钦＝K止后是否應(yīng)對其終止前的行為承擔法律責任，在立法上加以規(guī)定、限制和完善。就公司清算事務(wù)而言，公司清算組采取規(guī)避法定程序逃脫法律責任的實例舉不勝舉，如公告次數(shù)不達要求，公告范圍過小，清算組急于擺脫債務(wù)糾纏而提前終結(jié)清算程序，清算程序流于形式，不厘清事實確定債務(wù)負擔等問題發(fā)生，導(dǎo)致公司已經(jīng)清算完畢了，債權(quán)人仍無法正常主張自己的合法權(quán)利的情況屢屢出現(xiàn)。有的是較長時期的權(quán)利主張，如產(chǎn)品質(zhì)量責任，有的是公權(quán)和私權(quán)混合型的權(quán)利主張，如環(huán)境污染侵權(quán)責任，法人犯罪追究刑事責任等，如終止后即采取注銷公司的主體資格，將會導(dǎo)致相關(guān)法律責任無主體承擔的尷尬。還有甚者，債務(wù)公司賺錢之后突然逃之夭夭，人去樓空，或者改換門庭，舊店新開，造成債權(quán)人“告狀無門”和“冤有頭，債無主”極不公平現(xiàn)象發(fā)生，針對這一問題，我們可借鑒美國和法國公司法的一些規(guī)定，考慮公司終止后，其經(jīng)營主體資格

喪失，但公司終止內(nèi)的若干年內(nèi)，作為責任主體的公司資格并不消亡。這樣既規(guī)范了公司自身經(jīng)營和清算行為，便于有效保護債權(quán)人等公眾利益，又有利于對公司的監(jiān)督和管理。

2．公司以其自身全部資產(chǎn)承擔債務(wù)原則

我國有限責任公司和股份有限公司這兩種形式都規(guī)定了公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔責任，根據(jù)公司法制度的理論，公司一經(jīng)合法設(shè)立，就具有獨立法人資格，擁有獨立財產(chǎn)，對于自身經(jīng)營活動就應(yīng)獨立承擔責任。有限責任有效地減輕了投資者的商業(yè)風險，將能承擔的風險預(yù)先確定，從而極大地刺激和鼓勵投資，籍以調(diào)動股東的積極性，有助于增進市場交易，為更多的人創(chuàng)造了參與投資的制度環(huán)境和安全保障，這是公司制度的基石所在，這一原則應(yīng)當恪守。

3．清算責任主體過錯行為承擔債務(wù)原則

公司法確定的股東有限原則，是指股東依法成立公司，公司依法經(jīng)營，公司依法退出市場時，股東對公司債務(wù)承擔有限責任，一個依法成立并正常運行和終止的公司，其承擔民事責任處理上上并無難度，而當股東未依法出資，出資不到位，抽逃出資，自行支配公司財產(chǎn)，轉(zhuǎn)移資金，未經(jīng)清算即撤銷公司等事由，根據(jù)民事法律的法理，當然要承擔其過錯責任，包括主管部門和有關(guān)實際投資者等負有清算責任的主體。1994年高院法復(fù)字第4號關(guān)于企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責任問題的批復(fù)，強調(diào)被開辦企業(yè)的獨立責任和開辦企業(yè)的過錯責任，具有重要的參考價值。過錯行為的情形包括但不限于下列幾種：未經(jīng)清算即歇業(yè)、解散、關(guān)閉或吊銷執(zhí)照后，由股東與公司共同對公司債務(wù)承擔清償責任，理由是股東應(yīng)當承擔清算責任而惡意逃避此義務(wù)，因故意實施了損害債權(quán)實現(xiàn)的過錯行為，造成債權(quán)人因此遭受財產(chǎn)利益損害，故承擔賠償責任?！睹穹ㄍ▌t》第106條第2款的規(guī)定可作為債權(quán)侵權(quán)行為現(xiàn)有的法律依據(jù)，該款規(guī)定，“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔民事責任”。此種情況也可借助公司人格否認制度，揭開罩在股東頭上的公司面紗，認為公司名實不符，其公司人格失去了獨立存在的必要，讓真正的行為者——股東顯露原形，應(yīng)由股東對“公司”的行為負責，向債權(quán)人負無限責任，其實這種責任與一般民事責任并無二樣，可直接要求相關(guān)股東承擔賠償責任。部分股東不盡清算義務(wù)，另外股東可訴諸法院要求委托清算，由此造成的損失應(yīng)由不盡清算義務(wù)的股東承擔；虛假出資、抽逃出資等違規(guī)行為侵害債權(quán)人利益的，可直接要求股東承擔賠償責任，這是因為確定股東有限責任的前提是股東不濫用公司人格，不直接支配公司財產(chǎn)，“公司人格否認”制度已為現(xiàn)代大多數(shù)法治國家所確認，是防止公司惡意逃避債務(wù)的一項最有效的法律制度。此外，還可借鑒英國公司法的清算中欺詐易追究制度，規(guī)定清算人在清理債權(quán)債務(wù)中如發(fā)現(xiàn)不利于公司債權(quán)人的交易時，可向法院請求責令有關(guān)人員對債務(wù)承擔清償責任。只有這樣嚴加規(guī)范，對公司善意債權(quán)人才是公平的，也引導(dǎo)了公司的自律合法意識，提高公司的市場競爭潛力，從而推動整個社會經(jīng)濟的良性發(fā)展。

綜觀我國公司非破產(chǎn)清算法律制度，比較零散和粗略，其主要弊端是對債權(quán)人的保護不足，日益凸顯其局限性，這與我國的經(jīng)濟發(fā)展和法制時代的進步不太適應(yīng)。當今法治理念深入人心，債權(quán)人的保護應(yīng)始于公司設(shè)立之際，貫穿于公司營運之中，終于公司清算之時，這樣才能平衡市場主體各方利益，使誠信、公平、依法、有序的市場經(jīng)濟體制的價值取向得到真正體現(xiàn)，以促進社會經(jīng)濟的健康發(fā)展。因此，我國公司立法和司法實踐中應(yīng)積極地借鑒國外公司清算規(guī)則的成功經(jīng)驗，摒棄不利于公司債權(quán)人權(quán)益保護的規(guī)定，使我國公司法律制度臻于完善。

【作者介紹】湖北扶輪律師事務(wù)所合作人、民向法學(xué)碩士。

篇8

關(guān) 鍵 詞：企業(yè)、公司、商法、所有制

在中國和日本的經(jīng)濟往來中，常常有人因為兩國的企業(yè)形態(tài)不同而躊躇不前。這是因為，在我國，盡管從建國以來就開始對企業(yè)和企業(yè)法進行，但就企業(yè)法律形態(tài)的概念卻始終未能啟用。直到企業(yè)制度從單一的公有制走向多樣經(jīng)濟形式并存，公司企業(yè)、合伙企業(yè)等傳統(tǒng)企業(yè)形式重新復(fù)興，人們才開始觸及企業(yè)法律形態(tài)的概念和研究。[1]

一、日本的企業(yè)形態(tài)

（一）商人、公司、企業(yè)的概念及其法律體系

日本的《商法》中，沒有使用"企業(yè)"這個概念，而只有"商人"、"商行為"和"公司"的概念。在商人的規(guī)定上，日本《商法》基本上采用法國的客觀主義，即認為以一定的商行為為業(yè)的人即為商人。《商法》第4條第1款規(guī)定："本法所稱的商人，是指以自己的名義、以從事商行為為業(yè)的人"。但是，在1938年的修改中，吸收了德國法規(guī)定的"作為商人營業(yè)者即為商人"的主觀主義，即商人主義的規(guī)定?！渡谭ā返?條第2款規(guī)定："利用店鋪或其他類似設(shè)備、以從事物品銷售為業(yè)者，或者經(jīng)營礦業(yè)者，雖非以從事商行為為業(yè)，但亦視為商人。"此外，關(guān)于醫(yī)生、律師、畫家、家等自由職業(yè)者是否為固有商人，一般認為即使他們以營利為目的從事工作，但也不符合社會通常觀念上的營業(yè)。另外，公法人中的鐵道事業(yè)、煤氣事業(yè)一般被認為是營業(yè)，郵政事業(yè)則不被認為是營業(yè)。但是，在承認公法人為商人時，其商業(yè)登記、商號等規(guī)定，適用特別法，而不適用商法。關(guān)于公司的概念，則是規(guī)定在《商法》第52條，它是指："以從事商行為為業(yè)的目的而設(shè)立的社團"，但是"以營利為目的并按照本編規(guī)定設(shè)立的社團，即使不以商行為為業(yè)，但也視為公司"。

在日本的現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，"企業(yè)"一詞被廣泛使用。日本學(xué)者一般認為："企業(yè)是從事生產(chǎn)活動的經(jīng)濟主體"。[2]由于1899年公布的《商法》具有個人本位主義的近代性格，因此在法律主體上使用了"商人"這一概念。但是，隨著資本主義的高度發(fā)展，出現(xiàn)了諸如股份有限公司那樣的能夠把資本、人和物高度結(jié)合成一體的經(jīng)濟組織。使用"企業(yè)"這一概念，比"商人"更能正確地表達經(jīng)濟組織的特征，因此商法學(xué)者也逐漸把"企業(yè)"看成了"商人"的代名詞。著名的商法學(xué)者竹內(nèi)昭夫認為：商法可以被看成是企業(yè)法，而企業(yè)法是"以調(diào)整與企業(yè)相關(guān)的主體之間的經(jīng)濟利益為目的的法律領(lǐng)域"。[3]現(xiàn)在，日本學(xué)界達成的共識是"商法企業(yè)法論"，即認為商法是以企業(yè)特有的生活關(guān)系為對象的法。商法，作為企業(yè)關(guān)系有的法，也叫企業(yè)法，這里的企業(yè)是指具有計劃和繼續(xù)意圖的、從事營利行為的一個統(tǒng)一和獨立的經(jīng)濟單位。[4]

（二）企業(yè)形態(tài)

如果把日本的商法看成為企業(yè)法的組成部分，那么，日本的企業(yè)就有如下8種不同形態(tài)：

1.個人企業(yè)

個人企業(yè)的法律形態(tài)是"個人商人"。在作為商人的個人企業(yè)中，個人一方面是交易的主體，獨享經(jīng)營利益，另一方面，對于企業(yè)損失也要承擔無限責任。所以，個人財產(chǎn)與企業(yè)財產(chǎn)在法律上沒有區(qū)別。但是，1990年的《商法》和《有限公司法》修改，承認了一人有限公司的設(shè)立，其條件比大陸法系的德國和法國更為寬松。

2.隱名合伙

隱名合伙，表面上看是個人，是形式上出名經(jīng)營者的個人企業(yè)，名義人是權(quán)利義務(wù)的主體。但是，實際上還有一個隱名合伙人的存在，此人在不顯露自己姓名的條件下出資，并根據(jù)隱名合伙協(xié)議的約定而享受利潤分成。因此，隱名合伙實質(zhì)上是共同企業(yè)的一種（《商法》第535條）。

3.合伙

日本《民法》第667條規(guī)定："合伙協(xié)議基于當事人的約定，共同出資以經(jīng)營共同的事業(yè)而發(fā)生效力。"日本的"合伙"有二種情況，一是《民法》規(guī)定的合伙協(xié)議；二是指基于合伙協(xié)議而成立的團體。作為企業(yè)形態(tài)的合伙是指第二種意義上的合伙團體，但是它僅限于民法上的合伙，與特別法上的非企業(yè)合伙是有區(qū)別的。特別法上的合伙，是指農(nóng)業(yè)協(xié)調(diào)合作社、消費生活協(xié)同合作社和森林合作社等依照特別法而設(shè)立的具有法人資格的"合伙"，它們既不以公益、也不以營利為目的，而是以日本資本主義中弱者的相互扶助和協(xié)調(diào)為目的。民法上的合伙企業(yè)則不具有法人資格，是以單個合伙成員之間的信賴關(guān)系為前提的共同企業(yè)。

4.企業(yè)合作社

這是指按照《中小企業(yè)等協(xié)同組合法》第9條和第10條規(guī)定設(shè)立的企業(yè)合作社。為了有效地保護中小企業(yè)的經(jīng)濟地位，確保中小企業(yè)獲得公正的經(jīng)濟活動機會，日本專門對中小企業(yè)的合作經(jīng)營做出了規(guī)定。企業(yè)合作社可以從事商業(yè)、、礦業(yè)、運輸業(yè)、服務(wù)業(yè)和其他事業(yè)，合作成員的責任以其出資額為限度，采取理事和監(jiān)事管理的方式開展經(jīng)營活動。

5.合名公司

相當于英美的partnership，它是具有相互信賴關(guān)系的少數(shù)個人共同經(jīng)營事業(yè)的公司形態(tài)，其中各股東對公司的債權(quán)人承擔直接連帶無限責任（《商法》第80條）。公司股東一方面對公司債權(quán)人負有嚴重的責任，另一方面他們本身也是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)和代表機關(guān)。在基本事項的決定上，需要取得股東的一致同意，并且沒有其他股東的承諾，不能將所持股份轉(zhuǎn)讓給他人。根據(jù)日本法務(wù)省的統(tǒng)計，截止到2000年3月底，日本共有合名公司19299家。[5]

6.合資公司

相當于英美的limited partnership，它是根據(jù)《商法》第146條和157條，由無限責任股東和有限責任股東構(gòu)成的公司。其中，有限責任股東與無限責任股東相比，由于責任較輕，因此不具有公司業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)和代表權(quán)，而只具有一定的監(jiān)督權(quán)。但在公司基本事項的決定中，一般需要全體股東的一致同意，有限責任股東在轉(zhuǎn)讓股份時，需要無限責任股東的全員承諾，但不需要其他有限責任股東的承諾。合資公司實際上是合名公司的一個變化形態(tài)（《商法》第147條）。根據(jù)日本法務(wù)省的統(tǒng)計，截止到2000年3月底，日本共有合資公司80493家。

7.股份公司

相當于英國的company和美國的corporation，它是指股東對公司債權(quán)人不承擔任何責任、而僅僅對公司承擔有限的出資義務(wù)，其責任"以其所有股份的認購價額為限度"（《商法》第200條第1款）的公司。由于股份公司采取把股東的地位稱作股票的細小比例單位的形式，因此股東只對公司承擔以出資額為限度的有限責任。由于股份公司的股東地位采取股票和有限責任的形式，意味著股東的人數(shù)可以很多并僅僅在資本的面上集結(jié)，是典型的物質(zhì)上的公司。由于受到立法、行政和司法三權(quán)分立思想的，股份公司的意思決定機關(guān)一般由股東總會、董事會和監(jiān)查人三個機關(guān)組成。但是，在1950年的《商法》修改中，縮小了股東總會的權(quán)限，擴大了董事會的權(quán)力。同時，監(jiān)查人的業(yè)務(wù)監(jiān)查權(quán)限也被主要轉(zhuǎn)移到了董事會，監(jiān)查人的權(quán)限主要被限制在了監(jiān)查領(lǐng)域。[6]股份公司很容易形成擁有許多股東的大規(guī)模的團體，這在日本是募集大眾游資、創(chuàng)辦大企業(yè)的最佳途徑。股份公司的最低資本金為1000萬日元。根據(jù)日本法務(wù)省的統(tǒng)計，截止到2000年3月底，日本共有股份公司1208384家。

8.有限公司

相當于德國的Gesellschaft mit beschr?nkter Haftung 和法國的sociéte à responsabilité limitée，它是由只對公司負有一定的出資義務(wù)、而對公司債權(quán)人不負任何責任的股東構(gòu)成的公司（《有限公司法》第17條）。在股東責任這一點上，它與股份公司是一樣的，但是其公司的設(shè)立手續(xù)和內(nèi)部組織情況等，在一定程度上簡單化了。如對董事的人數(shù)及任期沒有限制，監(jiān)查人為任意機關(guān)，不允許公開募集社員，社員的人數(shù)原則上在50人以下，最低資本金為300萬日元。根據(jù)日本法務(wù)省的統(tǒng)計，截止到2000年3月底，日本共有有限公司1691750家。

二、我國的形態(tài)

（一）我國企業(yè)制度的創(chuàng)新

我國企業(yè)制度的重建，始于對外開放的"三資企業(yè)法"，即1979年頒布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、1986年頒布的《外資企業(yè)法》和1988年頒布的《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》。其中，中外合資經(jīng)營和中外合作經(jīng)營企業(yè)都是外國公司、企業(yè)或其他組織、個人，按照平等互利的原則，在境內(nèi)與中國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織共同舉辦的企業(yè)。在企業(yè)形式上，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第4條明確規(guī)定："合營企業(yè)的形式為有限責任公司。"而根據(jù)《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第2條規(guī)定，合作經(jīng)營企業(yè)可以是法人，也可以不是法人，可以說是一種特殊的企業(yè)形態(tài)。根據(jù)《外資企業(yè)法》第2條規(guī)定，外資企業(yè)則是指依照中國有關(guān)在中國境內(nèi)設(shè)立的全部資本由外國投資者投資的企業(yè)，但不包括外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織在中國境內(nèi)的分支機構(gòu)。

在引進外資，創(chuàng)制企業(yè)模式的同時，我國于1988年又頒布了《全民所有制企業(yè)法》和《私營企業(yè)暫行條例》，于1990年頒布了《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》，于1991年頒布了《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》，在企業(yè)形態(tài)的劃分標準上突出了所有制的特色。一般認為，全民所有制企業(yè)（1993年《憲法》修改后稱國有企業(yè)）、鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)和城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)是主義性質(zhì)的公有制企業(yè)，中外合資、合作企業(yè)是混合所有制，外資企業(yè)則屬于私營企業(yè)的范疇。

（二）我國公司制度的建立

我國1993年通過的《公司法》，是根據(jù)與前述企業(yè)法完全不同的原理而制定的，即它不是根據(jù)所有制的形態(tài)而是根據(jù)出資者的責任形式這一與資本主義國家的企業(yè)法相同的原理而制定的?！豆痉ā返?條和第3條規(guī)定："本法所稱公司是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責任公司和股份有限公司"，"有限責任公司和股份有限公司是企業(yè)法人"。在與日本企業(yè)法律制度的比較中可以發(fā)現(xiàn)，我國《公司法》未對無限責任公司和兩合公司做出規(guī)定。這被解釋為，主要是順應(yīng)國有企業(yè)改革的需要，側(cè)重于規(guī)定國有企業(yè)責任有限化的法律依據(jù)。[7]事實上，我國從八十年代后期才開始在少數(shù)國有企業(yè)實施股份制改革試點工作，到1992年開始全面推行，《公司法》則反映了這一形勢的變化。

1997年我國頒布了《合伙企業(yè)法》，1999年又頒布了《個人獨資企業(yè)法》，這兩個法律是對我國公司法律制度的充實和完善。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第2條的規(guī)定，各合伙人因為"對合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任"，因此它實際上相當于無限責任公司。在該《合伙企業(yè)法》的起草過程中，也曾討論過相當于兩合公司的企業(yè)形式，即設(shè)立有限合伙人的規(guī)定。但由于這一問題的復(fù)雜性，最終沒有在該法中規(guī)定出來。根據(jù)《個人獨資企業(yè)法》第2條的規(guī)定，人個人投資并以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔無限責任的經(jīng)營方式得以確立，這實際上是具有中國特色的一人公司制度的進一步，即在《公司法》第64條有關(guān)國有獨資公司的基礎(chǔ)上，增加了自然人一人公司的規(guī)定。

隨著我國主義市場的，出現(xiàn)了原有的法和《公司法》都未能包含的諸如城鄉(xiāng)股份合作制企業(yè)那樣的新的企業(yè)形式，在規(guī)范上也出現(xiàn)了企業(yè)法和公司法相融合的領(lǐng)域。如1996年通過的《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》第2條規(guī)定："鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)是指集體經(jīng)濟組織或者農(nóng)民投資為主，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)（包括所轄村）舉辦的承擔支援農(nóng)業(yè)義務(wù)的各類企業(yè)"，"符合企業(yè)法人條件的，依法取得企業(yè)法人資格"。

（三）企業(yè)形態(tài)

綜上所述，我國的企業(yè)形態(tài)主要有下列9種：中外合資經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、國有企業(yè)、有限責任公司、股份有限公司、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等。根據(jù)我國《公司法》第18條規(guī)定："外商投資的有限責任公司適用本法，有關(guān)中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。"因此，可以說"三資"企業(yè)的絕大部分是采取了有限責任公司的形態(tài)?？梢?，與日本的企業(yè)形態(tài)相比，我國的企業(yè)形態(tài)更為復(fù)雜多樣。我國的法律雖然對大陸法系下的隱名合伙、企業(yè)合作社、合名公司和合資公司尚缺乏明確的規(guī)定，但對特色的社會主義市場經(jīng)濟主體的"三資"企業(yè)、國有企業(yè)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)則做出了性的制度創(chuàng)新。

三、中日兩國企業(yè)形態(tài)的本質(zhì)差異

首先，日本的企業(yè)具有統(tǒng)一的"商的色彩"即"營利的性質(zhì)"[8]，法人企業(yè)只有公司。而我國的法人制度是在國有企業(yè)改革的過程中產(chǎn)生的，因此我國的法人企業(yè)不限于公司，沒有公司化的全民所有制或國有企業(yè)、集體所有制企業(yè)和股份合作制企業(yè)也都是法人企業(yè)。這些企業(yè)地、或多或少地具有"作為國家行政擔負者的"性格。[9]因此，擴大國有企業(yè)自主權(quán)及其公司化、民營化等課題，是完善中國企業(yè)制度的關(guān)鍵。[10]誠然，由于所有制形式上的差異，我國的企業(yè)制度比較側(cè)重于公有制企業(yè)和混合所有制企業(yè)形態(tài)的發(fā)展，而日本的企業(yè)制度則從一開始就主要以私有企業(yè)為調(diào)整對象。

其次，從法律的層面講，日本的商法即企業(yè)法已有一百多年的，在社會經(jīng)濟生活中已經(jīng)形成了比較穩(wěn)定的公司制度。相對而言，我國的企業(yè)制度還處在尚未完全定型的發(fā)展階段。例如日本的企業(yè)法中沒有"股份合作制"的企業(yè)形式，我國的"股份合作制企業(yè)"實際上是"集體"經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，具有濃厚的中國特色?？梢哉f，中日兩國現(xiàn)代企業(yè)法律制度上的差異，主要來自日本資本主義商法體系和我國社會主義市場經(jīng)濟法律體系的本質(zhì)差異。

第三，就企業(yè)關(guān)系所依據(jù)的法律體系看，日本的企業(yè)法律制度所遵循的是"特別法優(yōu)于習慣法"的原則，因此在制定法之間適用的順序是：商事特別法令、條約、商法和民法。并且，日本《商法》第1條規(guī)定了"本法未規(guī)定的，適用商業(yè)習慣，沒有商業(yè)習慣法的，適用民法"。我國的企業(yè)法律制度主要是遵循各類企業(yè)的特別法、公司法和民法通則等規(guī)定，在是否可以遵循商業(yè)習慣法的上，尚未有明確的規(guī)定。

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[1]趙旭東：《公司法學(xué)》，高等出版社2003年版，第12頁。

[2]（日）境新一：《現(xiàn)代企業(yè)論-經(jīng)營與法律的視點》，文真堂2003年版，第3頁。

[3]（日）竹內(nèi)昭夫、龍?zhí)锕?jié)編：《現(xiàn)代企業(yè)法講座1》，東京大學(xué)出版社1984年版，第6頁。

[4]（日）川村正幸等：《現(xiàn)代商法》，中央經(jīng)濟社2001年版，第2頁。

[5]（日）北澤正啟：《會社法》，青林書院2001年版，第31頁。

[6]（日）加美和照：《新訂會社法》，勁草書房2001年版，第181頁。。

[7] 李飛：《中華人民共和國公司法的立法思考》，《中國法學(xué)》1995年第1期。

[8]（日）井上茂：《法》（第四卷），有斐閣1986年版，第243頁。

篇9

縱觀世界各國立法，明令禁止法人成為合伙人的并不多見。英美法系國家立法中，如美國，即明文允許法人可以成為合伙人，美國《統(tǒng)一合伙法》第六條規(guī)定合伙由“兩個以上的人”組成，該法第二條指出這里所指的人包括自然人和法人。大陸法系國家立法中，如德國法，即沒有限制或禁止法人充當合伙人的規(guī)定，德國《商法典》中的“無限公司”股東也可以是法人。日本《商法》第五十五條規(guī)定：“公司不得為其他公司的無限責任股東?！钡毡镜墓九c合伙是嚴格劃分的，所以這一規(guī)定并不能解釋為法人不能成為合伙企業(yè)的合伙人。我國臺灣地區(qū)民法第667條雖未對合伙人資格作出任何限制，但臺灣《公司法》第13條則規(guī)定，公司不得為合伙事業(yè)之合伙人。比較上述立法，其中真正規(guī)定法人不得充當合伙人的僅有我國臺灣地區(qū)。

我國《民法通則》僅規(guī)定了“個人合伙”，而把法人組成的類似合伙的企業(yè)組織規(guī)定為聯(lián)營的一種形式，學(xué)者多稱之為“合伙型聯(lián)營”，亦有學(xué)者稱之為“法人合伙”。但也有的學(xué)者認為，由于“法人聯(lián)營”成員對聯(lián)營債務(wù)所承擔的連帶責任不是法定的，這一點與合伙有重大不同，因為合伙的本質(zhì)特征就在于合伙人對各伙債務(wù)承擔法定的無限連帶責任。因此，從責任形式上看，法人聯(lián)營不能籠統(tǒng)地被視為等同于法人合伙。在《合伙企業(yè)法》頒布之前，除《民法通則》外，我國法律對法人之間的合伙問題基本上沒有明文規(guī)定，我國《合伙企業(yè)法》頒布之后，僅從該法的條文上看，它沒有和美國合伙立法一樣，明確地界定合伙企業(yè)合伙人的外延，因此，它實際上否認了法人可以成為合伙人，它只規(guī)范自然人組成的合伙企業(yè)，而把法人作為合伙人產(chǎn)生的法人之間，法人和自然人之間組成的合伙企業(yè)留給《民法通則》及其他聯(lián)營規(guī)范來調(diào)整。

筆者認為，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的逐步建立，社會經(jīng)濟生活的不斷深入，法人經(jīng)營自主權(quán)的不斷擴大，法人可以成為合伙企業(yè)的合伙人，理由如下：

第一，法人能否成為合伙人，關(guān)鍵要看法人有沒有權(quán)利處分自己的財產(chǎn)。既然確認了公司的法人地位，就應(yīng)當承認公司有充分的權(quán)利能力，基于公司自身的意志和利益，決定是否加入合伙。公司對合伙的投資使公司成為合伙財產(chǎn)的共有人之一，公司在合伙財產(chǎn)中的應(yīng)有份額也是公司財產(chǎn)一個組成部分。因此，公司本身的財產(chǎn)并未因加入合伙而減少。

第二，公司股東對公司的責任以投資為限，這一性質(zhì)不會因為公司加入合伙而改變。因為公司和公司股東是彼此獨立的兩個主體，雙方在對外方面并無權(quán)利與義務(wù)的牽連。公司作為合伙人的無限連帶責任是公司作為法人的責任，這種責任在任何情況下，任何時候都不會轉(zhuǎn)化為公司股東的責任，所以，不能得出結(jié)論：公司加入合伙以后，公司股東的責任即由有限責任變更為無限責任。

第三，一個公司參加任何形式的企業(yè)聯(lián)合，都會程度不同地削弱該公司董事會對公司的控制能力，如果僅以此作禁止法人加入合伙的理由，那么，一切形式的企業(yè)聯(lián)合都將無法存在。

篇10

[關(guān)鍵詞]關(guān)聯(lián)企業(yè)控制企業(yè)從屬企業(yè)

一、對關(guān)聯(lián)企業(yè)的初步界定

在中國，伴隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的推行和資本市場的發(fā)展，關(guān)聯(lián)企業(yè)這種企業(yè)之間的聯(lián)合已成為現(xiàn)實經(jīng)濟生活中的一種日趨重要的經(jīng)濟現(xiàn)象；另一方面，它卻是一種尚未得到充分認識和了解的法律現(xiàn)象。事實上，在西方，一些國家的法律已經(jīng)在嘗試對這一現(xiàn)象做出反應(yīng)，盡管也許還不成熟。在英美國家，最早出現(xiàn)并最經(jīng)常使用的是“控股公司”（holdingcompany）和“子屬公司”（subsidiaries）。然而，這樣的名稱最多也不過表明公司之間的等級關(guān)系。而且，有關(guān)這方面的法律也僅存在于判例之中。目前在美國，像“公司體系”

（companysystems）和“關(guān)聯(lián)公司”（affiliatedcompanies）這樣的術(shù)語已經(jīng)開始在使用了，但這些概念還缺乏具體的法律內(nèi)容，它僅僅表明了存在于企業(yè)之間相對緊密的聯(lián)系①.在歐洲，如歐共體或法國，其法律文件中所出現(xiàn)的“公司集團”（groupedesociete），同樣缺乏對這種聯(lián)合形式的界定。所以，這一概念的定義仍然是模糊的②。只有在德國，這種商事企業(yè)的聯(lián)合才得到了法律的承認并有了正式的法律定義③.其最重要的表現(xiàn)形式就是康采恩（Konzern），即關(guān)聯(lián)企業(yè)（VerbundeneUnternehmn）-一個表示對若干法律上獨立的企業(yè)進行集中管理的術(shù)語④。其所謂關(guān)聯(lián)企業(yè)指法律上獨立之企業(yè)相互間有聯(lián)合關(guān)系。

在日本法律中，雖然關(guān)聯(lián)企業(yè)沒有出現(xiàn)在基本法律中，但在其財務(wù)諸表規(guī)則中卻做出了較為詳細的闡述。該規(guī)則第8條第4款規(guī)定：一方公司實質(zhì)上擁有另一公司20%以上50%以下的表決權(quán)，并通過人事、資金、技術(shù)和交易等手段嚴重影響該公司的財務(wù)與經(jīng)營方針者為關(guān)聯(lián)公司。該財務(wù)諸表規(guī)則第8條第5款規(guī)定，當按照證券交易所的規(guī)定向政府報送財務(wù)報表的母公司及其子公司、關(guān)聯(lián)公司，以及財務(wù)報表報送公司是關(guān)聯(lián)公司時，與其有關(guān)聯(lián)的公司都叫做“關(guān)系公司”。換言之，關(guān)系公司是母公司和子公司以及其所謂關(guān)聯(lián)公司的統(tǒng)稱①.

我國臺灣地區(qū)接受并使用了“關(guān)系企業(yè)”這一表示統(tǒng)稱的概念，并且在使用上與日本的使用意義也是一致的。學(xué)者使用“關(guān)系企業(yè)”一詞作為具有母子關(guān)系、參股關(guān)系之企業(yè)聯(lián)合的統(tǒng)稱②.立法也徑直以“關(guān)系企業(yè)”作為其關(guān)系企業(yè)法的正式名稱。

在我國，人們已經(jīng)開始在使用關(guān)聯(lián)企業(yè)這一用語了。但作為正式的法律術(shù)語則僅見于我國的稅法之中③.根據(jù)我國稅法中的規(guī)定，所謂關(guān)聯(lián)企業(yè)是指：在資金、經(jīng)營、購銷等方面，存在著直接或者間接擁有或者控制關(guān)系、直接或者間接地同為第三者所擁有或者控制、其他在利益上具有相關(guān)聯(lián)的關(guān)系的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織④。

綜上所述，我們發(fā)現(xiàn)，作為一種廣泛的經(jīng)濟現(xiàn)象存在的關(guān)聯(lián)企業(yè)這種企業(yè)聯(lián)合體已經(jīng)逐漸引起了立法者的注意，盡管有關(guān)的規(guī)定仍然是初步的、自發(fā)的、不系統(tǒng)的。從上面的論述我們亦可以看出，即使是在法律概念上，尚未有公認的標準為人們所廣泛的接受。為了研究問題的方便，我們需要首先從學(xué)理上給關(guān)聯(lián)企業(yè)下一個定義：關(guān)聯(lián)企業(yè)是指企業(yè)之間為達到特定經(jīng)濟目的通過特定手段而形成的企業(yè)之間的聯(lián)合。這里所謂“特定的經(jīng)濟目的”是指企業(yè)之間為了追求更大的規(guī)模效益而形成的控制關(guān)系或統(tǒng)一安排關(guān)系；所謂“特定的手段”是指通過股權(quán)參與或資本滲透、合同機制或其他手段如人事聯(lián)鎖或表決權(quán)協(xié)議等方法：“企業(yè)之間的聯(lián)合”則是特指具有獨立法人地位的企業(yè)之間的聯(lián)合。如屬非獨立法人，則談不上聯(lián)合。

二、對關(guān)聯(lián)企業(yè)特質(zhì)的分析

（一）關(guān)聯(lián)企業(yè)是一種具有獨立法人人格的企業(yè)之間的聯(lián)合體。

首先，關(guān)聯(lián)企業(yè)中的成員企業(yè)必須具有獨立的法律人格。這是構(gòu)成關(guān)聯(lián)企業(yè)的一個不可或缺的前提條件。失去了這樣一個前提條件，就不可能形成關(guān)聯(lián)企業(yè)。因而，也就無關(guān)聯(lián)企業(yè)而言。關(guān)聯(lián)企業(yè)是一種由單體企業(yè)聯(lián)合起來的企業(yè)群體。在法律上，關(guān)聯(lián)企業(yè)的成員公司保持著各自的獨立的法人地位，各自享有獨立的法律人格。這就是說，關(guān)聯(lián)企業(yè)是由法律上各自獨立的成員企業(yè)所構(gòu)成的。它們之間的關(guān)系不是什么“兩級法人”或“多級法人”關(guān)系，而是平等的企業(yè)法人之間的聯(lián)合關(guān)系，但它們之間在經(jīng)濟事實上是不平等的，這正是我們研究關(guān)聯(lián)企業(yè)的意義所在。因此，關(guān)聯(lián)企業(yè)的財產(chǎn)也不表現(xiàn)為企業(yè)集團作為一個整體所享有的財產(chǎn)（盡管可能存在著集團財務(wù)管理），而是表現(xiàn)為各成員企業(yè)各自的獨立財產(chǎn)（盡管這種所謂的獨立的財產(chǎn)存在著事實上的關(guān)聯(lián)性和被支配性-由控制企業(yè)控制和支配）。關(guān)聯(lián)企業(yè)也沒有一個統(tǒng)一的意思機關(guān)。雖然有些企業(yè)集團設(shè)立有“總管理處”之類的機構(gòu)，但是，這類機構(gòu)充其量也只能發(fā)揮協(xié)調(diào)功能，不是一種意思機關(guān)，但在關(guān)聯(lián)企業(yè)法上仍然應(yīng)當由法律明確其法律地位和責任關(guān)系。至于關(guān)聯(lián)企業(yè)中存在的統(tǒng)一管理問題，它的意思來自于支配企業(yè)（即關(guān)聯(lián)企業(yè)中能夠?qū)ζ渌蓡T企業(yè)施加影響的獨立企業(yè)）。它仍是屬于某一單體企業(yè)的決策范疇，而非關(guān)聯(lián)企業(yè)的一種基于共同決策而形成的統(tǒng)一意志。

對于關(guān)聯(lián)企業(yè)本身的非法人地位問題，在我國，認識上尚存在著一些偏差和誤解。由于關(guān)聯(lián)企業(yè)是一種經(jīng)濟聯(lián)合，具有集團特征，因而就有人認為關(guān)聯(lián)企業(yè)本身就是一個法人。一提到組建企業(yè)集團就一定要給它一個法人資格，實行所謂的“人、財、物、產(chǎn)、供、銷、黨、工、團”“九統(tǒng)一”的倒旗聯(lián)合。對大量的通過行政手段組建起來的企業(yè)集團實行“大法人”管“小法人”，從而在企業(yè)集團內(nèi)部形成了一種“多級法人”的奇怪現(xiàn)象，或者干脆取消成員企業(yè)的法人地位。誠然，在我國組建企業(yè)集團的過程中確實存在著上述若干問題，但這些問題的存在并不當然說明就有必要賦予企業(yè)集團以法人資格。這不僅不符合經(jīng)濟現(xiàn)實，而且涉及到一個如何對待企業(yè)集團的發(fā)展的法律政策問題。

關(guān)聯(lián)企業(yè)中各成員企業(yè)各自雖然在法律上保持著其獨立性，但其經(jīng)濟地位已經(jīng)發(fā)生了傾斜，關(guān)聯(lián)企業(yè)內(nèi)部各成員公司之間在事實上形成了不平等的支配與從屬的關(guān)系，并引發(fā)出一系列法律問題，如從屬公司的債務(wù)問題等。正因為如此，所以，才對關(guān)聯(lián)企業(yè)中成員公司的獨立法人地位予以特別強調(diào)，它是我們研究關(guān)聯(lián)企業(yè)的起點和前提。

其次，還應(yīng)該認識到關(guān)聯(lián)企業(yè)是一種企業(yè)之間的聯(lián)合體。它是一種具有多元化和多層次結(jié)構(gòu)的企業(yè)聯(lián)合。我國學(xué)者一般也習慣于將這種聯(lián)合現(xiàn)象從組織結(jié)構(gòu)上概括為四個層次：即核心層、緊密層、半緊密層和松散層。關(guān)聯(lián)企業(yè)的核心層是一個控制公司，它通過資產(chǎn)聯(lián)系（如股份參與）、合同聯(lián)系或其他聯(lián)系手段（如人事聯(lián)鎖）與其他企業(yè)法人建立起生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售或其他資產(chǎn)關(guān)系。關(guān)聯(lián)企業(yè)的緊密層由多數(shù)法人企業(yè)組成。它們都是獨立的經(jīng)濟實體，其成員之間相互發(fā)生密切的資金、生產(chǎn)、經(jīng)營上的聯(lián)系。緊密層企業(yè)由核心層企業(yè)所控制，因此，它實質(zhì)上表現(xiàn)為核心企業(yè)的子公司或從屬公司。關(guān)聯(lián)企業(yè)內(nèi)部還可能有大量的成員是緊密層企業(yè)的子公司或從屬公司，它們又受到核心層企業(yè)的間接控制，是核心層企業(yè)的孫公司。關(guān)聯(lián)企業(yè)的半緊密層主要指關(guān)聯(lián)企業(yè)內(nèi)部成員公司之間因相互參股而形成的關(guān)系，譬如，核心層企業(yè)或緊密層企業(yè)相互之間參股而形成的生產(chǎn)經(jīng)營關(guān)系。從更廣泛意義上講，關(guān)聯(lián)企業(yè)還包括松散層成員，即大量的非固定的通過生產(chǎn)經(jīng)營協(xié)議而保持聯(lián)系的伙伴關(guān)系。

上述四層結(jié)構(gòu)關(guān)系可以濃縮成兩層結(jié)構(gòu)關(guān)系，即控制企業(yè)和從屬企業(yè)。所謂控制企業(yè)是指能夠直接或間接地對他企業(yè)施加決定性影響的企業(yè)。相應(yīng)地，他企業(yè)則為從屬企業(yè)。一般來說，控制企業(yè)與從屬企業(yè)大致表現(xiàn)為如下兩種類型：

1股份控制型。當一企業(yè)占有他企業(yè)一定的股份資本時，二者之間就有可能形成控制與從屬的關(guān)系。在大多數(shù)情況下，這種股份資本參與主要表現(xiàn)為多數(shù)股份資本參與，即一企業(yè)占有他企業(yè)多數(shù)股份資本時，該企業(yè)就可以看作是控制企業(yè)，他企業(yè)則可看作是從屬企業(yè)。典型者表現(xiàn)為母子公司型（parent/subsidiarycompanies），其母公司又稱為控股公司（holdingcompany）。但是，在許多情況下，控制公司地位的取得并不一定非得占有他企業(yè)的多數(shù)股份。如在股份持有比較分散的公司中，或許只需要占有該公司相當?shù)墓煞?，?5%，即可達到控制的目的。這里有三種特殊情況：其一，如果一公司持有他公司的全部股份資本，那么，他公司則是該控股公司的全資性子公司（wholly-ownedsubsidiary）。

其二，當A公司成為B公司的控股公司后，B公司又成為C公司的控股公司時，C公司則是A公司的孫公司，而A公司亦自動地成為孫公司的控股公司，盡管A公司并未對C公司直接投資。這種控股公司可稱為高級控股公司（superiorholdingcompany）。這種控股公司對孫公司實施的影響是間接的。其三，如果相互參股企業(yè)中的每一企業(yè)都占有另一企業(yè)的多數(shù)股份資本而對對方互相施加直接或間接的決定性影響時，那么，這兩個企業(yè)就有可能同時被看作是控制和從屬企業(yè)。由上可知，在股份資本參與過程中，如果一企業(yè)占有另一企業(yè)一定的股份而對另一企業(yè)可以實施直接或間接的決定性影響時，那么，這一企業(yè)就可能被看作是一種控制企業(yè)，另一企業(yè)就有可能被看作是從屬企業(yè)。

2合同控制型。關(guān)聯(lián)企業(yè)的形成亦可通過合同方式來完成。這種類型的關(guān)聯(lián)企業(yè)是指一企業(yè)通過合同的規(guī)定享有指揮支配另一企業(yè)的權(quán)力從而形成一種控制（contrlling）

和被控制（controlled）的關(guān)系。能夠指揮支配他企業(yè)的企業(yè)為控制企業(yè)（thecontrollingcompany），受控制企業(yè)指揮支配的企業(yè)為被控制企業(yè)（thecontrolledcompany）。這類關(guān)聯(lián)企業(yè)雖在實際生活中不乏例子，但作為法律明確規(guī)定下來的一項關(guān)聯(lián)企業(yè)制度則唯一地可見于德國法上。其重要表現(xiàn)形式即為控制合同，盈余移轉(zhuǎn)合同、共同盈余分配合同、部分盈余移轉(zhuǎn)合同、營業(yè)租賃合同、營業(yè)委托經(jīng)營合同①。

（二）關(guān)聯(lián)企業(yè)是由多種聯(lián)系紐帶連結(jié)而成的企業(yè)群體。

1資產(chǎn)聯(lián)系方式。資產(chǎn)聯(lián)系紐帶主要體現(xiàn)為股權(quán)參與從而在企業(yè)之間形成控股、參股關(guān)系?？毓晒就ㄟ^股權(quán)參與并進而控制子公司的業(yè)務(wù)活動。一般來說，一公司持有他公司的多數(shù)股份即可達到控制他公司的目的。資產(chǎn)聯(lián)系紐帶所產(chǎn)生的后果，典型的表現(xiàn)形式是控股公司（或母公司）-子公司（holdingcompany/parentcomppany—subsidiany）這種結(jié)構(gòu)方式?！霸谏虡I(yè)意義上，如果一公司享有任命另一公司多數(shù)董事會成員的權(quán)力而控制了其公司的董事會時，那么，該公司就被認為是另一公司的控股公司，而另一公司則被認為是該公司的子公司”②。對子公司董事的控制幾乎總是與控股公司所掌握的子公司的表決權(quán)分不開的，而表決權(quán)的多寡又取決于控股公司對子公司所持股份的多寡來決定的（當然，對子公司董事會的控制還可以通過其他方式來實現(xiàn)，如在子公司的章程中做出規(guī)定，或與子公司訂立合同授予控股公司任命子公司董事會成員的權(quán)力）?？毓晒疚阈杩刂谱庸镜娜抗煞莶拍芸刂谱庸镜亩聲?。子公司還可能有其他股東，但這些股東總是處于少數(shù)地位，因而，稱之為少數(shù)股東（minorityshareholders）。由于在實踐中，控股公司對子公司的控制產(chǎn)生對子公司多數(shù)表決權(quán)的控制，所以，一般著述中，又將之稱為多數(shù)股東（majorityshareholder）。如果控股公司掌握了子公司的全部股份，表決權(quán)股和無表決權(quán)股（votingsharesandnon-votingshares），那么，該子公司就是該控股公司的全資性子公司（wholly-ownedsubsidiaryoftheholdingcompany）。

2合同維系方式。形成關(guān)聯(lián)企業(yè)的第二種聯(lián)系紐帶即為合同方式。企業(yè)之間通過合同方式建立起一種關(guān)聯(lián)企業(yè)，如前所述，在立法上僅見于德國，德國股份公司法在其第三編中規(guī)定了關(guān)聯(lián)企業(yè)，其中以企業(yè)合同（enterprisecontract）方式組建關(guān)聯(lián)企業(yè)是其立法的側(cè)重點。該法規(guī)定了企業(yè)合同的定義、種類、簽訂、修改和終止以及對合同型關(guān)聯(lián)企業(yè)中的債權(quán)人和少數(shù)股東的保護。根據(jù)該法的規(guī)定，企業(yè)合同包括控制性合同、盈余移轉(zhuǎn)合同，它是指一股份公司或股份兩合公司將公司的指揮支配的權(quán)力置于另一企業(yè)之下（控制合同）或負有將其全部盈余移轉(zhuǎn)給另一企業(yè)的義務(wù)的合同（盈余移轉(zhuǎn)合同）。股份公司或股份兩合公司承諾為另一企業(yè)的利益而經(jīng)營本企業(yè)的合同，也被認為是全部盈余移轉(zhuǎn)合同。如果彼此互不依附的企業(yè)通過合同處于統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)之下，但并不因此而使一個企業(yè)依附于與之簽訂合同的另一企業(yè)，那么，這種合同不是支配合同①。此外，企業(yè)合同還包括其他一些種類。下列合同也是企業(yè)合同，根據(jù)這一合同，股份公司或股份兩合公司：（1）

有義務(wù)將其盈利或其單個經(jīng)營場所的盈利全部或部分與其它企業(yè)的盈利或其它企業(yè)單個經(jīng)營場所的盈利集中起來，進行共同盈利的分配（盈利共享）；（2）有義務(wù)將其盈利的一部分或其單個經(jīng)營場所的盈利的全部或部分移轉(zhuǎn)給另一企業(yè)（部分盈利移轉(zhuǎn)合同）；（3）將其企業(yè)的經(jīng)營場所出租或轉(zhuǎn)讓給另一企業(yè)（經(jīng)營場所出租合同，經(jīng)營場所轉(zhuǎn)讓合同）②.根據(jù)該法的規(guī)定，有關(guān)公司董事會成員，監(jiān)事會成員或每個職工盈利分配合同，以及現(xiàn)行業(yè)務(wù)往來的合同范圍內(nèi)的盈利分配或許可證合同，不是部分盈利移轉(zhuǎn)合同③.

3其他聯(lián)系方式。形成關(guān)聯(lián)企業(yè)的第三種聯(lián)系紐帶并非一種獨立的聯(lián)系手段，它派生于資產(chǎn)聯(lián)系紐帶。其作用主要在于在既有的股權(quán)控制之下加強其控制而已。譬如，人事聯(lián)鎖（interlockingdirectorate），即關(guān)聯(lián)企業(yè)中的控股公司向其他成員公司派出董事、經(jīng)理人員、顧問等。其目的是加強其控制力。再如表決權(quán)協(xié)議（votingagreements），道理亦然。

（三）關(guān)聯(lián)企業(yè)的形成必定是基于特定的經(jīng)濟目的。

形成關(guān)聯(lián)企業(yè)的目的和動機是十分復(fù)雜的。一般而言，它是適應(yīng)市場經(jīng)濟和社會化大生產(chǎn)的需要而進行的聯(lián)合。其具體的經(jīng)濟目的和動機可能基于壟斷市場考慮，也可能是基于避免風險，降低成本、尋求合作，逃避稅務(wù)（有些國家對關(guān)聯(lián)企業(yè)實行較為特殊的稅收優(yōu)惠政策）等方面的考慮；還可能是出于加強競爭能力的考慮。從法律的角度來看，其目的則是一企業(yè)通過一定的手段以達到支配控制他企業(yè)的經(jīng)營管理的效果。

三、關(guān)聯(lián)企業(yè)的表現(xiàn)形式

關(guān)聯(lián)企業(yè)這一概念不僅在各國的稱謂有所不同，而且其表現(xiàn)形式也極為不一致。從企業(yè)發(fā)展史上看，曾經(jīng)出現(xiàn)過各種各樣形式的商事聯(lián)合，如卡特爾（Carter）、辛迪加（Syndicate）、托拉斯（Trust）、康采恩（Konzern）企業(yè)集團（GroupsofEnterprises）和跨國公司（TransnationalCompanies），等等。那么，這些商事聯(lián)合與我們所說的關(guān)聯(lián)企業(yè)有何聯(lián)系和區(qū)別呢？轉(zhuǎn)（一）關(guān)聯(lián)企業(yè)與企業(yè)集團。在一定意義上講，關(guān)聯(lián)企業(yè)就是企業(yè)集團，或者說，企業(yè)集團是關(guān)聯(lián)企業(yè)的一種典型表現(xiàn)形式。那么，什么是企業(yè)集團呢？1987年12月國家體改委和原國家經(jīng)委聯(lián)合頒發(fā)的《關(guān)于組建和發(fā)展企業(yè)集團的幾點意見》（下稱《意見》）對企業(yè)集團的定義為：“企業(yè)集團是適應(yīng)社會主義計劃商品經(jīng)濟和社會化大生產(chǎn)的客觀需要而出現(xiàn)的一種具有多層次組織結(jié)構(gòu)的經(jīng)濟組織。它的核心層是自主經(jīng)營、獨立核算、自負盈虧、照章納稅、能夠承擔經(jīng)濟責任、具有法人資格的經(jīng)濟實體”。對于企業(yè)集團的組成，該《意見》指出：“企業(yè)集團是以公有制為基礎(chǔ)，以名牌優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品或國民經(jīng)濟的重大產(chǎn)品為龍頭，以一個或若干個大中型企業(yè)、獨立科研設(shè)計單位為主體，由多個有內(nèi)在經(jīng)濟技術(shù)聯(lián)系的企業(yè)和科研設(shè)計單位組成”。眾所周知，現(xiàn)代生產(chǎn)力（即勞動力、資本、生產(chǎn)資料、技術(shù)、信息等）集中到一定程度或達到一定規(guī)模，才能達到成本低、效益好的效果。這樣的經(jīng)濟就是規(guī)模經(jīng)濟。一定規(guī)模的經(jīng)濟所產(chǎn)生的效應(yīng)就叫做規(guī)模效應(yīng)。而企業(yè)集團正是為了適應(yīng)這種規(guī)模經(jīng)濟的要求而產(chǎn)生的一種企業(yè)聯(lián)合組織形式。盡管企業(yè)集團的組織形式不盡相同，但它們還是具有一些共同的特征。主要表現(xiàn)為：第一，它是由若干獨立企業(yè)組合的聯(lián)合體。企業(yè)集團是由若干獨立法人組成的功能單位（afunetionalunitofseverallegalentities）①.第二，它往往以一家巨型企業(yè)（工業(yè)企業(yè)或銀行）為核心；第三，通過控股、參股等所有權(quán)手段或其它手段等外部擴展（externalextension）的方式將若干企業(yè)聯(lián)合起來。

第四，其目的是為了實現(xiàn)生產(chǎn)經(jīng)營的集中化管理（uniformmanagement）②。由此可見，我們有理由相信企業(yè)集團就是一種關(guān)聯(lián)企業(yè)，它是關(guān)聯(lián)企業(yè)的一種典型表現(xiàn)形式。

（二）關(guān)聯(lián)企業(yè)與康采恩?？挡啥饕辉~來源于德語Konzern，原義為多種企業(yè)集團，是一種最為典型的企業(yè)集團，同時也是一種典型的關(guān)聯(lián)企業(yè)。

康采恩是壟斷組織的高級形式，它比卡特爾、辛迪加、托拉斯的出現(xiàn)為晚，在德國最為流行和普遍。根據(jù)德國股份公司法的規(guī)定，從康采恩集團內(nèi)部企業(yè)之間的關(guān)系來看，其康采恩存在著兩種類型：一是合同型康采恩；二是事實型康采恩。前者是指通過合同手段建立起來的康采恩組織。在德國，涉及企業(yè)之間組織關(guān)系的企業(yè)合同有很多種，與康采恩企業(yè)集團有關(guān)的企業(yè)合同主要有“控制合同”和“利潤移轉(zhuǎn)合同”。這種類型的康采恩的特點是：所有企業(yè)必須置于一個統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)之下。這意味著從屬企業(yè)將喪失經(jīng)營自。同時，締結(jié)控制合同需要履行一定的手續(xù)，如合同應(yīng)以書面形式為之，必須有關(guān)企業(yè)股東大會至少3/4以上的多數(shù)同意，最后還需要商業(yè)登記確認才能生效。后者則是指某一企業(yè)的多數(shù)股權(quán)為另一企業(yè)所控制而形成的母公司-子公司-孫公司形態(tài)的康采恩企業(yè)集團。這種事實型康采恩是指母公司通過控制所屬企業(yè)的多數(shù)股權(quán)，借助股東大會、董事會或監(jiān)事會對從屬企業(yè)的經(jīng)營政策施加決定性影響。因而，對事實型康采恩來說，其法律后果可能包括由控制企業(yè)對從屬公司的損害予以補償、制定關(guān)聯(lián)報告和審計等問題③.除上述二種重要類型的康采恩之外，如果不是一個企業(yè)從屬于另一個企業(yè)，而是法律上獨立的企業(yè)合并到統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)之下，那么，它們也構(gòu)成一個康采恩①。顯然，康采恩屬于一種典型的關(guān)聯(lián)企業(yè)形態(tài)。

（三）關(guān)聯(lián)企業(yè)與卡特爾?？ㄌ貭栆辉~源于法語Cartel，意為協(xié)定或同盟。卡特爾是資本主義壟斷組織的一種重要組成形式?？ㄌ貭柺侵干a(chǎn)同類產(chǎn)品的企業(yè)，為了獲得高額利潤，在劃分銷售市場、規(guī)定商品質(zhì)量、確定商品價格等方面達成協(xié)議，形成一個壟斷聯(lián)合組織。但參加卡特爾的企業(yè)在生產(chǎn)上、貿(mào)易上、財務(wù)上和法律上都保持著各自的獨立性。如果違背共同協(xié)議的規(guī)定，則要受到罰款、撤銷其所享有的特權(quán)等處罰。在成立協(xié)議時，一般都通過正式的書面手續(xù)，但也有的只是通過口頭的協(xié)議。在卡特爾內(nèi)部，由參加者共同選出一個委員會，其職權(quán)是監(jiān)督協(xié)議的執(zhí)行，保管和使用卡特爾共同基金。由于競爭、兼并、經(jīng)濟危機和違反協(xié)議原因，卡特爾這種聯(lián)合并不穩(wěn)固，卡特爾協(xié)定持續(xù)時間也就很短（一股不超過5至10年）②?？ㄌ貭柕念愋椭饕校阂?guī)定銷售價格的卡特爾；規(guī)定銷售條件的卡特爾；規(guī)定產(chǎn)量的卡特爾以及規(guī)定利潤分配的卡特爾等②.參加卡特爾的企業(yè)在生產(chǎn)上、貿(mào)易上、財務(wù)上保持著各自的獨立性，在法律上仍具有獨立的法人地位。所以，卡特爾亦是一種廣義的關(guān)聯(lián)企業(yè)形態(tài)，屬于合同型關(guān)聯(lián)企業(yè)。但另一方面，雖然卡特爾協(xié)議的形成仍在于壟斷和控制，但由于這種協(xié)議并無實質(zhì)上改變參加卡特爾集團權(quán)力結(jié)構(gòu)的變化，所以，這種關(guān)聯(lián)企業(yè)不具有典型性。

（四）關(guān)聯(lián)企業(yè)與辛迪加。辛迪加一詞源于法語Syndicate，原義“組合”，它是又一種企業(yè)聯(lián)合形式。辛迪加是指同一生產(chǎn)部門的少數(shù)大企業(yè)為獲取高額利潤，通過簽訂共同銷售產(chǎn)品和采購原料的協(xié)定而設(shè)立的壟斷組織。辛迪加也是一種合同型關(guān)聯(lián)企業(yè)。參加辛迪加的企業(yè)在生產(chǎn)上和法律上仍然保持著獨立的地位，但在商業(yè)上已失去了獨立性。

它們銷售產(chǎn)品和采購原料的業(yè)務(wù)都由辛迪加的總辦事處統(tǒng)一辦理，然后再在參加者之間按照協(xié)議規(guī)定的份額進行分配。這種在流通領(lǐng)域的集中和壟斷導(dǎo)致辛迪加可以按抬高的價格銷售產(chǎn)品，按壓低的價格收購原料。由于這種統(tǒng)一經(jīng)營辛迪加的成員不再與市場發(fā)生聯(lián)系。這樣就使辛迪加成員很難脫離辛迪加。如果它要退出，它就必須建立自己的購銷機構(gòu)，開辟市場，建立供應(yīng)原材料的渠道。這樣卻又很容易遭到辛迪加的排擠。因此，同卡特爾相比，辛迪加是較為穩(wěn)定的一種壟斷組織形式。

（五）關(guān)聯(lián)企業(yè)與托拉斯。托拉斯一詞源于英語Trust，意為“信托”，“托管”，是又一種壟斷組織的高級形式。它是由許多生產(chǎn)同類商品或在生產(chǎn)上有密切關(guān)系的企業(yè)，為了壟斷某些商品的產(chǎn)銷，以獲取高額利潤而組成的大型壟斷企業(yè)。托拉斯主要有兩種不同的類型：一是以金融控制為基礎(chǔ)的托拉斯，實際上完全屬于母公司，母公司的權(quán)力以擁有托拉斯的股票為基礎(chǔ)，實質(zhì)上是一種控股公司。托拉斯的大股東通過掌握足以對整個企業(yè)組織進行控制的股票來實行金融控制。二是以完全合并為基礎(chǔ)的托拉斯。它們是由同類企業(yè)合并所組成，或由強大的企業(yè)兼并實力較弱的同類企業(yè)而組成。這種類型的托拉斯的總公司是直接掌握產(chǎn)銷的業(yè)務(wù)公司。其特征是，托拉斯是一個獨立的法人，參加者在法律上和業(yè)務(wù)上完全喪失了其獨立性，而由托拉斯的董事會控制所屬企業(yè)的生產(chǎn)、銷售和財務(wù)活動。原來的業(yè)主成為托拉斯股東，按照股權(quán)的多少分得利潤③.由此可見，只有第一種類型的托拉斯才屬于我們所要研究的關(guān)聯(lián)企業(yè)的范圍，而第二種類型的托拉斯，由于其已成為一個統(tǒng)一的法人組織，固不發(fā)生關(guān)聯(lián)企業(yè)意義上的法律問題。

（六）關(guān)聯(lián)企業(yè)與跨國公司?！霸诂F(xiàn)代經(jīng)濟生活中，很少有像跨國企業(yè)那樣成為人們爭論焦點的，無論在母國還是在東道國，跨國企業(yè)一直是人們廣泛爭論的中心。在世界各地，跨國企業(yè)有時受歡迎，有時被驅(qū)趕；有時受贊揚，有時遭詆毀；有時被控制，有時不受控制”①，有人認為，“跨國企業(yè)的擴展毫無疑問地可同蒸汽機、電力、汽車的發(fā)明相媲美，成為現(xiàn)代經(jīng)濟史上的一個重大事件”②.也有人認為，“它在希臘、伊朗、黎巴嫩、剛果和古巴等地的軍事干涉，它在遍及自由世界各國的軍事派遣活動以及它對許多第三世界國家的經(jīng)濟控制等。這些事實已經(jīng)給除了那些最頑固的觀察家以外的所有人留下一個深刻的印象，即美國一直是戰(zhàn)后可怕的帝國主義力量”③.無論人們對于跨國企業(yè)的評價如何，我們所看到的事實是，它的存在已足以使得人們不得不去重視它、研究它。就關(guān)聯(lián)企業(yè)與跨國公司的關(guān)系而言，我認為，其唯一的區(qū)別僅在于跨國公司已越出了一國之境。相應(yīng)地，關(guān)聯(lián)企業(yè)是國內(nèi)法研究的對象，而跨國公司則屬國際法研究的對象。

跨國公司一詞在英文中有著多種表述方式，一般來說，它是指由分設(shè)在兩個或兩個以上國家的實體組成的企業(yè)，而不論這些實體的法律形式和活動范圍如何。這種企業(yè)的業(yè)務(wù)是通過一個或多個決策中心，根據(jù)一定的決策體制經(jīng)營的，可以具有一貫的政策和共同的戰(zhàn)略，企業(yè)的各個實體由于所有權(quán)或別的因素聯(lián)系，其中一個或一個以上的實體能對其他實體的活動施加重要影響，尤其是可以同其他實體分享知識、資源以及分擔責任④.從這一定義出發(fā)，跨國公司具有如下特征：第一，跨國公司是由國內(nèi)外諸實體組成的企業(yè)，這些實體包括分支機構(gòu)、子公司、母公司等。第二，跨國公司諸實體間并非簡單的組合，而是通過各種復(fù)雜的控制關(guān)系有機地聯(lián)系在一起。第三，根據(jù)這種內(nèi)部關(guān)系，母公司就可以依據(jù)自己的全球戰(zhàn)略來安排整個跨國公司各實體在全球的生產(chǎn)經(jīng)營活動，使局部服從全局的需要，形成內(nèi)部一體化⑤。

很顯然，跨國公司亦是一典型的關(guān)聯(lián)企業(yè)的表現(xiàn)形態(tài)。由于其具有跨國性，所以，法律對跨國公司的法律規(guī)制也就相應(yīng)地存在著兩種情況：其一是有關(guān)跨國公司管制的國內(nèi)法措施，它主要包括對母子關(guān)系的調(diào)整、對壟斷條款的規(guī)制、對稅收關(guān)系的規(guī)制等；其二是有關(guān)跨國公司管制的國際法問題，它包括跨國公司的主體地位和待遇問題，管轄沖突及其解決辦法、跨國公司的外交保護及跨國公司的國際管制等方面的問題。

注釋：

①See，e.gSections（a）ofU.SInvestmentCompanyActof1940.

②UlrichImmenga，ComppanySystemsandAffiliation，Chapter7，VolumeXillofInternationalEncyclopediaofComparativeLaw.J.C.BMohr（PaulSiebeck）1985.atP.2.

③德國股份公司法（Aktiengesetz，以下簡稱AKTG）（1965）在其第三編中對“關(guān)聯(lián)企業(yè)”做出了專門的規(guī)定。

④臺灣學(xué)者將之翻譯為“結(jié)合企業(yè)”，見賴英照：《公司法論文集》1990年版，第161頁。

⑤張扣娣編譯：《日本企業(yè)集團的母子公司關(guān)系》，經(jīng)濟科學(xué)出版社1993年版，第2頁。

⑥賴英照：《公司法論文集》，1990年版，第272—273頁。

⑦《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》第13條，《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法實施細則》第四章之規(guī)定，《中華人民共和國稅收征收管理法》第24條，《中華人民共和國稅收征收管理法實施細則》第36、37、38、39、40、41條。

⑧《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法實施細則》第52條，《稅收征收管理法實施細則》第36條。

⑨AKTG291，292.

⑩Pennington‘sCompanyLaw（4th.editon），Butterworth＆Co.Ltd.，1979atP.839.⑾⑿⒀AKtG291.292.292.

⒁MarcusLutter：“TheLawofGroupsofCompaniesinEurope，AChallengeforJurisprudence”，F(xiàn)orumInternationleVol.1.1983

⒂MarousLutter，Supra，atP.10.

⒃SeeAKtG308-337.

⒄SeeAKtG18.

⒅參見柳隨年、厲以寧主編：《現(xiàn)代公司運作全書》，光明日報出版社1993年版，第543頁。

⒆參見柳隨年、厲以寧主編：《現(xiàn)代公司運作全書》，光明日報出版社1993年版，第544頁。

⒇2122[英]尼爾·胡德、斯蒂芬·揚著：《跨國企業(yè)經(jīng)濟學(xué)》，經(jīng)濟科學(xué)出版社1994年版，第1頁。