導(dǎo)語：如何才能寫好一篇行政法全文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

(一)行政權(quán)的國家性與管理論

行政法觀作為國家行政的突出特征，行政的國家性是指行政以國家的強制力為后盾，以國家行政機關(guān)為代表而實施的對國家事務(wù)和公共事務(wù)進行各種管理活動。與此相應(yīng)的管理論的行政法觀認為:行政法確切的說就是國家管理法，管理主體對管理對象的影響，是借助于行政法規(guī)范來實現(xiàn)的。這一理論具有明顯的片面性，它過分強調(diào)政府的集中管理，將行政相對人作為純粹的管理對象和義務(wù)客體，剝奪了相對人參與行政程序的主體地位。因此，這種觀點已經(jīng)落后于現(xiàn)代國家民主與法治發(fā)展的總體水平，不具有導(dǎo)向性的積極意義。

(二)行政權(quán)的公共性與平衡論

行政法觀由于紛繁復(fù)雜的社會生活中充滿了單單由國家管理無法調(diào)和的矛盾，隨著國家行政向公共行政的轉(zhuǎn)變，行政權(quán)也日益從國家性演進至公共性。行政的公共性是現(xiàn)代國家行政最基本的特征，社會越進步，行政的公共性就越顯著。平衡論的行政法觀主張現(xiàn)代行政法應(yīng)追求平衡，為了實現(xiàn)這種協(xié)調(diào)與均衡的價值主張，一方面，行政法從公益目的出發(fā)，在賦予行政機關(guān)必要的權(quán)力的同時，保證這些權(quán)力的有效行使;另一方面，行政法從私人權(quán)益保護目的出發(fā)，又必須賦予公民相應(yīng)的行政參與和救濟權(quán)利，完善行政程序，強化對行政權(quán)的監(jiān)督，這兩方面都不能偏廢。

二、行政權(quán)公共性對行政權(quán)國家性的挑戰(zhàn)

(一)從行政權(quán)國家性到公共性的轉(zhuǎn)變

是歷史的必然20世紀70年代起，一場以部分公共管理社會化和放松管制為主要特征的公共行政改革席卷全球。社會模式開始轉(zhuǎn)變，世界多數(shù)國家都把推進政府改革，提高行政效能作為提高本國綜合實力的重要舉措，導(dǎo)致行政權(quán)國家性雖與公共性并存于一個社會，但國家性的衰弱和公共性的漸強使行政權(quán)的公共性扮演了更為重要的角色。

(二)行政權(quán)公共性是行政的最高價值標準

自由競爭的社會中的個人或社會團體直接追求的一般是個體利益，這就需要公共權(quán)力對社會進行全面整體的協(xié)調(diào)和組織。行政公共性是指公共權(quán)力主體對公共事務(wù)的管理活動應(yīng)該執(zhí)行公共意志，代表公共利益并最終實現(xiàn)社會公共目的，如果行政權(quán)力主體盲目追求自身利益，忽視行政權(quán)的最高價值標準———公共性，就意味著公權(quán)力的腐敗和滅亡。

三、行政權(quán)公共性下我國行政法發(fā)展

展望行政權(quán)從國家性到公共性的轉(zhuǎn)變，帶來了行政法研究視角的轉(zhuǎn)換，在公共性下我國行政法的發(fā)展打破了傳統(tǒng)觀念界限，把滿足公共利益作為行政行為的目的，具體而言，主要體現(xiàn)在以下幾方面:

(一)行政法治觀念

從管理行政到服務(wù)行政的革新在公共性的行政權(quán)下，管理行政逐步轉(zhuǎn)化為服務(wù)行政，主張政府有效的為全體人民和社會提供最好的服務(wù)，同時也強調(diào)相對人對服務(wù)的交流與合作，即現(xiàn)代行政法應(yīng)追求平衡，平衡行政主體與相對方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，平衡行政主體的權(quán)力與責(zé)任，平衡相對方的權(quán)利義務(wù)。

(二)國家行政機關(guān)與社會組織

行政主體并存公共性下的行政權(quán)要以能夠最優(yōu)地實現(xiàn)公共目標為標準，確定公共管理和公共服務(wù)的主體，應(yīng)將有利于公共目標實現(xiàn)的社會公共組織等加入公共事務(wù)管理領(lǐng)域。由社會組織行使公共權(quán)力，可以避免或減少行政國家的諸如腐敗、低效、濫用權(quán)力等弊端，而且，社會組織相比國家機關(guān)更加貼近公眾生活，公民可以更加直接的參與其運作并對之監(jiān)督。

(三)行政方式達到強制性與非強制性的并重

篇2

關(guān)鍵詞：市政債券,地方政府債券,融資

一、發(fā)行市政債券的理論依據(jù)

（一）發(fā)行市政債券是合理開發(fā)公共物品資金來源的需要

對于城市公共物品來說，城市政府可以通過三種方式解決其資金需求：一是通過經(jīng)常性預(yù)算，其資金全部來源于稅金；二是通過經(jīng)常性預(yù)算，其資金來源于稅金和市政債券中的一般責(zé)任債券；三是通過特殊資本預(yù)算，其資金來源于稅金和市政債券中的項目收益?zhèn)ㄒ妶D1）。

在這三種方式中，第一種方式是將稅金用于所有公共物品的供給，公共物品的受益者與成本負擔(dān)著是部分分離的，即當代人負擔(dān)全部成本，當代人和后代人同時受益。第二種方式是將一般責(zé)任債券用于公共物品的供給，由于一般責(zé)任債券的短期性，公共物品的受益者與成本負擔(dān)者是統(tǒng)一的，即當代人負擔(dān)成本，當代人受益。第三種方式是將項目收益?zhèn)糜诠参锲返墓┙o，由于項目收益?zhèn)拈L期性，公共物品的受益者與成本負擔(dān)者是統(tǒng)一的，即當代人和后代人同時負擔(dān)成本，同時受益。這是因為，該種方式需要對公共物品的消費者收費，才能滿足消費者的消費需求。一些基礎(chǔ)設(shè)施項目建成后，不僅當代人可以受益，而且后代人也可以受益，但同時需要后代人負擔(dān)部分成本。顯然，第二種方式和第三種方式是符合經(jīng)濟活動原則的。第一種方式之所以不合理，在于公共物品的受益者既有當代人，又有后代人，卻需要由當代人承擔(dān)全部成本。況且相對于經(jīng)濟社會的迅速發(fā)展來說，政府有限的財力總是“顯得不足”，從而使公共物品的供給嚴重不足。第二種方式的特點是舉債彌補由稅收帶來的財政資金的不足，當代人在受益的同時又承擔(dān)了成本。如果將舉債規(guī)?？刂圃谝欢ǚ秶鷥?nèi)，則其未來的償債壓力就是可承受的。第三種方式強調(diào)通過舉債籌集資金將成本分攤到以后的受益期，有助于社會成員在代際之間分平負擔(dān)成本，又有利于增加公共物品的供給，還有利于公共物品供給效率的提高。因而，就總體而言，發(fā)行市政債券既能解決公共物品的資金不足問題，又能合理負擔(dān)由此帶來的成本。

（二）發(fā)行市政債券是充分發(fā)揮城市政府作用的需要

中央政府在提供全國性公共物品的同時，也可以提供區(qū)域性公共物品。然而不同地區(qū)之間的居民對區(qū)域性公共物品的偏好程度是不盡相同的。城市政府在空間距離上，與本地區(qū)的居民較近，信息也較為充分，在了解本地區(qū)居民的需求偏好方面較為便利，這有助于城市政府更好的執(zhí)行區(qū)域性經(jīng)濟政策、提供區(qū)域性公共物品。相對而言，中央政府很難將來自某一地區(qū)的稅收與該地區(qū)的利益密切聯(lián)系起來，往往帶來某一地區(qū)居民公共物品偏好與實際受益之間的差異，這種差異有時可能會非常顯著。所以，在提供區(qū)域性公共物品方面，城市政府具有優(yōu)勢。

但是，在人口及生產(chǎn)要素存在流動的情況下，城市政府提供區(qū)域性公共物品的常規(guī)能力將會受到削弱。根據(jù)泰博特（Tiebout）提出的理論，如果每個城市政府分別提供不同的公共物品，假設(shè)居民可以自由選擇，且他的居住選擇只取決于滿足其公共物品偏好的話，則哪個地方提供的公共物品最適合他的需求偏好，他就會選擇去哪個地方居住。[1]居民通過這種流動，顯示他們對某種公共物品的消費偏好，促使當?shù)爻鞘姓M力提供適合本地居民偏好的公共物品。由于存在著居民的流動，城市政府很難通過稅收對流動性要素征稅，勢必會削弱城市資源的可征稅性和城市政府的征稅能力。同樣，在城市政府提供區(qū)域性公共物品時，單純依靠稅收作為資金來源，既違背了受益原則，又會使收益與負擔(dān)成本分離，現(xiàn)在的居民承擔(dān)以后居民的成本，會使居民通過區(qū)域間的流動表達不滿，結(jié)果并不能有效的供給公共物品。通過舉債則可以有效的解決這一難題，使不同代際的居民均勻負擔(dān)成本。由此可見，發(fā)行市政債券可以穩(wěn)定當?shù)鼐幼∪丝?，增強城市政府的征稅能力，還可以使公共物品供給成本負擔(dān)公平化，這些可以調(diào)動城市政府的積極性。

二、市政債券對城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)融資的作用

（一）發(fā)達國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)融資的現(xiàn)狀

目前，國外城市基礎(chǔ)設(shè)施投融資體制已向多元化、市場化的方向轉(zhuǎn)變，但是政府在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)上的作用仍不可忽視。市政債券在美國、英國、法國等西方發(fā)達國家是一種成熟的、信用等級很高的融資工具，是地方政府籌集基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)資金，從而緩解其自身財政壓力的主要方式。

美國的市政債券起始于19世紀20年代，其規(guī)模在戰(zhàn)后發(fā)展很快，而市政收益?zhèn)陨鲜兰o70年代之后發(fā)展更為迅速，已占到全部市政債券比重的50%以上（見表1）。為加強市政債券的風(fēng)險管理，美國實施了信用評級、信用升級和市政債券保險等措施。為促進市政債券市場的發(fā)展，美國聯(lián)邦政府及地方政府對購買市政債券的利息收入免征所得稅。通過這一系列手段，美國市政債券的信用等級、變現(xiàn)能力和市場容量得到加強，從而使市政債券成為美國城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)最主要的資金來源。

表1美國債券市場結(jié)構(gòu)

(單位：10億美元)

種類

時間

市政債券（市場比重%）

國債

抵押貸款債務(wù)

公司債券

聯(lián)邦機構(gòu)債券

貨幣市場債券

資產(chǎn)債券

合計

1995

1293.5(11.52)

3307.2

2352.1

1937.5

844.6

1177.3

316.3

11228.5

1996

1296.0(10.73)

3459.7

2486.1

2122.2

925.8

1393.9

404.4

12073.1

1997

1318.7(10.10)

3456.8

2680.2

2359.0

1022.6

1692.8

535.8

13050.9

1998

1402.9(9.73)

3355.5

2955.2

2708.6

1300.6

1977.8

731.5

14417.1

1999

1457.2(9.13)

3281.0

3334.2

3046.5

1620.0

2338.8

900.8

15963.5

2000

1480.9(8.74)

2966.9

3564.7

3358.6

1854.6

2662.6

1071.8

16945.1

2001

1603.7(8.65)

2967.5

4125.5

3835.4

2149.6

2566.8

1281.1

18529.9

2002

1763.1(8.75)

3204.9

4704.9

4094.1

2292.8

2546.2

1543.3

20149.2

2003

1898.2(8.59)

3574.9

5309.1

4462.0

2636.7

2526.3

1693.7

22101.2

2004

2031.8(8.62)

3943.6

5472.5

4704.5

2745.1

2872.1

1827.8

23584.2

2005

2232.0(8.81)

4165.8

5907.6

5027.3

2603.9

3468.9

1955.2

25344.5

2006

2251.8(預(yù)期)

4321.7

6095.2

5087.9

2641.2

3497.4

1965.5

25860.7

資料來源：根據(jù)證券產(chǎn)業(yè)及金融市場協(xié)會2004-2006年相關(guān)資料整理。

（二）市政債券對于我國城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)融資的作用

對于我國這樣一個經(jīng)濟正處于起飛階段的發(fā)展中大國來說，加快城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，無論是對經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的升級還是保持經(jīng)濟增長的后勁，都具有重要的意義。有研究測算表明，發(fā)展中國家的城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)每增長1個百分點，將帶動其國內(nèi)生產(chǎn)總值增長1.5至1.7個百分點（見表2）。另外，中國長期存在著傳統(tǒng)二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的矛盾，一直是擴大內(nèi)需和增加就業(yè)等宏觀經(jīng)濟目標實現(xiàn)的障礙，因此加快城市化的建設(shè)具有突出意義。城市化建設(shè)需要政府進行引導(dǎo)性開發(fā)投資，這種建設(shè)大部分應(yīng)屬于地方政府的事權(quán)范圍，然而地方政府由于缺乏資金、投入不足，抑制了城市化應(yīng)有的進程。因此，為了加快推進城市化進程，就需要賦予地方政府以新的融資渠道。

表2我國國債發(fā)行額與當年GDP的比較

(單位：億元)

2000

2001

2002

2003

2004

發(fā)行額

4657.0

4884.0

5934.3

6280.1

6923.9

GDP

89468.1

97314.8

105172.3

117390.2

136875.9

%

5.21

5.02

5.64

5.35

5.06

資料來源：根據(jù)中國金融統(tǒng)計年鑒2000-2004年相關(guān)數(shù)據(jù)整理。

長期以來，我國城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)資金主要來自于中央和地方財政、商業(yè)銀行、政策性銀行以及資本市場。而眼下無論是中央財政還是地方財政，增加對基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的投入都存在很大的困難。商業(yè)銀行對城市基礎(chǔ)設(shè)施項目提供貸款也有諸多局限性，其資金來源以短期存款為主，而基礎(chǔ)設(shè)施具有建設(shè)周期長、微利經(jīng)營、現(xiàn)金回流慢等特點，從而限制了一般商業(yè)性資金的投入；政策性銀行的資金來源也有限，且貸款對象側(cè)重于全國性基礎(chǔ)設(shè)施項目；資本市場應(yīng)是市政建設(shè)籌資的重要渠道，并且我國己經(jīng)開始利用國際資本市場為城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)籌措資金，但國內(nèi)資本市場還遠未有效的利用起來。因此，改變我國基礎(chǔ)設(shè)施落后、投入不足的現(xiàn)狀，必須轉(zhuǎn)變思路，按市場經(jīng)濟的要求，逐步建立多元化、多渠道、多層次的資金籌措新體制。[2]地方政府發(fā)行公債籌集資金主要是用于私人資本無力或不愿興辦的城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，如修建公路、港口等社會公用的設(shè)施等。城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)靠發(fā)行公債籌集資金，既不會給稅收在特定年份帶來突然增加的壓力，又為基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)提供了資金來源。由于城市政府的舉債收入大多是用于能帶來收益的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目，收益本身就可償還一部分債務(wù)，因此在相當程度上可實現(xiàn)公債基金本身的良性循環(huán)，不會給地方政府的財政造成很大負擔(dān)。

三、我國發(fā)行市政債券存在的制約因素

（一）發(fā)行主體的確定問題

我國的《預(yù)算法》在規(guī)定地方政府預(yù)算不列赤字的同時，亦規(guī)定地方政府不得發(fā)債。在具體實踐中，這句話被理解為地方財政不得舉借債務(wù)。為了不違反這一規(guī)定，地方政府是通過指定一個企業(yè)來舉債，而由地方政府對債務(wù)提供擔(dān)保?！稉?dān)保法》規(guī)定，國家行政機關(guān)不得對外提供擔(dān)保。此規(guī)定是有一定道理的，因為國家的行政機關(guān)從國家財政預(yù)算得到的撥款是履行其行政職能的必要經(jīng)費，若行政機關(guān)對外提供了擔(dān)保，一旦需要履行擔(dān)保的代償義務(wù)，其行政經(jīng)費就要發(fā)生虧空，就無力正常履行其行政職能了。然而在實際的政策解釋和司法實踐中，財政部門把這項條款理解成各級財政也不得提供擔(dān)保，并規(guī)定各級地方政府不得對外提供擔(dān)保。因此，地方政府也不允許對城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資的負債提供擔(dān)保。這樣一來，地方政府負債建設(shè)城市基礎(chǔ)設(shè)施的行為就沒有了法律和國家政策的依據(jù)。

但另一方面，為使城市建設(shè)債券順利發(fā)行，在對實際發(fā)債額度進行審批時，國家有關(guān)部門對發(fā)行主體未作嚴格限制，這使法律和實際操作有很大的距離，從而給債券的信用等級、債券擔(dān)保人、債券利息稅等問題都留下了很大的隱患。

由于在法律上沒有明確區(qū)分市政債券和企業(yè)債券，也沒有明確市政債券的發(fā)行主體。在具體發(fā)行方面，也缺乏相應(yīng)的法律保障，這些成為當前發(fā)行市政債券的障礙。

（二）市政債券的擔(dān)保問題

根據(jù)國家有關(guān)部門頒布的《企業(yè)債券發(fā)行與轉(zhuǎn)讓管理辦法》第三條的規(guī)定，除經(jīng)國家有關(guān)部門批準可免于擔(dān)保的以外，債券發(fā)行人在債券發(fā)行前應(yīng)提供保證擔(dān)保。擔(dān)保經(jīng)國家有關(guān)部門認可后方可發(fā)行債券。國家有關(guān)部門對擔(dān)保的規(guī)定有利于提高債券的信用等級，降低債券持有人的風(fēng)險，對穩(wěn)定債券市場具有重要作用。但是，由于擔(dān)保條件、擔(dān)保費用等一系列問題的存在，這一規(guī)定對企業(yè)債券的正常發(fā)行也產(chǎn)生了影響。

1.擔(dān)保的條件要求較高。目前發(fā)行規(guī)模較小的債券較容易找到擔(dān)保，但隨著城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的投資額越來越大，以及市政債券發(fā)行規(guī)模和籌資份額的增大，從而要求的擔(dān)保額度也會隨之增大，有能力擔(dān)保的企業(yè)會越來越少，這使企業(yè)的擔(dān)保問題更加突出。

2.擔(dān)保的費用問題。根據(jù)規(guī)定，為發(fā)債企業(yè)提供擔(dān)保的企業(yè)可以向被擔(dān)保企業(yè)收取擔(dān)保費，擔(dān)保費由當事雙方約定按擔(dān)保額的一定比例收取。由于發(fā)行市政債券的額度與城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)所需資金成正比，因此增加了債券發(fā)行的費用，這在一定程度上抵消了發(fā)行債券的費用優(yōu)勢，違背了發(fā)行市政債券的初衷。

3.擔(dān)保人自身的問題有可能影響市政債券的發(fā)行。根據(jù)規(guī)定，擔(dān)保人連續(xù)三年的財務(wù)報表須經(jīng)過審計，審計不合格，或?qū)徲嫊r不夠配合，均可能造成企業(yè)擔(dān)保條款不合格，從而造成企業(yè)發(fā)債的失敗。

另外，由于對發(fā)行企業(yè)的擔(dān)保構(gòu)成了擔(dān)保企業(yè)的或有負債，目前因擔(dān)保問題而導(dǎo)致的企業(yè)債務(wù)糾紛越來越多，使企業(yè)對擔(dān)保問題持十分謹慎的態(tài)度。隨著企業(yè)風(fēng)險意識的加強，發(fā)債企業(yè)尋求擔(dān)保的問題將會越發(fā)突出。

（三）市政債券的定價問題

按一般的原則及我國金融市場的特殊性，市政債券的定價可以參照國債、企業(yè)債、準市政債券的價格，或銀行存款利率的水平。但這些方法都存在較大問題。

1.當前準市政債券市場狹窄，品種稀少。交易缺乏連續(xù)性，因而無法形成完整有效的收益率曲線，也不能測算出市政債券收益率受銀行存貸款利率的影響程度以及其波動與國債收益率調(diào)整的相關(guān)性，這種缺乏統(tǒng)計規(guī)律又不能獨立運行的機制，正是準確測算市政債券票面利率和市場交易價格的難點所在。

2.依據(jù)銀行存貸款利率設(shè)定市政債券票面利率的可靠性低。這種定價方式可行的前提是各種品質(zhì)的金融資產(chǎn)收益率等比例下降時結(jié)構(gòu)不變。這就等于給相同期限的不同信用級別、不同發(fā)行規(guī)模的市政債券票面利率統(tǒng)一設(shè)定利率上限，這顯然違背了收益與風(fēng)險相匹配原則。

3.企業(yè)債券價格的設(shè)定缺乏市場依據(jù)。目前，企業(yè)債券發(fā)行利率是由中國人民銀行規(guī)定的，按照同期銀行存款利率的120-140%確定。一般企業(yè)債券不能公開交易，因此也不能形成不同信用級別收益率的市場標準。由于我國銀行存款利率的確定不是市場均衡利率的結(jié)果，而是中央銀行根據(jù)社會資金總供給狀況、市場價格總水平、企業(yè)成本水平和銀行利潤等宏觀經(jīng)濟因素確定的，因而存款利率的變化往往跟不上經(jīng)濟形勢的變化，其利率水平也無法準確反映社會資金成本的水平。這使得債券在發(fā)行時就帶有存款利率確定時所具有的缺陷，無法準確體現(xiàn)目前債券市場的一般資金成本水平。

4.目前我國國債的價格不能充分反映市場的利率水平。國債市場不發(fā)達，期限品種不豐富，缺乏連續(xù)期限的短期國債等最具市場指導(dǎo)意義的部分，導(dǎo)致收益率曲線斷點，目前沿用的國債收益率曲線采用國債回購利率數(shù)據(jù)作為替代是不合理的。另一方面流通市場不健全。國債發(fā)行與投資分裂為銀行間市場、交易所市場以及面向一般居民的憑證式國債市場三個部分，有各自獨立的投資者群體、報價方式、交易結(jié)算機制，各市場具有不同的成本、流動性和預(yù)期收益率，因此任何一個市場的收益率曲線都不具備完全的市場代表性。

正是由于目前國債收益率機制存在的上述缺陷和不確定性，因此不可能真正反映出市場對資金盈利的內(nèi)在要求，而要以此作為判斷市政債券票面利率和市場收益率的參照，其可靠性和準確性必然會受到影響。

（四）市政債券的免息稅問題

免利息稅是市政債券的最主要特點之一，從發(fā)達國家的發(fā)債情況來看，其國債及市政債券的利息都是免稅的，而一般的企業(yè)債券則不免利息稅。但由于我國目前仍將建設(shè)債券與企業(yè)債券相混淆，因而不能分別對待。另外，按照我國繳納所得稅的規(guī)定，購買企業(yè)債券所獲利息需要征稅，導(dǎo)致個人購買債券不交息稅，但企業(yè)購買時要計入企業(yè)的投資收益，因而要繳納所得稅，這使我國市政債券的認購者主要是個人，缺少了機構(gòu)這一重要的投資者，影響了債券的發(fā)行數(shù)量。

（五）市政債券的流動性問題

1.建設(shè)債券的發(fā)行量很小。雖然包括建設(shè)債券在內(nèi)的企業(yè)債券的發(fā)行規(guī)模有逐年擴大的趨勢，但由于政策和企業(yè)自身因素的影響，其發(fā)行總量還是比國債和股票小。如2004年我國國債的發(fā)行量為6923.9億元，而同年企業(yè)債發(fā)行額為327億元，僅為國債發(fā)行額的4.7%。

2.上市債券規(guī)模很小，成交量少。我國企業(yè)債券的流通滯后于發(fā)行。目前在上海證券交易所和深圳證券交易所兩地掛牌交易的企業(yè)債券很少。如2003年8月，我國共有12家發(fā)行主體發(fā)行的20支企業(yè)債券，兩地能夠交易的債券，每天成交的金額在5-10億元左右，而同期國債每天的交易量在100億元以上，與美國市政債券的日均成交量相比更是有很大差距（見圖2）。

圖2美國市政債券日均成交額

資料來源：根據(jù)市政債券規(guī)則制定委員會2004-2006年相關(guān)資料整理。

3.場外交易市場還未形成。20世紀90年代初期，債券曾在柜臺進行過交易，這對活躍債券市場起到了重要作用。但由于當時債券發(fā)行中存在著大量的不規(guī)范現(xiàn)象，加上當時發(fā)行的主要是短期的融資券，因而債券的柜臺交易市場不但未能發(fā)育成長，反而逐步衰退，很多進行債券交易的營業(yè)部也被改成股票交易營業(yè)部。隨著債券發(fā)行的增多，債券交易的問題被重新提了出來，但現(xiàn)在仍未能開展債券的柜臺交易。

（六）舉債規(guī)模問題

從發(fā)達國家債券市場的初期和發(fā)展中國家市政債券的經(jīng)驗來看，市政債券市場極有可能成為地方政府“圈錢”的合法途徑，違約事件層出不窮。但現(xiàn)行法律并未對地方政府的債務(wù)總規(guī)模提出過任何形式的限制。近年來，一些經(jīng)濟發(fā)展水平不高、財政節(jié)余很少的地方，開始大量借貸建設(shè)，很可能要超過其償債能力所能負擔(dān)的。除非今后的經(jīng)濟能夠加速增長，否則這些地方政府就埋下了日后發(fā)生財政信用危機的隱患。從完善金融體系、降低金融風(fēng)險的角度分析，城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的債務(wù)融資渠道應(yīng)該由銀行貸款轉(zhuǎn)向債券市場，地方政府應(yīng)通過發(fā)行市政債券來從資本市場上融資，這是發(fā)達國家為城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)融資的主要渠道。[3]

四、推動我國市政債券發(fā)行的對策建議

（一）完善市政債券的政策法律保障體系

1.修訂《預(yù)算法》?！额A(yù)算法》第二十八條明確規(guī)定：“除法律和國務(wù)院另有規(guī)定外，地方政府不得發(fā)行地方政府債券”。正是這一條阻礙了我國現(xiàn)行條件下市政債券的發(fā)行。在我國城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中出現(xiàn)的所謂準市政債券，就是為規(guī)避該條規(guī)定而產(chǎn)生的一種融資方式，其運作的難度及成本遠遠超過了市政債券。準市政債券的出現(xiàn)足以說明市政債券在我國的可行性、必要性及適用性。準市政債券的出現(xiàn)使《預(yù)算法》第二十八條的現(xiàn)實意義逐漸弱化，我國應(yīng)根據(jù)現(xiàn)實的需要，對該條內(nèi)容進行修訂。只要國務(wù)院一條對《預(yù)算法》的補充規(guī)定，就可以使市政債券在不違反《預(yù)算法》的基礎(chǔ)上合法運作，而《預(yù)算法》又無需改動。此舉可為市政債券的運作清除法律障礙。

2.建立市政債券的專項法律。目前，我國的市政債券運作基本上遵循著《企業(yè)債券管理條例》和《企業(yè)債券發(fā)行與轉(zhuǎn)讓管理辦法》，這樣按照企業(yè)債券的模式在一定程度上影響了市政債券的正常運作，因而有必要建立市政債券的專項法律。隨著財政體制改革的逐步深入和相應(yīng)條件的逐漸成熟，可以考慮制定《公債法》和《地方公債法》，對市政債券的發(fā)行、承銷、擔(dān)保、登記與托管、信息披露以及罰則做出相應(yīng)的規(guī)定，使市政債券運作有法可依，并使其整個運作過程有明確的法律保障，全面禁止“赤字債”現(xiàn)象的發(fā)生，確保市政債券資金主要用于城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，而非彌補經(jīng)常性收入的不足。

3.完善配套政策法律。一是通過市場化的手段，確定市政債券的利率，并報有關(guān)部門備案；二是對市政債券的投資收益制訂具體的減免稅政策；三是向商業(yè)銀行開放市政債券市場，在政策上允許商業(yè)銀行投資市政債券；四是允許市政債券在全國性證券交易市場上交易，并創(chuàng)造條件開辦市政債券的場外交易，提高市政債券的流動性，降低其投資風(fēng)險。[4]

（二）完善分稅制制度

地方政府發(fā)行債券的關(guān)鍵是地方政府要有獨立的舉債權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，這需要建立在以“中央與地方政府的責(zé)權(quán)分開”為特征的規(guī)范的財政體制基礎(chǔ)上。為了避免允許地方政府發(fā)債而造成債券市場紊亂，最好的辦法是深化分稅制改革，將中央政府與地方政府的事權(quán)與財權(quán)徹底分開?？梢韵仍谥醒牒褪杉壺斦g進行財權(quán)和事權(quán)的界定，從而實現(xiàn)中央和省兩級政府的事權(quán)與財權(quán)獨立，之后再理順與地市級政府的關(guān)系。要實現(xiàn)中央與地方政府財政關(guān)系的獨立，還需要建立地方財政破產(chǎn)制度。我國原有高度集權(quán)的財政體制，導(dǎo)致了地方政府對中央政府的過度依賴，不解決這一問題就很難抑制地方政府過度發(fā)債的沖動，而解決辦法就是通過地方財政破產(chǎn)制度，實現(xiàn)地方政府財政的真正獨立。

（三）尋求完善市政債券的定價及收益的途徑

可以將市政債券的發(fā)行與地方稅收掛鉤，給予債券購買者稅收抵扣的激勵。這樣，只要稅收的累進稅率制定的合理，居民就會考慮通過購買市政債券來避稅。而政府雖然損失了部分所得稅，但獲得了資金的時間價值和由此產(chǎn)生的宏觀經(jīng)濟的發(fā)展及其引發(fā)的稅收增加值。[5]

在實際生活中，除了公司所得稅外，還有個人所得稅，包括個人所得稅Tp和資本利得稅Tg，假定Tc（公司所得稅）、Tp和Tg都為一固定比例（實際上，Tp和Tg一般都為累進稅率，收入越高，稅率越高，我國目前還沒有單獨開征資本利得稅Tg，但在個人所得稅中已部分包含了資本利得稅），一個非杠桿公司與個人稅后的期望現(xiàn)金流量為：，是年均現(xiàn)金流量。則非杠桿公司的價值為：

k為非杠桿公司的公司與個人稅后的資本化率（折現(xiàn)率）。

要實現(xiàn)利用稅收來調(diào)節(jié)籌資，還應(yīng)大力發(fā)展和完善債券的二級市場，使市政債券能在市場上自由流通，使居民可以按個人的需要隨時購買或拋售政府債券。當二級市場完善，居民將市政債券變成一種避稅和投資手段的時候，債券融資就在一定程度上具有直接投資的性質(zhì)了。而建立和完善政府證券籌資機制，完善債券市場，也變相的解決了長效還貸機制難以建立的問題。

當前，某些地方政府把那些收益穩(wěn)定、具有特許經(jīng)營權(quán)的基礎(chǔ)設(shè)施項目對外招商，并且向外商承諾14-18%的收益率，受到了境外投資者的追捧，也一定會受到國內(nèi)儲蓄型投資者的歡迎。政府應(yīng)當考慮向國內(nèi)儲蓄型投資者開放這一投資渠道，只要有8-10%的收益率就可以吸引大量的儲蓄型投資者，使他們既是公用事業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)的消費者，又是某些公用事業(yè)的投資者，充分分享地方經(jīng)濟發(fā)展的成果。這樣既可降低公用事業(yè)投資的資本成本，又能豐富儲蓄型投資者的投資選擇。此外，我國作為一個正在崛起的發(fā)展中國家，積極舉辦某些專項事業(yè)有助于提升自身的國際地位和促進國內(nèi)經(jīng)濟的發(fā)展。如北京成功獲得2008年夏季奧運會的主辦權(quán)，引致大量的城市建設(shè)需求，如體育場館設(shè)施、城市交通、賓館旅游、信息化建設(shè)以及環(huán)境保護等方而的投資。巨額的投資也意味著巨大的資金需求，因此，如何開辟多種資金來源，利用多種融資手段為奧運融資，就成為北京面臨的重大問題。從長遠來看，發(fā)行“奧運特別債券”將具有很好的償債能力前景。舉辦奧運受益的主要是北京市轄區(qū)，因此應(yīng)當屬于地方性公共產(chǎn)品或準公共產(chǎn)品的范疇，而“奧運特別債券’也就應(yīng)屬于地方性公債，其本息的償還來自舉辦奧運的收入、日后的場館經(jīng)營收入以及北京市政府的（因舉辦奧運而間接增加的）財政收入。

（四）建立完善的激勵機制，抑制政府的舉債沖動

按照政府的激勵機制，可以將政府分為三種類型：追求社會效益最大化、追求預(yù)算規(guī)模最大化、追求政績最大化。追求社會效益最大化的政府，為避免過多的公共產(chǎn)品產(chǎn)生外部不經(jīng)濟，會將發(fā)債規(guī)?？刂圃谇『锰峁┚鈹?shù)量的公共產(chǎn)品的水平，這種地方政府不會濫用舉債權(quán)。對于追求預(yù)算規(guī)模最大化的政府，在預(yù)算軟約束的條件下，就會多舉債多支出，以求得政府預(yù)算規(guī)模的擴大。對于追求政績最大化的政府，會有兩種情況：一種情況是政績體現(xiàn)為居民的滿意程度。它會考慮到公共產(chǎn)品的提供數(shù)量與居民稅收負擔(dān)的均衡，找到公共產(chǎn)品的邊際收益與稅負的邊際成本均衡點。居民的稅負成本是政府舉債的預(yù)算函數(shù)之一，此時政府也不會濫用舉債權(quán)。另一種情況是政績體現(xiàn)為上級政府的滿意程度，那么下級政府就會有濫用舉債權(quán)的沖動。解決這一問題的根本要從轉(zhuǎn)變政府的激勵機制入手，即設(shè)計使地方政府成為追求社會效益最大化類型或是追求政績最大化類型中的第一種情況的激勵機制。[6]

（五）完善市政債券的風(fēng)險識別及防范體系

1.建立合理的償債機制。建立合理的償債機制就是要保證市政債券到期還本付息，控制其信用風(fēng)險。這要求在市政債券發(fā)行初期制定嚴格的審批制度以保證舉債為地方政府基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)服務(wù)，防止濫用市政債券為地方政府行政經(jīng)費籌資等；要將市政債券納入地方預(yù)算體系進行管理，建立專門的償債基金，安排好本年的還本付息問題；建立清晰明確的責(zé)任體系，政府機構(gòu)要保證籌集的各種債券資金專款專用，各用款單位要負責(zé)償付自己的債券。

2.倡導(dǎo)和成立市政債券投資者協(xié)會。對于投資市政債券金額較大的投資者，如銀行、保險公司、投資基金、其他金融機構(gòu)以及個人投資者代表，允許成立投資者協(xié)會以加強對市政債券的風(fēng)險監(jiān)管。

3.完善信息披露制度和信用評級體系。市政債券的信息關(guān)系到投資者的利益，也關(guān)系到當?shù)丶{稅人的利益，因此市政債券發(fā)行中的信息披露很重要。除發(fā)行機構(gòu)公開信息披露外，還應(yīng)鼓勵信用較好的中介信息披露機構(gòu)或金融機構(gòu)積極收集準確信息和較為公正的信用評級。對那些信用較好的中介信息披露機構(gòu)或金融機構(gòu)應(yīng)授予資格認定，淘汰那些信用較差的信息披露單位。

4.推出市政債券保險機制。市政債券保險是指在債券發(fā)行人實際未支付債券本息時，由保險公司承擔(dān)償付的義務(wù)。將保險公司引入到市政債券市場，既提高了市政債券的清償保障與信用等級，又使得市政債券具有與其它投保金融品種同等的市場屬性，提高其流動性。

在美國，市政債券保險得到了驚人的發(fā)展，它的普遍推廣在于它可以在一定程度上減輕市政債券發(fā)行中的信息不對稱問題，從而降低市政債券的違約風(fēng)險。[7]近年來，美國新發(fā)行的長期市政債券占到了市政債券發(fā)行額的80%以上（見表3），而長期市政債券中又有半數(shù)左右得到了市政債券保險的支持，因此大大降低了其投資風(fēng)險。

5.多方位強化市政債券的風(fēng)險管理。這要求我國發(fā)展市政債券要從法律監(jiān)管、機構(gòu)監(jiān)管和社會監(jiān)督等方面來強化風(fēng)險管理。在法律上要解決制度；在機構(gòu)監(jiān)管方面，市政債券管理機構(gòu)要從多角度與證券監(jiān)管部門、財政部門、信息披露機構(gòu)以及投資者溝通，以保證市政債券的發(fā)行、運用、償還的順利進行；[8]在社會監(jiān)督方面，信息披露與信用評級起到重要作用，其他中介機構(gòu)要從不同角度監(jiān)督債務(wù)人更加審慎的籌集、使用資金，進行市場化運作和管理，以降低市政債券的發(fā)行、使用和償還的風(fēng)險，提高效益。

表3美國長期及短期市政債券發(fā)行額

(單位：10億美元)

1980

1990

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

短期

9.0

34.8

41.3

56.4

72.4

70.5

57.4

50.7

5.8

長期

46.3

128.0

200.8

287.9

357.5

382.0

359.2

408.0

70.2

合計

55.3

162.8

242.1

344.3

429.9

452.5

416.7

458.7

76.0

注：2006年數(shù)據(jù)截止到3月31日。

資料來源：根據(jù)Thomson金融證券數(shù)據(jù)相關(guān)年份數(shù)據(jù)整理。

（六）建立規(guī)范的地方政府債券發(fā)行監(jiān)督機制

一是由地方政府成立地方債券發(fā)行部，與中央財政、計劃部門統(tǒng)一安排地方政府債券的發(fā)行。對發(fā)債項目認真考察，控制額度，建立完善的信用考評體系。

二是項目選擇和利率確定都十分重要。在項目選擇上要盡量選擇發(fā)行那些現(xiàn)金流充足的項目，如公路、橋梁、機場基礎(chǔ)設(shè)施，因為其建成后便會有較穩(wěn)定收入；地方債券的利率可稍高于國債，因為國債的風(fēng)險相對要小。

三是建設(shè)地方政府債券的監(jiān)控機制。美國國會組建有市政債券規(guī)則制定委員會(MSRB)，負責(zé)全面監(jiān)管市政債券市場。MSRB提出監(jiān)管方案，并征詢債券行業(yè)和其它關(guān)聯(lián)方的意見，但其沒有審批權(quán)，它所提出的監(jiān)管方案由證券交易委員會(SEC)最終批準。MSRB和SEC都不參與監(jiān)管方案的實施和控制，監(jiān)管方案的實施和控制由全國證券交易商協(xié)會(NASD)中監(jiān)管市政債券交易商的部門以及自營銀行的有關(guān)監(jiān)管機構(gòu)負責(zé)。我國可借鑒這種方式，實行市政債券監(jiān)管方案的制定、審批和實施相分離，即我國地方政府債券的監(jiān)控機制應(yīng)由中央政府、地方權(quán)力機關(guān)、地方審計部門組成，對是否發(fā)行地方債券，其規(guī)模、期限、利率、償還辦法以及具體的用途及效益等進行全面的監(jiān)控，以增強監(jiān)管的科學(xué)性和有效性，避免監(jiān)管中的單一性和片面性。[9]

（七）地方政府舉債要循序漸進，同時嚴格控制發(fā)債的項目

地方政府債券屬新生事物，必須謹慎對待。一方面，要循序漸進、步步為營?？梢钥紤]以特種債券的形式在某些地方政府試點發(fā)行，試點后，得出經(jīng)驗教訓(xùn)，總結(jié)出成熟的方法后再大規(guī)模推廣；也可以到國外調(diào)研，汲取經(jīng)驗教訓(xùn)，總結(jié)發(fā)債的具體方法。另一方面，要嚴格控制發(fā)債的項目，地方政府債券一般用于交通、通訊、住宅、教育、醫(yī)院和污水處理系統(tǒng)等地方性公共設(shè)施的建設(shè)；在新時期下，地方政府要把發(fā)債籌集到的資金用于“三農(nóng)”、就業(yè)和社會保障、環(huán)境和生態(tài)建設(shè)、公共衛(wèi)生、教育、科技等經(jīng)濟社會發(fā)展的薄弱環(huán)節(jié)，促進經(jīng)濟與社會全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展。

參考文獻：

[1]中央國債登記結(jié)算有限責(zé)任公司債券研究會主編.債券市場創(chuàng)新理論與實務(wù)[M].北京：中國市場出版社，2005.

[2]賈康，李煒光，劉軍民.關(guān)于發(fā)展中國地方政府公債融資的研究[J].經(jīng)濟社會體制比較，2002，（5）.

[3]賴玉萍.中國城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)融資方式研究[M].上海：華東師范大學(xué)碩士論文，2005.

[4]姚玉萍.我國發(fā)展市政債券市場的初步探討[J].商業(yè)經(jīng)濟，2005，（5）.

[5]PeterD.Fleming,LindaM.Johnson,VanE.Johnson.TaxAspectsofMunicipalbonds[J].JournalofAccountancy,1996.

[6]胡靜.中國發(fā)行市政債券的必要性和可行性研究[M].天津：天津大學(xué)碩士論文，2004.

[7]DavidS.Kidwell,CharlesA.Trzcinka.MunicipalBondPricingandtheNewYorkCityFiscalCrisis[J].JournalofFinance,1982，（5）.

篇3

我國在1989年制定行政訴訟法時，便注意到行政權(quán)力的行使主體除行政機關(guān)外，還有其他組織。這些組織包括名目繁多的事業(yè)單位、行業(yè)組織，甚至個別企業(yè)。它們行使的行政權(quán)力來源于法律法規(guī)的授權(quán)和被行政機關(guān)委托兩種情況。在上述兩種情況下，這些組織所行使的權(quán)力，與國家行政機關(guān)行使的行政權(quán)相同，都屬于公權(quán)力。如果這些組織行使公權(quán)力時違法或不當，同樣將使相對人的權(quán)利受到威脅和侵害，因此，行政訴訟法第25條明確將法律法規(guī)授權(quán)的組織行使公權(quán)力的行為納入司法審查的范圍，也即相對人對其不服，可以提起行政訴訟。

法律法規(guī)授權(quán)的組織，即根據(jù)法律和法規(guī)的授權(quán)而行使特定行政職能的非國家行政機關(guān)的社會組織。這些組織在現(xiàn)實中大量存在。如我國教育法授權(quán)作為事業(yè)單位的公立高等院校，對受教育者頒發(fā)學(xué)位證書等權(quán)力；煙草專賣法授權(quán)全國煙草總公司下達卷煙產(chǎn)量指標的行政職能；城市居民委員會組織法授權(quán)居民委員會辦理本居民區(qū)的公共事務(wù)和公益事業(yè)等。這些組織行使法律法規(guī)授予的行政職能時是行政主體，具備與行政機關(guān)基本相同的法律屬性和地位，如可以依授權(quán)行政命令，實施行政行為，對違法不履行義務(wù)者，實施行政處罰等。

在法律法規(guī)授權(quán)的組織中，有一個重要的類型，就是行業(yè)協(xié)會，行業(yè)協(xié)會本是民間自發(fā)產(chǎn)生的，是主要依靠行業(yè)內(nèi)部成員自律管理的社團法人，行業(yè)協(xié)會自律管理的事務(wù)，主要是行業(yè)的技術(shù)性和專業(yè)性事項，以及符合行業(yè)規(guī)律的組織活動等事項。行業(yè)協(xié)會的章程是規(guī)范其內(nèi)部成員的規(guī)則，但它不得違背法律，不能自訂超越法律之外、凌駕于法律之上的條款，更不能自行司法，做自己案件的“法官”?，F(xiàn)代司法訴訟的三個方面，即刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟，其效力和管轄范圍均涉及行業(yè)協(xié)會。如成員間發(fā)生刑事案件，觸犯了刑法，就要由司法機關(guān)根據(jù)刑事訴訟法予以制裁；如成員間發(fā)生民事爭議，一般的民事爭議必須通過民事訴訟解決；而成員與行業(yè)組織之間的管理與被管理的糾紛，除了其內(nèi)部自律管理層次的事項外，屬于公共管理的部分，必須通過行政訴訟，依靠司法審查解決。法院三大訴訟對于協(xié)會內(nèi)發(fā)生的案件，同樣具有終審的權(quán)力和效力，這是現(xiàn)代國家法治原則的要求。

我國的行業(yè)協(xié)會除了具有各國行業(yè)協(xié)會所具有的民間自律性組織的特征外，有一個明顯不同于其他國家的特征，就是它的來源、功能及相互關(guān)系。至今，我國大部分的行業(yè)協(xié)會，不是由民間自發(fā)產(chǎn)生和完全靠自律管理的社團法人，而是在我國改革開放后進行的行政機構(gòu)改革過程中，由某些行業(yè)行政主管機關(guān)轉(zhuǎn)變而來，往往是將計劃經(jīng)濟時期的行政機關(guān)整體或部分改頭換面，甚至有的是一個機構(gòu)兩塊牌子，向有關(guān)行政機關(guān)登記為社團法人，便成為行業(yè)協(xié)會。而這些協(xié)會的機構(gòu)和人員大都按公職機構(gòu)和人員對待，人員工資待遇仍由國家開支；雖然也有選舉程序，但其管理人員仍大部分由對應(yīng)的行政機關(guān)決定；在管理和決策上，則要接受主管行政機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)和指導(dǎo)。由于在這種改革中，原有行政機關(guān)的諸多行政管理職能交給了行業(yè)協(xié)會，自然使得這些行業(yè)協(xié)會具有了行政管理的職能，從而在行業(yè)協(xié)會與其成員間，便形成了管理與被管理的不對等關(guān)系，與行政法律關(guān)系的特征基本相同。同時，這些管理職能還通過其章程加以規(guī)定，使行業(yè)協(xié)會的章程除了民間自律性外，又多了外部管理性，而且這些管理職能還通過法律的形式加以授予和固定。這種法律法規(guī)授權(quán)的行業(yè)協(xié)會隨著我國行政體制改革的進展而大量涌現(xiàn)。因此，我國的行業(yè)協(xié)會與國外的純民間自律性機構(gòu)有著很大的不同，帶有更多行政管理特色。

我國行業(yè)協(xié)會的上述特征，決定了必須對其管理權(quán)進行法律制約和司法審查。在司法審查中，需要區(qū)別行業(yè)自律管理權(quán)和法律法規(guī)授予的管理權(quán)。由于行業(yè)協(xié)會在我國的特殊性，這兩種管理權(quán)有混雜模糊的部分，給司法審查帶來一定的困難，但是兩者的區(qū)別是可以判斷的。如中國足協(xié)的管理權(quán)中，涉及具體競技比賽以及比賽的具體計劃和技術(shù)性規(guī)則等，就屬于行業(yè)協(xié)會自律管理的內(nèi)容，司法沒有必要加以審查；但根據(jù)體育法第31條的規(guī)定：“全國單項體育競賽由該項運動的全國性協(xié)會負責(zé)管理?！敝袊銋f(xié)由此取得了外部管理權(quán)。例如，涉及對相對人財產(chǎn)權(quán)的處罰，尤其是注冊許可、停賽整頓等行政處罰，就明顯屬于外部管理權(quán)，應(yīng)屬司法審查的范圍。應(yīng)該指出，尤其是在我國加入WTO之后，形勢要求我國的司法審查權(quán)進一步擴大和透明，以適應(yīng)法治和國際關(guān)系的整體要求。對行業(yè)協(xié)會行使的管理權(quán)，分清其不同性質(zhì)，明確其不同的解決途徑，必將有利于推進我國的法治建設(shè)，保護公民、法人的權(quán)益，維護社會的安定團結(jié)。

篇4

農(nóng)村道路交通安全事關(guān)農(nóng)民生命財產(chǎn)安全，事關(guān)經(jīng)濟、社會秩序的正常有序。近年來，在自治區(qū)各級黨委、政府的正確領(lǐng)導(dǎo)和全區(qū)上下的共同努力下，我區(qū)農(nóng)機安全事故四項指標有了明顯下降，但農(nóng)機安全生產(chǎn)形勢依然嚴峻，特別是農(nóng)用車違章載人、無照行駛、駕駛員無證駕駛的現(xiàn)象還比較普遍，潛伏著嚴重的事故隱患。當前的主要問題是：

(一)宣傳教育不到位，農(nóng)民安全意識差。廣大農(nóng)機手對國家關(guān)于農(nóng)業(yè)機械管理的法律、法規(guī)了解不夠，認識不清，部分機手為逃避管理，不愿參加年檢、年審、跑夜車、超速超載、自制掛車、超寬超長、疲勞駕駛給農(nóng)機生產(chǎn)帶來隱患，“黑車非駕”情況十分普遍。此外，農(nóng)機監(jiān)理部門對監(jiān)理法規(guī)、事項宣傳還不夠深入，未做到家喻戶曉，人人皆知。開展農(nóng)機常識和駕駛技術(shù)及法律法規(guī)宣傳、教育、培訓(xùn)較少，農(nóng)機監(jiān)理部門在處理監(jiān)理與服務(wù)的關(guān)系問題上還未到位，造成與監(jiān)理對象間的脫節(jié)。

（二）服務(wù)意識不強，執(zhí)法紀律不嚴明。在實際工作中，有的個別監(jiān)理人員忘記了自己是人民的公仆，不善于做機手的知心朋友，仍然存在著“門難進，臉難看，話難聽，事難辦”的現(xiàn)象；有的喜歡高高在上穩(wěn)坐辦公室，而不喜歡深入基層，為機手排擾解難；有的只顧自身利益，侵害機手利益；有的甚至還存在著“吃、拿、卡、要、報”的個別現(xiàn)象。個別監(jiān)理人員對監(jiān)理規(guī)章制度及工作紀律置若罔聞，隨心所欲，甚至違反政策，違章執(zhí)法，違規(guī)操作。對這些個別人，一些部門為了自身利益，該處分的不處分，該追究的不追究，從而導(dǎo)致一些單位紀律松懈，馬馬虎虎，不負責(zé)任，使監(jiān)管軟弱無力。

(三)服務(wù)網(wǎng)絡(luò)不全，農(nóng)機監(jiān)理很難到位。從目前情況來看，縣級行政區(qū)域都設(shè)有農(nóng)機安全監(jiān)理機構(gòu)，其編制、裝備、人員、設(shè)施比較健全，而鄉(xiāng)鎮(zhèn)、農(nóng)場沒有專設(shè)機構(gòu)，監(jiān)理人員很少甚至沒有。農(nóng)業(yè)機械90%以上散布在村鎮(zhèn)農(nóng)戶，農(nóng)機主要耕作與田間或行駛在鄉(xiāng)村道路上，鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)機監(jiān)理基層網(wǎng)絡(luò)不全，農(nóng)機安全生產(chǎn)就難以進行有效監(jiān)管，個別地方對拖拉機及駕駛員的牌證疏于管理，上照率不足一半。而廣西地區(qū)又處于多丘陵地帶，且甘薯、水稻、甘蔗、林果等農(nóng)機為主，手扶拖拉機數(shù)量居多，給安全執(zhí)法帶來難度。

(四)隊伍素質(zhì)偏低，執(zhí)法把關(guān)不嚴。由于一些地方在充實監(jiān)理人員過程中，缺乏嚴格把關(guān)，缺乏競爭機制，造成監(jiān)理隊伍思想素質(zhì)高低不一，文化程度參差不齊。尤其專業(yè)知識匱乏。由于一部分監(jiān)理人員沒有接受過專業(yè)培訓(xùn)，對農(nóng)機專業(yè)知識一竅不通，所以在實際執(zhí)法工作中，尤其是機械檢驗過程中，不能針對重點問題提出改進意見，不能對機具故障進行排除和指導(dǎo)，為機手提供技術(shù)上的服務(wù)更是紙上談兵。工作起來難以順暢，嚴重影響了農(nóng)機監(jiān)理的社會形象。

究其原因：一是缺乏系統(tǒng)的教育培訓(xùn)，為三農(nóng)服務(wù)的思想根基不牢；二是人治思想根深蒂固，義務(wù)本位和管理本位并存；三是執(zhí)法監(jiān)督政出多門，監(jiān)督責(zé)任不明確，監(jiān)督的力度不大；四是責(zé)任追究不到位，致使許多行政違法案件無法嚴肅處理。

二、加強農(nóng)機監(jiān)理行政執(zhí)法行為的措施與對策

（一）創(chuàng)新監(jiān)理手段，轉(zhuǎn)變服務(wù)觀念。牢固樹立以人為本、為民服務(wù)的理念，強化為農(nóng)機手服務(wù)的意識，轉(zhuǎn)變工作作風(fēng)，將服務(wù)理念融入農(nóng)機監(jiān)管全過程。一要積極主動按照《行政許可法》和農(nóng)機治理法律法規(guī)的要求熱情周到辦好牌、證等各項行政許可或非許可事項，讓廣大機手上門辦事有一種歸家的舒適感；二要開展好技術(shù)服務(wù)，適時組織農(nóng)機監(jiān)理人員深入基層和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)第一線，結(jié)合機手講解農(nóng)機新技術(shù)、新機具的推廣使用，開展拖拉機、配套機具以及收獲機械等農(nóng)機的維修和保養(yǎng)。三是開展好便民服務(wù)。在年檢和機車初審上照時，簡化辦事程序，實現(xiàn)檢驗登記、技術(shù)檢測、噴字等項目的“一條龍”服務(wù)，力爭做到培訓(xùn)辦證到鄉(xiāng)村，年度檢驗到村組，維修服務(wù)到田頭，宣傳動員到農(nóng)家。

（二）嚴格行政執(zhí)法，推行政務(wù)公開。農(nóng)機監(jiān)理機構(gòu)的行政活動應(yīng)做到有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究，提高農(nóng)機監(jiān)理權(quán)威。確立執(zhí)政為民的法律觀念。加強農(nóng)機監(jiān)理隊伍的法律知識培訓(xùn)，有利于提高執(zhí)法人員的執(zhí)法水平，忠實地執(zhí)行自己的法定義務(wù)，全心全意為農(nóng)機手服務(wù)。大力推行政務(wù)公開、承諾服務(wù)、首問負責(zé)制和“一站式”辦公，不斷提高工作效率，堅持執(zhí)法管理與服務(wù)有機結(jié)合，寓管理于服務(wù)之中，推出便民服務(wù)措施，加快電子政務(wù)建設(shè)，不斷提升農(nóng)機安全監(jiān)理執(zhí)法工作的科學(xué)化、信息化水平，讓廣大農(nóng)機手從執(zhí)法服務(wù)中得到實惠。

篇5

20__年全市司法行政新聞宣傳工作總體要求是：深入貫徹十六屆六中全會和市第十二次黨代會精神，緊緊圍繞司法行政系統(tǒng)服務(wù)“平安__”、“法治__”、“和諧__”建設(shè)的職能作用，圍繞全市司法行政工作會議確定的“全省排頭兵，全國中心城市一流”的工作目標要求，積極進取，做大宣傳，擴大影響，為我市司法行政事業(yè)的改革發(fā)展營造良好的輿論環(huán)境。

一、把握輿論方向，落實目標任務(wù)

1、堅持正確的輿論方向，弘揚司法行政系統(tǒng)的主旋律，著力在宣傳司法行政系統(tǒng)服務(wù)“全面達小康、建設(shè)新__”、維護社會和諧穩(wěn)定中發(fā)揮的職能作用上下功夫；在擴大司法行政工作在社會和群眾中的影響力、知曉率上求突破。

2、加大新聞宣傳工作力度，確保實現(xiàn)全市司法行政系統(tǒng)新聞宣傳隊伍整體素質(zhì)提高，對外宣傳能力增強，新聞宣傳管理規(guī)范有效，刊播稿件的總量和質(zhì)量走在全省司法行政系統(tǒng)前列的工作目標。

3、要以省廳和市局建立的主要新聞媒體為主陣地，突出《人民日報》、《法制日報》、《新華日報》、《江蘇法制報》、《__日報》、省市電視臺等宣傳主攻方向，及時充分宣傳司法行政工作發(fā)展的新思路、改革的新突破、隊伍的新風(fēng)貌、工作的新舉措。市局主要業(yè)務(wù)處室、直屬單位和區(qū)縣局每年在市級以上新聞媒體刊發(fā)新聞分別不少于20、20和80篇（條、幅）。

二、突出工作重點，注重宣傳實效

4、結(jié)合機關(guān)作風(fēng)評議，大力宣傳全系統(tǒng)作風(fēng)建設(shè)的措施與成效，宣傳司法行政部門在維護社會穩(wěn)定，保障經(jīng)濟發(fā)展，服務(wù)基層群眾，構(gòu)建“平安__”、“法治__”、“和諧__”進程中的重要職能作用、經(jīng)驗和成效。

5、大力宣傳在“五五”普法、法律援助、司法考試、司法所建設(shè)、社會矛盾調(diào)處、幫教安置、社區(qū)矯正以及勞動教養(yǎng)等方面的成功經(jīng)驗、好的做法和典型案例（事例）。

6、大力宣傳在推進公證、律師、司法鑒定體制改革，加強規(guī)范管理，促進法律服務(wù)事業(yè)發(fā)展等方面所采取的新方法、新舉措，以及法律服務(wù)業(yè)在執(zhí)業(yè)為民、維護社會穩(wěn)定、推進經(jīng)濟發(fā)展方面的作用和貢獻。

7、大力宣傳司法行政系統(tǒng)先進典型。對市局黨組和區(qū)縣局擬定的典型人物進行挖掘、培養(yǎng)，力爭推出一批先進典型，進一步弘揚正氣，鼓舞士氣、展示司法行政機關(guān)及司法行政干警執(zhí)法為民、服務(wù)群眾的良好形象。

三、加大宣傳策劃，提升宣傳品位

8、加大與市級主流媒體的合作，進一步加強與省、中央專業(yè)媒體溝通聯(lián)系，做大宣傳平臺。利用好省廳、市局兩級已建立的宣傳陣地，有計劃有步驟地展示全市司法行政工作的成果，擴大社會影響。辦好《__日報》和__電視臺教科頻道的專版、專欄。

9、加強對省、市媒體的一些社會市民類、新聞?wù)勗捄驮u述類等節(jié)目的跟蹤研究，積極探索適合媒體風(fēng)格和欄目要求的司法行政職能工作新聞化宣傳的路子，注意挖掘司法行政各項工作中具有故事性、新聞性、受群眾和社會關(guān)注的典型案例和事件，提升宣傳品位，優(yōu)化宣傳效果。

10、堅持定期謀劃和專項策劃制度。緊密圍繞司法行政工作重點，遵循新聞規(guī)律，做好階段性宣傳計劃和月度宣傳安排，明確宣傳重點，捕捉新聞亮點，把握新聞熱點，始終掌握宣傳工作的主動權(quán)。重大宣傳活動，要有針對性地搞好調(diào)研分析，做好專門策劃。

11、著力搞好典型宣傳和專題報道。圍繞社會普遍關(guān)注的司法行政工作重點、難點、熱點問題，策劃組織一系列有較強影響力的專題報道。組織記者深入司法行政基層一線，大張旗鼓地宣傳基層的實踐與創(chuàng)造。

四、加強組織領(lǐng)導(dǎo)，完善工作機制

12、司法行政新聞宣傳是司法行政事業(yè)的重要組成部分。各級司法行政部門的領(lǐng)導(dǎo)同志要高度重視新聞宣傳工作，主要領(lǐng)導(dǎo)親自抓，落實專人負責(zé)，落實專門經(jīng)費，不斷提高司法行政新聞宣傳工作水平。各區(qū)（縣）局要加強與新聞媒體的聯(lián)系，并根據(jù)各自的條件，在報刊、電視等大眾宣傳媒體上開辦專版和專欄。

13、加強統(tǒng)一協(xié)調(diào)，實行歸口管理。各單位要牢固樹立政治意識、大局意識、責(zé)任意識，嚴格執(zhí)行宣傳政策，遵守宣傳紀律，重大新聞事項要按規(guī)定向市局新聞主管部門申報，統(tǒng)一對外。

篇6

筆者認為，行政處罰自由裁量權(quán)是指行政主體在法律、法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內(nèi)，依據(jù)法定職權(quán)和法定條件，有選擇地進行處置的權(quán)力。它是行政權(quán)力的重要組成部分，是現(xiàn)代行政權(quán)的核心，是行政主體提高行政效率所必需的權(quán)限，也是現(xiàn)代行政的必然要求。誠如k.c戴維斯所言：自由裁量權(quán)像斧子一樣，當正確使用時是件工具，它也可能成為傷害或謀殺的兇器。一切有權(quán)力的人都易濫用，這是千古不易的一條經(jīng)驗。行政自由裁量權(quán)的濫用是指行政自由裁量權(quán)的行使違背了公平、理性等法律原則，侵害了相對人的合法權(quán)益。行政自由裁量權(quán)極易被濫用，這是由其特點所決定的。行政自由裁量權(quán)具有選擇性和任意性的特點，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，行政機關(guān)工作人員可以相對自由地決定作為或不作為。同時，法律關(guān)于行政自由裁量的規(guī)定過于籠統(tǒng)和原則，這就會產(chǎn)生許多自由的空間，行政機關(guān)在這些自由空間里的行為表面上看是合法的，因為它沒有超過法律的原則性規(guī)定。

公安交通行政處罰自由裁量權(quán)是指公安交通管理部門及其交通警察在相關(guān)道路交通安全法律、法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內(nèi)秉承法律精神和公平正義的原則，以一般的邏輯思維對道路交通安全違法事實進行分析、判斷、認定，從而選擇性地實施公安交通管理執(zhí)法活動的權(quán)力。由于法律規(guī)定存在條文性、穩(wěn)定性、原則性等局限，有限的立法資源無法列舉完美，羅列窮盡，立法技術(shù)也無法辦到，一部法律無法窮盡規(guī)制領(lǐng)域復(fù)雜多變的具體情況，更不能期望它的自動實施，它必須由執(zhí)法者這一媒介去將“死”的法律條文與“活”的社情聯(lián)系起來，這就決定了執(zhí)法者必須得有一定自由應(yīng)變的權(quán)利，應(yīng)運而生的就是自由裁量權(quán)；它的存在是必然的，是法律授權(quán)的，它對于貫徹實施法律精神和規(guī)定，提高行政執(zhí)法效率，促進執(zhí)法的公平、公正、合理發(fā)揮了不可替代的巨大作用。但自由裁量權(quán)是一把雙刃劍，依法合理地行使會促進公安交通管理執(zhí)法活動的合法性、公正性，可是一旦使用不當，則會使任意執(zhí)法、執(zhí)法犯法、規(guī)避法律等違法違紀行為更為大行其道，有恃無恐；任何權(quán)力都可能滋生腐敗，公安交通行政處罰自由裁量權(quán)亦不例外。要建立依法、公正、文明執(zhí)法的公安交通管理隊伍，促進和諧交通工程建設(shè)進程，如何規(guī)范和監(jiān)督好公安交通管理部門及其交通警察手中的自由裁量權(quán)就顯得尤為重要。

公安交通行政處罰的自由裁量權(quán)可分為以下幾種類型：1、違法行為構(gòu)成要件的認定。如機動車駕駛?cè)瞬环慕煌ň熘笓]這一道路交通安全違法行為的認定，當事人在主觀上是否具有故意，在程度上是否達到違法，客觀上是否具有服從的條件等要件的認定便具有很大的彈性。2、違法行為性質(zhì)的認定。如貨運機動車違反規(guī)定載人的和貨運機動車違反規(guī)定載客的兩種違法行為，在認定上具有相當大的相似性和可轉(zhuǎn)換性，而法律規(guī)定的處罰嚴重程度卻迥然不同，前者不需扣分，后者需要扣6分。3、不同處罰種類的選擇。道路交通安全法律法規(guī)在部分違法行為的處罰規(guī)定上提供了警告、罰款、暫扣證件、暫扣車輛、吊銷證件、拘留等可供選擇的多種處罰種類，執(zhí)法中對輕重不同的處罰種類的選擇上擁有了很大空間。4、同一處罰種類幅度的選擇。道路交通安全法律法規(guī)在處罰幅度上規(guī)定有“5元-50元”、“20元-200元”、“200元-500元”、“500元-2000元”、“200元-2000元”、“拘留15天以下”、“暫扣3-6個月”等幅度大小不一的區(qū)間，容易出現(xiàn)處罰的輕重不一，畸輕或畸重，造成執(zhí)法的不公。5、處理時間的選擇?！兜缆方煌ò踩`法行為處理程序規(guī)定》對公安交通管理部門及其交通警察處理道路交通安全違法行為時限只作了最長期限的規(guī)定，在規(guī)定時限內(nèi)做出處理都具有一定的形式合法性，但在處理時間長短、處理速度快慢的選擇上卻容易滋生故意刁難、消極作為、公報私仇等現(xiàn)象。6、作為與否的選擇。道路交通安全法律法規(guī)并沒有做出必須檢查處理所有違法車輛的強制性規(guī)定，因而公安交通管理部門及其路面民警完全可以理直氣壯地以警力不足、另有重要任務(wù)、分身乏術(shù)、沒有留意等理由選擇不作為。

自由裁量權(quán)一直都是我們的管理層非常重視而又難以規(guī)制的問題，自由裁量權(quán)的濫用已成為影響依法、公正、公平、合理執(zhí)法的頑癥，嚴重損害了公安交通管理部門的執(zhí)法形象和執(zhí)法威信，導(dǎo)致了徇私腐敗現(xiàn)象的泛濫。自由裁量權(quán)的濫用，可能帶來的負面效應(yīng)有：1、不利于道路交通秩序的管理和穩(wěn)定。因為公安交通管理部門或交通警察一旦濫用自由裁量權(quán)，處理問題隨意性就會很大，反復(fù)無常，畸輕畸重，不同情況相同對待，相同情況不同對待，引起交通參與人懷疑、不信任，產(chǎn)生對立抵觸情緒，不配合公安交通管理部門或交通警察的管理，道路交通安全違法行為逆向增多，導(dǎo)致道路交通秩序的惡性發(fā)展。2、助長特權(quán)思想，導(dǎo)致不良社會現(xiàn)象的出現(xiàn)。由于公安交通管理部門或交通警察在行使自由裁量權(quán)時或多或少地帶有一定的主觀性，這樣法律法規(guī)對自由裁量權(quán)的條件、幅度等規(guī)定的越寬，某些公安交通管理部門或交通警察越覺得自己手中的權(quán)力“寶貴”，從而在某些不正當目的的利誘下，將“公權(quán)”私權(quán)化，處事武斷、蠻橫、隨意，執(zhí)法偏離公正、公平的軌道，為所欲為，給群眾留下極壞的印象。3、滋生腐敗，影響執(zhí)法威信。歷史學(xué)家阿克頓勛爵說：“權(quán)力有腐敗的趨勢，絕對的權(quán)力絕對的腐敗?！碑斍肮步煌ü芾眍I(lǐng)域腐敗得不到有效遏制，很大程度上與擁有的自由裁量權(quán)過大有關(guān)，個別公安交通管理部門或交通警察通過其享有的優(yōu)勢條件采用貌似合法的手段撈取非法利益，投機鉆營，個別人甚至執(zhí)法犯法追求金錢享樂，造成了腐敗，破壞社會主義法治建設(shè)，影響黨和政府的威信。

自由裁量權(quán)的被濫用主要體現(xiàn)為顯失公平，畸輕畸重，在具體行政行為中前后不一，相同情況不同處罰，不同情況相同處罰，罰態(tài)度款，罰情緒款，拖延履行法定職責(zé)，嚴重違背了依法、公平、公正的執(zhí)法原則。其原因大致有以下幾種：1、個人執(zhí)法能力。部分交通民警業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)不夠，業(yè)務(wù)能力較差，在違法行為認定和法律適用上常有偏差，使手中的自由裁量權(quán)成為亂執(zhí)法、錯誤執(zhí)法的工具。2、具有不正當目的。在實踐中，由于個別公安交通管理部門及其交通警察從本部門、本地區(qū)的局部利益出發(fā)，以及從考慮處罰相對人的社會地位、政治背景、經(jīng)濟狀況等因素出發(fā)，從自身好惡出發(fā)，對類似的事實、情節(jié)、后果往往作出不一致的具體處理結(jié)果。更有甚者，個別民警由于受利益關(guān)系多元化和分配方式多樣化的影響，其自身的人生觀、世界觀、價值觀發(fā)生扭曲和變形，其為人民服務(wù)的執(zhí)法宗旨發(fā)生動搖，根據(jù)受賄錢財?shù)亩喙?，敲詐勒索的不同程度，對相同的事實、情節(jié)作出截然不同的處理結(jié)果、處理意見，明目張膽地濫用自由裁量權(quán)、踐踏國家法律。為了實現(xiàn)個人在金錢、權(quán)力等方面的不正當目的，個別民警絞盡腦汁、煞費苦心地去進行法律規(guī)避，進行人情執(zhí)法、權(quán)錢交易執(zhí)法，滿足其以權(quán)力換金錢的丑惡目的。3、情緒執(zhí)法。執(zhí)法觀念不端正，沒有牢固樹立嚴格依法、公正執(zhí)法的思想，執(zhí)法不嚴謹，受個人生活情緒、生活壓力等影響，罰情緒款。4、特權(quán)思想。部分民警特權(quán)思想嚴重，常以路老大自居，認為轄區(qū)就是自己的地盤，從自己的地盤過就得唯唯諾諾，必恭必敬，眼里容不得半點沙，一旦當事人予以辯解或者言語過激，便會被扣以不配合、抗拒執(zhí)法的罪名，落得一個重罰；又或者故意找茬，說你有違法行為你就有違法行為，總之是罰定了，路老大思想表露無遺。

綜上所述，規(guī)范和監(jiān)督公安交通行政處罰自由裁量權(quán)已是刻不容緩，但它也是一個長期的工程，我們應(yīng)該做好以下幾項工作：

（一）加強對民警的宗旨意識教育。通過對、中央反腐敗、反特權(quán)思想精神、先進典范事跡等的學(xué)習(xí)，強化民警的執(zhí)法為民意識，牢固樹立依法、公平、公正執(zhí)法的執(zhí)法理念，進一步明確權(quán)為民所用，利為民所謀，情為民所系，一切公安交通管理工作都應(yīng)以維護道路交通安全暢通、保障人民安全出行為出發(fā)點和落腳點，一切工作以憲法和法律為活動準則，做遵紀守法的楷模，開展法紀教育、職業(yè)道德教育和全心全意為人民服務(wù)的宗旨教育，引進激勵機制，激發(fā)交通民警的責(zé)任感和使命感，增強抵制各種落后、腐朽思想侵蝕的能力。

（二）提高民警的執(zhí)法綜合素質(zhì)。創(chuàng)新學(xué)習(xí)的方法，拓寬培訓(xùn)的渠道，切實加強民警的業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)和培訓(xùn)，提高民警的業(yè)務(wù)技能，提升民警的執(zhí)法能力；同時加強民警對相關(guān)法律知識和社會、自然科學(xué)知識的學(xué)習(xí)，拓寬民警的知識面，尤其要注重加強民警的法學(xué)理論和邏輯判斷能力的培養(yǎng)和提高，增強民警的綜合素質(zhì)，塑造良好執(zhí)法形象。

篇7

 

關(guān)鍵詞：非公開發(fā)行；私募；注冊豁免；證券轉(zhuǎn)售

美國證券私募制度的演變

盡管證券私募制度在美國《1933年證券法》已經(jīng)做了規(guī)定，但是對于私募與公募的界定一直處于模糊狀態(tài)，SEC、美國最高法院等都試圖對私募與公募進行明確的界定。

一、SEC早期對私募的界定

為界定私募范圍，SECl935年以函件解釋的形式了判定私募的四個標準：(1)購買者人數(shù)、購買者彼此之間的關(guān)系以及購買者與發(fā)行人之間的關(guān)系；(2)發(fā)行單位的數(shù)量；(3)發(fā)行的金額；(4)發(fā)行的方式。SEC在函件中認為，如果購買人數(shù)超過25人則不被認定為私募。在1953年美國聯(lián)邦最高法院SECV，Palston Purina Co.一案中要求各級法院及SEC拋棄以購買人數(shù)作為判斷標準以前，人數(shù)標準一直被認為是判定是否為私募的主要標準。

二、美國最高法院對私募標準的進一步界定

1953年美國聯(lián)邦最高法院為界定證券私募的標準，協(xié)調(diào)各州法院對證券私募定義的分歧，在SEC v.Palston Purina co.一案中確定了私募的標準，明確判定私募的唯一標準是特定購買人是否需要根據(jù)《1933年證券法》有關(guān)信息披露規(guī)則的保護，否定了以購買人數(shù)作為判定是否為私募的主要標準，。在該案中，Palston Purina co.為一家以生產(chǎn)飼料和麥片為主的股份有限公司，為鼓勵員工人股，Palston Purina co.在1947—1951年期間向公司主要員工發(fā)行約200萬美金的股份，而發(fā)行該股份未依《1933年證券法》第5條的規(guī)定向SEC注冊及披露相關(guān)信息。SEC認為Palston Purinaco，募集對象數(shù)百人，已經(jīng)超過了私募的范圍。美國聯(lián)邦最高法院駁回了SEC的理由，但認同了SEC的結(jié)論。美國聯(lián)邦最高法院認為，私募的界定應(yīng)該回歸《1933年證券法》的立法宗旨，《1933年證券法》的立法目的是保護投資者免受發(fā)行人、承銷商或券商的欺騙，要求其在發(fā)行證券時進行充分的信息披露，以便投資者基于披露的信息進行投資。Palston Purina co.的員工人股是否構(gòu)成公募，應(yīng)視購買股份的員工是否需要《1933年證券法》的保護。從本案來看，購買股份的員工不僅包括依職位可以獲得其投資所需信息的高管外，還包括很多職位較低的員工，諸如打字員、電工、倉儲人員等，其無法基于職位獲得投資所需的信息披露，因此不應(yīng)認定為私募。從SEC v. Palston Purina co.來看，一次發(fā)行是否構(gòu)成私募，應(yīng)確定：“(1)每位購買人均不需要《1933年證券法》注冊披露規(guī)定的保護；(2)每位購買人均能取得公開說明書內(nèi)應(yīng)記載的事項”。

SEC v. Palston Purina co.提出了購買人應(yīng)有能力獲取有關(guān)信息，但對于何種情況下被認定獲取了相關(guān)信息，SEC v. Palston Purina co.一案沒有明確，在司法實踐中，各級法院莫衷一是。因此，美國聯(lián)邦第五上訴法庭在Hill York Com. v. American Intemational和SEC.ontinental Tobacco Co.，兩案中確定發(fā)行人應(yīng)證明購買人與發(fā)行人已建立了特殊的關(guān)系，而購買人可以憑借此特殊關(guān)系，取得證券注冊所應(yīng)披露的有關(guān)信息，此外，發(fā)行人還需要證明每位購買人均不需要《1933年證券法》的保護。Hill York Corp，v. American International和SEC.ontinental Tobacco Co.，所確立的原則大大加重了私募發(fā)行的條件，使得私募的可能性大大降低。

三、Rule 506安全港

SECl982年頒布實施Regulation D，其中Rule 506規(guī)定的是私募發(fā)行的安全港規(guī)定，Rule 506對私募進行了詳細的規(guī)定，并較傳統(tǒng)判例對私募的界定有很大的不同。

1.認購人數(shù)的限制和計算

Rule 506限制的是認購人的數(shù)量而非購買人的數(shù)量，在Rule506規(guī)范下，只有兩種人有資格作為Rule 506私募的認購人：(1)合格投資人(accredited invester)：(2)非合格投資人但認購人本身或其受托人具有商務(wù)或財務(wù)專業(yè)背景(Sophisticaled purchaser or representative)。發(fā)行人必須合理確信第二類認購人的數(shù)量不得超過35人，如果針對第一類投資人作為認購對象，則不受人數(shù)的限制。第一類投資人包括第二類投資人的關(guān)系人以及八類合格投資人。第二類投資人的關(guān)系人包括：(1)與認購人有相同住所的親屬、配偶或配偶的親屬；(2)認購人與其關(guān)系人合計享有超過50%利益的信托和遺產(chǎn)；(3)認購人與其關(guān)系人合計持有超過50%權(quán)益的公司或其他法人組織。八類合格投資人包括：(a)機構(gòu)投資人(institutional invest)，包括銀行、經(jīng)紀商或自營商、保險公司、經(jīng)《1940年投資公司法》注冊的投資公司及企業(yè)發(fā)展公司、小企業(yè)投資公司、資產(chǎn)超過500萬美元的退休基金； (b)經(jīng)《1940年投資顧問法》注冊的私人企業(yè)發(fā)展公司(private business development company)；(c)依所得稅法享受免稅待遇的機構(gòu)，包括股份有限公司、信托及合伙等機構(gòu)，其總資產(chǎn)必須超過500萬美元，且其成立的目的不是為了認購私募證券；(d)發(fā)行人的內(nèi)部人，包括公司的董事、高級管理人員或無限責(zé)任合伙人；(e)凈資產(chǎn)超過 100萬美元的自然人；(0最近兩年合計所得平均超過20萬美元或與其配偶最近兩年合并所得超過30萬美元，且當年度所得可合理預(yù)期達到相同金額； (g)總資產(chǎn)超過500萬美元的信托財產(chǎn)，其成立的目的不是為了認購私募證券，且信托的決策人應(yīng)該符合Rule(b) (2)(ii)的規(guī)定；(h)任何全部由合格投資額人作為權(quán)益所有人組成的機構(gòu)。

2.發(fā)行人的信息披露義務(wù)

Rule 506將認購人分為合格的投資者和雖非合格投資者但其本身或其受托人具有商務(wù)或財務(wù)專業(yè)背景兩類。SEC認為，合格投資人由于其承擔(dān)風(fēng)險的能力、談判能力或與發(fā)行人的特殊關(guān)系，可以自行收集或要求發(fā)行人提供注冊時所需要的信息，如果發(fā)行人私募對象均為合格投資人，則發(fā)行人不需事前提供Rule 506(b)(1)(ii)所要求的信息，但是，如果發(fā)行人私募對象包括第二類人，發(fā)行人則需要提供Rule 506(b)(1)(ii)所規(guī)定的信息。信息披露的內(nèi)容根據(jù)發(fā)行人是否屬于申報公司而區(qū)別對待。

篇8

[關(guān)鍵詞]相對人抵抗權(quán)；無效行政行為；法律效力；行政法治

一、憲法上的公民抵抗權(quán)與行政法上的相對人抵抗權(quán)

抵抗權(quán)本是政治和憲法意義上的一個專有概念，特指公民擁有的，必要時可以對由國家法律所產(chǎn)生的義務(wù)，采取不服從以至抵抗的權(quán)利。[1]（p.603）肯定人民擁有反抗政府權(quán)利的理論依據(jù)主要是社會契約論、人民論和天賦人權(quán)論。按照社會契約論和人民論，整個國家存在和運作類似于一個契約的簽訂，人民不僅是這個契約的簽訂者，以形成公意，同時也是契約和公意的服從者。至于政府只不過是公意的執(zhí)行者，其權(quán)力是人民委托的。人民和政府的關(guān)系，“完全是一種委托，是一種信用；在那里，它們僅僅是者的官吏，是以者的名義在行使著者所托付給他的權(quán)力，而且只要者高興，就可以限制、改變和收回這種權(quán)力?！盵2]（pp.75-76）而基于天賦人權(quán)論，每個人都有與生俱來的、不可剝奪的權(quán)利?！叭祟愄焐际亲杂善降群酮毩⒌摹?，“任何人均不得侵犯他人的生命、健康、自由或財產(chǎn)。”[3]（p.59）法律不是限制自由，而是擴大和保障自由，即保障基本人權(quán)。如果政府不尊重基本人權(quán)而濫加侵害，人民自然可以起而反抗，以保障其源于自然法的天賦人權(quán)。

最早規(guī)定公民抵抗權(quán)的是1776年美國弗吉尼亞《人權(quán)宣言》和美國《獨立宣言》。經(jīng)過長期的發(fā)展，至今許多國家相繼在憲法中確立了公民抵抗權(quán)。其中以德國基本法的規(guī)定最為典型。德國在1968年6月24日公布的第十七次基本法修正案中，增加了基本法第20條第4項，規(guī)定對于任何意圖排除基本法第1至3項之秩序者，在別無其他救濟程序時，任何德國公民皆擁有抵抗權(quán)。

在憲法中規(guī)定公民抵抗權(quán)的本意是允許公民為維護憲法秩序、防止政府專制，在特別必要時，可以反抗專制的法律、抗拒國家機關(guān)的違法。但是，如果公民誤用和濫用這一權(quán)利，法律安定性和國家權(quán)威必然受到破壞。因此，出于對公民濫用抵抗權(quán)的擔(dān)憂，憲法對公民抵抗權(quán)行使條件往往要規(guī)定非常嚴格的條件。[①]因此“基本法雖然承認這個權(quán)利之存在，但距今整整二十年，卻未有一個有關(guān)人民援引的抵抗權(quán)案件，獲得聯(lián)邦之認可。這個抵抗權(quán)規(guī)定的實際作用，即可想而知矣！”[1]（p.635）

如果說憲法上的公民抵抗權(quán)還只是停留在抽象的、空泛的憲法規(guī)定上，那么行政法上的相對人抵抗權(quán)在許多國家已經(jīng)通過建立無效行政行為制度進行了充分的實踐?！靶姓袨闊o效的法律制度，實際上是在法律上賦予人們直接根據(jù)自己對法律的認識和判斷，公開無視和抵抗國家行政管理的權(quán)利?！盵4]（p.127）本文試就相對人抵抗權(quán)的行使對象、方式，以及我國現(xiàn)行立法上存在的不足和制度完善等方面進行探討。

二、相對人抵抗權(quán)的實現(xiàn)-對無效行政行為的拒絕與防衛(wèi)

行政法學(xué)通說認為，行政行為一經(jīng)成立即具有公定力，即行政主體作出的行政行為，不論合法還是違法，都應(yīng)推定為合法有效，相關(guān)的當事人都應(yīng)加以遵守或服從，這是行政效率原則的要求。[5]（p.113）誠然，從早日達到行政目的，早日使行政法律關(guān)系得以確定的角度出發(fā)，承認行政行為的公定力具有一定的合理性。但是，無論行政行為的違法性多么嚴重，行政相對人及其他有一定利害關(guān)系者只要不申請行政復(fù)議或提起行政訴訟，便無法對抗行政行為的這種事實上的效力，無疑是極其不合理的。[6]（p.59）法的安定性原則要求賦予行政行為存續(xù)力，即使行政行為可能存在瑕疵；但在行政行為具有明顯并且重大瑕疵的情況下，不應(yīng)再適用法的安定性原則，而應(yīng)當適用實質(zhì)的正當性原則。[7]（p.251）為了解決上述“安定性”與“正當性”之間的矛盾，西方國家（主要是大陸法系國家）提出了一種補救的理論，即無效行政行為理論，并在行政程序法中確立了相應(yīng)的制度。

無效行政行為是指那些形式上雖已存在，但因重大且明顯違法，不待有權(quán)機關(guān)確認并宣告，自始、當然、確定地不發(fā)生法律效力的行政行為。[8]（p.504）它具有以下三個一般特征：

第一，無效行政行為在性質(zhì)上屬于形式行政行為。無效是對形式上已經(jīng)作出的行政行為效力的一種否定性評價，其前提是行政行為在形式上已經(jīng)存在。無效行政行為是違法行政行為的一種，而違法行政行為與合法行政行為一樣，也是一種行政行為。正因為無效行政行為是一種形式行政行為，在大陸法系國家才建立了可以由行政法院進行審查和確認的制度。[②]有時，人們?yōu)榱藦娬{(diào)無效行政行為違法的嚴重性，指出“一個無效的行政行為絕不是行政行為”。[9]（p.104）。對此我們應(yīng)當從論者的語境出發(fā)分析其語義，論者顯然是針對無效行政行為的法律效力而言的，指的是一個無效的行政行為根本不具有行政行為的法律效力。至于法國行政法院將嚴重而明顯的違法行為（如行政機關(guān)的行為與行政機關(guān)的權(quán)限毫無關(guān)系）稱為“無效和不存在”（nuletnonavenue），[10]（p.166）也只是說明行政行為的效力不存在，而不是指行政行為在形式上也不存在。[③]

第二，無效行政行為在范圍上限于重大且明顯的違法行政行為。對于無效行政行為的范圍，雖然理論上無法達成完全一致的意見，但是在大陸法系國家和地區(qū)，支配著判例和學(xué)說的觀點，主要是重大明顯說?！盁o效行政行為，是指具備了行政行為所內(nèi)在的瑕疵而違反了重要的法規(guī)，瑕疵的存在是明顯的這兩個情形?！盵11]（p.114）即就無效行政行為的違法性而言，其內(nèi)在性質(zhì)“重大”，外在表現(xiàn)“明顯”，并為一般人所感知和認同。許多國家和地區(qū)的行政程序法典關(guān)于無效行政行為的規(guī)定也表明，無效行政行為是指重大而且明顯的違法行政行為。例如，《聯(lián)邦德國行政程序法》（1976年5月25日通過，1997年1月1日重新修訂公布）第44條第1項規(guī)定：“行政行為具有嚴重瑕疵，該瑕疵按所考慮的一切情況明智判斷屬明顯者，行政行為無效?！?/p>

第三，無效行政行為在后果上表現(xiàn)為自始、當然和確定無效。具體包含三層含義：一是自始無效。即從行政行為作出時就不具有任何法律效力。作出無效行政行為的機關(guān)或其他有權(quán)機關(guān)得隨時宣告或確認其無效，相對人也可隨時請求有權(quán)機關(guān)宣告或確認其無效。二是當然無效。即無論相對人是否主張無效，有權(quán)機關(guān)是否確認無效，無效行政行為都沒有法律效力，任何人可以忽視其存在而不予尊重和執(zhí)行。三是確定無效。即行政行為的內(nèi)容絕對不可能被法律所承認，它不僅從一開始就無效，而且不因事后的追認、轉(zhuǎn)換等補救而變

為有效?！耙坏┓ㄔ盒寄骋恍姓袨樵诜缮蠠o效，那就如同什么事也沒有發(fā)生一樣?！盵12]（p.45）

無效行政行為因具有重大和明顯的違法情形而自始不發(fā)生任何法律效力，意味著它不具有公定力以及由此產(chǎn)生的拘束力、確定力和執(zhí)行力。因此，為維護自身合法權(quán)益，相對人對無效行政行為除了可以不受任何時間限制地通過申訴、申請復(fù)議、提訟等途徑尋求救濟外，有權(quán)無視其存在，拒絕履行義務(wù)，必要時甚至可以采取勸阻、警告、逃脫等方式進行正當防衛(wèi)和對抗。

當然，相對人對無效行政行為與一般違法行政行為進行區(qū)分時，其判斷標準主要是該行政行為是否存在重大、明顯違法。但是，由于重大、明顯違法標準的彈性，以及認識上存在的差異，不同的人對無效行政行為的判斷往往也會出現(xiàn)偏差。相對人對無效行政行為的判斷是否正確，其抵抗行為是否合法，最終還需得到有權(quán)機關(guān)的確認。如果有權(quán)機關(guān)不予認同，相對人就可能失去對一般違法行為尋求救濟的權(quán)利?！爱斒氯藢o效行政行為不需要采取任何行動；他不用理睬即可。實踐中這種做法卻帶有相當風(fēng)險，因為無法保證以后所有的行政機關(guān)和行政法院也會這樣認為。公民在兩可情況下因而有相當?shù)睦﹃P(guān)系，必須看到無效性應(yīng)具有約束力地被確定下來?！瓍^(qū)分無效與可撤銷（簡單違法的）行政行為時，必須從法律的穩(wěn)定性和法律的純潔性出發(fā)，并注意不能過分苛求當事人自己來反對違法的行政行為?？沙窂U性構(gòu)成一般原則，無效只屬于例外。”[13]（p.137）“如果關(guān)系人自己認為行政行為無效，須冒一定和風(fēng)險。行政機關(guān)很有可能不接受公民的意見而執(zhí)行（違法、可撤銷但有效的）行政行為；而且，確認行政行為無效的請求也可能一無所獲。公民在法定期限內(nèi)要求撤銷行政行為，才是明智之舉。”[7]（p.254）

三、我國相對人抵抗權(quán)立法現(xiàn)狀分析

在我國的法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件中，不乏關(guān)于行政行為“無效”的規(guī)定。例如，《中華人民共和國土地管理法》第78條規(guī)定：“無權(quán)批準征用、使用土地的單位或者個人非法批準占用土地的，超越批準權(quán)限非法批準占用土地的……批準文件無效?！薄秶夜珓?wù)員暫行條例》第86條第1項規(guī)定：“對不按編制限額、所需職位要求及規(guī)定資格條件進行國家公務(wù)員的錄用、晉升、調(diào)入和轉(zhuǎn)任的，宣布無效?！备俗⒛康氖恰吨腥A人民共和國行政處罰法》（以下簡稱“行政處罰法”）第3條第2款的規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效?！钡遣浑y發(fā)現(xiàn)，上述關(guān)于行政行為“無效”的含義與行政法學(xué)上的無效行政行為理論并不等同。行政行為的“無效”是指行政行為不具有效力或效果，它是一個外延十分廣泛的概念，既包括行政行為的自始無效，也包括行政行為被撤銷、確認、變更或廢止而失去效力。[14]（p.13）

另一方面，有的法律、法規(guī)和規(guī)章雖無行政行為無效的規(guī)定，卻已經(jīng)明確賦予相對人對某些行政行為的抵抗權(quán)。其中最為典型的是行政處罰法第56條的規(guī)定：“行政機關(guān)對當事人進行處罰不使用罰款、沒收財物單據(jù)或者使用非法定部門制發(fā)的罰款、沒收財物單據(jù)的，當事人有權(quán)拒絕處罰，并有權(quán)予以檢舉”?！坝袡?quán)拒絕”實際上意味著不使用罰款、沒收財物單據(jù)或者使用非法定部門制發(fā)的罰款、沒收財物單據(jù)的行政處罰屬于無效行政行為。在此基礎(chǔ)上，2000年3月8日最高人民法院的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“行政訴訟法若干問題解釋”）第57條第2款首次確立了“確認無效”的行政判決形式，從而為無效行政行為的司法實踐提供了依據(jù)。[④]

從現(xiàn)行的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱“行政訴訟法”）、《中華人民共和國行政復(fù)議法》（以下簡稱“行政復(fù)議法”）以及行政處罰法和行政訴訟法若干問題解釋等規(guī)定來看，就一般違法行政行為而言，相對人的復(fù)議、訴訟等救濟權(quán)利都能得到較好的保護。但就無效行政行為而言，仍然存在與法治主義相悖的問題，行政相對人的程序權(quán)利有待于得到完整保護。行政訴訟法若干問題解釋雖然吸納了無效行政行為理論，并首次確立了“確認無效”的新型判決形式，但真正要在司法實踐中得以充分運用，仍有許多問題需要解決。

1.無效行政行為與一般違法行政行為的界線不明。如行政處罰法第3條第2款規(guī)定的“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”中的“無效”外延過寬。行政處罰法第41條以及行政訴訟法若干問題解釋第57條第2款中，“不成立”與“無效”界限模糊，行政訴訟法若干問題解釋甚至將兩者并列，沒有嚴格加以區(qū)分。同時，行政訴訟法若干問題解釋規(guī)定人民法院對“被訴具體行政行為依法不成立或者無效的”，“應(yīng)當作出被訴具體行政行為無效的判決”似有同語反復(fù)之嫌?！盁o效”概念不清，標準不明，人民法院又如何得以實際操作？

2.缺乏確認無效訴訟或復(fù)議的特別程序。首先，從現(xiàn)行的法律規(guī)定看，對于行政行為違法與無效，相對人提起行政復(fù)議或行政訴訟的程序和期限都未加區(qū)別。也就是說，對無效行政行為提訟或復(fù)議請求確認無效的程序，現(xiàn)行法律并未作出特別規(guī)定。如行政處罰法第44條明確規(guī)定：“行政處罰決定依法作出后，當事人在行政處罰決定的期限內(nèi)，予以履行”。其次，雖然行政訴訟法若干問題解釋第57條首開了確認無效訴訟的先河，但也存在著明顯的缺陷，即把確認無效判決與確認違法判決并列，仍然沒有在訴訟程序上加以區(qū)別。這樣，確認無效判決在實踐中完全可能被撤銷判決或確認違法判決所替代，人民法院在司法實踐中對確認無效判決形式的適用、相對人對合法權(quán)益的自我保護都將大打折扣。

四、我國相對人抵抗權(quán)制度的完善

針對上述列舉的現(xiàn)行立法實踐中存在的問題，筆者認為在今后的行政程序立法中，必須進一步確立和完善無效行政行為制度，并重點解決以下幾個方面問題：

1.明確無效行政行為的確認標準。

對無效行政行為的界定，建議借鑒德國、西班牙等國家和我國臺灣、澳門地區(qū)的立法，采用列舉性條款和概括性條款相結(jié)合的方法進行規(guī)定，即列舉無效行政行為的主要情形，隨后附加“其他重大、明顯違法行為”這一概括性規(guī)定，以明確無效行政行為與一般違法行政行為的區(qū)別。這樣，相對人對無效行政行為行使抵抗權(quán)才有章可循，也便于人民法院審理行政訴訟案件和行政復(fù)議機關(guān)審查行政復(fù)議案件時具體操作。

2.增加對侵益性無效行政行為的防衛(wèi)規(guī)范。

有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章中“不能成立”、“有權(quán)拒絕”等規(guī)定如何操作是一個亟待解決的問題。某些明顯、重大缺陷并不需要專家才能認定，而只需要具有常人的智識就能很容易地作出判斷。[15]（p.52）筆者認為，《中華人民共和國刑法》第20條和《中華人民共和國民法能則》第128條規(guī)定的“正當防衛(wèi)”，[⑤]應(yīng)該當然地適應(yīng)于行政領(lǐng)域，即對實施后將導(dǎo)致犯罪的無效行政行為，相對人可以采用適當?shù)拇胧┻M行正當防衛(wèi)，因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)法律責(zé)任。對此有必要在有關(guān)立法和司法解釋中明確規(guī)定。同時鑒于行政行為的特殊性，相對人實施正當防衛(wèi)應(yīng)嚴格控制損害程度，原則上不應(yīng)等于或大于無效行政行為可能造成的損害。

3.建立確認無效的特別程序。

無效行政行為的實踐，必須得到程序法的支撐。沒有特別的行政復(fù)議和訴訟程序，無效行政行為的法律規(guī)定在實踐中將成為一紙空文，相對人受行政行為侵害時，其正當權(quán)益也將難以得到法律的有效保護。因此建議：

（1）在行政訴訟法和行政復(fù)議法中，應(yīng)分別規(guī)定確認無效判決和確認無效復(fù)議決定。同時明確規(guī)定，相對人提起確認無效的訴訟請求（復(fù)議申請）不受期限限制；原告（申請人）對確認無效的訴訟請求（復(fù)議申請）負有舉證責(zé)任，應(yīng)當提供該具體行政行為無效的相關(guān)證據(jù)。

（2）行政訴訟法若干問題解釋第57條第2款應(yīng)分解為二，即對“確認違法”和“確認無效”分別進行規(guī)定，并分別列舉確認違法判決和確認無效判決的適用情形。

4.改革現(xiàn)行強制執(zhí)行的審查程序。

人民法院行政審判庭組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查時，應(yīng)要求或允許被申請執(zhí)行人參加該程序，改變僅審查“卷面有無錯誤”的傳統(tǒng)司法審查辦法。這樣，在行政復(fù)議和行政訴訟等救濟途徑以外，提供被申請執(zhí)行人一個說理的機會，以證明其拒絕履行無效行政行為所設(shè)定義務(wù)的正當性，保護自身的合法權(quán)益。人民法院經(jīng)過審查，認為被申請執(zhí)行人提出的證據(jù)足以證明行政行為無效的，應(yīng)當作出不予執(zhí)行的裁定。

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[注釋]

[①]例如，根據(jù)德國基本法第20條第4項的規(guī)定和的判決意見，公民抵抗權(quán)的行使條件包括：（1）程序之侵害；（2）嚴重公然之侵害；（3）最后手段。參見陳新民著：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下冊），山東人民出版社2001版，第613-618頁。

[②]當然，由于無效行政行為不具有行政行為的法律效力，任何人都沒有表示尊重和服從的義務(wù)，所以有關(guān)爭議也可通過民事訴訟、刑事訴訟或其他法律途徑解決，法院在民事訴訟或刑事訴訟中也可依申請或依職權(quán)確認其無效。大陸法系國家和地區(qū)建立無效行政行為制度的目的是為相對人提供更多的權(quán)利救濟途徑。

[③]王名揚先生認為：“不存在的行政行為在外形上也不存在。這種不存在可能是物質(zhì)上的不存在，例如一件虛造的公文書，可能是法律上的不存在，例如行政機關(guān)的行為和行政機關(guān)的權(quán)限毫無關(guān)系。”王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989版，第166頁。筆者認為，行政機關(guān)作出的與其權(quán)限無關(guān)的行為雖然在本質(zhì)上不屬于行政行為，但它畢竟具有行政行為的形式，因而屬于一種形式行政行為。對于這種形式行政行為，完全可以將其視為無效行政行為并適用無效行政行為制度。事實上，法國和其他大陸法系各國都將這種行政行為的“不存在”納入無效行政行為的范圍。

篇9

【關(guān)鍵詞】刑事政策/刑事司法裁判權(quán)/刑事政策的權(quán)力機關(guān)

刑事政策的發(fā)端與發(fā)達引發(fā)了刑事法及刑事法學(xué)的一系列變革，傳統(tǒng)的觀念及方法受到了嚴峻的挑戰(zhàn)。因此，應(yīng)當對刑事政策的概念重新進行界定，而且這種界定要突破既有研究的藩籬，使刑事政策在具體應(yīng)用到司法領(lǐng)域時與刑事司法裁判權(quán)形成獨立與受制的關(guān)系，尤其是要進一步明確與張揚現(xiàn)代刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的弱化與分離作用。

一、重新定義的刑事政策

有學(xué)者對各種刑事政策的定義進行歸納，并述評如下[1]：第一，多數(shù)學(xué)者在事實的層次上界定刑事政策；第二，少數(shù)學(xué)者在學(xué)問的意義上界定刑事政策；第三，有些學(xué)者將理念的刑事政策與事實的刑事政策熔于一爐；第四，還有些學(xué)者則區(qū)分作為學(xué)問的刑事政策與作為事實的刑事政策，對二者分別進行界定，作為學(xué)問的刑事政策是指以現(xiàn)實的刑事政策為研究對象的學(xué)科，也被稱為“學(xué)問上的刑事政策”、“作為一門學(xué)問的刑事政策”或“刑事政策學(xué)”[2]，事實上的刑事政策是指實踐層次上，被社會公共權(quán)威用作治理犯罪工具的刑事政策，也被稱為“作為事實的刑事政策”[3]。之后該學(xué)者提出自己的真知灼見：“所謂刑事政策，就是指社會公共權(quán)威綜合運用刑罰、非刑罰方法與社會各種手段預(yù)防、控制犯罪的策略?！盵4]

在筆者看來，刑事政策就是國家、社會以人道主義為宗旨，對已然犯罪人戰(zhàn)略的、宏觀的和戰(zhàn)術(shù)的、微觀的被動處置措施。它只包括宏觀的刑事政策和微觀的刑事政策。宏觀的刑事政策是指對犯罪反應(yīng)的戰(zhàn)略方式，如“寬嚴相濟”“少殺、慎殺”“嚴打”等；微觀的刑事政策是指對犯罪反應(yīng)的戰(zhàn)術(shù)方式，如“刑事和解制度”、“刑事轉(zhuǎn)處制度”、對不同犯罪人的處遇，等等。刑事政策背后的觀念、對刑事政策提出的根據(jù)及其各種利弊評判觀點、觀念、思想、理論等等是刑事政策學(xué)所要完成的任務(wù)，它是關(guān)于刑事政策的學(xué)問，就像刑法與刑法學(xué)的關(guān)系一樣，兩者是不能混淆的。

筆者與上述學(xué)者在界定刑事政策概念方面的不同之處表現(xiàn)在以下幾點：

（一）關(guān)于刑事政策所針對的對象。刑事政策所要解決的是犯罪問題，針對的是所有犯罪，這一犯罪是犯罪學(xué)意義上的犯罪概念。它包括：1.絕大多數(shù)法定犯罪；2.準犯罪；3.待犯罪化的犯罪。從刑事一體化角度而言，犯罪概念不再局限于刑法范疇之內(nèi)，因為法定犯罪只是具有嚴重危害社會的行為中被法律規(guī)定的一部分，社會上還存在著大量的非法定但同樣具有嚴重危害社會性的行為，將犯罪學(xué)意義上的犯罪概念引入到刑事政策學(xué)中來，是刑事政策學(xué)研究的起點。但是僅僅將犯罪學(xué)意義上的犯罪作為刑事政策的研究起點還遠遠不夠，還要對這樣的犯罪進行劃分，將它們劃分為未然犯罪和已然犯罪：前者是指尚未實施的犯罪，后者是指已經(jīng)實施的犯罪。對于未經(jīng)實施的犯罪，刑事政策解決不了，它是犯罪學(xué)所研究的范疇，刑事政策只能是針對已然的犯罪。行為人實施危害社會的行為以后，應(yīng)該對其進行怎樣的處置，這就是刑事政策所要解決的問題。

（二）刑事政策本身承載的內(nèi)容。它包括對已然犯罪反應(yīng)的戰(zhàn)略手段和對已然犯罪反應(yīng)的戰(zhàn)術(shù)手段兩個方面。對已然犯罪反應(yīng)的戰(zhàn)略手段是指具有重大的帶有全局性或決定全局的宏觀措施?！皩拠老酀焙汀皣来颉毙淌抡叩某雠_及其多年的適用，都可以說明我國的宏觀刑事政策涵蓋的內(nèi)容。對已然犯罪反應(yīng)的戰(zhàn)術(shù)手段是指以人道為宗旨具體適用的微觀措施。其實我國在處理犯罪的實踐中已有眾多具體的刑事政策，無論是在程序方面還是在實體方面都有所體現(xiàn)。如2003年7月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》；2006年4月，山東省煙臺市人民檢察院制定了《煙臺市檢察機關(guān)平和司法程序?qū)嵤┚V要》等等。這些從一個側(cè)面反映出我們對犯罪的處理措施不再是唯一的刑事處罰，而是通過介入民事和解以達到更好的效果。

（三）刑事政策的被動防御性。刑事政策是對已然犯罪的被動反應(yīng)，即其是在犯罪出現(xiàn)后所發(fā)動的被動防御，并不具備事前的對未然犯罪的預(yù)防性。就其功能而言，它可能對再犯有預(yù)防的功能，但這并不是它的初衷。犯罪預(yù)防及犯罪控制是主動的，它們是犯罪對策的內(nèi)容而不是刑事政策之所在。

二、刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的弱化

本文的研究主旨是刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的影響。刑事司法裁判權(quán)是指國家審判機關(guān)即人民法院依其法定職責(zé)與法定程序適用刑事法律、法規(guī)，審理并裁決刑事案件所行使的權(quán)能[5]。筆者認為，現(xiàn)代刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的影響主要表現(xiàn)在弱化與分離兩個方面。刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的弱化作用最主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，刑事政策所針對的犯罪范圍大大超過刑事司法裁判所針對的犯罪范圍。刑事政策所針對的犯罪概念與犯罪學(xué)上的功能性犯罪定義的范圍是相重合的，具體包括三類，即絕大多數(shù)法定犯罪、準犯罪和待犯罪化的犯罪?？梢钥闯觯淌抡咚芯康姆缸锔拍钤谕庋由线h遠大于刑法中所規(guī)定的犯罪概念，其內(nèi)容除了絕大多數(shù)的法定犯罪之外，還包括大量的準犯罪和待犯罪化的犯罪，而刑事司法裁判權(quán)所能發(fā)揮作用的犯罪范圍僅僅限定在法定犯罪之內(nèi)。在實踐中，由于社會的不斷變化和法律的相對穩(wěn)定性之間的天然矛盾，造成法律不可避免地有一種滯后性；另外由于立法技術(shù)的落后，社會上也存在著大量的待犯罪化犯罪。準犯罪和待犯罪化犯罪在每個社會都客觀存在，而這些犯罪所造成的社會危害性不一定小于法定犯罪，在有些情況下還有可能大于法定犯罪。由于其尚未被刑法規(guī)定為犯罪，無法進入刑事司法裁判權(quán)領(lǐng)域，刑事司法裁判權(quán)發(fā)揮效用的范圍也就相應(yīng)大大減小。這是刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的弱化表現(xiàn)之一。

第二，刑事政策的出現(xiàn)使得刑事司法裁判的唯一性轉(zhuǎn)化成了可選擇性。刑事司法裁判權(quán)的適用范圍是行為人實施的規(guī)范意義上的法定犯罪。由于刑事政策的出現(xiàn)，即使對于此法定犯罪，適用刑事司法裁判權(quán)也從唯一性轉(zhuǎn)化成了可選擇性。

在刑事司法裁判領(lǐng)域，刑事責(zé)任是對犯罪的反應(yīng)，包括對犯罪人實施刑罰、非刑罰制裁措施或是僅對其做出有罪宣告。而在刑事政策領(lǐng)域，刑事責(zé)任并不是犯罪的唯一法律后果，刑事司法裁判也不是對犯罪進行處理的唯一方式方法。犯罪不僅可以通過刑事司法裁判方式來解決，也可以通過其他的方式方法解決。典型形式如國外的恢復(fù)性司法。刑事司法裁判權(quán)的適用由唯一性轉(zhuǎn)化為可選擇性是刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的弱化作用的最主要的表現(xiàn)形式。

第三，刑事政策的目標要求使得刑事政策雖然不能突破刑事司法裁判權(quán)所遵循的基本原則——罪刑法定原則，但是可以在法定范圍內(nèi)，賦予法官以更大的法律解釋權(quán)和自由裁量權(quán)，以便對犯罪人的處理更加個別化和人道化。

對犯罪人實現(xiàn)人道主義的處遇是刑事政策的目標。馬克·安塞爾強調(diào)，真正的現(xiàn)代社會防衛(wèi)運動的基石在于：相信人類的命運，保護人類，反對盲目鎮(zhèn)壓，希望使刑法制度人道化，并使誤入犯罪歧途的人重新回歸社會。社會防衛(wèi)運動這一現(xiàn)代刑事政策運動的產(chǎn)生以人權(quán)、人格尊嚴及其在社會中的有效保護為基礎(chǔ)[6]。基于對犯罪人的人道處遇，刑事法理論領(lǐng)域現(xiàn)在普遍要求實現(xiàn)輕刑化。有學(xué)者論證了刑事法領(lǐng)域中的輕刑化包括輕刑化的立法選擇和輕刑化的司法選擇兩個方面[7]。輕刑化的立法選擇有以下幾點：第一，減少死刑。第二，減輕法定最低刑。第三，限制加重處罰的適用范圍。輕刑化的司法選擇包括以下幾點：第一，減少刑罰的適用，即盡量非刑罰化。第二，擴大非監(jiān)禁刑的適用。適用非監(jiān)禁刑的好處在于：懲罰性較輕，花費的社會資源少，能夠有效地降低刑罰成本；具有開放性，有利于犯罪人的再社會化；與驅(qū)逐出境、具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等非刑罰處理方法、非刑罰制裁措施相結(jié)合，能更好地達到行刑效果。

刑事政策的內(nèi)容不僅僅有刑法的規(guī)定，還有刑事訴訟法、監(jiān)獄法及其他民事的、經(jīng)濟的、行政的法律法規(guī)對犯罪的處理，它具有因時、因地、因人靈活地處理犯罪與犯罪人以期達到最佳效果的特征。刑事政策針對的是已然犯罪，對已然犯罪的一切處理方式，不僅包括刑法和刑事訴訟法，還包括行政法、民法、經(jīng)濟法甚至是國際法上一切對已然犯罪的處理方式。從這個角度講，刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的弱化成為必然。

第四，刑事政策理論上的另一極端主張就是徹底地反對刑法，程序上自然是否認刑事司法裁判權(quán)的適用。

該學(xué)派的代表人物是意大利的格拉馬蒂卡，他在其代表作《社會防衛(wèi)原理》中主張用“社會防衛(wèi)法”取代“刑法”，認為社會防衛(wèi)的目的不應(yīng)該只是保障市民人身、財產(chǎn)安全，更本質(zhì)的目的是改善那些的人，使之復(fù)歸社會。換言之，社會防衛(wèi)的終極目的，是使的人適應(yīng)社會秩序，而不是對他的行為加以制裁。他要求廢除犯罪、責(zé)任、刑罰等刑法基本概念，而以“性”、“性的指標及其程度”、“社會防衛(wèi)處分”等概念來代替。他認為性是“對不遵守法律規(guī)范者在法律上的一種稱呼”[9]。這種觀點的前瞻性不容置疑，雖然其在現(xiàn)代條件下并不能做到，也不被廣泛接受，刑法在相當長的時間內(nèi)也不會被取代，但它要求廢除犯罪、責(zé)任、刑罰等刑法基本概念的觀點，實質(zhì)上是對刑事司法裁判權(quán)的一種挑戰(zhàn)和質(zhì)疑，從另一個側(cè)面反映出刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的弱化作用。

綜上所述，隨著刑事政策的發(fā)端與發(fā)達，對犯罪人的處遇手段已經(jīng)突破了刑法學(xué)者狹窄的研究范圍。不管傳統(tǒng)的刑法學(xué)者是否承認，刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的弱化作用是客觀存在的，這種弱化遵循著如下作用途徑：社會上大量存在的犯罪現(xiàn)象只有部分能進入刑事司法裁判權(quán)領(lǐng)域，其他的由刑事政策處理。即使是能夠進入刑事司法裁判領(lǐng)域的法定犯罪，也有相當一部分不由刑事司法裁判權(quán)處理，而是由類似于恢復(fù)性司法的其他一些手段處理。即使是那些已經(jīng)由刑事司法裁判處理的犯罪，刑事政策又帶給了刑事司法裁判權(quán)更多的處遇手段，而不僅僅拘泥于追究犯罪人的刑事責(zé)任，從而對犯罪人的處遇更加人道。極端的刑事政策理論則反對刑事司法裁判權(quán)的適用。

三、刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的分離

刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的分離作用，主要表現(xiàn)在刑事政策的權(quán)力支撐上?，F(xiàn)代刑事政策的支撐依然是公共權(quán)力，只不過現(xiàn)代國家已將權(quán)力分割出了一部分，由國家一統(tǒng)的刑事司法裁判權(quán)分散一部分給市民社會及其個人，其比例的大小由國家的政治體制所決定。刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的弱化作用和分離作用是一個不可分割整體的兩個方面。弱化作用是從刑事政策對犯罪人的處遇方式角度分析它對傳統(tǒng)刑事司法裁判權(quán)大一統(tǒng)犯罪處遇方式的突破；而分離作用則是從刑事政策的權(quán)力支撐角度分析對犯罪人進行處理的機關(guān)從國家法定的裁判機關(guān)分散給其他行政機關(guān)、社會團體甚至是個人。正是由于權(quán)力的分散才使得大量的具體的刑事政策的制定與實施成為可能，也使得刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的分離作用得以表現(xiàn)。對此，我們從以下兩個角度進行分析：

（一）權(quán)力支撐的理論探討。從理論的研討層面而言，基于對處理犯罪的傳統(tǒng)做法，必須有國家權(quán)力的支撐才可行使刑罰權(quán)，由此推導(dǎo)出刑事政策也必須是基于刑事權(quán)力才可出現(xiàn)，這依然是受刑事法學(xué)者狹窄的專業(yè)背景所限制。刑事政策最早是由刑法發(fā)展而來，其背后自然是刑事權(quán)力的支撐，但隨著刑事政策對刑法的超越，支撐刑事政策的就不僅僅是刑事權(quán)力或是國家所有的權(quán)力，而是國家與社會共同的權(quán)力以及公民個人的權(quán)力。

有學(xué)者認為：“刑事政策學(xué)是一門關(guān)于刑事權(quán)力的科學(xué)知識體系。換言之，刑事政策學(xué)的終級目的是為刑事權(quán)力的掌握者提供專門化的關(guān)于刑事權(quán)力的理論知識。如果這一命題能夠成立的話，那么刑事政策概念的邏輯支點就自然是刑事權(quán)力?！盵9]對此筆者不敢茍同，刑事司法裁判權(quán)適用于刑法范疇之內(nèi)，但不完全適用于刑事政策領(lǐng)域。雖然目前主要的多數(shù)的刑事政策還是離不開國家權(quán)力，但是還有大量的具體的刑事政策是社會的、民間的，是對犯罪作出的另外一種反應(yīng)形式。

隨著社會的發(fā)展與變遷，國家權(quán)力可能會越來越多地被分散。米海依爾·戴爾瑪斯—馬蒂在其《刑事政策的主要體系》一書中為我們描述了在由各種國家權(quán)力機構(gòu)組成的社會中有可能出現(xiàn)的刑事政策的主要體系。因為人作為人越來越體現(xiàn)其自主價值，只要不危害他人的利益，法律只在保障社會秩序正常良性運轉(zhuǎn)的情況下盡可能少地限制個人的自由而擴大處置個人權(quán)益的權(quán)利，由此而結(jié)成的以個體平等為基礎(chǔ)的社會組織也會更多地處理組織內(nèi)部成員的問題而無需動用國家公權(quán)力，這樣做省時、省力、省資源，其結(jié)果是社會更加和諧。國家公權(quán)力的限制也是水到渠成，雖然它在某種程度上依然是主導(dǎo)，但是在法律規(guī)范之內(nèi)。

（二）權(quán)力主體的具體操作。具體到實踐方面，隨著國家權(quán)力的越來越分散，刑事政策的權(quán)力主體可能包括以下幾類：

1.法院。刑事政策是國家、社會以人道主義為宗旨對已然犯罪人的被動反應(yīng)，包括刑罰的和非刑罰的手段，因而對犯罪人實施刑罰手段也是刑事政策的一部分。在這個層面上的刑事政策的權(quán)力主體與刑事司法裁判權(quán)的權(quán)力主體是一致的。法院也同樣是刑事政策的執(zhí)行主體之一。這就說明，刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的分離僅僅是部分分流，至少在現(xiàn)在對犯罪的主流處理機關(guān)依然是刑事司法裁判機關(guān)。當然，格拉馬蒂卡的《社會防衛(wèi)原理》否認刑事司法裁判存在的必要性，其刑事政策理論中刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的作用就不僅僅是分流而是完全轉(zhuǎn)移，這種觀點應(yīng)者寥寥，尚未得到現(xiàn)代主流刑事政策理論的認可。

2.檢警機關(guān)。對待犯罪的處理由刑法發(fā)展到刑事政策，刑事司法權(quán)已不僅僅由法院行使，現(xiàn)代刑事政策已將其提前到檢警等行政機關(guān)，①最典型的表現(xiàn)就是作為微觀刑事政策的司法轉(zhuǎn)處制度和暫緩制度。

司法轉(zhuǎn)處制度即將犯罪人從整個刑事司法裁判系統(tǒng)中轉(zhuǎn)移出去，不由刑事司法部門處理的制度的總稱。當然，司法轉(zhuǎn)處不把未成年犯罪人放在司法系統(tǒng)處置的原則，并不排斥對少數(shù)嚴重違法犯罪的未成年人進行司法干預(yù)。這種制度所賦予警察、檢察等機關(guān)的自行處置權(quán)，其實質(zhì)是一種篩選處理權(quán)。即對未成年人犯罪案件加以選擇，選出需要進入少年審判系統(tǒng)的案件，對于不需要進入少年審判系統(tǒng)的案件，則退回社會，或者轉(zhuǎn)交別的有關(guān)機構(gòu)，或者在這階段就采取某種措施加以處理，檢警機關(guān)的這種自行處置權(quán)是對刑事司法裁判權(quán)的分離的一種典型表現(xiàn)形式。

暫緩制度，是針對未成年犯罪嫌疑人予以附條件不的制度，具體是指未成年犯罪嫌疑人如果犯罪情節(jié)較輕，認罪態(tài)度較好，可能被判處較低徒刑，并具有較好幫教條件者，可在其寫出保證書，家長出具擔(dān)保書，簽訂幫教考察協(xié)議書的基礎(chǔ)上，報檢察長審批后，辦理保釋手續(xù)，在一定期限的暫緩考驗期間，未成年人需每月到檢察機關(guān)匯報表現(xiàn)情況，檢察機關(guān)定期到學(xué)校、社區(qū)和家庭走訪，如確已改過自新、不致再危害社會，檢察機關(guān)將做出不決定，如發(fā)現(xiàn)不思悔改，又違法犯罪的，就要將其至法院。通過以上介紹可以看出，暫緩制度也是賦予了檢察機關(guān)不用進入審判程序即可處理未成年犯罪嫌疑人的權(quán)力，同樣是刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的分離的一種表現(xiàn)形式。

3.其他行政機關(guān)。刑事政策是以對犯罪嫌疑人進行人道處遇為目標的，因而對于一些行政犯罪，如果不是特別嚴重必須進入刑事司法程序的，可以由行政機關(guān)進行處理，這樣既能節(jié)省訴訟資源，又能達到良好的社會效果。此時，行政機關(guān)就成為刑事政策的權(quán)力機關(guān)。另外，即使針對自然犯罪，行政機關(guān)也有可能成為刑事政策的權(quán)力機關(guān)，從而可以對犯罪人采取一些行政法上的處遇手段，如禁止駕駛、強制隔離、強制禁戒、強制治療、沒收財物等等。而在我國實踐中一直存在同時也飽受詬病的勞動教養(yǎng)制度，事實上也是行政機關(guān)作為刑事政策權(quán)力主體對刑事司法裁判權(quán)的一種分離。②

4.社會團體或社區(qū)。當犯罪發(fā)生后，很多市民社會的做法有兩種：一是排斥公權(quán)力的干預(yù)；二是直接做出對犯罪的反應(yīng)。如許多國家的律師協(xié)會，通過明確律師執(zhí)業(yè)規(guī)范、強化律師執(zhí)業(yè)紀律、提高律師執(zhí)業(yè)道德、對違反執(zhí)業(yè)規(guī)范和執(zhí)業(yè)操守的律師進行紀律懲戒直至吊銷律師執(zhí)照等方式，約束和規(guī)范律師的執(zhí)業(yè)活動，事實上就排除了國家公權(quán)力對律師違紀違規(guī)乃至于違法行為的介入，使得國家沒有必要專門針對律師的執(zhí)業(yè)活動進行特殊的刑罰干預(yù)；其客觀效果可能比我國刑法第三百零六條特別設(shè)置辯護人、訴訟人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪更好。有的表現(xiàn)為社會自治反應(yīng)對國家正式反應(yīng)的替代。蘇聯(lián)、東歐國家的“同志審判會”或“企業(yè)法庭”對輕微的犯罪案件的審判，美國20世紀60年代后許多地方出現(xiàn)的以諸如“居民糾紛調(diào)解中心”、“鄰里審判中心”、“社區(qū)調(diào)解中心”、“社區(qū)委員會計劃”、“城區(qū)法庭工程”等形式實現(xiàn)的對刑事案件的非刑事化處理即“轉(zhuǎn)處”，都是社會自治反應(yīng)對國家正式反應(yīng)的替代[10]。也是刑事政策對刑事司法裁判權(quán)分離的一種表現(xiàn)形式。

5.個人。個人在很多情況下也可能成為刑事政策的權(quán)力主體。如本文第二部分提到的恢復(fù)性司法程序。恢復(fù)性司法程序是指通常在調(diào)解人的幫助下，被害人和罪犯及受犯罪影響的任何其他人或社區(qū)成員共同積極參與解決由犯罪造成的問題的程序。這個調(diào)解人可能是社會團體、社區(qū)組織，也可能是公民個人。在公民個人作為調(diào)解人的情況下，個人也就成了刑事政策的權(quán)力主體之一了。

四、結(jié)語

刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的弱化與分離，是在民主與法治的前提下進行的，也是其發(fā)展的必然結(jié)果。我國當前的社會結(jié)構(gòu)呈市民社會逐漸形成的狀態(tài)，而與此相適應(yīng)的是法治的建立與健全。市民社會的內(nèi)在機制促成中國法治的形成，個人的獨立性是市民社會的首要特征和存在條件，市民社會又是以個人利益為本位的社會，而多樣化的個人利益的實現(xiàn)途徑主要是經(jīng)濟活動，唯有市場經(jīng)濟才能成為市民社會的經(jīng)濟形式，因為只有在市場經(jīng)濟中，市民社會成員才能保持和發(fā)展其獨立性，其個人利益才能得到直接的實現(xiàn)，而市場經(jīng)濟的內(nèi)在規(guī)律要求法律制度的調(diào)節(jié)和規(guī)范，并對國家權(quán)力進行有效的規(guī)制。這種制約最有效的方法就是由公眾確立一套嚴格的獲取、運用、更替國家權(quán)力的標準與規(guī)范，并從程序和方式上約束整個國家權(quán)力的行使過程。這種制約力量一旦被國家法律所確認，就成了對國家權(quán)力行為的法律約束，也就促進了法治的建立。在限制國家權(quán)力的基礎(chǔ)上，通過正當程序?qū)⑿淌抡呱仙秊榉?，在法的公平的旗幟下公民個人可以自由地選擇，以正當?shù)姆沙绦虻姆绞綄崿F(xiàn)最大的正義。這種既尊重當事人意愿又發(fā)揮國家職能的兩全其美的制度值得提倡。

人們觀念的變遷是影響司法運作不可缺少的因素，這些因素以這樣或那樣的方式影響法律的運作，影響法官的刑事司法裁判權(quán)的運行。當人們的內(nèi)在認識發(fā)生變化的時候，必須允許按照新的時代精神的要求來變更過去的規(guī)則，對新的觀念進行必要的回應(yīng)以便節(jié)奏合拍同步向前。

注釋：

①關(guān)于檢察機關(guān)到底是司法機關(guān)還是行政機關(guān)，國內(nèi)理論界有爭議，本文采用國際通說，認為其為行政機關(guān)。

②本文對勞動教養(yǎng)制度的合法性、合理性問題不做討論，僅僅以其客觀存在說明刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的分離問題。

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篇10

1、工商行政管理處罰裁量權(quán)使用上隨意

工商行政機關(guān)行使處罰權(quán)的主要表現(xiàn)就是對違法的當事人是否實施處罰，處罰與否既關(guān)系到當事人的切身利益，也關(guān)系到法律的權(quán)威性和工商機關(guān)的執(zhí)法形象。所謂隨意就是沒有統(tǒng)一標準，以工商行政管理執(zhí)法人員的主觀意志為標準，決定對一些違法行為處罰與否。例如，工商執(zhí)法人員在日常巡查中，針對一些無照經(jīng)營行為，按照法律應(yīng)立案查處，但有些時候執(zhí)法人員為了省卻麻煩，往往將這類問題歸為認為“小案件”，不值得大動干戈，就簡而化之，采取口頭責(zé)令改正，不啟動立案處罰程序。在執(zhí)法實踐中，對某些違法行為處罰與否的裁量存在過于隨意的現(xiàn)象題，主要體現(xiàn)在立案環(huán)節(jié)的裁量問題，工商機關(guān)對于是否立案擁有裁量權(quán)，對是否啟動行政處罰程序以追究當事人的行政責(zé)任往往取決于工商機關(guān)。

2、處罰時同案不同罰的現(xiàn)象嚴重

從工商行政處罰復(fù)議訴訟案件及相關(guān)舉報等情況看，針對同案不同罰的問題比較集中，就是相同的案件，相同的環(huán)境，相同的執(zhí)法者，在案件處理上，主要是違法處罰力度上存在較大的差異，罰幅差距懸殊。于此同時，這種同案不同罰的問題也成為工商行政管理處罰裁量權(quán)被濫用的集中表現(xiàn)。但是，如果把一段時期內(nèi)的數(shù)個同類案件放在一起比較，就會明顯發(fā)現(xiàn)處罰裁量權(quán)運用的隨意性和不合理性。

3、實施處罰裁量權(quán)時脫離法律依據(jù)

工商行政執(zhí)法人員對處罰裁量權(quán)的理解有偏差，將處罰裁量權(quán)視為法律授予其個人的專屬權(quán)力，可以任其隨意行使。具體在執(zhí)法實踐中表現(xiàn)為處罰恣意裁量，不列明裁量理由、不追求裁量依據(jù)、不尋找裁量證據(jù)，從而出現(xiàn)重罪輕罰和輕罪重罰的現(xiàn)象，對于一些社會危害性明顯不大，可以適用處罰較輕的法律調(diào)整的案件，卻偏偏選擇貌似合法，實際明顯偏重的法律條款進行處罰；對有的處罰案件，卻又沒有任何法定理由地從輕、減輕，甚至法律規(guī)定應(yīng)予并處的卻不予并處。

4、處罰裁量中考慮不相關(guān)因素

所謂“不相關(guān)因素”是指該因素與工商機關(guān)依法作出行政處理決定的各項法定要件，或有關(guān)各環(huán)節(jié)之間不存在任何合理的關(guān)聯(lián)性，只要具有一般理智的人在處于公平公正的立場時都不會認為該因素是可以被納入考慮范圍的。在行使處罰裁量權(quán)時本應(yīng)綜合考慮案件的主體、客體、主觀方面、客觀方面及社會危害性等與案件定性處理相關(guān)的裁量因素。但在實際執(zhí)法中，有的辦案單位或執(zhí)法人員經(jīng)常出于種種原因，在行使處罰裁量權(quán)時考慮了不相關(guān)因素。工商機關(guān)或其執(zhí)法人員在行使處罰裁量權(quán)時，如將不相關(guān)因素作為裁量考慮的因素，則該處罰裁量行為本身就失去了最起碼的合理性。

二、對工商行政管理處罰裁量權(quán)管理的思考

1、規(guī)定處罰裁量權(quán)行使的基本原則

對行政裁量權(quán)處理的使用原則不一樣，會導(dǎo)致執(zhí)法的過程中存在問題。所以在處罰裁量權(quán)使用時必須結(jié)合工商執(zhí)法實際，處罰裁量的基本原則至少要有：公平公正原則、過罰相當原則、處罰與教育相結(jié)合原則、程序正當原則、綜合裁量原則。只有明確規(guī)定了相關(guān)原則，并且讓執(zhí)法人員掌握這些原則，正確的理解這些原則，處罰裁量權(quán)才能更好的發(fā)揮作用，才能更好地體現(xiàn)以人為本，為人民服務(wù)的宗旨。“軟法”這種法律原則在規(guī)范和控制行政裁量權(quán)時往往比“硬法”具有無可取代的功能。

2、處罰裁量權(quán)行使要有完整的程序

我國還沒有統(tǒng)一的《行政程序法》，客觀上為處罰裁量權(quán)的濫用或不當行使提供了可能性。因此更要制定處罰裁量權(quán)行使的程序規(guī)則。處罰裁量權(quán)行使的程序規(guī)則為工商機關(guān)處罰裁量權(quán)運行提供的一種安全裝置，對于規(guī)范處罰裁量權(quán)的合理運用有著極為重要的意義。處罰裁量程序的基本功能就是要限制行政主體選擇行為步驟、方式和時限的自由，將處罰裁量權(quán)的運行始終限制在一條規(guī)范化、標準化的軌道上，從而保證其正確行使。處罰裁量權(quán)的程序控制主要是指通過制定嚴密、科學(xué)的行政程序，對執(zhí)法人員處罰裁量權(quán)的行使步驟、方式、時限、過程等環(huán)節(jié)予以規(guī)制，從而控制其合理適用，減少處罰裁量權(quán)的濫用。

3、完善處罰案件的核審、復(fù)核程序

執(zhí)法實踐中，核審機構(gòu)、復(fù)核機構(gòu)在案件核審、復(fù)核中往往只關(guān)注行政處罰決定的合法性要求，但是對于處罰裁量的合理性問題重視不夠。需要對核審、復(fù)核程序進一步進行完善，明確規(guī)定核審機構(gòu)、復(fù)核機構(gòu)應(yīng)當在核審、復(fù)核程序中審查辦案機構(gòu)擬不予處罰、減輕處罰、從輕處罰或從重處罰的裁量理由、裁量依據(jù)和相應(yīng)的裁量證據(jù)。對未說明裁量理由、依據(jù)或裁量證據(jù)不足的，應(yīng)當退回辦案機構(gòu)補正、修改、或者建議辦案機構(gòu)改變處罰建議。辦案機構(gòu)不予補正或者不改變處罰建議的，核審機構(gòu)、復(fù)核機構(gòu)應(yīng)當不同意辦案機構(gòu)的處罰建議。

4、用行政復(fù)議機制對處罰裁量權(quán)行使的監(jiān)督功能

行政復(fù)議作為解決工商執(zhí)法行政爭議的重要渠道，其相對于行政訴訟機制具有方便群眾、便捷高效、方式靈活、救濟成本低的特點，在執(zhí)法實踐中是當事人比較愿意選擇的機制之一。因此，我們應(yīng)當充分發(fā)揮行政復(fù)議機制的優(yōu)勢，通過行政復(fù)議不斷加強對一線工商執(zhí)法單位行使處罰裁量，一是要改革現(xiàn)行的行政復(fù)議案件審查模式；二是試行復(fù)議案件合議審查制，提高復(fù)議案件辦理質(zhì)量；三是要以處罰裁量權(quán)適用規(guī)則及相關(guān)處罰裁量基準作為審查處罰行為合理性的標準；四是要加強復(fù)議情況的通報。