共同犯罪問題研究論文
時(shí)間:2022-08-27 08:09:00
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在刑法中,有些犯罪的犯罪主體是由特殊身份的主體構(gòu)成的,刑法理論上將其稱為身份犯。對(duì)于無(wú)身份者與有身份者在共同犯罪中的認(rèn)定,我國(guó)尚未在刑事法律中予以明文規(guī)定,散見于司法文件中的規(guī)定多是對(duì)一些個(gè)案的處理原則,這些規(guī)定缺乏全局性,有的規(guī)定本身的科學(xué)性也值得再斟酌,因此,對(duì)實(shí)踐的指導(dǎo)作用是很有限的。目前各地對(duì)于共犯中的身份的問題的處理很不統(tǒng)一,本文擬就共同犯罪與身份的有關(guān)問題作一探討。
一、身份的界定
身份一詞,又作身分,根據(jù)《辭?!?,身分,是指人的出身、地位或資格。在刑法理論中,對(duì)身份有不同的理解,由此對(duì)身份范圍的界定也出現(xiàn)很大的差異。狹義的身份僅指行為人所具有的資格,廣義的身份不僅包括行為人所具有的特定資格,還包括特定的人身狀況、關(guān)系,最廣義的解釋甚至把目的、動(dòng)機(jī)這些犯罪的主觀要件也包括在內(nèi)。
對(duì)身份的定義直接影響到身份在共同犯罪中的認(rèn)定,我們認(rèn)為,身份是指刑法規(guī)定的行為人所具有的影響定罪量刑的特定的資格、地位等人身狀況,對(duì)身份的界定應(yīng)當(dāng)符合以下三個(gè)特征:
第一,人身性。刑法中的身份首先也應(yīng)當(dāng)具有一般意義上身份所具有的含義,即是人的一種出身、地位或資格。身份具有人身依附性,任何人都有自己的身份,不存在無(wú)身份的人,也不存在獨(dú)立于人之外的身份。這種身份既包括自然的、與身俱有的資格,如性別,也包括后來(lái)在社會(huì)關(guān)系中發(fā)展起來(lái)的地位和資格,如國(guó)籍。但都是限定在行為人的人身主體方面的特征,至于行為人的主觀方面的狀況,如犯罪目的、犯罪動(dòng)機(jī)等就不應(yīng)認(rèn)為是身份。
第二,法定性。這是就刑法中的身份的功能而言的,就是說刑法中的身份,必須是為刑法所規(guī)定的對(duì)定罪量刑有影響的關(guān)于行為人主體的事實(shí)狀況。尤其對(duì)于影響量刑的身份而言,這種身份不是法官酌量考慮的量刑因素,而是刑法明確規(guī)定必須予以考慮的量刑因素。例如,司法工作人員實(shí)施強(qiáng)奸犯罪,作為司法工作人員應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起保護(hù)人民,維護(hù)公民合法權(quán)益的神圣職責(zé),一般情況下,若司法工作人員反而利用職權(quán),實(shí)施強(qiáng)奸行為,其社會(huì)影響是相當(dāng)惡劣的,因而對(duì)司法工作人員實(shí)施強(qiáng)奸行為,造成極為惡劣的社會(huì)影響的,法院在定罪量刑時(shí)往往會(huì)將行為人的這種司法工作人員身份作為一種酌量從重的因素考慮。但這種身份不是刑法明文規(guī)定的構(gòu)成強(qiáng)奸罪的從重因素,因此,就強(qiáng)奸罪而言,司法工作人員不是該罪重影響其定罪量刑的身份。身份的法定性也是各國(guó)對(duì)于身份的認(rèn)定有區(qū)別的原因所在,因?yàn)楦鲊?guó)刑法對(duì)于身份的規(guī)定不盡相同。
第三,特定性。構(gòu)成刑法中的身份,并不是泛泛而指的,而應(yīng)當(dāng)是與刑法規(guī)定的具體的犯罪緊密聯(lián)系的,是就具體犯罪而言主體的特定的資格、狀況。有一些能夠影響定罪量刑的因素,如未成年人、精神病人等,與具體的犯罪不具有聯(lián)系,因?yàn)樗械膫€(gè)罪都會(huì)由于這些主體因素而對(duì)定罪或是量刑產(chǎn)生影響,這類個(gè)人因素也不是身份。身份的特定性的含義還指行為人所具有的對(duì)一定犯罪來(lái)講必須具有的人身狀況,如中國(guó)公民這一國(guó)籍,對(duì)背叛國(guó)家罪來(lái)講,因外國(guó)公民和無(wú)國(guó)籍人不能成為該罪主體而屬于身份;對(duì)間諜罪來(lái)講,因外國(guó)公民和無(wú)國(guó)籍人也可成為間諜罪的主體而不屬于身份。
對(duì)于身份的界定應(yīng)當(dāng)以上述三個(gè)特征作為要件,缺一不可。
二、無(wú)身份者與有身份者共同實(shí)行純正身份犯的認(rèn)定
無(wú)身份者與有身份者共同實(shí)施犯罪,即共同正犯的情況下,如何進(jìn)行犯罪的認(rèn)定,刑法理論界和司法實(shí)務(wù)界中都一直存在相當(dāng)大的爭(zhēng)議,所爭(zhēng)論的主題主要有以下兩個(gè):其一,無(wú)身份者能否成為純正身份犯的共同實(shí)行犯;其二,無(wú)身份者與有身份者共同實(shí)行犯罪,如何認(rèn)定犯罪性質(zhì)。
1、無(wú)身份者能否成為純正身份犯的共同實(shí)行犯
刑法學(xué)界對(duì)此有肯定說和否定說兩種觀點(diǎn):“肯定說”認(rèn)為,無(wú)身份者與有身份者可以構(gòu)成純正身份犯的共同實(shí)行犯(正犯),比較典型的例子如強(qiáng)奸罪的主體要求是男子,由于強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為由兩部分組成即奸淫行為和暴力等手段行為。盡管女子不能實(shí)行奸淫行為,但可以實(shí)施暴力等手段行為,因而在女子將被害婦女手腳按住使男子得以順利強(qiáng)奸的場(chǎng)合,女子就構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共同實(shí)行犯。但在具體論證上,又有不同:如立于共同意思主體的共犯論之草野教授認(rèn)為,自無(wú)身份者在與有身份者共同實(shí)行身份犯的意思聯(lián)絡(luò)之下,成為一體而取得身份之立場(chǎng),承認(rèn)所有的形式之共同加功。立于共犯獨(dú)立性的見地之木村教授,認(rèn)為“共犯之犯罪性及可罰性,為共犯所固有,且應(yīng)就共犯行為本身定之;故無(wú)構(gòu)成要件要素的身份之人,縱另為加功之行為,無(wú)論其所加功者為共同正犯,教唆犯或從犯,皆不能成立共犯,第65條第一項(xiàng)系例外的將此視為共犯予以懲罰而為之特別規(guī)定。”又如持共犯從屬性主張的學(xué)者認(rèn)為“第65條第一項(xiàng)僅能適用于共同正犯,而不能適用于教唆犯及從犯”,其理由曰:“正犯既具有身份而成立該犯罪,則教唆或幫助者縱無(wú)其身份,然適用于教唆犯及從犯”,其理由曰:“正犯既具有身份而成立該犯罪,則教唆或幫助者縱無(wú)其身份,然亦應(yīng)構(gòu)成教唆犯及從犯;此在性質(zhì)上乃屬當(dāng)然,毫無(wú)設(shè)定明文之必要?!?/p>
也不少學(xué)者對(duì)此持否定說。如同樣持共犯從屬性說的小野清一郎博士,完全反對(duì)而主張“第65條第一項(xiàng)之所謂共犯,不包含共同正犯”之學(xué)說,認(rèn)為“共同正犯本來(lái)系正犯(即實(shí)行者);身份犯僅有其身份者可實(shí)行之。如此解釋時(shí),則在此所稱之‘加功’,系實(shí)行以外之加功,所謂‘共犯’意味著教唆犯或從犯?!鼻疤K聯(lián)著名刑法學(xué)家特拉伊寧教授解釋說:“……非公職人員可以是瀆職罪的組織犯、教唆犯或幫助犯,但是瀆職罪的執(zhí)行犯卻只能是公職人員。所以有這個(gè)特點(diǎn),是因?yàn)樵趯?shí)際中只有公職人員才是公務(wù)職能的執(zhí)行者,由他們發(fā)出命令,簽署文件等等。因此,事實(shí)上,也只有他們才能構(gòu)成瀆職罪。因此,職務(wù)行為的唯一執(zhí)行者-公職人員-自然也就是瀆職罪的唯一執(zhí)行犯。由此得出結(jié)論:在瀆職罪的共犯中,非公職人員只能作為組織犯、教唆犯或幫助犯負(fù)責(zé)?!蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法學(xué)者刁榮華則解釋說:“按刑法上固有的身份犯系以身份或其他特定關(guān)系為犯罪構(gòu)成要素,因此,一般法理認(rèn)為茍行為人欠缺此身份或特定關(guān)系,即系可罰性不備,無(wú)從成罪。在數(shù)人共同加功之情形,依通說,無(wú)身份之人教唆或幫助有身份者實(shí)施身份犯罪,尚非不可想象,但若無(wú)身份者居于共同實(shí)施之地位,則不能構(gòu)成身份犯之共同正犯?!?/p>
從立法例上看,明確肯定無(wú)身份者可以成為純正身份犯的共同實(shí)行犯(共同正犯)的并不多見,但并非沒有。1935年修正的《中華民國(guó)刑法》第31條第1款規(guī)定:“因身份或其他特定關(guān)系成立之罪,其共同實(shí)施或教唆、幫助者,雖無(wú)特定關(guān)系,仍以共犯論。”1953年韓國(guó)刑法典第33條規(guī)定:“因身份關(guān)系成立之罪,其參與者雖不具此等身份關(guān)系,仍適用前三條之規(guī)定(即關(guān)于共同正犯、教唆犯、從犯之規(guī)定-引者注)”。上述規(guī)定明確了非身份者可以構(gòu)成純正身份犯的共同實(shí)施者(即共同正犯)。
采取否定觀點(diǎn)的立法例,例如,1912年的《中華民國(guó)暫行新刑律》第32條第2款規(guī)定:“凡因身份成立之罪,其教唆或幫助者雖無(wú)身份,仍以共犯論。”言下之意,無(wú)身份者與有身份者構(gòu)成共犯的情形僅限于教唆犯與幫助犯,而不能成立共同實(shí)行犯。德國(guó)刑法典第28條第1款規(guī)定:“正犯的刑罰取決于特定的個(gè)人特征(第14條第1款)。共犯(教唆犯或幫助犯)缺少此等特征的,依第49條第1款減輕處罰?!痹撘?guī)定也未提及無(wú)身份者可以構(gòu)成純正身份犯的正犯問題。
第三種立法例,在立法中語(yǔ)焉不詳,但在理論和具體的司法實(shí)踐中,仍然可以歸為肯定說或否定說。比較有代表性的是日本刑法典。日本刑法典第65條第1款規(guī)定:“對(duì)于因犯罪人身份而構(gòu)成的犯罪行為進(jìn)行加功的人,雖不具有這種身份,也是共犯?!痹摗肮卜浮笔莾H包括教唆犯、幫助犯,還是同時(shí)包括共同正犯,未予明確。
我國(guó)刑法對(duì)此沒有明文的法律規(guī)定,從我國(guó)對(duì)共同犯罪性質(zhì)的看法和有關(guān)司法解釋中可以歸納出,我國(guó)在這一問題上實(shí)際是持一種折中的態(tài)度。我國(guó)刑法理論界的通說認(rèn)為,對(duì)于共同犯罪從它的從屬性與獨(dú)立性的統(tǒng)一性上進(jìn)行科學(xué)的論證,從而建立了共犯從屬性與獨(dú)立統(tǒng)一說。在這樣的理論指導(dǎo)下,必然導(dǎo)致折中說,馬克昌教授主編的《犯罪通論》對(duì)這一問題就是折中說的觀點(diǎn),可作論證:對(duì)于無(wú)身份者有有身份者能否構(gòu)成真正身份犯的共同實(shí)行犯,應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況,區(qū)別對(duì)待。凡無(wú)身份者能夠參與真正身份犯的部分實(shí)行行為的,可以與有身份者構(gòu)成共同實(shí)行犯;凡無(wú)身份者根本不能參與真正身份犯的實(shí)行行為的,即不能與有身份者構(gòu)成共同實(shí)行犯。前者如非國(guó)家工作人員勾結(jié)國(guó)家工作人員伙同貪污的,構(gòu)成貪污罪的共同實(shí)行犯。因?yàn)樨澪圩锏目陀^要件是,國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利,侵吞、盜竊、騙取或者以其他方法,非法占有公共財(cái)物的行為。非國(guó)家工作人員不可能自己利用職務(wù)上的便利,但可以實(shí)施侵吞、盜竊、騙取或者以其他方法非法占有公共財(cái)物的行為,并可以利用所伙同的國(guó)家工作人員職務(wù)之便。后者如外國(guó)人不可能與中國(guó)人一起構(gòu)成背叛國(guó)家罪的共同實(shí)行犯。因?yàn)楸撑褔?guó)家罪的客觀要件是,勾結(jié)外國(guó)、陰謀危害中華人民共和國(guó)的主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全的行為。外國(guó)人不具有中國(guó)國(guó)籍,中國(guó)不是他的國(guó)家,因而實(shí)際上不可能實(shí)施背叛國(guó)家罪的客觀要件的行為。又如非家庭成員不可能與家庭成員一起構(gòu)成遺棄罪的共同實(shí)行犯。
我們認(rèn)為,我國(guó)立法和共同犯罪理論的現(xiàn)狀,決定了折中說是適宜的。反對(duì)折中說的主要理由在于對(duì)實(shí)行行為的理解,認(rèn)為特定犯罪的實(shí)行行為不能從表面上看,“非身份者好象可以實(shí)施作為純正身份犯中的部分實(shí)行行為,實(shí)際上該實(shí)行行為只有特定的有身份者實(shí)施才屬于該特定犯罪的實(shí)行行為,超出此范圍就不再是特定犯罪意義上的實(shí)行行為。”如貪污的場(chǎng)合,“非身份者利用有身份者的職務(wù)便利,竊取公共財(cái)物的行為,也不是貪污罪意義上的竊取行為,這種自然意義上的竊取行為在法律評(píng)價(jià)上只能屬于盜竊罪中的盜竊行為?!备爬▉?lái)說,就是對(duì)實(shí)行行為的理解應(yīng)當(dāng)區(qū)分自然意義上的行為和構(gòu)成要件的行為。我們認(rèn)為這種理由十分牽強(qiáng),當(dāng)同樣的實(shí)行行為分別具有身份犯和普通犯罪時(shí),如貪污罪和盜竊罪,這一理由可以說得通;當(dāng)同樣的實(shí)行行為只規(guī)定有身份犯,非身份人員實(shí)施該行為沒有犯罪對(duì)應(yīng)時(shí),對(duì)這一行為如何認(rèn)定就無(wú)從解釋了。如受賄罪、非法剝奪公民宗教信仰自由罪、侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪,報(bào)復(fù)陷害罪、打擊報(bào)復(fù)會(huì)計(jì)、統(tǒng)計(jì)人員罪,中介組織人員提供虛假證明文件罪等。在這些犯罪中,行為人實(shí)施的該罪的犯罪構(gòu)成的客觀行為,就是自然意義上的行為,不可能有區(qū)別;可見這種區(qū)分本身并不具有合理性。另一個(gè)主要的理由是,將實(shí)行行為應(yīng)當(dāng)完整地看待,如男子實(shí)施強(qiáng)奸行為,女子幫助實(shí)施了暴力手段,認(rèn)為強(qiáng)奸犯罪的客觀構(gòu)成行為是以暴力、脅迫等方式并實(shí)施強(qiáng)行與婦女發(fā)生性行為的行為,只實(shí)施有暴力手段行為,尚不能認(rèn)定為實(shí)行行為,所以女子不能成為該罪的實(shí)行犯,我們認(rèn)為這種理由也是不成立的。在我國(guó)刑法分則中選擇性罪名的犯罪中,如果把實(shí)行行為限定在完整的實(shí)施行為,是難以說通的。如金融機(jī)構(gòu)工作人員購(gòu)買假幣、以假幣換取貨幣罪(171條第2款),這個(gè)罪名中的實(shí)行行為是什么呢?只從事了購(gòu)買行為,沒有實(shí)施換取貨幣的行為,則不能認(rèn)定為金融機(jī)構(gòu)工作人員購(gòu)買假幣、以假幣換取貨幣罪的實(shí)行行為嗎?如某農(nóng)業(yè)銀行出納張某在一個(gè)偶然的機(jī)會(huì)結(jié)識(shí)販賣假幣人員李某,李某見張某急需要錢花,就勸他合作,提議兌換假幣,由李某負(fù)責(zé)購(gòu)買假幣,張某利用職務(wù)之便負(fù)責(zé)兌換成真幣,兩人按營(yíng)利額分成。協(xié)議達(dá)成后,李某購(gòu)買了假幣20萬(wàn)元,張某自1997年10月25日起,利用出納便利,將假幣摻入真幣之中陸續(xù)交給提款人,平均每天出手近萬(wàn)元。到1997年12月15日,已經(jīng)將15萬(wàn)假幣兌換成真幣,張某獲利8萬(wàn)元。在上述案例中,非身份人員李某和金融機(jī)構(gòu)工作人員張某以實(shí)施購(gòu)買假幣、以假幣換取貨幣的共同故意,由李某實(shí)施了購(gòu)買行為(沒有實(shí)施換取貨幣的行為),李某應(yīng)當(dāng)構(gòu)成本罪的實(shí)行犯。因?yàn)榻鹑跈C(jī)構(gòu)工作人員購(gòu)買假幣、以假幣換取貨幣罪是選擇罪名,購(gòu)買和換取行為只要實(shí)施一種行為即可構(gòu)成犯罪,如果實(shí)施了這兩個(gè)行為的,也只作為一罪處理,在同一共同故意的支配下,實(shí)施了兩個(gè)行為的犯罪中,購(gòu)買和換取行為應(yīng)當(dāng)都是其實(shí)行行為,不能認(rèn)為必須完整地實(shí)施了兩個(gè)行為,即既實(shí)施購(gòu)買行為又實(shí)施換取行為的才是實(shí)行行為,所以,對(duì)實(shí)行行為的理解作這種限定是難以成立的,。
折中說也貫穿在我國(guó)制定的有關(guān)的司法解釋中,如1988年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》第1條第2款規(guī)定:“與國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他經(jīng)手管理公共財(cái)物的人員勾結(jié),伙同貪污的,以共犯論處?!庇秩缱罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院《關(guān)于納稅人員參與偷稅犯罪案件如何適用法律問題的批復(fù)》中第2條指出:“稅務(wù)人員與納稅人相互勾結(jié),共同實(shí)施偷稅行為,情節(jié)嚴(yán)重的,以偷稅共犯論處,從重處罰?!钡取F渲小肮卜浮钡暮x究竟是廣義還是狹義,實(shí)踐中是具體案件具體分析的。
2、無(wú)身份者與有身份者共同實(shí)行犯罪,如何認(rèn)定犯罪性質(zhì)
無(wú)身份者與有身份者共同實(shí)行的犯罪,如何認(rèn)定犯罪性質(zhì)是理論界長(zhǎng)期爭(zhēng)論的問題,主要的觀點(diǎn)有:
其一,主犯決定說。該說認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)由主犯犯罪的基本特征來(lái)決定,如果主犯是有身份的,則應(yīng)按身份犯來(lái)定罪;如果主犯是無(wú)身份者,則以無(wú)身份者所定之罪定罪。比較有代表的就是1985年“兩高”《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答(試行)》。該司法解釋規(guī)定:“內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行貪污或者盜竊活動(dòng)的共同犯罪,應(yīng)按照其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征決定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是貪污,同案犯中不具有貪污罪主體身份的人,應(yīng)以貪污罪的共犯論處?!薄叭绻餐缸镏兄鞣阜缸锏幕咎卣魇潜I竊,同案犯中的國(guó)家工作人員無(wú)論是否利用職務(wù)上的便利,應(yīng)以盜竊罪的共犯論處?!备鶕?jù)該規(guī)定,一般情況下,應(yīng)當(dāng)由主犯犯罪的基本特征來(lái)確定共同犯罪的性質(zhì)。
其二,分別定罪說。實(shí)際上對(duì)于“無(wú)身份者能否成為純正身份犯的共同實(shí)行犯”的問題持否定態(tài)度的就會(huì)當(dāng)然地得出區(qū)別對(duì)待說,即如果法律對(duì)同一犯罪行為,根據(jù)犯罪主體身份的有無(wú),分別規(guī)定為兩種犯罪。有的學(xué)者在分析了主犯決定說的弊端后,認(rèn)為在內(nèi)外勾結(jié)貪污或盜竊的情形中,國(guó)家工作人員應(yīng)以貪污罪定罪,而非國(guó)家工作人員實(shí)際上屬于想象競(jìng)合犯,即一行為同時(shí)觸犯盜竊罪(實(shí)行犯)和貪污罪(幫助犯)兩個(gè)罪名。就非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員勾結(jié),使國(guó)家工作人員的貪污得以實(shí)現(xiàn)而言,非國(guó)家工作人員的行為具有幫助貪污的性質(zhì),是貪污罪的幫助犯。但由于非國(guó)家工作人員的盜竊行為本身構(gòu)成盜竊罪,屬于盜竊罪的實(shí)行犯。在這種一行為觸犯兩個(gè)罪名的情況下,按照以重罪論處的原則。因此,對(duì)非國(guó)家工作人員應(yīng)以盜竊罪論處。
其三,實(shí)行犯決定說。該說認(rèn)為實(shí)行犯在共同犯罪中起著決定性作用,其余各個(gè)共同犯罪人的犯罪意圖,都是通過實(shí)行犯所實(shí)施的犯罪行為來(lái)實(shí)現(xiàn)的。實(shí)行犯所實(shí)施的行為,不僅決定了共同犯罪的社會(huì)危害性程度,而且也在一定程度上決定了其余各共同犯罪人的刑事責(zé)任。所以,共同犯罪人的刑事責(zé)任一般都是以實(shí)行犯為中心展開的,其他共同犯罪人的刑事責(zé)任都比照實(shí)行犯來(lái)決定。
其四,特殊身份說。該說認(rèn)為應(yīng)以有身份者的實(shí)行行為來(lái)定罪,即依有身份者的實(shí)行犯的實(shí)行行為來(lái)定罪,即依有身份者所實(shí)施的犯罪構(gòu)成要件的行為來(lái)定罪,即使無(wú)身份者是主犯,也不影響上述定罪的原則。還有學(xué)者所持的理由在于依有身份者的行為性質(zhì)定罪,既貫徹了主、客觀相統(tǒng)一的原則,又遵循了共同犯罪的一般規(guī)律,更重要的是體現(xiàn)了特別法優(yōu)于普通法這一基本原則的立法本意-因?yàn)檫@種社會(huì)關(guān)系顯然于普通法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系相比更重要。
其五,區(qū)別對(duì)待說。該說是對(duì)實(shí)行犯決定說的補(bǔ)充修正。認(rèn)為內(nèi)外勾結(jié)共同犯罪的案件,原則上應(yīng)以特殊主體的實(shí)行行為定罪,但這也不是絕對(duì)的,如果特殊主體和一般主體共同犯罪時(shí),沒有利用特殊主體的職務(wù)之便,則對(duì)特殊主體和一般主體應(yīng)分別定罪判刑。
其六,特殊主體從重說。該說認(rèn)為特殊主體和非特殊主體共同實(shí)施犯罪行為的,以特殊主體所定之罪定罪,特殊主體中有不同層次的,以其中法定刑重的罪名定罪。
“主犯決定說”已經(jīng)越來(lái)越被理論界認(rèn)識(shí)到其不足之處,歸納起來(lái)主要的理由有:(1)確認(rèn)主犯的意義主要在于量刑,而不是定罪。(2)以主犯犯罪的基本特征決定共同犯罪的基本特征,在只有一個(gè)主犯的情況下尚且可行,但如果具有主犯有二人以上,其中既有有身份者,也有無(wú)身份者,此時(shí)應(yīng)如何定罪,就發(fā)生困難。(3)如果國(guó)家工作人員與普通公民共同竊取前者經(jīng)管的公共財(cái)物,該普通公民為主犯,國(guó)家工作人員為從犯,這是依主犯的性質(zhì)將案件定性為盜竊罪,則歪曲了二人共同利用有身份者的職務(wù)便利竊取公共財(cái)物的犯罪事實(shí),既有悖于共同犯罪關(guān)于共同犯罪故意和共同犯罪行為的基本原理,也抹殺了法定的特殊主體對(duì)定罪應(yīng)有的作用。(4)如果依主犯行為性質(zhì)定罪勢(shì)必造成定罪量刑上執(zhí)法的不協(xié)調(diào)和不統(tǒng)一:從定罪上看,如同為公務(wù)人員和非公務(wù)人員共同利用前者的職務(wù)便利竊取公共財(cái)物的案件,有的定為盜竊罪,有的定為貪污罪,顯然是同種案件異樣罪名,而且這種定性也很難從犯罪構(gòu)成理論上得到說明;從量刑上看,由于現(xiàn)行立法上和實(shí)踐中對(duì)貪污罪與盜竊罪的處罰輕重不同,同樣案件認(rèn)定為不同罪名,在處罰輕重上就會(huì)相去甚遠(yuǎn),而且這種處罰的差異很難說是建立在案件不同危害程度基礎(chǔ)上的。
“分別定罪說”的缺陷在于:(1)忽視了案件屬于共同犯罪的客觀事實(shí),有悖于共同犯罪的基本原理。(2)會(huì)出現(xiàn)量刑上的嚴(yán)重失衡。盡管修訂后的刑法典對(duì)貪污罪和盜竊罪的法定刑幅度作了較大的修改,但根據(jù)有關(guān)司法解釋,盜竊罪的起刑點(diǎn)仍然要高于貪污罪。按照分別定罪說,則對(duì)不具有國(guó)家工作人員身份的普通公民的處罰要重于具有國(guó)家工作人員身份的人的處罰,不僅如此,在有些情況下,可能會(huì)出現(xiàn)前者定罪而后者不定罪的情況。明顯地寬縱公務(wù)人員的瀆職行為,這與立法精神也是相違背的。而且由于我們主張?jiān)凇盁o(wú)身份者能否成為純正身份犯的共同實(shí)行犯”的問題上持折中說,所以必然導(dǎo)致否定“分別定罪說”。
對(duì)于“實(shí)行犯決定說”的缺陷,有論者指出當(dāng)特殊主體和一般主體共同犯罪時(shí),沒有利用特殊主體的職務(wù)之便,則對(duì)特殊主體和一般主體應(yīng)分別定罪判刑。該觀點(diǎn)的主要缺陷還在于如何認(rèn)定實(shí)行行為存在困擾:在有些犯罪中,非身份者和身份者的行為可以同時(shí)構(gòu)成實(shí)行行為,這時(shí)按照“實(shí)行犯決定說”,如何進(jìn)行認(rèn)定?如非身份者甲與銀行工作人員乙內(nèi)外勾結(jié),蓄意詐騙銀行貸款,由非身份者甲偽造存單,銀行工作人員乙利用自己職務(wù)便利,將虛假的存單作抵押,使得貸款順利被貸出,事后雙方各分得一半,予以揮霍。在上述行為中,甲、乙兩人的行為都是在進(jìn)行虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙實(shí)行行為,由于乙具有銀行工作人員的身份,則乙的行為在符合貸款詐騙罪的實(shí)行行為的同時(shí),又具有貪污或職務(wù)侵占罪的實(shí)行行為的性質(zhì),這時(shí)按照“實(shí)行犯決定說”就難以確定案件性質(zhì)。
對(duì)于“特殊身份說”,其主要缺陷在于當(dāng)共同犯罪人都有身份,實(shí)施同樣的實(shí)行行為則難以認(rèn)定。如國(guó)家工作人員甲與某公司職員,利用各自的職務(wù)便利,共同將本單位的財(cái)物非法占為己有的,根據(jù)“特殊身份說”則無(wú)法認(rèn)定。
“區(qū)別對(duì)待說”是對(duì)“實(shí)行犯決定說”的一種修正,可以看出,這一主張并沒有解決“實(shí)行犯決定說”中存在的主要問題,因此也不可取。
對(duì)于“特殊主體從重說”,在同為特殊主體實(shí)施的犯罪中,認(rèn)為“特殊主體中有不同層次的,以其中法定刑重的罪名定罪”,我們認(rèn)為這種處理方式缺乏法律根據(jù)。
所以,對(duì)于非身份者與身份者共同實(shí)行犯罪行為應(yīng)當(dāng)依據(jù)何原則認(rèn)定,以上學(xué)說都不可取,有學(xué)者提出“犯罪客體說”,我們認(rèn)為較為合適。即對(duì)此類共犯行為的定性,不可能超出各共同犯罪人所觸犯的相關(guān)罪名的范圍:但到底定哪一個(gè)罪名,應(yīng)看整個(gè)共同犯罪行為主要侵犯了哪一個(gè)客體。其主要理由在于:共同犯罪是一個(gè)復(fù)雜的有機(jī)整體,其內(nèi)部包含著諸多影響其社會(huì)危害性的因素,而個(gè)別共犯的特殊身份在共同犯罪行為中僅僅是因素之一,而不是犯罪行為的實(shí)質(zhì)。我國(guó)刑法理論認(rèn)為,社會(huì)危害性及其程度集中地體現(xiàn)在作為犯罪構(gòu)成要件之一的犯罪客體上。一種共同犯罪行為往往侵犯兩中以上的客體,有特殊身份者由于利用職務(wù)便利參與了犯罪,故整個(gè)共同犯罪必然侵犯真正身份犯所固有的犯罪客體,但這未必就是整個(gè)共同犯罪行為所侵犯的主要客體。這種內(nèi)外勾結(jié)的共同犯罪,其犯罪性質(zhì)有時(shí)決定于“內(nèi)”,有時(shí)則決定于“外”。哲學(xué)上也認(rèn)為外因在一定條件下起決定作用。-因此,決定共同犯罪性質(zhì)的是共同犯罪行為所侵犯的客體的內(nèi)容特別是結(jié)構(gòu)。
筆者同意這一學(xué)說,并具體論述如下:根據(jù)犯罪客體說,
第一,無(wú)身份者與有身份者共同實(shí)行犯罪,沒有利用有身份者的身份便利的,犯罪行為并沒有對(duì)身份犯的客體造成侵害,應(yīng)當(dāng)直接根據(jù)犯罪實(shí)行行為的性質(zhì)認(rèn)定犯罪,以共同犯罪人在實(shí)施中所起的作用進(jìn)行量刑。這時(shí),如果刑法分則對(duì)有身份者和無(wú)身份者分別規(guī)定有罪名時(shí),則就出現(xiàn)了分別定罪的情形。如甲為普通公民,乙為現(xiàn)役軍人,甲對(duì)乙的身份并不知曉,雙方共同實(shí)施了盜竊軍用物資的行為,對(duì)甲以264條盜竊罪認(rèn)定,對(duì)乙以違反軍人職責(zé)罪中第438條盜竊軍用物資罪認(rèn)定。對(duì)在共同犯罪中出現(xiàn)兩個(gè)罪名的認(rèn)定,是否違背刑法基本理論,肖中華博士對(duì)此有論述:成立共同犯罪必須以符合同一個(gè)犯罪構(gòu)成為前提。但是,這并不等于說在任何共同犯罪案件中,對(duì)具有共同犯罪行為的共犯人最終定罪將在罪名上完全一致。換言之,各行為人成立共犯是一回事,對(duì)各行為人最后是否按各人成立共犯的那個(gè)罪名作同樣的定罪又是一回事。-二人以上實(shí)施不同犯罪構(gòu)成的犯罪、但不同犯罪之間存在重合、使各行為人的犯罪行為僅就重合部分具有“共同性”的情形。另外,有時(shí)在法律各共同犯罪人雖然同樣構(gòu)成幾個(gè)犯罪的共同犯罪,但在作為一罪處斷事對(duì)各個(gè)行為人處斷的犯罪并不相同,此時(shí)有共同犯罪也不排除罪名的不一致。
第二,無(wú)身份者與有身份者共同實(shí)行犯罪,利用了有身份者的身份便利的,根據(jù)犯罪行為主要侵害的主要客體認(rèn)定犯罪。如無(wú)身份者與國(guó)家工作人員共同實(shí)行騙取單位資金的行為,除了侵犯了單位對(duì)資金的財(cái)產(chǎn)所有權(quán),更主要的是侵犯了公職人員的職務(wù)廉潔性,應(yīng)當(dāng)以貪污罪認(rèn)定犯罪性質(zhì)。再如無(wú)身份者與國(guó)家公職人員內(nèi)外勾結(jié),共同實(shí)施金融詐騙行為,所主要侵犯的一般就是金融秩序,因此原則上應(yīng)按金融詐騙罪論處,但以不違反刑法的規(guī)定為界限?!度珖?guó)人大常委會(huì)關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》肯定了這一原則,規(guī)定“明知用于騙購(gòu)?fù)鈪R而提供人民幣資金的”以騙購(gòu)?fù)鈪R罪的共犯論處,而沒有規(guī)定以挪用公款罪或挪用資金罪的共犯論處。
第三,有身份者具有的是不同的身份,分別利用各自的身份便利,共同實(shí)行犯罪的,根據(jù)犯罪所侵犯的主要客體進(jìn)行認(rèn)定。如國(guó)家工作人員和公司、企業(yè)或其他單位的非國(guó)家工作人員共同實(shí)行犯罪的,如果主要侵犯的是國(guó)家公有財(cái)產(chǎn),應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污罪的共犯;如果主要侵犯的是非國(guó)家公有財(cái)產(chǎn),應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的共犯;如果既侵犯了國(guó)家公有財(cái)產(chǎn),又侵犯了非國(guó)家公有財(cái)產(chǎn),應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污罪,因?yàn)檫@種情況下,從整個(gè)共同犯罪的性質(zhì)來(lái)看,其間既包含著貪污罪的性質(zhì),也包含著職務(wù)侵占罪的性質(zhì),但這種情況下,國(guó)家工作人員的行為同時(shí)侵犯了職務(wù)的廉潔性,應(yīng)當(dāng)是共同犯罪行為主要侵犯的客體,同時(shí)對(duì)非國(guó)家工作人員處以較國(guó)家工作人員較輕的刑罰,這樣做既不能夠說違背了整個(gè)共同犯罪的性質(zhì),同時(shí)也起到了嚴(yán)懲國(guó)家工作人員瀆職犯罪的立法意旨。
三、有身份者教唆、幫助無(wú)身份者實(shí)施犯罪如何認(rèn)定
我們主要討論兩個(gè)問題:一是有身份者教唆、幫助無(wú)身份者實(shí)施身份犯,這種身份犯在刑法分則中可以找到對(duì)應(yīng)的由普通人員實(shí)施的犯罪,如郵政工作人員甲教唆、幫助普通公民開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)的情況。普通公民的上述行為雖然不能構(gòu)成由郵政工作人員才可以構(gòu)成的私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪,但這種行為可以構(gòu)成侵犯通信自由罪。對(duì)此如何處理,我們認(rèn)為,有特定身份者沒有利用本人的身份便利,如郵政工作人員教唆普通公民開拆、隱匿或毀棄郵件的,普通公民構(gòu)成侵犯通信自由罪,郵政工作人員就構(gòu)成侵犯通信自由罪的教唆犯,這是與處理一般的共同犯罪的原則相同的;因?yàn)樵谶@種情況下,身份的意義在于因其身份而具有的特定的職務(wù)、業(yè)務(wù)等身份便利,沒有利用這種便利的,不應(yīng)當(dāng)適用有關(guān)共犯與身份的理論。有特定身份者利用了本人的身份便利,而教唆、幫助他人實(shí)施犯罪的,如郵政工作人員利用自己負(fù)責(zé)分發(fā)郵件、電報(bào)的之職務(wù)便利,教唆、幫助普通公民開拆、隱匿或毀棄由其負(fù)責(zé)的郵件、電報(bào)。這種情況下,郵政工作人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪的間接實(shí)行犯,對(duì)被教唆、幫助的非郵政工作人員則不能以侵犯通信自由罪單獨(dú)定罪,根據(jù)共同犯罪的整體性的性質(zhì),應(yīng)視為私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪的從犯。
二是有身份者教唆、幫助無(wú)身份者實(shí)施身份犯,這種身份犯在刑法分則中不可以找到對(duì)應(yīng)的由普通人員實(shí)施的犯罪,如金融機(jī)構(gòu)工作人員換取貨幣罪、受賄罪、中介組織人員提供虛假證明文件罪等。如何處理?對(duì)此,國(guó)內(nèi)外刑法學(xué)者大致有四種不同的主張:(1)無(wú)身份者也成立正犯(或?qū)嵭蟹福?。倡?dǎo)該說的草野豹一郎教授認(rèn)為,非公務(wù)員與公務(wù)員,共同實(shí)行因公務(wù)員的身份而構(gòu)成的犯罪,由于在意思聯(lián)絡(luò)之下成為一體,應(yīng)看作取得了公務(wù)員的身份。(2)無(wú)身份者作為正犯,而有身份者作為教唆犯。(3)有身份者作為教唆犯,無(wú)身份者作為從犯。認(rèn)為在被教唆者由于教唆犯的教唆而實(shí)施犯罪行為時(shí),從被教唆者的立場(chǎng)看,不是犯罪的實(shí)行,從教唆者本身的立場(chǎng)看應(yīng)當(dāng)解釋為犯罪的實(shí)行。從而,有身份者構(gòu)成教唆犯,而無(wú)身份者則構(gòu)成幫助犯。(4)有身份者構(gòu)成間接實(shí)行犯,無(wú)身份者構(gòu)成從犯。認(rèn)為這種情況下,有身份者利用了“無(wú)身份有故意的工具”,從而構(gòu)成間接實(shí)行犯。間接實(shí)行犯也是實(shí)行犯之一種,因而可以認(rèn)為無(wú)身份者屬于有身份者的從犯。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為無(wú)身份者因與有身份者具有了意思聯(lián)絡(luò)而結(jié)成同心一體,從而由此也取得身份,我們認(rèn)為身份雖然是一種主體的特征,但是具有一定的客觀存在性,不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移,沒有特定身份的人與具有特定身份的人不能因具有共同犯罪故意而取得該身份,所以這種觀點(diǎn)難以成立。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為無(wú)身份者也可以成為正犯,這種觀點(diǎn)在部分情況下是正確的,但是它沒有考慮到有些身份犯是普通主體的人員所不能為實(shí)行行為的,如我們?cè)谇拔闹兴撌龅?,外?guó)人不可能與中國(guó)人一起構(gòu)成背叛國(guó)家罪的共同實(shí)行犯。因?yàn)楸撑褔?guó)家罪的客觀要件是,勾結(jié)外國(guó)、陰謀危害中華人民共和國(guó)的主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全的行為。外國(guó)人不具有中國(guó)國(guó)籍,中國(guó)不是他的國(guó)家,因而實(shí)際上不可能實(shí)施背叛國(guó)家罪的客觀要件的行為;又如非家庭成員不可能與家庭成員一起構(gòu)成遺棄罪的共同實(shí)行犯。至于第三種觀點(diǎn)更難以成立。從邏輯上看,教唆犯與幫助犯都是相對(duì)于實(shí)行犯而言的,不可想象在不存在實(shí)行犯的情況下,還會(huì)同時(shí)存在教唆犯與幫助犯。正如有的學(xué)者指出的:這種情況下“教唆犯是對(duì)實(shí)行犯的教唆呢,還是對(duì)幫助犯的教唆?如果是對(duì)幫助犯的教唆,那么,幫助犯又是對(duì)誰(shuí)的幫助?由于不存在實(shí)行犯,當(dāng)然也就談不上對(duì)實(shí)行犯的幫助。如果是對(duì)教唆犯的幫助,那么,就犯了邏輯學(xué)上的循環(huán)論證的錯(cuò)誤。”而且,刑法理論上一般認(rèn)為對(duì)幫助犯的教唆也只能成立幫助犯,而非教唆犯。第四種觀點(diǎn)在我國(guó)刑法理論上為不少學(xué)者所主張,認(rèn)為將具有特殊身份的人解釋為法律要求犯罪主體具有特定身份的犯罪的間接實(shí)行犯,可以直接按照刑法分則的有關(guān)規(guī)定論處。而沒有特定身份的人雖然也是幫助犯,但既不是實(shí)行犯的幫助犯,也不是教唆犯的幫助犯,而是間接實(shí)行犯的幫助犯,這在理論上是說得通的。但筆者認(rèn)為,這種觀點(diǎn)沒有將被利用的無(wú)身份之人也可能成為實(shí)行犯的情況考慮進(jìn)去。
綜上,對(duì)于有身份者教唆、幫助無(wú)身份者實(shí)施身份犯,這種身份犯在刑法分則中不可以找到對(duì)應(yīng)的由普通人員實(shí)施的犯罪的情形中,具有身份者應(yīng)當(dāng)作為間接實(shí)行犯承擔(dān)刑事責(zé)任,普通身份的人按照其在犯罪中所起的作用可以認(rèn)定為幫助犯,也可以認(rèn)定為實(shí)行犯,如成克杰、李平受賄案中,李平伙同成克杰,利用成克杰職務(wù)便利為他人謀取利益,非法收受財(cái)物,已構(gòu)成受賄罪。再如司法實(shí)務(wù)中提出的“家庭型”共同受賄犯罪、包括一些情婦、二奶與國(guó)家工作人員共同利用后者的職務(wù)便利受賄的行為,都可以根據(jù)其在共同犯罪中的行為,認(rèn)定為實(shí)行犯。這在理論上也是說得通的,其理由我們?cè)谇拔囊延姓撌?,主要是將身份犯的?shí)行行為不能區(qū)別成自然意義上的行為和構(gòu)成要件的行為,在普通人員實(shí)施同樣的行為沒有與身份犯相對(duì)應(yīng)的犯罪中,這一區(qū)分沒有意義;同時(shí),也沒有必要將實(shí)行行為非要認(rèn)定為完全的實(shí)行犯罪的客觀要件的行為,如前所述,在選擇性罪名的犯罪行為中,這種認(rèn)識(shí)的缺陷是十分明顯的。
「注釋」
如胡兵:《試論身份犯》,載于《人民檢察》1999年第2期,第42頁(yè):身份,一般是指人的出身、地位和特定的資格,這里的身份既包括自然身份(如男子),也包括法定身份(如證人、國(guó)家工作人員)。又如林山田:〈刑法通論〉,三民書局1986年版,第239頁(yè):,所稱之“身份”乃指行為人所具有之特定資格而言。
如葉高峰主編:《共同犯罪理論及其運(yùn)用》,河南人民出版社1990年版,第272頁(yè):身份是指刑法規(guī)定的一定犯罪的行為人所必須具有的特定資格和其他特定關(guān)系。又如馬克昌主編:〈犯罪通論〉,武漢大學(xué)出版社1999年版,第579頁(yè):刑法中的身份,指行為人所具有的影響定罪量刑的特定資格或人身狀況。
如陳興良:《共同犯罪論》,中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1992年版,第349頁(yè)刑法中的身份是法律明文規(guī)定的對(duì)定罪量刑具有影響的一定的個(gè)人要素。
參見洪福增譯:《日本刑罰判例評(píng)釋選集》,臺(tái)灣漢林出版社1997年版。
參見高銘暄主編:《刑法學(xué)原理》,中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版,第411-412頁(yè)/cangshuge參見蔣勇主編:《破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪》,法律出版社2000年版,第236頁(yè)陳興良〈共同犯罪論〉,中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1992年版,第358頁(yè)。陳興良教授對(duì)“具有特定身份的人與沒有特定身份的人是否構(gòu)成共同實(shí)行犯的問題持否定的態(tài)度。在其主編的《經(jīng)濟(jì)刑法學(xué)》,中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1990年版,第331-332頁(yè),對(duì)貪污罪涉及到這一問題時(shí)論述到:”利用職務(wù)上的便利是以行為人具備一定的身份為前提的。如果沒有一定身份,就不存在利用職務(wù)上的便利問題。因此,沒有國(guó)家工作人員身份的人,不可能實(shí)施這樣的實(shí)行行為-如果國(guó)家工作人員和非國(guó)家工作人員共同盜竊,雖然構(gòu)成共同犯罪,但應(yīng)分別定為貪污罪與盜竊罪。
李記華孫玉榮:《內(nèi)外勾結(jié)共同犯罪案件的定性》,載《法學(xué)雜志》1995年第1期,第22頁(yè)馬克昌主編:〈犯罪通論〉,武漢大學(xué)出版社1999年版,第584頁(yè)。
胡兵:《試論身份犯》,載《人民檢察》1999年第2期,第42-43頁(yè)王宏偉:《也談內(nèi)外勾結(jié)共同犯罪案件的定性》,載《河北法學(xué)》1995年第4期,第34頁(yè)。
劉志偉:《職務(wù)侵占罪中的共同犯罪問題》,載《人民法院報(bào)》2000年5月22日版。
王宏偉:《也談內(nèi)外勾結(jié)共同犯罪案件的定性》,載《河北法學(xué)》1995年第4期,第34頁(yè)。
最高人民法院通過的《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》(2000年6月27日)第三條規(guī)定:“公司、企業(yè)或者其他單位中,不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié),分別利用各自的職務(wù)便利,共同將本單位財(cái)物非法占為己有的,按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪?!睂?duì)這種情形作出了規(guī)定,但這一《解釋》本身也存在問題。
高銘暄主編:《新型經(jīng)濟(jì)犯罪研究》,中國(guó)方正出版社2000年版,第882頁(yè)。
肖中華:《論共同犯罪成立是否以符合同一犯罪構(gòu)成為前提》,載《中國(guó)刑事法雜志》1999年第6期,第29頁(yè)。
高銘暄主編:《新型經(jīng)濟(jì)犯罪研究》,中國(guó)方正出版社2000年版,第882頁(yè)。
最高人民法院在2000年6月27日《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第三條規(guī)定,公司、企業(yè)或者其他單位中,不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié),分別利用各自的職務(wù)便利,共同將本單位財(cái)物非法占為己有的,按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。我們認(rèn)為這一規(guī)定值得商榷,其理由是這一規(guī)定是“主犯決定說”的理論原則的體現(xiàn),而對(duì)于“主犯決定說”的弊端在前文已有詳細(xì)論述。
劉志偉:《職務(wù)侵占罪中的共同犯罪問題》,載《人民法院報(bào)》2000年5月22日版。
陳興良:《共同犯罪論》,中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1992年版,第364頁(yè)。
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