導(dǎo)語：法律標(biāo)準(zhǔn)化與壟斷問題研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要：本文首先通過對標(biāo)準(zhǔn)化市場效應(yīng)的分析，表明標(biāo)準(zhǔn)化同樣也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行反壟斷的法律分析，然后作者以美國為例，詳細(xì)闡述了美國在這方面的法律規(guī)制制度，在此基礎(chǔ)上，作者對美國制度中的不足進(jìn)行了評判，作為本文論旨之所在，本文最后提出了我國標(biāo)準(zhǔn)化反壟斷的法律對策和思路。

關(guān)鍵詞：標(biāo)準(zhǔn)化；壟斷；價(jià)格同盟

伴隨著產(chǎn)品技術(shù)性和專門化的提高，產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)及認(rèn)證在現(xiàn)代社會中愈發(fā)凸顯其重要性，在傳統(tǒng)社會中，這項(xiàng)工作主要由政府來承擔(dān)，但基于行業(yè)協(xié)會等私人組織在人員專業(yè)化及信息方面的優(yōu)勢，目前在許多國家，這項(xiàng)工作已轉(zhuǎn)向于行業(yè)協(xié)會來承擔(dān)。由于行業(yè)協(xié)會存在發(fā)展的最大動力來自于成員企業(yè)對自我利益的追求，故而一旦行業(yè)協(xié)會承擔(dān)了標(biāo)準(zhǔn)制定及認(rèn)證工作，那么該項(xiàng)“公益性”作業(yè)便極有可能成為成員企業(yè)限制競爭，不當(dāng)追逐私利的重要手段，故當(dāng)前有所謂“一流的做標(biāo)準(zhǔn)，二流的做技術(shù)，三流的做產(chǎn)品”的說法。也因?yàn)槿绱?，故現(xiàn)代反壟斷法較之以往，更關(guān)注于行業(yè)協(xié)會在標(biāo)準(zhǔn)制定及認(rèn)證中的限制競爭行為，本文擬通過對標(biāo)準(zhǔn)制定及認(rèn)證中競爭效應(yīng)之分析來展示標(biāo)準(zhǔn)制定與認(rèn)證中的反壟斷的法律規(guī)制制度。

（一）標(biāo)準(zhǔn)化與市場競爭[2]

所謂標(biāo)準(zhǔn)，《布萊克法律大辭典》有兩個(gè)解釋：一是指由習(xí)慣，同意或權(quán)威所接受的作為正確的模式；二是測量可接受性，質(zhì)量及精確度的水準(zhǔn)[3]，在我看來，這兩個(gè)含義都可來指涉我們行將探討的論域，即標(biāo)準(zhǔn)化，實(shí)質(zhì)上就是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的制定和實(shí)施過程，1983年7月國際標(biāo)準(zhǔn)化組織（250）第二號指南對標(biāo)準(zhǔn)化給了這樣一個(gè)定義：“標(biāo)準(zhǔn)化主要是對科學(xué)、技術(shù)與經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)重復(fù)使用的問題給解決方法的活動，其目的在于獲得最佳秩序。一般說，包括制定、與實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)的過程”[4].

標(biāo)準(zhǔn)化是現(xiàn)代市場競爭非常重要的構(gòu)成，許多公共機(jī)構(gòu)和私人組織都有專門的機(jī)構(gòu)來致力于標(biāo)準(zhǔn)的制定和實(shí)施，究其根由，在于標(biāo)準(zhǔn)化具有使社會發(fā)展的積極功能。

第一，標(biāo)準(zhǔn)化有助于保障消費(fèi)者的基本安全健康。亞當(dāng)、斯密曾經(jīng)指出：“消費(fèi)是一切生產(chǎn)的唯一目的，生產(chǎn)者的利益，只有在能促進(jìn)消費(fèi)者的利益時(shí)，才應(yīng)加以注意”[5]，正基于此，故現(xiàn)代社會提出了消費(fèi)者主權(quán)的范疇，強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者在生產(chǎn)者，銷售者以及政府市場干預(yù)中的核心地位。倡導(dǎo)市場經(jīng)濟(jì)一切活動的首要目的應(yīng)是滿足消費(fèi)者的基本需求，保障消費(fèi)者的主要權(quán)益，然而，在現(xiàn)代社會中，受制于產(chǎn)品的技術(shù)性、專門化，消費(fèi)者與生產(chǎn)者之間的信息不對稱以及消費(fèi)者的“從眾”心理的局限，消費(fèi)者在現(xiàn)實(shí)市場經(jīng)濟(jì)生活中實(shí)質(zhì)上是一個(gè)“弱者”，其擁有的許多基本權(quán)益不時(shí)面臨著生產(chǎn)者和銷售者不同形式的侵犯，而其中最為首要的權(quán)益便是消費(fèi)者的基本安全和健康權(quán)，正基于此，國家公共機(jī)構(gòu)和一些私人組織便采取一些行動來保障和提高消費(fèi)者的基本安全和健康，而標(biāo)準(zhǔn)化便是其中的重要舉措之一。這是因?yàn)猷笙抻谙M(fèi)者知識和信息的有限性，因而消費(fèi)者對于產(chǎn)品的性能及安全指標(biāo)了解甚少，故而對于某一特定產(chǎn)品原料的構(gòu)成和生產(chǎn)工藝需要如何選擇才能保障消費(fèi)者的基本安全和健康，僅憑產(chǎn)品標(biāo)識說明及介紹消費(fèi)者是無法確知和理解的，也不能因之而使消費(fèi)者產(chǎn)生對產(chǎn)品安全性的完全信賴，那么由專業(yè)性人士所制定的標(biāo)準(zhǔn)則可使消費(fèi)者憑借對專業(yè)人士職業(yè)才能和道德的信任而使其標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定和實(shí)施得到了消費(fèi)者的認(rèn)同，進(jìn)而促成消費(fèi)者憑標(biāo)準(zhǔn)標(biāo)識放心購買能保障其基本安全和和健康的產(chǎn)品，而另一方面，由于標(biāo)準(zhǔn)的制定機(jī)關(guān)是由專業(yè)人士構(gòu)成，較之于消費(fèi)者，其具有專業(yè)上和信息上的優(yōu)勢，由此他們便能更清楚了解產(chǎn)品如何制造才能滿足消費(fèi)者的基本安全和健康，而作為他們思考結(jié)果的標(biāo)準(zhǔn)的出臺和實(shí)施便為生產(chǎn)者的活動提供了一個(gè)客觀的指南和導(dǎo)向，進(jìn)而在客觀上也確保了符合標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)的產(chǎn)品對消費(fèi)者安全和健康的保障作用。

第二，標(biāo)準(zhǔn)化有助于便利消費(fèi)者的生活。除了保障消費(fèi)者的基本安全和健康外，標(biāo)準(zhǔn)化還有助于方便消費(fèi)者的生活。一方面，標(biāo)準(zhǔn)化方便了消費(fèi)者，譬如，標(biāo)準(zhǔn)化使同一類型的燈泡插頭口徑大小相同，從而使消費(fèi)者不用擔(dān)心其所購買的燈泡不能與燈泡配套，這進(jìn)而減少了消費(fèi)者為尋求配套燈泡而花費(fèi)的搜尋成本；而另一方面，相同兼容的標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定及實(shí)施有助于使消費(fèi)者減少對某一生產(chǎn)廠家的過度信賴，比如，如果消費(fèi)者不滿意某一品牌的計(jì)算機(jī)軟件，則他可以購買其它品牌與其電腦相配套的軟件，從而減少了消費(fèi)者對其計(jì)算機(jī)品牌廠家的嚴(yán)重依賴。進(jìn)而限制和反對了生產(chǎn)廠家的“捆綁銷售”[6]；其三，標(biāo)準(zhǔn)化可以為消費(fèi)者提供諸多有用的信息。譬如標(biāo)準(zhǔn)的分類以及等級的排序?yàn)橄M(fèi)者檢測和評價(jià)產(chǎn)品質(zhì)量提供了客觀的指標(biāo)和信息，減少了消費(fèi)者因知識的匱乏而招致“上當(dāng)受騙”的可能性。

第三，標(biāo)準(zhǔn)化有助于促進(jìn)競爭。這主要從三個(gè)方面予以反映：其一，標(biāo)準(zhǔn)化特別是質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)有利于消費(fèi)者易于辯識合格的產(chǎn)品，減輕了消費(fèi)者不信任產(chǎn)品和服務(wù)的壓力，刺激和激發(fā)了消費(fèi)者的潛在購買欲望，擴(kuò)大了需求，進(jìn)而增加了供給，市場規(guī)模也因之而強(qiáng)勁增長；其二，標(biāo)準(zhǔn)化使市場競爭者的種類減少，因?yàn)樗蕴藷o法按標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)產(chǎn)品和提供服務(wù)的廠家，從而使規(guī)模經(jīng)濟(jì)成為可能，并降低了劣質(zhì)廠家不正當(dāng)競爭的可能性；其三，由于標(biāo)準(zhǔn)化使市場競爭產(chǎn)生規(guī)模經(jīng)濟(jì)的成本優(yōu)勢，那么便增加了該市場對市場外投資者的吸引力，于是可能帶動和引進(jìn)市場的新競爭者，進(jìn)而促進(jìn)該市場競爭的高水平進(jìn)行。

第四，標(biāo)準(zhǔn)化有助于生產(chǎn)廠家提高企業(yè)效益。其一，標(biāo)準(zhǔn)化促進(jìn)了生產(chǎn)工序的統(tǒng)一性和流水線作業(yè)的可能性，從而可延長生產(chǎn)時(shí)間，提高機(jī)器設(shè)備使用效率，降低了勞動成本和投資成本，提高了企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益；其二，標(biāo)準(zhǔn)化為司法裁決產(chǎn)品質(zhì)量問題提供了一個(gè)客觀性依據(jù)，于是增加了生產(chǎn)者在產(chǎn)品質(zhì)量中的責(zé)任要求，這無疑有助于生產(chǎn)者提高自身產(chǎn)品質(zhì)量；其三，標(biāo)準(zhǔn)化有助于促進(jìn)企業(yè)增加信息收集的渠道，并提高了企業(yè)相互交換技術(shù)的可能性，進(jìn)而促進(jìn)全行業(yè)產(chǎn)品研發(fā)水平的提高和質(zhì)量的改進(jìn)，美國聯(lián)邦貨易委員會在其通訊報(bào)道中曾經(jīng)提出：“成本調(diào)查和發(fā)展業(yè)績集中在一個(gè)文本中，標(biāo)準(zhǔn)能夠易于產(chǎn)業(yè)之間技術(shù)的傳播，通過這種方式標(biāo)準(zhǔn)就能為投資者提供有用的信息”[7]其四，標(biāo)準(zhǔn)化有可能促進(jìn)企業(yè)的技術(shù)革新，標(biāo)準(zhǔn)化的過程是多個(gè)企業(yè)聯(lián)合開發(fā)的過程，在標(biāo)準(zhǔn)化過程中，相互技術(shù)得到了共同提高，從而提高了企業(yè)技術(shù)革新的可能性。

標(biāo)準(zhǔn)化在給社會帶來上述積極績效的同時(shí)，也會給市場經(jīng)濟(jì)引發(fā)一些不良效應(yīng)，特別是當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)制定及認(rèn)證工作是由行業(yè)協(xié)會等私人組織承擔(dān)時(shí)，更一步放大了其不良效應(yīng)和消極后果，具言之，由行業(yè)協(xié)會來承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)化工作將有可能產(chǎn)生以下諸多流弊：

第一，標(biāo)準(zhǔn)化有可能阻礙技術(shù)革新。前已述及，標(biāo)準(zhǔn)化的制定過程有可能通過成員企業(yè)的相互合作而促進(jìn)各自企業(yè)技術(shù)的革新和改進(jìn)，但一旦標(biāo)準(zhǔn)制定并頒行以后，它便可能阻礙技術(shù)的革新。這主要基于以下原因：首先，標(biāo)準(zhǔn)化有可能從心理上阻礙革新觀念的生存和發(fā)展，因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)一旦作為被實(shí)踐和理論證明是“正確”的而固定下來以后，那一方面它便極易在研究者心理上形成一個(gè)成功典范的模式，研發(fā)者欲突破標(biāo)準(zhǔn)的束縛而另辟蹊徑，需要強(qiáng)大的動力才能克服標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生的心理障礙；而另一方面，標(biāo)準(zhǔn)得到社會認(rèn)同后，在消費(fèi)者的心理上也會產(chǎn)生影響力，消費(fèi)者會習(xí)慣于按照既定標(biāo)準(zhǔn)來評價(jià)和選擇革新產(chǎn)品，而與標(biāo)準(zhǔn)不符的，盡管可能在技術(shù)上更先進(jìn)的產(chǎn)品由于其不滿足標(biāo)準(zhǔn)的要求，因而也很難取得消費(fèi)者觀念上的接受和認(rèn)同[8]；其次，標(biāo)準(zhǔn)化增加了革新的市場風(fēng)險(xiǎn)。與標(biāo)準(zhǔn)化不同的革新技術(shù)生產(chǎn)的產(chǎn)品或提供的服務(wù)上由于與標(biāo)準(zhǔn)化要求不一致，因而很難取得標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)證機(jī)關(guān)的認(rèn)證，而欠缺這種認(rèn)證，革新技術(shù)便無法或很難取得市場的認(rèn)同，故而該項(xiàng)革新技術(shù)產(chǎn)品便由此面臨不確定的風(fēng)險(xiǎn)，因無法取得認(rèn)證和市場認(rèn)同而難以形成有效的市場需求，這必然將降低革新技術(shù)的預(yù)期收益，進(jìn)而將導(dǎo)發(fā)企業(yè)研究開發(fā)與標(biāo)準(zhǔn)不符的新技術(shù)，新材料的積極性大為降低；最后，標(biāo)準(zhǔn)化為產(chǎn)品的原料采購和工藝化制作全過程提供了一個(gè)成功的模式范本，而要突破既有框架的束縛而另尋他途將面臨巨大的技術(shù)上的不確定性，這也增加了標(biāo)準(zhǔn)化為革新技術(shù)而帶來的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)和障礙。

第二，標(biāo)準(zhǔn)化易于形成價(jià)格同盟。價(jià)格是市場競爭中最重要的競爭手段，也是指導(dǎo)資源優(yōu)化配置的基礎(chǔ)性力量，因而各國競爭法紛紛將價(jià)格固定視為最為嚴(yán)重的限制競爭行為之一，然而標(biāo)準(zhǔn)化的過程卻容易形成事實(shí)上的價(jià)格同盟。因?yàn)樵系慕y(tǒng)一性和生產(chǎn)工序的一致性都致使競爭者產(chǎn)品無論在外觀還是產(chǎn)品質(zhì)量上都容易導(dǎo)致趨同，這樣就使生產(chǎn)者之間的區(qū)別主要局限于價(jià)格，固然這有可能引發(fā)價(jià)格競爭，但在行業(yè)協(xié)會的集體協(xié)作下更大可能卻是形成事實(shí)的價(jià)格卡特爾，而且由于這種價(jià)格卡特爾是因標(biāo)準(zhǔn)化而產(chǎn)生的，因而運(yùn)用合理原則來評判這種事實(shí)上的價(jià)格同盟將導(dǎo)致一些非常隱蔽的價(jià)格卡特爾因之而逃脫反壟斷法的指控和制裁。

第三，標(biāo)準(zhǔn)化限制消費(fèi)者的選擇。選擇權(quán)是消費(fèi)者一項(xiàng)重要的權(quán)益，它是指消費(fèi)者根據(jù)自己意愿自主地選擇其購買商品及接受服務(wù)的權(quán)利，其個(gè)中蘊(yùn)意在于是否購買商品，購買何種商品應(yīng)當(dāng)消費(fèi)者來決定，而不是生產(chǎn)者。然而，在標(biāo)準(zhǔn)化過程中，生產(chǎn)者相互之間通過標(biāo)準(zhǔn)化的協(xié)議排斥了不符合標(biāo)準(zhǔn)的商品和服務(wù)進(jìn)入這一市場，雖然它有可能是基于對消費(fèi)者安全和健康的考慮，但也有些是出于行業(yè)協(xié)會成員企業(yè)限制競爭的需要，這些被出于限制競爭的需要而產(chǎn)生的標(biāo)準(zhǔn)化所驅(qū)逐的產(chǎn)品和服務(wù)也許正好滿足了部分消費(fèi)者特殊的個(gè)體化需求，無疑這樣的標(biāo)準(zhǔn)化便限制了消費(fèi)者行使其本來應(yīng)當(dāng)可以選擇并得到商品和服務(wù)的權(quán)利。而消費(fèi)者的這項(xiàng)選擇權(quán)卻因標(biāo)準(zhǔn)化所產(chǎn)生的統(tǒng)一性對個(gè)體化的否定而受到侵害。

第四，標(biāo)準(zhǔn)化有可能誤導(dǎo)消費(fèi)者。由于標(biāo)準(zhǔn)及認(rèn)證工作主要是由行業(yè)協(xié)會承擔(dān)，因而行業(yè)協(xié)會極容易基于對自我利益的考量而提供一些假信息給消費(fèi)者，從而誤導(dǎo)消費(fèi)者的購買行為。一方面，行業(yè)協(xié)會標(biāo)準(zhǔn)制定機(jī)關(guān)可以將一些并不關(guān)鍵的信息或技術(shù)要求制定成標(biāo)準(zhǔn)并主觀放大這些技術(shù)要求的重要性，從而使消費(fèi)者錯誤判斷產(chǎn)品的質(zhì)量水準(zhǔn)和性能；而另一方面，行業(yè)協(xié)會可以通過標(biāo)準(zhǔn)化的制定并宣傳其權(quán)威性，讓消費(fèi)者對非標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品產(chǎn)生排斥力，而實(shí)際上該項(xiàng)不符合標(biāo)準(zhǔn)的革新產(chǎn)品可能更具性能和質(zhì)量上的優(yōu)勢，也更能滿足消費(fèi)者的需求，但標(biāo)準(zhǔn)化的宣傳卻阻止和誤導(dǎo)了消費(fèi)者對這類非標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品和服務(wù)的使用。

第五，標(biāo)準(zhǔn)化有可能限制競爭。標(biāo)準(zhǔn)化除易形成價(jià)格同盟進(jìn)而限制競爭外，還可以以以下方式限制市場的自由競爭：其一，以標(biāo)準(zhǔn)化淘汰了不符合標(biāo)準(zhǔn)的生產(chǎn)廠商，而這部分廠商的存在客觀上將增加競爭的活躍性；其二，以標(biāo)準(zhǔn)化為借口，拒絕給對標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品具有強(qiáng)大競爭威脅的革新產(chǎn)品的認(rèn)證而阻礙市場競爭的激烈度；其三，通過設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)而建立了市場壁壘，進(jìn)而不適當(dāng)?shù)靥岣吡耸袌鲂逻M(jìn)入者的競爭成本。同時(shí)也增加了消費(fèi)者購買標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品所支付的成本；第四，通過對一些不必要的技術(shù)指標(biāo)和原料的標(biāo)準(zhǔn)化設(shè)定，提高了市場競爭者的生產(chǎn)成本，這不利于中小企業(yè)在市場競爭中的生存和發(fā)展，進(jìn)而減少了大企業(yè)所面臨的競爭威脅，最終降低了市場的充分競爭程度。

（二）標(biāo)準(zhǔn)化與限制競爭的法律規(guī)制

前已述及，標(biāo)準(zhǔn)化在給社會帶來諸多積極效用的同時(shí)又產(chǎn)生了一系列消極的后果，有鑒于此，故各國反壟斷法均以合理原則來規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)化中的限制競爭行為，下面我們以美國判例為例來揭示標(biāo)準(zhǔn)化的限制競爭行為的法律規(guī)制制度。

在美國，如果標(biāo)準(zhǔn)化涉及下列情形將被判定違反反壟斷法：

1.因標(biāo)準(zhǔn)化而涉及價(jià)格同盟。

如前所述，價(jià)格是市場經(jīng)濟(jì)中最重要的競爭手段，因而一旦標(biāo)準(zhǔn)制訂者是借標(biāo)準(zhǔn)化為名而行價(jià)格同盟之實(shí)，那么法院將認(rèn)定這種標(biāo)準(zhǔn)化是違反謝爾曼法的。在MilkandIceCreamCaninstituteVFTC一案中，[9]牛奶和冰淇凌罐頭機(jī)構(gòu)要求其成員將所制鐵罐被制造成統(tǒng)一的類型，清除所要求的尺寸和樣式細(xì)微處的不同，由此成員企業(yè)在標(biāo)準(zhǔn)化以后價(jià)格趨同，于是聯(lián)邦貿(mào)易委員會提出指控，認(rèn)為牛奶和冰淇凌罐頭機(jī)構(gòu)涉嫌價(jià)格同盟，而牛奶和冰淇凌機(jī)構(gòu)反駁到價(jià)格統(tǒng)一是基于標(biāo)準(zhǔn)化而產(chǎn)生的產(chǎn)品統(tǒng)一，而這種標(biāo)準(zhǔn)化又是遵守各州政府管理的目的，但上訴法院認(rèn)為，在上述標(biāo)準(zhǔn)化過程中，產(chǎn)品統(tǒng)一是人為的而非自然的，雖然法院也認(rèn)為“這種標(biāo)準(zhǔn)化的努力的多數(shù)是要遵守各種各樣的政府管理和為健康的目的，但是在標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品上達(dá)到統(tǒng)一價(jià)格的目標(biāo)比不是標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品的要容易這個(gè)事實(shí)仍然存在”。因而，在本案中，由于法院認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)化的設(shè)定是主觀的，而且這種協(xié)會成員的一致努力促成了彼此間的價(jià)格同盟，因而法院認(rèn)定牛奶和冰淇凌罐頭機(jī)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)化的行為目的在于形成價(jià)格同盟，故違反了謝爾曼法。

但是，如果標(biāo)準(zhǔn)化是客觀的并且得到法律許可的，即使這種標(biāo)準(zhǔn)化客觀上引起價(jià)格趨同，但有可能不被認(rèn)定違反了謝爾曼法。在1949年的TagMfsinstituteVFTC一案中[10]，聯(lián)邦貿(mào)易委員會發(fā)現(xiàn)一個(gè)價(jià)格同盟并且認(rèn)為價(jià)格報(bào)告協(xié)議的管理是由標(biāo)簽和標(biāo)簽產(chǎn)品的組成部分的標(biāo)準(zhǔn)化作為物質(zhì)性協(xié)助的，然而，第一巡回法院拒絕共謀的說法，并且認(rèn)為，“當(dāng)然，受協(xié)會援助發(fā)展的標(biāo)簽和部件的詳細(xì)標(biāo)準(zhǔn)將使[價(jià)格]協(xié)議更有用；一旦如果報(bào)告協(xié)議是法律許可，這種由標(biāo)準(zhǔn)化所帶來的協(xié)議有用性的提高幾乎不會給其帶來不合法的影響”。

上述兩個(gè)結(jié)果截然相反的判例表明，在判定標(biāo)準(zhǔn)化涉嫌價(jià)格同盟的案例上，法院需要考慮的因素很多，如標(biāo)準(zhǔn)化的結(jié)構(gòu)，目的，用途以及制度及實(shí)施程序等方面都將成為法院認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)化是否是實(shí)行價(jià)格同盟的工具的重要參考因素。因而，標(biāo)準(zhǔn)化本身并不是可責(zé)難的，如第9巡回法院在C-O-TwoFireEquipmentCo.VunitedStated一案[11]中所指出的那樣：然而，應(yīng)當(dāng)記住標(biāo)準(zhǔn)化決不會單獨(dú)成為共謀發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，它總是環(huán)境鏈上的一個(gè)因素，環(huán)境和行為的結(jié)合，而非標(biāo)準(zhǔn)化和簡化，是發(fā)現(xiàn)違反反托拉斯法行為的基礎(chǔ)。

2.因錯誤認(rèn)證而帶來的限制競爭

如果標(biāo)準(zhǔn)化，特別是認(rèn)證不公正，那么認(rèn)證機(jī)構(gòu)將被承擔(dān)壟斷的法律責(zé)任。這在AmcricasocietyofmechanicalEngineers（ASME）VHdrolevel一案中體現(xiàn)得尤為鮮明[12].在本案中，ASME是由9000多家成員企業(yè)所組成的協(xié)會，它在技工領(lǐng)域頒布了400多個(gè)規(guī)章和標(biāo)準(zhǔn)，雖然ASME的標(biāo)準(zhǔn)僅具建議性，但因?yàn)槁?lián)邦、州、地方管理都要以它為參考，故具有很大影響。一個(gè)名叫Mcdonnell&Miller（M&M）控制了燃油裁斷裝置工業(yè)，然而，在六十年代中期，Hydorolevel引進(jìn)了一個(gè)革新的截?cái)嘌b置，為了具有競爭力，這項(xiàng)新設(shè)計(jì)需要得到ASME的贊同，然而，由于Hydrolevel公司的新產(chǎn)品將對M&M公司的壟斷地位提出挑戰(zhàn)，而M&M公司的副總裁又是負(fù)責(zé)對該項(xiàng)技術(shù)進(jìn)行認(rèn)證的ASME下屬委員會的副主席，而下屬委員會的主席是M&M附屬公司的副總裁。因此，這兩位M&M公司的內(nèi)部人（Insider）立即采取行動來避開Hydrolevel革新設(shè)計(jì)的威脅，他們給下屬委員會寫信認(rèn)為Hydrolevel公司的產(chǎn)品不能提供積極有效的擔(dān)保，原下屬委員會在兩位主席和副主席影響下支持了信的內(nèi)容，拒絕給Hydrolevel公司產(chǎn)品認(rèn)證，于是Hydrolevel提起反壟斷訴訟，最高法院認(rèn)為Hydrolevel的革新產(chǎn)品符合ASME的安全標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)但被拒絕認(rèn)證，由于ASME具有較大的市場影響力，而且這項(xiàng)拒絕認(rèn)證是在相關(guān)者沒有回避情形下做出的，因而構(gòu)成了限制競爭。

但是，在ConsolidatedmotelproductVAmericanpetroleumInstitute一案中[13]，法院認(rèn)為如果認(rèn)證工作程序合法，即使有可能給當(dāng)事人帶來損失，那么都不應(yīng)當(dāng)被指控違反了謝爾曼法。本案所涉及的美國汽油組織是唯一一家對國內(nèi)汽油設(shè)備設(shè)置產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)會，具有很大的市場影響力，沒有采用APZ標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)甚至是無法取得用戶信任而進(jìn)入市場。Consolidatedmetal設(shè)計(jì)了一種三葉器廚盤，但這種設(shè)計(jì)與APZ標(biāo)準(zhǔn)不同因而未獲APZ認(rèn)證，但是APZ安排了Consolidatedmetal到APZ標(biāo)準(zhǔn)委員會去進(jìn)行說明，盡管同意了對新產(chǎn)品的認(rèn)證，但委員會認(rèn)為Consolidated的產(chǎn)品仍然不符合APZ的標(biāo)準(zhǔn)，在受到壟斷訴訟的威脅并在一年半以后，APZ頒布了新產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)證了Consolidated的產(chǎn)品，由于不滿意延遲認(rèn)證，Consolidated提起了反壟斷訴訟。

第五巡回法院受理此案后，認(rèn)為APZ并未強(qiáng)迫終端用戶只能使用APZ的產(chǎn)品，并且也未采用其他行動來保證不符合APZ標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品不能被使用，更為重要的是，法院認(rèn)為APZ盡管延遲了對Consolidated產(chǎn)品的認(rèn)證，但其遵循了正常的分析程序，表明APZ并未具有限制Consolidated產(chǎn)品的惡意，綜上，法院認(rèn)為APZ行為不具有岐視性，而且其對Consolidated產(chǎn)品最終給予了認(rèn)證也顯示其未惡意抑制革新，因而巡回法院支持了地區(qū)法院駁回原告起訴的請求，裁定APZ行為并未違反謝爾曼法。

在1984年的EilsonCorpVnationalsanitationFoundation一案中，法院認(rèn)為，如果產(chǎn)品認(rèn)證是由非競爭者所構(gòu)成或至少不是由競爭者所控制，那么原告的起訴將有可能被駁回。在本案中[14]，原告所屬的制造商業(yè)使用冰箱控制測試協(xié)會拒絕認(rèn)證它的一項(xiàng)設(shè)計(jì)，而法院查明，測試協(xié)會所使用的標(biāo)準(zhǔn)是由廣大制造商和商業(yè)電冰箱用戶組成的團(tuán)體制訂的，沒有證據(jù)表明測試實(shí)驗(yàn)室被競爭的電冰箱制造商所控制，或者原告的設(shè)備受到任何有別于競爭者設(shè)備的對待；進(jìn)一步說，少數(shù)其他會員制造商也曾經(jīng)有過未獲認(rèn)證而被迫修改設(shè)計(jì)的情況，最后，經(jīng)認(rèn)證的產(chǎn)品獲得測試實(shí)驗(yàn)室的認(rèn)證用章，不被認(rèn)證的后果僅僅是收回印章，被告沒有試圖阻止任何人購買沒有印章的冰箱，因而法院認(rèn)為如果原告認(rèn)為被拒絕認(rèn)證構(gòu)成限制競爭，他必須證明“它在一個(gè)被競爭者岐視的基礎(chǔ)上被禁止獲得產(chǎn)品認(rèn)證或者是整個(gè)行為被證明是不合理的”，由于原告無法提出這樣的證據(jù)，故法院確認(rèn)駁回原告申訴。

從上述三個(gè)判例中，我們可以看出在考慮認(rèn)證是否合法中法院需要考慮的一些因素。首先是認(rèn)證機(jī)關(guān)的市場影響力，對ASME與APZ結(jié)果之不同一種分析思路便認(rèn)為ASME的標(biāo)準(zhǔn)與政府標(biāo)準(zhǔn)相混同，而APZ則完全是民間性的認(rèn)證相關(guān)，故ASME具有一定強(qiáng)制性，而APZ則是純粹性的自愿標(biāo)準(zhǔn)，故而ASME應(yīng)當(dāng)比APZ擔(dān)負(fù)更大的維護(hù)競爭的要求和責(zé)任，對其的法律規(guī)制也應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格[15].其次是拒絕認(rèn)證所產(chǎn)生的法律后果，原告能否舉證證明被告的拒絕認(rèn)證行為給自己帶來了損害，并進(jìn)而阻礙了市場競爭的充分程度；再次是認(rèn)證程序是否公正，雖然最高法院在西北批發(fā)一案中曾指出，程序的缺失不能成為反壟斷的決定因素，但是，從上述兩判例來看，在美國，法院仍然關(guān)注在認(rèn)證過程中的程序公正問題，這主要涉及以下一些因素；第一，標(biāo)準(zhǔn)制定者與認(rèn)證者是否是申請認(rèn)證人的競爭者，如果是相互競爭的，那么認(rèn)證機(jī)關(guān)便極有可能陷入限制競爭的指控之中；第二，認(rèn)證機(jī)關(guān)是否給予了認(rèn)證申請人充分的陳述和聽證機(jī)會，如果拒絕認(rèn)證，是否進(jìn)行了解釋并給予了申訴的機(jī)會；第三，認(rèn)證過程是否是公開的；第四，認(rèn)證決定是否是在合理期限內(nèi)做出。

3.通過標(biāo)準(zhǔn)化實(shí)行集體抵制。

如果行業(yè)協(xié)會標(biāo)準(zhǔn)化實(shí)施的結(jié)果構(gòu)成對第三方不正當(dāng)?shù)募w抵制，那么法院將認(rèn)定這種標(biāo)準(zhǔn)化是不合理的，這體現(xiàn)在RadiantBurners，IncVPeoplesGaslight&cokeco[16]的判。在本案中，美國天燃?xì)鈪f(xié)會（AGA）是由公共用戶天燃?xì)怃N售商，管道公司，設(shè)備制造商所組成的一家私人協(xié)會，對那些通過安全性，有用性和牢固性的天燃?xì)庠畎l(fā)放“許可證”，原告制造了一種家用陶制天燃?xì)庠睿瑩?jù)說這種灶更安全有效，但AGA兩次拒絕為該天燃?xì)庠钫J(rèn)證，打上認(rèn)證用章，并且原告申稱被告的成員企業(yè)拒絕給使用原告產(chǎn)品的用戶供應(yīng)天燃?xì)?，最終導(dǎo)致原告產(chǎn)品無法進(jìn)入市場。于是原告提出反壟斷訴訟，第十巡回法院認(rèn)為由于原告并未主張證明對原告產(chǎn)品的拒絕認(rèn)證減少了天燃?xì)庠畹纳a(chǎn)產(chǎn)量，并且原告也未主張證明公眾被剝奪了購買更優(yōu)越產(chǎn)品的權(quán)利，因而判決原告敗訴，但是最高法院推翻了第十巡回法院的判決，支持原告的訴訟請求。在最高法院看來，原告主張證明了兩個(gè)重要論點(diǎn)：一是原告證明了被告拒絕認(rèn)證是由與原告相競爭的企業(yè)所主導(dǎo)的認(rèn)證機(jī)關(guān)所進(jìn)行；二是在最高法院看來，拒絕給原告的天燃?xì)庠钣脩艄┙o天燃?xì)猓菓?yīng)當(dāng)適用本身違法原則的典型集體抵制事例。基于上述兩個(gè)條件，故最高法院認(rèn)為被告行為是以標(biāo)準(zhǔn)化來實(shí)施不正當(dāng)?shù)募w抵制，因而應(yīng)當(dāng)適用本身違法原則，判定被告行為違反了謝爾曼法。

4.運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)來限制質(zhì)量競爭

前已述及，標(biāo)準(zhǔn)化是有助于生產(chǎn)廠商保障和提高產(chǎn)品質(zhì)量，但是，在一些情形下，標(biāo)準(zhǔn)化也有可能被行業(yè)協(xié)會運(yùn)用來維持一種低水準(zhǔn)的質(zhì)量規(guī)格，減少和限制產(chǎn)品的質(zhì)量競爭。由此，運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)來限制質(zhì)量競爭也便成為反壟斷法的規(guī)制對象。這在NationalmacaronimanufacturesASS‘n（NMMA）V.FTC[17]一案中體現(xiàn)得尤為明顯。NMMA是美國全國空心棉制造業(yè)協(xié)會，其擁有24名制造商會員，并占據(jù)全國空心棉市場70%的份額，在1959年和1961年制造空心棉的硬質(zhì)小麥（DurumWheat）發(fā)生短缺，價(jià)格飛漲，于是協(xié)會為避免硬質(zhì)小麥的消耗而導(dǎo)致成本上升，于是頒布了新的產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，要求空心棉由50%硬質(zhì)小麥和另一種硬質(zhì)小麥（hardwheat）構(gòu)成，雖然這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)有效回應(yīng)和減輕了硬質(zhì)小麥短缺的影響，但客觀上卻降低了產(chǎn)品質(zhì)量，因?yàn)橥耆捎操|(zhì)小麥做成的空心棉質(zhì)量最好，于是聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）提起反壟斷訴訟，指控NMMA行為是利用標(biāo)準(zhǔn)化來降低產(chǎn)品質(zhì)量，人為固定價(jià)格，美國第七巡回法院支持FTC的訴訟請求，判決美國全國空心棉協(xié)會關(guān)于空心棉標(biāo)準(zhǔn)的行為違反謝爾曼法。

5.標(biāo)準(zhǔn)化被用來限制競爭

有時(shí)，標(biāo)準(zhǔn)化用來與似乎是不正當(dāng)?shù)馁Q(mào)易作斗爭，但其客觀上又限制了競爭，那么在美國，這些所謂善意的標(biāo)準(zhǔn)（Well-intentionedstandard）同樣是要受到法院指責(zé)的，換言之，標(biāo)準(zhǔn)化目的之善意并不能成為其不合理限制競爭的理由和支持，這項(xiàng)規(guī)則是在Fashionorginator‘sguildofAmericaInc，v.FTC[18]一案中得到法院的確認(rèn)，美國時(shí)尚原創(chuàng)者協(xié)會（FOGA）是由紡織品制造商、煉鋼廠、染印廠、服裝設(shè)計(jì)者、銷售者等組成的協(xié)會，服裝設(shè)計(jì)師和制造商達(dá)成協(xié)議不將他們“原創(chuàng)產(chǎn)品”賣給同樣也從“盜版者”那里購買服裝的零售商，盜版者據(jù)說是抄襲FOGA的設(shè)計(jì)并低價(jià)銷售服裝，而在本案發(fā)生和審理期間，服裝設(shè)計(jì)是不能取得版權(quán)或?qū)＠?。FOGA聯(lián)合了12000家零售商參加本項(xiàng)集體抵制行動，并設(shè)計(jì)了一整套設(shè)計(jì)和銷售的標(biāo)準(zhǔn)，包括禁止零售廣告，限制打折，管制零售商的時(shí)裝款式等。FTC于是提起反壟斷訴訟，認(rèn)為FOGA關(guān)于零售標(biāo)準(zhǔn)的確定實(shí)質(zhì)上是不正當(dāng)限制了競爭，固定了價(jià)格，但FOGA反駁道零售標(biāo)準(zhǔn)的確立以及對違規(guī)者的集體抵制是為了防范搭便車并且是為了保護(hù)制造商，零售商和消費(fèi)者免受盜版的侵害而不得已采取的行動，但令人略覺疑惑的是的法院支持了FTC的請求，判定FOGA行為違反謝爾曼法。

6.缺乏合理性基礎(chǔ)的標(biāo)準(zhǔn)化

如前所述，標(biāo)準(zhǔn)化具有促進(jìn)競爭和保護(hù)消費(fèi)者等諸多積極功效，這是標(biāo)準(zhǔn)化賴以制定并實(shí)施的合理性基礎(chǔ)所在，因而一旦標(biāo)準(zhǔn)化根本無法實(shí)現(xiàn)其積極作用，那么喪失了合理性基礎(chǔ)的標(biāo)準(zhǔn)化便只能是限制競爭的手段和工具，這樣的標(biāo)準(zhǔn)化將被美國法院認(rèn)定違反謝爾曼法。

（三）標(biāo)準(zhǔn)化與反壟斷中涉及的兩個(gè)問題的探討

1.標(biāo)準(zhǔn)化與安全、健康因素的探討

標(biāo)準(zhǔn)化的一項(xiàng)重要功能便是保障和促進(jìn)公共安全和消費(fèi)者健康，但是，如果基于安全和健康目的而建立的標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施客觀上又對競爭產(chǎn)生了不利影響，那么在美國其同樣有可能面臨違反壟斷法的指控。在NationalSocietyofprofessionalengineersVunitedstates一案中[19]，最高法院的判決表明在對標(biāo)準(zhǔn)化進(jìn)行合理分析時(shí)，健康和安全的因素并不占據(jù)重要地位。在本案中，被告專業(yè)性協(xié)會試圖解釋禁止競爭性的命令，他們聲稱競爭性的命令將會導(dǎo)致靠不住的低價(jià)，進(jìn)而會致使工程師們在對公眾健康和安全有隱患的情況下進(jìn)行工作，工作效果很差，法院最終拒絕了這種說法，并明確提出，在合理原則分析中，競爭的效果是判斷競爭性行為的標(biāo)準(zhǔn)，同樣的判決理由在FTC.V.indianaFederationofdentists一案中又再次得到確認(rèn)。

雖然在美國絕大多數(shù)判例中，安全和健康等非競爭性因素對限制競爭的行為并未構(gòu)成有力的辯護(hù)理由，但是，在個(gè)別案例中，法院也開始考慮并重視非競爭性因素，如健康和安全的合理性問題，在WikVAmericanmedicanAssin（ANA）[20]一案中，Wik是一個(gè)脊椎指壓治療者，但美國醫(yī)療協(xié)會（AMA）根據(jù)其標(biāo)準(zhǔn)中的第三原則禁止內(nèi)科醫(yī)生將病人交給脊椎指壓治療者或接受脊椎指壓治療者的推舉，拒絕脊椎指壓治療者使用醫(yī)療設(shè)備，于是，Wilk以AMA將標(biāo)準(zhǔn)化作為限制競爭的手段為由提出訴訟，認(rèn)為AMA行為構(gòu)成不正當(dāng)?shù)穆?lián)合抵制。法院雖然通過合理原則分析判決美國醫(yī)療協(xié)會行為違反謝爾曼法，法院在判決中表明被告也有權(quán)證明制定該規(guī)則（標(biāo)準(zhǔn)）有利于保證提供給病人高質(zhì)量的醫(yī)療處理，但是，如果被告的限制競爭行為是合理的，按法院的理解，被告必須證明以下四個(gè)問題：第一，他們已與每個(gè)人建立了一個(gè)醫(yī)患關(guān)系，并且對于每一個(gè)有助于護(hù)理他們的病人的科學(xué)方法他們都真誠地予以考慮；第二，這種考慮是客觀合理的；第三，這種考慮是被告頒行規(guī)則（第3原則）時(shí)占支配地位的主導(dǎo)性因素；第四，這種方法對競爭的限制最低。

從上述分析中，不難看出，在美國標(biāo)準(zhǔn)化的反壟斷實(shí)踐中，健康和安全因素是很難成為標(biāo)準(zhǔn)化限制競爭的有力支持和合理理由，正如HavrysGerla所指出的那樣：“除了一些特殊情況，這些因素（指安全和健康-引者注）對于大多數(shù)的行業(yè)協(xié)會是沒有什么幫助的，除非對競爭有直接的促進(jìn)作用，此外，最高法院，大多數(shù)低級法院以及反壟斷執(zhí)行機(jī)構(gòu)似乎認(rèn)為真正有必要保護(hù)人的生命、健康和安全的標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)證并不為反壟斷所保護(hù)”[21].

針對美國關(guān)于健康和安全不可作為標(biāo)準(zhǔn)化限制競爭的合理理由的認(rèn)識和做法，我認(rèn)為是不可移植于國內(nèi)適用的，這是因?yàn)樵谏婕跋M(fèi)者安全健康問題的領(lǐng)域內(nèi)，我國當(dāng)前雖然存在一定的壟斷現(xiàn)象，但更大的問題卻是消費(fèi)者的安全和健康無法得到充分有效的標(biāo)準(zhǔn)化制度的保障和支持，因而從這個(gè)意義上講，我們更應(yīng)當(dāng)將相關(guān)的競爭制度的注意力投向如何保障消費(fèi)者的安全和健康，淘汰進(jìn)入市場的不合格產(chǎn)品和服務(wù)。故而在我看來，在我國，安全和健康應(yīng)當(dāng)可以成為標(biāo)準(zhǔn)化限制競爭的合理主張和抗辯理由的，如果行業(yè)協(xié)會確實(shí)可以證明標(biāo)準(zhǔn)是基于健康和安全的因素而制定并經(jīng)過正當(dāng)且合理的理由頒行和實(shí)施的話。

2.標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是自愿的還是強(qiáng)制性的

依照能否被強(qiáng)制執(zhí)行，標(biāo)準(zhǔn)可以分為強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)和自愿性標(biāo)準(zhǔn)。在美國，強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)一般是被禁止的，而自愿性標(biāo)準(zhǔn)方才被認(rèn)為是合法的。聯(lián)邦貿(mào)易委員會在其建議中認(rèn)為“所有的標(biāo)準(zhǔn)都必須是自愿的”，而司法部反托拉斯局支持FTC的上述認(rèn)知，要求各職業(yè)和行業(yè)協(xié)會將標(biāo)準(zhǔn)是自愿的規(guī)則牢記于心[22].

因此，如果行業(yè)協(xié)會制定標(biāo)準(zhǔn)以后相互間就標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格執(zhí)行達(dá)成明確的協(xié)議，那么在美國將被認(rèn)定是違反謝爾曼法的，無論制定標(biāo)準(zhǔn)的原因是基于何種理由，在前述FOGA美國時(shí)尚協(xié)會一案中我們可以看出美國立法的這樣一種傾向。

但是，如果行業(yè)協(xié)會制定了一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，而成員企業(yè)以默示協(xié)議（implictagreements）的方式來執(zhí)行，那么又應(yīng)如何判斷其個(gè)中所蘊(yùn)含的限制競爭行為的效力？對此，學(xué)者們有不同的認(rèn)識，Gecrgeplamb認(rèn)為“默示的遵從標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)議將導(dǎo)致反壟斷問題[23]，與之相反，Harysgerla卻認(rèn)為默示的遵從標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)議不能成為決定是否壟斷的實(shí)踐性因素，因?yàn)檫@一因素的使用將傾向于譴責(zé)所有的行業(yè)協(xié)會和職業(yè)協(xié)會標(biāo)準(zhǔn)”[24].然而，即使當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)是自愿的，成員企業(yè)之間也并未就標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行存在明示或默示的協(xié)議。在美國，標(biāo)準(zhǔn)并不因此就當(dāng)然合法有效了，因?yàn)樵谡鎸?shí)世界中，盡管一些標(biāo)準(zhǔn)是自愿的，但由于制定及認(rèn)證機(jī)關(guān)擁有強(qiáng)大的市場權(quán)力，其結(jié)果卻是使自愿性標(biāo)準(zhǔn)成為事實(shí)上的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，如前述ConsolidatedmetalproductsVAmericapetrtruminstitute一案中的美國汽油協(xié)會（APZ）便擁有相當(dāng)大的市場影響力，未經(jīng)API認(rèn)證的燃具甚至是無法取得用戶信任而進(jìn)入市場。因而，類似這樣的組織所制定的標(biāo)準(zhǔn)往往會受到反壟斷機(jī)構(gòu)和法院的仔細(xì)審查，以防止協(xié)會利用其因競爭而產(chǎn)生的市場支配力將自愿性標(biāo)準(zhǔn)及認(rèn)證轉(zhuǎn)化成為對市場競爭者的強(qiáng)制性要求。

美國對強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)化的上述司法裁判理路按我的理解主要是基于對標(biāo)準(zhǔn)特別是強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)所帶來的阻扼革新，易于建立價(jià)格同盟進(jìn)而降低市場競爭程度等不良市場效益的擔(dān)憂，學(xué)者們認(rèn)為這種考慮是具有一定合理性的，但在我看來，美國的做法過于偏執(zhí)一端，完全否定強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的存在是不太恰當(dāng)?shù)?，少量的?qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的存在仍是有必要的，這主要是基于：第一，對于一些涉及公眾健康和安全的產(chǎn)品，如食品、藥品等，由行業(yè)協(xié)會在國家失效時(shí)牽頭頒行一些強(qiáng)制性的最低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)無疑是很有必要的；第二，協(xié)會制定和頒行標(biāo)準(zhǔn)以后，無論以明示協(xié)議或者默示協(xié)議要求成員企業(yè)按標(biāo)準(zhǔn)行動在我看來都是維護(hù)行業(yè)協(xié)會團(tuán)結(jié)所必需的，只要其標(biāo)準(zhǔn)的制定及認(rèn)證程序是公開和公正的，那么原則上是應(yīng)當(dāng)援引合理原則并判定協(xié)議合法有效的，而不應(yīng)當(dāng)按美國的模式，將協(xié)議的存在視為違反謝爾曼法的主要表征；第三，如果強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)是由并不具備過多市場權(quán)力的行業(yè)協(xié)會頒行和認(rèn)證，那么其所產(chǎn)生的限制競爭的效力應(yīng)當(dāng)是比較弱的，相反，如果同樣的標(biāo)準(zhǔn)是由壟斷性或具有較大市場份額的行業(yè)協(xié)會頒行，即使其宣稱是自愿性的，那么其所產(chǎn)生的市場沖擊力也將是非常強(qiáng)大的。由此我們不難看出，雖然強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)比自愿性標(biāo)準(zhǔn)更具限制競爭的力量，但是最終決定市場影響力的主要是行業(yè)協(xié)會的規(guī)模及其市場權(quán)力，而不是標(biāo)準(zhǔn)是否是自愿或者強(qiáng)制性的，因此，從這個(gè)意義上講，我很懷疑美國以標(biāo)準(zhǔn)是否強(qiáng)制性作為反對標(biāo)準(zhǔn)化的重要司法裁判依據(jù)的合理性所在。第四，強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)作為行業(yè)協(xié)會內(nèi)部實(shí)施的一項(xiàng)規(guī)章，我認(rèn)為只要其不產(chǎn)生較大的限制市場競爭的力量，那么在一定程度上認(rèn)可其合理性應(yīng)當(dāng)是行業(yè)協(xié)會自治必然的邏輯要求，對強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的否定實(shí)質(zhì)上是對行業(yè)協(xié)會自治權(quán)的一種過度干預(yù)。

（四）我國標(biāo)準(zhǔn)化反壟斷制度的若干構(gòu)想

伴隨著我國市場競爭的愈發(fā)激烈，標(biāo)準(zhǔn)化問題逐漸開始顯山露水，雖然我國目前尚無一例因標(biāo)準(zhǔn)或認(rèn)證而產(chǎn)生的反壟斷訴訟，但現(xiàn)實(shí)中因標(biāo)準(zhǔn)而出現(xiàn)的矛盾和限制競爭日漸增多，未雨綢繆，故而我們有必要對我國標(biāo)準(zhǔn)化的反壟斷制度進(jìn)行預(yù)先的制度設(shè)計(jì)和安排。

首先，變革我國當(dāng)前標(biāo)制化管理體制，從由國家主導(dǎo)轉(zhuǎn)向行業(yè)協(xié)會主導(dǎo)的體制，我國當(dāng)前標(biāo)準(zhǔn)化管理實(shí)行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，分級分口管理模式，由國家技術(shù)監(jiān)督局負(fù)責(zé)統(tǒng)一管理全國標(biāo)準(zhǔn)化工作，而各行政部門負(fù)責(zé)本行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化工作，而理論的研究分析表明，行業(yè)協(xié)會比政府更具有標(biāo)準(zhǔn)制定及認(rèn)證的優(yōu)勢：第一，行業(yè)協(xié)會比政府更具專業(yè)化和技術(shù)的優(yōu)勢，因而其制定的標(biāo)準(zhǔn)更精確；第二，即使政府標(biāo)準(zhǔn)制定人員擁有行業(yè)協(xié)會同樣的知識結(jié)構(gòu)，但是，行業(yè)協(xié)會成員企業(yè)由于身處工作第一線，因而能夠更快地回應(yīng)實(shí)踐對標(biāo)準(zhǔn)所提出的要求和挑戰(zhàn)；第三，由行業(yè)協(xié)會主導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)制定及認(rèn)證工作有助于強(qiáng)化行業(yè)協(xié)會的自治并減少國家的不當(dāng)干預(yù)和過度管制。

雖然由行業(yè)協(xié)會主導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)化工作有可能產(chǎn)生限制競爭的問題，但是這并未意味著國家主導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)化便不產(chǎn)生同樣的結(jié)果。在我國，雖然標(biāo)準(zhǔn)是由國家主導(dǎo)的，但是許多標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中卻是由企業(yè)制定的，并報(bào)經(jīng)國家批準(zhǔn)，而國家的審批過程有時(shí)純粹是一種形式化過程。因而對于這部分企業(yè)制定并以國家標(biāo)準(zhǔn)的面相而出現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)，一般是不會受到反壟斷法的指控，但在實(shí)質(zhì)上其卻有可能是限制競爭和阻扼革新的。因此，變革我國當(dāng)前標(biāo)準(zhǔn)化管理體制對于反壟斷法是具有重要意義的，即通過行業(yè)協(xié)會來主導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)的制定及認(rèn)證工作，這樣就撩開了傳統(tǒng)國家標(biāo)準(zhǔn)的面紗，將那些實(shí)質(zhì)上是行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)還原其本來面目，從而使那些以國家標(biāo)準(zhǔn)面相出現(xiàn)的實(shí)質(zhì)上的“企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”不再以國家標(biāo)準(zhǔn)而逃避反壟斷法的審查，他們將作為行業(yè)協(xié)會標(biāo)準(zhǔn)而面臨反壟斷機(jī)構(gòu)的仔細(xì)調(diào)查和評判。

其次，建立競爭性的多元標(biāo)準(zhǔn)體制。如果產(chǎn)品只有一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，那么這是容易滯礙革新的，但是，如果在一項(xiàng)產(chǎn)品上的標(biāo)準(zhǔn)是多元的，而且標(biāo)準(zhǔn)的制定及認(rèn)證又是開放性的，那么這樣的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)便可容納各種各樣的產(chǎn)品，從而降低了標(biāo)準(zhǔn)對革新的阻礙作用。

再次，運(yùn)用合理原則來分析標(biāo)準(zhǔn)化中的限制競爭問題。對標(biāo)準(zhǔn)化中的限制競爭問題各國大多是以合理原則來分析，我國也不應(yīng)當(dāng)例外，但是，即便援引合理原則來評判我國標(biāo)準(zhǔn)化中的限制競爭行為，從上面分析中可以看出，我并不贊成全盤移植美國的做法，但是其中許多做法也應(yīng)當(dāng)為我們所借鑒，因而，從總的來講，我國對標(biāo)準(zhǔn)化中的限制競爭運(yùn)用合理原則進(jìn)行法律分析和評判的思路應(yīng)當(dāng)是這樣的：

第一，首先我們應(yīng)當(dāng)審查的是行業(yè)協(xié)會的市場支配力（Marketpower）。如果一個(gè)行業(yè)協(xié)會擁有的市場支配力極小，其成員企業(yè)所占據(jù)的市場份額微不足道，那么，由這樣的行業(yè)協(xié)會所制定的標(biāo)準(zhǔn)及認(rèn)證由于不具備強(qiáng)大的市場影響力，因而一般情況下不應(yīng)面臨限制競爭的指控，但是，如果一個(gè)行業(yè)協(xié)會具有較大的市場支配力，那么其所制定的標(biāo)準(zhǔn)及認(rèn)證便進(jìn)入第二步的調(diào)查。

這里需要討論的一個(gè)問題是什么是市場支配力，又如何判斷市場支配力。所謂市場支配力（MarketPower），又稱壟斷力或市場權(quán)力，其主要是指企業(yè)或協(xié)會在特定市場上所具有的某種程度的支配或者控制力量，一般表現(xiàn)為決定產(chǎn)品質(zhì)量，價(jià)格或銷售某方面的控制能力，在傳統(tǒng)反壟斷法中，對市場支配的判斷主要是依據(jù)市場份額的指標(biāo)來進(jìn)行。在美國，50%以上的市場份額被認(rèn)為具有市場支配力，而在80%以上的市場份額將被認(rèn)定是應(yīng)適用本身違法原則的市場支配力，而在歐洲，單個(gè)企業(yè)市場份額占據(jù)1/3，3個(gè)以下企業(yè)共同占據(jù)50%，5個(gè)以下企業(yè)共同占據(jù)2/3的市場份額都將被認(rèn)定具有市場支配力[25].上述指標(biāo)雖然針對單個(gè)企業(yè)，但是按我的理解對于行業(yè)協(xié)會也是同樣可以適用的，在我看來，如果一個(gè)行業(yè)協(xié)會擁有的市場份額超過50%，那么該行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定具有市場支配力。

第二，我們應(yīng)當(dāng)仔細(xì)審視標(biāo)準(zhǔn)化的目的，如果標(biāo)準(zhǔn)化的目的是對公眾健康、安全的考慮，或者其他一些善意的目的，如促進(jìn)競爭，提高經(jīng)濟(jì)效益，那么這樣的標(biāo)準(zhǔn)化則具備合法性的首要條件，而反過來，如果標(biāo)準(zhǔn)化的設(shè)定完全是沒有任何的合理性基礎(chǔ)，實(shí)質(zhì)目的在于限制競爭，那么這樣的標(biāo)準(zhǔn)化將被認(rèn)定為限制競爭；

第三，我們應(yīng)當(dāng)考察標(biāo)準(zhǔn)化的制定過程及認(rèn)證程序是否公正。如果標(biāo)準(zhǔn)化的制定者是由行業(yè)相互競爭的成員企業(yè)共同進(jìn)行，那么這樣制定的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是公正的，而反過來，如果標(biāo)準(zhǔn)的制定純系行業(yè)某個(gè)壟斷企業(yè)單獨(dú)而為，其并未取得行業(yè)其他企業(yè)認(rèn)可或參與，那么由此制定的標(biāo)準(zhǔn)則因其程序不公正而應(yīng)當(dāng)面臨詳盡的反壟斷的調(diào)查。

當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)被公正制定以后，認(rèn)證程序是否公正便是我們需要進(jìn)一步考察的下一個(gè)目標(biāo)，其關(guān)鍵主要在于對一個(gè)企業(yè)產(chǎn)品進(jìn)行認(rèn)證時(shí)，其競爭企業(yè)是否參與認(rèn)證和主導(dǎo)認(rèn)證決定的做出。如果一旦查明拒絕認(rèn)證決定是由與申請認(rèn)證企業(yè)相競爭的企業(yè)不公正地下達(dá)，那么認(rèn)證機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)面臨反壟斷訴訟的指控。

第四，我們應(yīng)當(dāng)檢視標(biāo)準(zhǔn)的主觀性和客觀性，如果標(biāo)準(zhǔn)的制定及認(rèn)證是經(jīng)濟(jì)生活客觀上所必需的，而且又有技術(shù)上的理由作支持，至少有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)所佐證，那么這樣的標(biāo)準(zhǔn)我們傾向于是一項(xiàng)客觀標(biāo)準(zhǔn)而認(rèn)定有效，但反過來，如果標(biāo)準(zhǔn)是制定機(jī)關(guān)的主觀設(shè)計(jì)或臆想，那么由此而頒行的標(biāo)準(zhǔn)我們則稱之主觀標(biāo)準(zhǔn)，主觀標(biāo)準(zhǔn)往往比客觀標(biāo)準(zhǔn)更需要經(jīng)受反壟斷法的嚴(yán)格審查，因?yàn)槠錁O有可能成為行業(yè)協(xié)會限制競爭，誤導(dǎo)消費(fèi)者的重要工具。但是，值得說明的是，在美國，并非所有主觀標(biāo)準(zhǔn)都一定面臨反壟斷的指控，如體育比賽中的一些標(biāo)準(zhǔn)，球的顏色，場地的大小等等，這些標(biāo)準(zhǔn)因被視為傳統(tǒng)的延續(xù)而受到反壟斷機(jī)構(gòu)及法院的寬容，在我看來，對主觀標(biāo)準(zhǔn)的這一思路同樣可以為我國反壟斷法所借鑒。

第五，我們還應(yīng)當(dāng)審視標(biāo)準(zhǔn)是否是最低限制競爭的標(biāo)準(zhǔn)。任何標(biāo)準(zhǔn)都具有反競爭性，因?yàn)樗辽偬蕴艘徊糠指偁幷?，降低了市場的活躍度，因此，我們不能以是否給競爭產(chǎn)生不良影響作為標(biāo)準(zhǔn)化限制競爭的主要論據(jù)，關(guān)鍵應(yīng)當(dāng)看該項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)是否是已有標(biāo)準(zhǔn)中限制競爭程度最小的，如果行業(yè)協(xié)會采用的標(biāo)準(zhǔn)被其他競爭者證明不是對市場競爭限制最小的，那么行業(yè)協(xié)會則必須證明其基于合理的理由并經(jīng)過正當(dāng)?shù)某绦蚨茨懿捎酶偁幷咚岢龅膶κ袌龈偁幭拗谱钚〉臉?biāo)準(zhǔn)，[26]如果行業(yè)協(xié)會未能有效證明，那么其仍無法逃避反壟斷機(jī)構(gòu)的指控。

第六，在對標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行合理分析時(shí)，我們還必須進(jìn)行成本收益的權(quán)衡。譬如，行業(yè)協(xié)會制定的標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)具有一定的限制競爭效果，但如果要指控、調(diào)查，則需付出大量成本，甚至超過了其限制競爭給社會所帶來的損失，那么在此種情形下，反壟斷機(jī)構(gòu)對是否提出起反壟斷訴訟則應(yīng)權(quán)衡再三，切莫盲目從事，畢竟效率也是法律追求的價(jià)值目標(biāo)之一，成本—收益分析也是經(jīng)濟(jì)人主要的思維模式。

最后，變革我國反壟斷機(jī)構(gòu)的制度設(shè)計(jì)，實(shí)行專家審理制。由于標(biāo)準(zhǔn)化中反壟斷問題涉及的技術(shù)性問題相當(dāng)復(fù)雜，需要考慮的社會因素又是如此紛繁，一般的行政官員是力難堪任，因而在我看來，必須改變我國反壟斷機(jī)構(gòu)人員的組成，吸納大量技術(shù)精英和法律專家于其中，提高反壟斷機(jī)構(gòu)人員的素質(zhì)水平。唯此，才能回應(yīng)和滿足標(biāo)準(zhǔn)化中限制競爭問題對反壟斷機(jī)構(gòu)所提出的挑戰(zhàn)和要求。

參考文獻(xiàn)：

[1]本文所討論標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)證僅指涉由行業(yè)協(xié)會制定和組織的標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)證。另需說明的是，本文是本人博士論文中的一部分，而本人博士論文又是本人主持的國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目“行業(yè)協(xié)會經(jīng)濟(jì)自治和國家管制”中的部分內(nèi)容，在此感謝國家社會科學(xué)基金的支持。

[2]本部分所探討的不僅包括標(biāo)準(zhǔn)，而且還涉及認(rèn)證，但為行文方便，此外又由于大量認(rèn)證是對標(biāo)準(zhǔn)的觀照和實(shí)施，因而我以標(biāo)準(zhǔn)化來替代標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)證。另外，在關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)化對市場競爭的積極效應(yīng)和不良后果的論證，國外有所探討，可參見，（1）HanySGerla“FederalAntitrustlawandtradeandprofessionalAssociationstandardsandcertification”19DaytonLRev471（1994）（2）Sean.P.Gatesstandardsinnovationsandantitrustintegrationinnovationconcernsintotheanalysisofcollaborativestandardsetting（3）GecrgPLambandSummers.kittelle“tradeassociationLawandpraticeLittleBrownandcompany（4）HerberthovenkampFedcralantitrustpolicySTPanlMINN`1999（5）Donald.s.clarkprice-fixingwithoutcollusion：anantitrustanalysisoffacilitatingpracticesafterethylcorpWislRev1983.

[3]《blacklawdictionary》（sevenedition）westGrowst.panl.MINN1999P1412-P1413.

[4]轉(zhuǎn)引自李昌麒主編《產(chǎn)品質(zhì)量法學(xué)研究》四川人民出版社1995年版第52頁。

[5]亞當(dāng)？斯密著、郭大力、王亞南澤：《國民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究》商務(wù)印書館，1974年版，第227頁

[6]HanySGerla“FederalAntitrustlawandtradeandprofessionalAssociationstandardsandcertification”19DaytonLRev471（1994）（IVA）。

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[12]Sean.P.Gates“standardsinnovationsandantitrust，integrationinnovationconcernsintotheanalysisofcollaborativestandardsetting”47EmoryL，T583[1998]（V.D）。

[13]同上。

[14]HerberthovenkampFederalantitrustpolicySTPanlMINNP232.

[15]HarysGerlafederalantitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardandCertificcationVI.A.

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[17]SearpGates“standardsinnovationandantitrust”47EmorylJ.583.1998.（IVB）。

[18]前引SeanPGates文（V？C）以及HerbertHovenkamp“Federalantitrustpolicy”（1999）P222.

[19]Harrysgerla“Antitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardsandcertification”（IIIB）。

[20]HerberthavehkampFederalantitrustpolicyP235.

[21]HarysGerlaantitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardsandcertification（IIIB）。

[22]SeeHarrySGerlaFederalantitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardandcertification（VB）。

[23]GeorgeP.lamb“tradeassociationlawandpractice”P95.

[24]SeeHarrySgerlaFederalantitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardandcertification（VB）。

[25]王曉曄《德國反對限制競爭法的第六次修訂》，《競爭法研究》，中國法制出版社1999年版，第229頁。

[26]SeanP.Gates“standardsinnovationandantitrust”47Emory.L.J.583，1998（VI）。