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內(nèi)容提要

行政訴訟客觀證明責任的分配是訴訟法上的永恒話題。本文認為，被告對被訴具體行政行為的合法性負證明責任是對《行政訴訟法》第32條的正確解讀，但是被告證明合法性理論的支持理由存在諸多缺陷，具有實質(zhì)正義的規(guī)范理論仍應成為行政訴訟客觀證明責任分配的基本理論。

關鍵詞

行政訴訟客觀證明責任分配規(guī)范理論

目錄

引言

一、對制定法的解讀與分析

二、規(guī)范理論的實質(zhì)性根據(jù)及合理性

三、行政訴訟證明責任的分配規(guī)則

因為人類認識能力的局限和人類固有的策略運用能量，每一個案件中都可能發(fā)生當事人所爭議的關鍵事實沒有足夠證據(jù)輔助的情況。面對既無法證成又無法證偽的案件事實，法官顯然無權(quán)以拒絕裁判作出應對，[1]當然也不能聽任命運之神的擺布。這個時刻，本文研究的主題——證明責任[2]的分配規(guī)則將給法官作出指引。[3]事實上，我國的《行政訴訟法》第32條（被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件）對此種局面已規(guī)定了回應的基本規(guī)則。問題是，此廖廖數(shù)語根本無法提供法官應付所有案件事實真?zhèn)尾幻鲿r的裁判工具。[4]簡單說，如何理解該條文已充滿變數(shù)，法律規(guī)范本身的科學性也值得探討，條文未涉部分更是一個巨大的想象空間。

一、對制定法的解讀與分析

粗略考察即可發(fā)現(xiàn)，人們對證明責任分配的制定法解讀意見叢生。綜觀《行政訴訟法》及相關訴訟法律的規(guī)定，約有20"條"直接涉及（廣義的）證明責任的分配，其中的統(tǒng)領性規(guī)定自然是《行政訴訟法》第32條。甘文法官認為：《行政訴訟法》第32條只規(guī)定了被告對作出的具體行政行為承擔證明責任，并沒有規(guī)定對"被告作出的具體行政行為"以外的事項應當由誰承擔證明責任。司法解釋完成了此項作為任務。[5]承擔國家社會科學基金課題"司法改革與行政訴訟制度的完善"執(zhí)筆的學者們卻認為：[6]1989年頒布的《行政訴訟法》規(guī)定了單一的證明責任分配原則，即由被告承擔證明責任。應當說，這一證明責任制度為行政訴訟實踐的發(fā)展起了重要的推動作用。但是，10年后《若干解釋》第27條對證明責任作了新的規(guī)定，對原告的證明責任作了例舉性的強化規(guī)定，[7]這是對《行政訴訟法》的突破。司法解釋對原告證明責任的規(guī)定，究竟是對《行政訴訟法》關于證明責任規(guī)定的補充還是突破，爭論肯定會繼續(xù)存在。但有一點理論界似乎已完全達成共識：行政訴訟法中被告必須對被訴具體行政行為的合法性承擔證明責任。[8]這難道真是一條顛撲不破的真理，抑或是當前最好的策略選擇？對此的直接回答當然是《行政訴訟法》的明文規(guī)定，[9]問題是此規(guī)定背后蘊含的法理基礎究竟是什么？

查遍時任全國人大常委會副委員長、法制工作委員會主任王漢斌，于1989年3月28日在第七屆全國人民代表大會第二次會議上，所作的《關于〈中華人民共和國行政訴訟法（草案）〉的說明》，竟然找不到一句被告對被訴行政行為的合法性負證明責任的正面解釋。多年來理論界從未放棄此間的法理探索，擇其要者如下：

第一，被告對被訴行政行為的合法性負證明責任是法治行政原則的應有內(nèi)涵。法治行政原則是行政法的基本原則。法治行政原則要求行政機關作出的行政行為被訴至法院時，應當能夠有充分的證據(jù)證明其合法性。

毫無疑問，客觀上，法治行政要求與被告對被訴行政行為的合法性負證明責任存在大面積的外部效果一致性，但是兩者功能不同，我們不能企求以法治行政原則作為單一的證明責任分配標準，法治行政不過是一種立法上的策略選擇，證明責任分配除實現(xiàn)政策功能外，還應關注自然法則、成本與效率的核算等，按照約翰。W.斯特龍等學者的說法就是："證明責任的分配（最初的或最終的）取決于對一個或多個因素的衡量，這些因素包括：（1）由請求變更現(xiàn)狀的當事人承擔證明責任的自然傾向；（2）特別的政策因素，如不利于抗辯的因素；（3）方便；（4）公平；（5）裁判上對蓋然性的估計。"[10]德國著名的證明責任法學家普維庭的結(jié)論是，證明責任的分配必須考慮抽象蓋然性衡量，證明接近，社會保護思想等。用一個簡單的公式表達就是"遇疑問時有利于立法目的".[11]總之，無論是大陸法系的學者還是英美法系的專家，已經(jīng)達成共識的是，證明責任的分配應考慮多元因素，而不是僅僅關注法治行政的要求。依法行政是現(xiàn)代法治國家的基本理念和制度，但依法行政只要求行政主體作出行政行為時有足夠的事實根據(jù)和法律依據(jù)，它不是法律規(guī)定的案件事實出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鲿r的裁判根據(jù)，它與實在的證明責任分配是不同層面的問題。說依法行政原則決定了證明責任的分配，就象說公定力決定了證明責任的分配一樣武斷。從某種意義上說，證明責任的分配恰恰是依法行政的根據(jù)之一。

多元因素的考量，有時會讓由法治行政推導出的被告對被訴行政行為合法性負證明責任的分配規(guī)則遭遇不適。比如，在行政處罰領域，基于公平、成本、證據(jù)接近等因素的考慮，相對人應對其違法的阻卻事由負證明責任。[12]但從法治行政角度分析，行政主體在執(zhí)法中既應收集相對人違法的證據(jù)，也應收集對相對人有利的證據(jù)，相對人違法的阻卻事由當然是行政處罰合法性的內(nèi)容。國外部分司法實踐也證明了被告證明合法性理論在部分領域使用所陷入的困境。比如在德國，根據(jù)規(guī)范理論，利害關系人主張其早已利用土地，以"存續(xù)保護"對抗行政機關的清除處分。行政機關固然應對其清除處分的合法性負證明責任，但利害關系人主張"存續(xù)保護"是一種相對權(quán)，其以此"存續(xù)保護"防衛(wèi)一個實質(zhì)上違法的土地利用，是從過去的事實導出權(quán)利，并可對抗清除要求，利害關系人對此應負證明責任。1979年2月23日的一個判決中，德國聯(lián)邦行政法院也肯定了這一理論。[13]對于此案，如果運用被告證明合法性理論，行政機關自然必須對相對人無"存續(xù)保護"提出主張并提供證據(jù)加以證明；如果該"事實"陷入真?zhèn)尾幻鳎瑪≡V風險當然應由被告負擔。實踐中，由行政機關負擔相對人無"存續(xù)保護"的事實實有強人所難之嫌。那么，是否可設計為此案行政機關只需主張（無"存續(xù)保護"事實），相對人認為主張不成立必須攜證反駁，該事實真?zhèn)尾幻鲿r推定無"存續(xù)保護"事實成立。此方案如果成立，等于推翻了"被告證明合法性理論".

第二，作為被告的行政機關與原告相比具有舉證優(yōu)勢。在行政程序中，行政機關處于主動地位，一般情況下，從舉證難易方面來考慮，由被告負舉證責任是公允、合理的。

一般而言，"讓較少有條件獲取信息的當事人提供信息，既不經(jīng)濟，又不公平。"[14]從宏觀的感覺上分析，行政訴訟中的被告的確存在比原告更優(yōu)勢的證明能力。波斯納在比較刑事訴訟與民事訴訟應有不同證明標準時所提到的"資源優(yōu)勢"一項，[15]已足夠支持前述結(jié)論。問題是，需要證明責任規(guī)范的重要動因是，經(jīng)

多方努力要件事實仍真?zhèn)尾幻?。如果存在證明的可能，相信立法者絕對不會直奔證明責任分配的主題。刑事訴訟中檢察官的資源優(yōu)勢的裁量運用的確存在，但從總體上來說，此種優(yōu)勢又會因大面積的案件需要處理被稀釋。更重要的是，行政法領域只有行政處罰在性質(zhì)上與刑事制裁有可比性，其它領域的行政活動與民事行為有更多的親緣關系。何況，上述觀點本身即主張，被告比原告更具證明優(yōu)勢，只發(fā)生在一般情況下——特殊情況下，證明優(yōu)勢也許是另一番景象。

與此同時，德國的范圍理論完全可以從另一層面證明被告具有舉證優(yōu)勢的可質(zhì)疑性。[16]德國著名的公法學教授FriedhelmHufen在其教科書《行政訴訟法》中對證明責任有以下敘述：事實上，長久以來行政訴訟適用的是一種"范圍責任規(guī)則".作為原告的公民，必須如實指出所有——處于他的生活范圍內(nèi)而且他能掌握的——事實。與此相對，法院的任務在于，使參與的行政機關澄清并證明——處于它所在領域內(nèi)的——所有事實。此處被Hufen教授稱為長久以來適用的"范圍責任規(guī)則"就是范圍理論，它又被稱為證據(jù)接近、影響范圍、危險領域或責任領域。范圍理論強調(diào)的理念是，相對于另一方當事人，該方當事人與證據(jù)更加接近或?qū)υ撋铑I域更容易掌握，因此對事實有較好的澄清及證明可能，訴訟中如該事實陷入真?zhèn)尾幻?，其不利益應歸由該方當事人承擔。在德國的《武器法》、《營業(yè)法》、《旅客法》、《航空法》等公法條款中，人們常能見到范圍理論的思想痕跡。實務上，德國聯(lián)邦行政法院有不少判決采用范圍理論。在1969年9月19日關于建筑法上鄰人訴訟的判決中，德國聯(lián)邦行政法院顯然采納了范圍理論。該理論所揭示的在行政訴訟中誰更有證明能力，已可充分說明被告更有證明優(yōu)勢判斷的部分偏面性。

第三，由被告負舉證責任并不違背"誰主張、誰舉證"的一般原理，而恰恰是這一原理在行政訴訟領域的特殊體現(xiàn)。

我國學者陳剛對"誰主張、誰舉證"的原理有非常到位的批判。[17]他說，就像"借債還錢"、"殺人償命"一樣，"誰主張、誰舉證"有相當樸素的自然情理，但是借債還錢的天理可因超過訴訟時效而被擱置，殺人償命會因不可抗力或正當防衛(wèi)等而無法實現(xiàn)，誰主張、誰舉證也會因主張的不同含義而不知所云。在訴訟領域，任何一個要件事實都可以從肯定或否定兩個方面提出主張，即使羅馬法也只規(guī)定了"肯定者承擔證明，否定者不承擔證明"的證明責任分配規(guī)則。[18]如果把主張分為否認與抗辯，則為"抗辯者承擔證明責任，否定者不承擔證明責任".[19]如果把此處的主張理解為主張責任，因果關系應該是證明責任的分配決定了主張責任，而不是相反。陳剛博士因此猜想，"誰主張、誰舉證"肯定是某位國內(nèi)學者在缺乏了解證明責任基本理論的情況下發(fā)表的"精辟"之言。由上可見，因為"誰主張、誰舉證"本身存在理解上的窘態(tài)，在此基礎上再肯定被告對被訴行政行為的合法性負證明責任是"誰主張、誰舉證"原理的體現(xiàn)，自然容易產(chǎn)生進一步的歧義。

主張積極性事實的當事人應承擔證明責任，主張消極性事實的當事人不承擔證明責任，為近現(xiàn)代證明責任分配理論奠定了重要基礎。但是積極性事實與消極性事實顯然屬于相對概念，某些肯定性事實可以用否定性語言表達，反之亦然。為避免此種危機，有的學者提出，證明責任的分配不應受形式上的拘束，應以實質(zhì)上為肯定的主張還是否定的主張來決定。[20]但是，即使以實質(zhì)主張的內(nèi)容為基準，仍存在法官亂使裁量權(quán)之憂。況且，消極性事實有時還是法律關系產(chǎn)生、變更和消滅的要件，有些事實從否定角度則更容易證明（比如不在場的事實）。

第四，由被告負舉證責任，還有立法政策上的考量和行政導向方面的意義。行政訴訟的立法目的決定了立法者的唯一選擇是設置被訴具體行政行為違法推定原則。

違法推定原則與國外部分證明責任分配理論存在某種默契。德國就有著名的"自由的推定"理論，又稱為"有疑問時，推定自由"，它與"合法性推定"理論相對，其基本含義是，在自由的原則下，只有明文授權(quán)侵害規(guī)范的適用性被證明時，始可對自由為侵害。也即侵害行政領域，如果侵害規(guī)范所要求的構(gòu)成要件事實處于真?zhèn)尾幻?，相對人應獲得自由，該事實應被推定為不存在。[21]該學說似乎只解決了侵害行政的理論根據(jù)，此理論若要推廣到多樣的其他行政領域必然會出現(xiàn)局部不適。更何況，即使在侵害行政領域該理論的合理性仍大受懷疑。因為，以遵紀守法的蓋然性比率為根據(jù)顯然考慮因素過于單一；所謂基本人權(quán)高于國家權(quán)力多數(shù)是從人的團體性角度著眼的，個人自由的程度與自由的種類、個人與公眾的關系等之間的利益衡量有關，個人的權(quán)利不可能完全至高無上；"自由的推定"理論只是簡單考慮了個人與國家的關系，但行政活動常常涉及第三人利益，[22]遇此類情況，究竟以誰的自由為優(yōu)先？批判者還認為，在行政訴訟中，為謀求兩造當事人間平衡而展開的證明責任分配問題，如單純參照刑事訴訟"有疑，則為有利于被告之認定"的原則，有疑，則為有利于被告或原告之認定。此種"解藥"實為過于一廂情愿之想法。

我們還可以從相對人應對被訴行政行為的合法性負證明責任的角度，檢驗被告證明合法性理論是否完全成立。在日本，公定力理論[23]認為，行政行為具有公定力，接受合法性的推定，所以，這也涉及證明責任的分配原則，在撤銷訴訟中，關于行政行為的違法性要件事實全部應由原告承擔證明責任。[24]故此，這一學說又被稱為原告負證明責任說或適法推定說。公定力理論雖然以行政行為的公定力為證明責任分配的基礎，但該學說只是日本前憲法和現(xiàn)行憲法初期的理論見解，現(xiàn)在支持者已極少。批判者認為，行政處分之公定力或適法性推定，是指行政處分的有效性推定，[25]因此，即便行政處分受適法性推定，也不是指"法律上推定"行政處分為合法。公定力理論客觀上讓相對人進一步處于劣勢，行政權(quán)因此受到不當?shù)谋Ｗo，此有損當事人之間的平衡。特別有啟發(fā)意義的是日本學者鹽野宏的質(zhì)疑："將基于公定力的證明責任論置于一個極端，那么，在另一個極端上，從法治行政的原則出發(fā)，關于立證責任（即證明責任。筆者注），認為作為被告的行政廳就行政處分的合法事由負有全部的證明責任的觀點，也是可以成立的。"[26]但是，行政法治作為基本原則雖符合現(xiàn)代憲政國家的理念，不過它仍不可能與證明責任的分配直接相聯(lián)。（如果字數(shù)還太多，請刪除整段?。。。。。。。。。?/p>

也有學者認為，行政訴訟法之所以強調(diào)被告對行政行為的合法性負證明責任，原因之一是，起草行政訴訟法時，我國行政訴訟制度剛剛確立，行政機關不應訴、不主動向人民法院提供其作出被訴行政行為時的證據(jù)的情況非常嚴重。如果用法律形式確立被告對被訴行政行為負證明責任，必有利于保護原告一方的合法權(quán)益。[27]以犧牲證明責任分配本身的規(guī)律性為代價，為刻意保護相對人的合法權(quán)益，讓被告對被訴行政行為的合法性負證明責任，對被告來說是一種"難以承受之重".證明責任分配時所考慮的政策功能應當首先服從自然法則。

二、規(guī)范理論的實質(zhì)性根據(jù)及合理性

在行政訴訟證明責任分配上，德國通說接

受羅森貝克的規(guī)范理論[28]，認為在要件事實真?zhèn)尾幻鲿r，其不利益歸由該項要件事實導出有利之法律效果的當事人負擔。換言之，在要件事實真?zhèn)尾幻鲿r，主張權(quán)利或權(quán)限者，就權(quán)利形成事實負證明責任，否認或主張相反權(quán)利者，對權(quán)利消滅、阻礙或妨礙的事實負證明責任。至于何種事實為權(quán)利形成事實與權(quán)利消滅、阻礙或妨礙事實，有賴對實體法的文義、法條的結(jié)構(gòu)、法律規(guī)范的目的、全體現(xiàn)行法的規(guī)定、憲法體現(xiàn)的基本法律思想和正義理念綜合判斷。[29]批判者認為，在民事立法上，立法者是否完全意識到證明責任的分配并精巧地以文字表達，本身就值得懷疑。[30]何況，民事法規(guī)重點以權(quán)利義務關系為規(guī)范中心，而行政規(guī)范則以行政機關權(quán)限合法行使為核心，它缺少統(tǒng)一法典，無法形成象民法典一樣的各種規(guī)范類型。與民事法律關系是雙方利益對抗不同，行政訴訟中如何判斷有利規(guī)范原則中的"有利"實屬不易，有時甚至出現(xiàn)當事人選擇不同的訴訟類型會獲得不同證明責任負擔的結(jié)果。Kokott甚至認為，在案件涉及基本權(quán)領域，應不適用規(guī)范理論。因為私益與公益常不處在對立狀態(tài)，兩者可能并存，以民事上原被告雙方的利益對立理念解讀行政法上的利益關系多有不恰。盡管有眾多的不同聲音，甚至不斷有學說希望替代，將私法領域發(fā)展出的理論直接借用至公法領域也存在難以園滿之處，但時至今日，體系化的規(guī)范理論仍占據(jù)通說地位。實務上，德國聯(lián)邦行政法院同樣基本接受規(guī)范理論，法官的公式是：誰負證明責任只能從法條中導出，要件事實真?zhèn)尾幻鲿r，除法律有特別規(guī)定外，由因該事實導出對其有利法律效果的當事人負證明責任。法院甚至稱此分配原則為行政法的一般原則或一般法律原則。

在日本，規(guī)范理論也屬于行政訴訟領域證明責任分配之多數(shù)說，有學者稱它為法律要件分類說，也有以適用、準用民事訴訟證明責任分配法理[31]稱之。當然，各類學者在具體借用上，意思表達并不完全一致。學者瀧川壑一在借用規(guī)范理論時對法律要件進行了修正，認為行政法規(guī)分為權(quán)限行使規(guī)范和不行使規(guī)范兩種。行政機關以"如何如何時，應為如何如何行為"規(guī)范進行的行政行為，相對人提起撤銷訴訟時，權(quán)限行使規(guī)定之要件事實，行政機關應負證明責任；行政機關以"如何如何時，不得為如何如何之行為"規(guī)范進行的行政行為，相對人提起訴訟時，權(quán)限不行使規(guī)定之要件事實，原告負證明責任。

規(guī)范及其修正理論的強大生命力來自該理論建構(gòu)時的實質(zhì)性依據(jù)考量。[32]其核心的"請求權(quán)人承擔權(quán)利形成要件的證明責任，請求權(quán)人的對方當事人承擔權(quán)利妨礙、權(quán)利消滅和權(quán)利阻礙要件的證明責任"的結(jié)論，實際上是維持現(xiàn)狀這一自然法則的另一種表達。德國維持現(xiàn)狀理論的倡導者Leipold以羅馬法時代的一條損害賠償原則——"攻擊者原理"來解釋自己的證明責任分配理論。[33]進一步挖掘后我們可以發(fā)現(xiàn)，羅馬法時代著名的"肯定者承擔證明，否定者不承擔證明"[34]的證明責任分配法諺也是以維持現(xiàn)狀為根基的——"只有變化才需要進行正當化論證".這樣的結(jié)論與普維庭研究有不謀而合之處。普維庭說，證明責任分配"唯一的實質(zhì)性依據(jù)就是進攻者原理"，其背后的考慮是，對占有狀態(tài)的保護、對權(quán)利的安定、公共安全的保護以及相應的禁止私力救濟這些法治國家的基本原則。從這些原則引申出的必然結(jié)果是，不能破壞而只能維護一般的占有狀態(tài)和權(quán)利的安定性。但從整體上說，其他的實質(zhì)性依據(jù)在個別場合下對證明責任的分配也有影響（很難想象進攻者必須推翻被進攻者的所有反駁，否則權(quán)利維護會比登天還難），這個維護和加強立法目的的實質(zhì)性依據(jù)就是"遇疑問時有利于立法目的"——這是一個無法窮盡的證明責任的實質(zhì)性依據(jù)，因為立法目的是開放而非封閉的。如果試圖通過一個或幾個原則限制立法者在證明責任上的分配，就會導致憲法所不能容忍的對立法者的自由空間的干預。[35]簡言之，維持現(xiàn)狀自然法則決定了羅森貝克證明責任分配基本規(guī)則的合理性，因此，任何希望以明文規(guī)定證明責任分配的立法文件，都應把羅森貝克的基本規(guī)則規(guī)定為證明責任分配的原則。此基本規(guī)則也是法官進行立法漏洞時的基本準則。但它有例外，除法律明確規(guī)定的例外外，如果法官希望在彌補立法漏洞時進行例外"造法"，或?qū)Ψǘǖ幕疽?guī)則在適用中出現(xiàn)顯失公正時進行例外"造法"，法官必須以法律的目的為根據(jù)。眾多的實質(zhì)性依據(jù)都生長在法律目的之中，法官對證明責任分配進行例外"造法"的過程實質(zhì)上是一個法律發(fā)現(xiàn)運動。當然這里的"法律"不僅包括成文法，也包括不成文法；不僅包括法律文字，更包括法律精神。

三、行政訴訟證明責任的分配規(guī)則

根據(jù)以上論述，我們自然可以得出行政訴訟證明責任分配的基本規(guī)則[36]是"請求權(quán)人承擔權(quán)利形成要件的證明責任，請求權(quán)人的對方當事人承擔權(quán)利妨礙、權(quán)利消滅和權(quán)利阻礙要件的證明責任。"它的基本內(nèi)容為：行政行為可分為作為與不作為兩類。作為行政行為根據(jù)對相對人的效果，又可分為負擔與授益兩種。就負擔行政行為而言，主張權(quán)利（權(quán)力）形成、改變現(xiàn)狀者是被告，因此負擔行政行為的法定要件事實包括例外事實，[37]應由被告負證明責任。行政處罰中相對人違法的阻卻事由，是對已成立的行政處罰的改變，由原告承擔證明責任。授益行政行為的撤銷在本質(zhì)上是一種負擔行政行為，撤銷對于已受益的相對人來說是一種現(xiàn)狀改變，所以被告必須對撤銷的事實要件負證明責任；一旦被告完成此種證明任務，原告則必須對授益行政行為中符合受益法定條件的要件事實負證明責任（理由見后）。授益行政行為的廢止同理。就授益行政行為來說，，因為相對人在其中始終是要求改變現(xiàn)狀、積極主張權(quán)利形成的一方，原告應對授益行政行為成立的原因事實負證明責任。第三人對復效行政行為提起撤銷訴訟，因第三人相當于負擔行政行為的對象人，應由被告承擔證明責任。就確認公法上法律關系成立與否的案件，如屬原告要求確認公法上法律關系成立的情況，原告系權(quán)利主張人，應對公法上法律關系成立的原因事實負證明責任，而被告僅在原告完成證明責任后，始有足以抑制或消滅公法上法律關系成立的原因事實，負第二輪證明責任。確認公法上法律關系不成立的案件證明責任剛好相反。[38]不作為行政行為根據(jù)不作為違反的內(nèi)容可分為程序不作為和程序作為實體不作為兩類（此處只討論依申請的不作為行政行為）。無論是程序不作為還是實體不作為，相對人都是要求改變現(xiàn)狀、形成權(quán)利的一方，因此，在程序不作為中，原告應對已經(jīng)提出申請的事實負證明責任，一旦證明成功，被告則必須對拒絕答復的要件事實負證明責任；在實體不作為中，原告必須對申請的事實及符合申請法定條件的要件事實負證明責任，之后被告則須對拒絕實體作為的例外事實負證明責任。行政賠償案件中，被告應對作為賠償要件之一的行政行為的合法性事實負證明責任，原告則應對受到的損害及行政行為與損害間存在因果關系的事實負證明責任。就當事人雙方爭執(zhí)的行政行為是否存超越職權(quán)或濫用職權(quán)（包括顯失公正）的情形，兩者肯定對原告不利，而其前提是行政主體要求改變現(xiàn)狀，因此，符合法定職權(quán)和合理行政的要件事實應由被告負證明責任，被告證明責任成功后，原告對已構(gòu)成超越職權(quán)或濫用職權(quán)的要件事實負證明責任。[39]圍繞行政行為展開的行政訴訟，其中作出行政行為的程序事實和主體事實因為是行政主體作出合法行政

行為的基礎要件，因此無論何時何地均應由被告負證明責任，證據(jù)接近、成本與收益的核算、立法目的、經(jīng)驗法則、控制領域、現(xiàn)狀維護、公平和正義、政策選擇等各種實質(zhì)性依據(jù)都能支持此種結(jié)論。

行政訴訟證明責任分配的例外規(guī)則是，請求權(quán)人的對方當事人承擔對請求權(quán)人來說屬于權(quán)利形成要件的證明責任，請求權(quán)人承擔對權(quán)利妨礙、權(quán)利消滅或權(quán)利排除（或阻礙）要件的證明責任?？晒┝⒎ㄕ咭?guī)定此類例外證明責任分配規(guī)則的實質(zhì)性根據(jù)多種多樣，法官也可以依然這些根據(jù)對證明責任規(guī)范進行漏洞補充，甚至可以有限制地[40]在法定證明責任分配標準出現(xiàn)顯失公正時作出倒置分配。比如，證明責任的分配應當以最大限度接近事實真相為重要原則，因為這不僅符合自然正義，也可激勵當事人證明事實而不是阻礙事實再現(xiàn)。據(jù)此，我國臺灣學者陳清秀認為，主張稅法上貨物之特定來源者，均應提出證據(jù)加以證明，因為在通常情形下，系爭貨物的買主與出賣人或制造人比起行政機關應具有更近之距離，因此，進口貨物之買主，就貨物來源之事實自然應負證明責任。[41]

不可否認的事實是，本文給出的證明責任分配結(jié)果與被告證明合法性理論所獲得的結(jié)果，絕大多數(shù)是相同的；相異部分中的多數(shù)不屬于被訴行政行為的合法性問題，少數(shù)確屬與被告證明合法性理論不同的結(jié)論，正好是被告證明責任合法性理論及法律規(guī)定的缺陷。長遠看，行政訴訟證明責任的立法原則上應依照規(guī)范理論制定，[42]短期的救急之途是以司法解釋的形式對被告證明合法性理論作出例外規(guī)定。

文章最后必須提及的是，除了求助于正義等實質(zhì)性原則進行證明責任的分配外，我們不要忘記，證明標準、推定、證明妨礙、當事人的協(xié)力義務等，都是減緩、稀釋甚至回避證明責任分配的重要舉措，它們的合理規(guī)定和運用，能在很大程度上回應事實真?zhèn)尾幻鞯睦Ь?，雖然它們不能從根本上解決問題。

注釋

[1]古代羅馬法官在遇到不能克服的事實問題的疑點時，必須通過宣誓"真?zhèn)尾幻?結(jié)束程序。德國17世紀前，法官判案在遇事實問題真?zhèn)尾幻鲿r可以推遲判決。但現(xiàn)代法治國家普遍做法是法官不能以案件事實真?zhèn)尾幻骶芙^審判，拒絕審判不僅違憲，也違背聯(lián)合國的《人權(quán)宣言》，在歐洲還違反《歐洲人權(quán)公約》。

[2]從一般生活經(jīng)驗上說，舉證責任一詞容易被人誤解為僅指提出證據(jù)的責任。相反，證明責任一詞容易包容提出主張、提供證據(jù)并說服法官、承擔敗訴風險等幾層含義。目前使用"證明責任"術(shù)語的學者越來越多，影響力也越來越大，典型的如學者陳剛的博士論文的題目即為"證明責任法研究".參見陳剛著：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版；李浩教授于1993年由中國政法大學出版社出版的專著《民事舉證責任研究》在2003年修訂版時已改名為《民事證明責任研究》（中國政法大學出版社2003年版）；江偉教授主持的"中國證據(jù)法草案（建議稿）"用的也是證明責任一詞，參見江偉主編：《中國證據(jù)法草案（建議稿）及立法理由書》，中國人民大學出版社2004年版。

[3]正如波斯納所言，法律制度常常對它必須解決的法律糾紛的是非曲直沒有任何線索，但通過舉證責任作為一種對所缺乏的知識的代位者，就避開了這種恥辱?！该馈估聿榈隆.波斯納著：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第256頁。

[4]本文只討論客觀證明責任。證明責任兩層含義中的主觀的證明責任是指在訴訟中當事人對自己主張的事實有提供證據(jù)加以證明的責任?？陀^的證明責任是指在訴訟中經(jīng)過法院和當事人的努力法律要件事實仍真?zhèn)尾幻鲿r負擔證明責任的一方將承擔敗訴風險的責任。參見「德」?jié)h斯。普維庭著：《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，相關章節(jié)。

[5]胡建淼主編：《行政訴訟法學》，高等教育出版社2003年版，第62頁以下、第148頁以下。這是目前筆者閱讀范圍內(nèi)對《行政訴訟法》第32條最限縮的解釋。

[6]馬懷德主編：《司法改革與行政訴訟制度的完善——〈行政訴訟法〉修改建議稿及理由說明書》，中國政法大學出版社2004年版，第219頁以下。

[7]自2002年10月1日起施行的《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》中原告承擔證明責任的兜底條款已取消。

[8]以下簡稱它為"被告證明合法性理論".日本有學者主張，在行政處分撤銷訴訟領域，關于證明責任的分配應堅持被告行政機關就行政處分的合法事由負證明責任的基準?！溉铡箤m田三郎：《違法性之舉證責任》，載陳清秀著：《稅務訴訟之理論與實務》，臺灣三民書局1991年版，第191頁。

[9]本部分的研討限于被訴行政行為合法性的證明責任分配。之后，我們將突出這一范圍，回歸到整個行政訴訟領域談論證明責任的分配問題。

[10]「美」約翰·W·斯特龍主編：《麥考密克論證據(jù)》，湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第652頁。通說已在綜合考慮的三P要素上達成共識。三P指政策、公平（包括證據(jù)距離）和蓋然性（包括經(jīng)驗法則）。在事實發(fā)現(xiàn)領域（包括證明責任的分配），波斯納最關心的是成本。參見「美」理查德oAo波斯納著：《證據(jù)法的經(jīng)濟分析》，徐昕等譯，中國法制出版社2001年版。

[11]「德」?jié)h斯·普維庭著：《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第366頁以下。瑞士的高其在很早的年代就提出了證明責任分配的實質(zhì)性依據(jù)為合理性、社會公正、證明可能性、證明受阻、蓋然性、訴訟預防、邏輯、當事人種類與爭議分割。同上書第264-265頁。

[12]當然，此種證明責任在理論上一定發(fā)生在行政主體已證明相對人構(gòu)成違法之后。

[13]吳東都著：《行政訴訟之舉證責任——以德國法為中心》，臺灣學林文化事業(yè)有限公司2001年版，第146、147、156頁。

[14]「美」邁克爾·D·貝勒斯著：《法律的原則——一個規(guī)范的分析》，張文顯等譯，中國大百科出版社1996年版，第67頁。

[15]波斯納論證道：在一個對抗式的司法制度中，政府擁有豐富的檢控資源，它有權(quán)隨心所欲在所有案件之間任意地分配這些資源，它有權(quán)威脅集中其優(yōu)勢資源來對付任何拒不招供的嫌疑人，以榨取嫌疑人有罪之供述，它還可以利用其養(yǎng)精蓄銳的資源以擊潰偶爾在法庭上鄭重其事地行使權(quán)利的被告。這種情形就像是資本市場的不平等準入能夠使得掠奪性定價成為一個合理的策略一樣。參見「美」理查德oAo波斯納著：《證據(jù)法的經(jīng)濟分析》，徐昕等譯，中國法制出版社2001年版，第86頁以下。

[16]「德」弗里德赫爾穆·胡芬著：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第573-574頁。

[17]詳見陳剛著：《證明責任法研究》，中國人民

大學出版社2000年版，第228頁以下。

[18]證明責任分配規(guī)則的起源在大陸法系可追溯到羅馬法上的兩條法則："主張者承擔證明責任，否定者不承擔證明責任"和"事物的性質(zhì)上不要求否定者承擔證明責任".兩項原則合并即成了著名的"肯定者承擔證明，否定者不承擔證明"法諺。見黃風譯：《民法大全選譯——審判訴訟司法管轄權(quán)。審判。訴訟》，中國政法大學出版社1992年版，第57-58頁。

[19]在大陸法系，否認是指當事人主張相對方主張的事實為不真實，或?qū)ο鄬Ψ降纳暾埢蛑鲝堄枰苑穸?；抗辯是針對請求權(quán)提出的一種防御方法，是當事人通過主張與相對方的主張不同的事實或法律關系以排斥相對方的主張。

[20]參見駱永家著：《民事舉證責任論》，臺灣商務印書館1981年版，第69頁以下。

[21]"自由的推定"原是憲法解釋上的一個技術(shù)，它由Uber從德國基本法第12條發(fā)展而來，后經(jīng)學者演義成憲法政策工具，最后被證明責任分配學者借鑒而成證明責任釋義學的一部分。吳東都著：《行政訴訟之舉證責任——以德國法為中心》，臺灣學林文化事業(yè)有限公司2001年版，第183頁以下。

[22]行政活動所產(chǎn)生的各種利益關系的復雜性可參閱賴恒盈著：《行政法律關系論之研究——行政法學方法論評析》，臺灣國立政治大學法律學系2002年博士論文。

[23]日本學術(shù)界通常只在撤銷訴訟中討論證明責任的分配問題，公定力理論基本上因此也只是撤銷訴訟領域中證明責任的分配理論。

[24]參見「日」鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第358頁。學者田上穰治對公定力理論有一定修正。他認為基于公定力，撤銷訴訟之撤銷原因證明責任應由請求撤銷之原告負擔。但無效行政行為無公定力，不過因無效行政行為系例外情形，所以仍由原告負證明責任。參見朱敏賢著：《行政爭訟舉證責任分配之研究》，臺灣輔仁大學1999年碩士學位論文。

[25]日本現(xiàn)在主采程序法的公定力說，公定力只是實定法所規(guī)定撤銷訴訟排他性管轄的反射效果，即行政行為作出后，除非提起行政訴訟由行政法院撤銷，否則其他機關不能否認其效力。詳見「日」鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第101頁以下。

[26]「日」鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第358頁。

[27]李國光主編：《最高人民法院〈關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定〉釋義與適用》，人民法院出版社2002年版，第197頁。

[28]規(guī)范及其修正理論詳見「德」萊奧。羅森貝克著：《證明責任分配論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第95頁以下；「日」高橋宏志著：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第439頁以下；「德」?jié)h斯。普維庭著：《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版。

[29]參見吳東都著：《行政訴訟之舉證責任——以德國法為中心》，臺灣學林文化事業(yè)有限公司2001年版，第140頁以下；陳清秀著：《行政訴訟法》，臺灣翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第398頁以下；吳庚著：《行政爭訴法》，1999年修訂版，第168頁，注141.

[30]日本民事訴訟法學界也提出了此種質(zhì)疑?！溉铡顾赡静┲骸蹲C明責任的分配》，1987年版，第40頁以下。轉(zhuǎn)引自「日」鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第359頁，注5.

[31]因日本民事訴訟法如德國并無法律明文對證明責任的分配作統(tǒng)一規(guī)定，所以行政訴訟需適用或準用民事訴訟證明責任分配的"法理"，而非"規(guī)定".

[32]從方法論著手，以邏輯為起點，是否可能解決證明責任分配的標準問題。對此，德國的"消極基本規(guī)則理論"已有嘗試。證明責任的分配肯定染指價值因素，不可能僅從邏輯上解決。當然，我們也不能因噎廢食地因此得出"法律的生命在于經(jīng)驗，而不是邏輯"的霍姆斯式的俏皮結(jié)論。參見「美」斯蒂文。J.伯頓主編：《法律的道路及其影響》，張芝梅等譯，北京大學出版社2005年版，第169頁以下。

[33]詳見吳東都著：《行政訴訟之舉證責任——以德國法為中心》，臺灣學林文化事業(yè)有限公司2001年版，第153頁以下；陳剛著：《證明責任研究》，中國人民大學出版社2000年版，第188頁以下；「德」?jié)h斯。普維庭著：《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第359頁以下。需要強調(diào)的是，我們絕對不能把進攻者原理與訴訟中原告的角色等同，更不能把被進攻者對進攻者的反駁也簡單地理解為適用進攻者原理（Leipold就曾提出過此種設想，普維庭批評此觀念只有心理學意義），它的本質(zhì)含義是請求權(quán)人在實體法上的地位。

[34]見黃風譯：《民法大全選譯——審判訴訟司法管轄權(quán)。審判。訴訟》，中國政法大學出版社1992年版，第57-58頁。也可參見「德」?jié)h斯。普維庭著：《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第388頁以下。

[35]「德」?jié)h斯·普維庭著：《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第四部。

[36]限于篇幅，作者將另文展開對基本規(guī)則，尤其是例外規(guī)則的論述。

[37]我國臺灣吳庚大法官認為，撤銷訴訟應依行政處分的性質(zhì)分別判斷。吳庚著：《行政爭訴法》，1999年修訂版，第170頁以下。大陸最高法院的部分法官認為，根據(jù)行政行為合理性推定原則，對原告主張的應當從輕、減輕或免除行政處罰的事實，既然成為司法審查的例外，就應當由原告承擔證明責任。但我國沒有建立信息公開制度，因此由被告承擔原告主張應當從輕、減輕或免除行政處罰事實的說服責任較為合理。李國光主編：《最高人民法院〈關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定〉釋義與適用》，人民法院出版社2002年版，第218頁以下。

[38]蔡志方著：《行政救濟新論》，臺灣元照出版公司2000年版，第277頁以下。

[39]值得注意的是，這里的事實都是法律效果事實，而不是構(gòu)成要件事實。實踐中常見的當然是構(gòu)成要件事實真?zhèn)尾幻?，但行政訴訟中也會涉及法律效果面的事實真?zhèn)尾幻鳌?/p>

[40]比如，為了防止法官的恣意和能力不足，可建立對立法上證明責任分配顯失公正的倒置判決，應在裁判作出后的多少日內(nèi)報最高人民法院備案的制度。

[41]陳清秀著：《行政訴訟法》，臺灣翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第403頁以下。

[42]當然，這樣的規(guī)定有法律條文過于專業(yè)化的風險，相比之下，被告對

被訴行政行為的合法性負證明責任的規(guī)定既直白又符合大眾情緒，但是立法者意思表達的準確性有時必須以犧牲法律文字的通俗化為代價。