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鄉(xiāng)村旅游，旅游學、社會學、人類學和經濟學都有很多的研究成果，多借用西方的理論進行經驗描述和解釋，大多強調村寨社區(qū)參與鄉(xiāng)村旅游，鮮見從法學角度對鄉(xiāng)村旅游屬性進行探討的成果。本文旨在厘清鄉(xiāng)村旅游與村民自治的關系，指出村民自治才是村寨社區(qū)參與鄉(xiāng)村旅游的法定依據和現(xiàn)實途徑，政府不應“喧賓奪主”、“越俎代庖”。

一、鄉(xiāng)村旅游

鄉(xiāng)村旅游是以村寨集體所有土地之上的自然、人文景觀為對象的親臨審美享驗。現(xiàn)代鄉(xiāng)村旅游中，有游客、村民、政府、旅游服務企業(yè)等多方主體介入，對鄉(xiāng)村旅游有著各自的利益訴求，因而使得鄉(xiāng)村旅游具有多方面的特征。

(一)鄉(xiāng)村旅游是以鄉(xiāng)村為旅游目的地的旅游活動

村寨范圍內的村民生產生活活動、土地、建筑、自然資源、生態(tài)環(huán)境、風俗民情等構成一個獨特的文化現(xiàn)象，成為村寨以外游客的文化審美對象。鄉(xiāng)村旅游得以存在的基礎，在于多元文化的存在，在于審美是人類共通的理性能力和活動。從經濟社會背景上看，鄉(xiāng)村旅游的發(fā)生是以城市和農村的二元結構為前提，農村有著不同于城市的經濟基礎。

(二)鄉(xiāng)村旅游是一種類屬于服務業(yè)的經濟產業(yè)

游客來到鄉(xiāng)村，需要解決食宿等基本生活需求，需要休閑、娛樂、體驗等更高層次的生活需求?；谟慰偷姆N種需求，就產生了商品(服務)需求，能最先、就近滿足游客需求的，就只有旅游目的地的村民了。由此，他們多了一條農業(yè)以外的營生方式。

(三)鄉(xiāng)村旅游還是一項政府倡導和鼓勵的民族村寨經濟發(fā)展戰(zhàn)略

由于鄉(xiāng)村旅游產業(yè)的營利性，讓一些寧靜、美麗、自然、淳樸，同時又封閉、落后的民族村寨，看到了發(fā)展經濟、脫貧致富的希望，也讓地方政府看到發(fā)展經濟、展示政績的新路徑。黔、湘、云、貴、川、渝等西南少數(shù)民族地區(qū)的地方政府，都不約而同地把鄉(xiāng)村旅游作為一項重要的經濟發(fā)展戰(zhàn)略。

(四)鄉(xiāng)村旅游也是一種民族村寨文化保護、傳承和發(fā)展的新途徑

文化是多元存在的，多元的文化之間是平等的，多元文化在交流中相互影響和共同發(fā)展，這已經是普遍的共識。［1］通過鄉(xiāng)村旅游，展示民族村寨的文化特色，提升自己文化的價值和影響力，增強各自文化的自信心。

(五)鄉(xiāng)村旅游還是一種新型集體經濟

鄉(xiāng)村旅游是發(fā)生在村寨集體所有土地之上，是集體所有的土地及其附著物為主要審美對象。集體土地范圍內的森林、植被、建筑，都可以概括地看作“附著物”。村寨集體土地及其附著物，構成鄉(xiāng)村旅游的必備要素和硬件。換言之，鄉(xiāng)村旅游產業(yè)的主要生產要素，就是村寨集體土地及其附著物。旅游學者認為，鄉(xiāng)村旅游資源產權不明晰。［2］28－29但是從物權法原理來解釋，鄉(xiāng)村旅游資源的產權應該歸村寨集體所有。基于所有權的權能分離原理，已經有學者將鄉(xiāng)村旅游資源產權分為占有權、使用權、處置權和收益權。在湖南的鄉(xiāng)村旅游開發(fā)經營案例中，已經出現(xiàn)了“土地租金”或“山水資源使用費”的提法，即鄉(xiāng)村買斷鄉(xiāng)村旅游資源的經營權所得的收益。［3］40－41鄉(xiāng)村集體所有的土地及其附著物，是鄉(xiāng)村旅游經濟主要的生產要素，理應集體收益，無論在理論上還是實務上已經逐漸成為共識。因此，鄉(xiāng)村旅游是一種新型集體經濟。

二、村民自治的新詮釋

(一)村民自治權的性質

村民自治是《村民委員會組織法》所確立的一項基本的組織原則和社會管理原則。村寨是我國歷史形成、相對固定、數(shù)量最多的社區(qū)單元。自1988年起施行的《村民委員會組織法(試行)》以來，學者不斷地探討“村民自治權”的命題。關于村民自治權的法律屬性，有三種主張:第一種認為它是自治權利，不是權力;第二種認為它是村莊范圍內的公共管理權力，不是權利;第三種認為它具有權利和權力的雙重屬性。一方面，包括個體性的村民享有民主選舉、民主決策、民主管理和民主監(jiān)督的自治權利;一方面，包括團體性村民自治組織的權力。村民自治本質屬于國家與社會的分權，村民自治組織和政府組織、行業(yè)協(xié)會等其他非政府組織一起共同治理社會，辦理村寨公共事務和公益事業(yè)，行使著一定的社會事務的公共管理權力。［4］18－19筆者也持第三種觀點。

(二)村民自治權的內容

村民自治權的內容，包括選舉權、決策權、管理權和監(jiān)督權四大民主權利，學界對此觀點一致。但是，這種概括是不全面的，不能深入地揭示村民自治權的真實面貌。它應該包括發(fā)包權、承包權、收益權、經營權等經濟性權利，有學者歸納為“經濟自治權”，即村民、村集體經濟組織和村民自治組織依法享有的在集體經濟活動中自主經營、自我服務、自負盈虧的權利。［4］20這種歸納和梳理是非常必要的。但是，其隱含的前提是以家庭承包經營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經營體制的農業(yè)生產關系，還是農業(yè)經濟為主體的農村?換言之，這種對村民自治權的詮釋，不能有力解釋城鄉(xiāng)一體化、產業(yè)結構調整背景下的鄉(xiāng)村現(xiàn)實，特別是不能解釋鄉(xiāng)村旅游興起下的村寨現(xiàn)實。筆者對四大民主權利沒有異議。但是，對“經濟自治權”有新的詮釋，而且這種新的詮釋是基于《村民委員會組織法》(2010)的法條解釋。首先，經濟自治權是指村民委員會不能干涉村民、農戶、村民小組、農戶自愿結成的專業(yè)合作社、其他各種形式的合作經濟組織的合法經濟活動的自主權?！洞迕裎瘑T會組織法》(2010)第八條第三款就規(guī)定:“村民委員會應當尊重并支持集體經濟組織依法獨立進行經濟活動的自主權，維護以家庭承包經營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經營體制，保障集體經濟組織和村民、承包經營戶、聯(lián)戶或者合伙的合法財產權和其他合法權益”。這里的集體經濟組織，不包括聯(lián)戶、合伙，主要指以村、村民小組、比村和村民小組范圍更小的自然村寨的集體共有的土地(山林、水庫等)為主要生產資料的經營性組織，比如集體林場、魚塘等。其次，鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府等各級人民政府不能干涉集體經濟組織的依法獨立進行經濟活動的自主權。《村民委員會組織法》(2010)第五條規(guī)定第一款規(guī)定:“鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府對村民委員會的工作給予指導、支持和幫助，但是不得干預依法屬于村民自治范圍內的事項?！卑凑照蠓珠_的原則，政府不能干預企業(yè)等營利性組織的經濟活動。村民委員會尚且要尊重和支持集體經濟組織的經濟自主權，自然包括基層政府在內的各級政府也是不能干預集體經濟組織的自主經營的。這既符合類推解釋的原理，又符合體系解釋的原理。再次，“集體經濟組織”曾經是中國20世紀農村普遍存在的經濟現(xiàn)象，依然是《村民委員會組織法》中的法律名詞，在新的歷史條件下需要重新作出界定。集體經濟組織是以生產資料集體所有來界定的。在集體林權制度改革全面深入開展的情況下，像集體林場這樣的農村集體經濟組織極少存在。以集體土地為生產資料的集體經濟組織也大為減少。如果換一種思維方式，土地不僅以生物生產力來創(chuàng)造價值，還可以以土地的外在形態(tài)和審美價值來獲取價值。即優(yōu)美的自然風光、良好的自然生態(tài)，也是一種“生產力”，也是可以換來財富的生產資料。從這種意義上，民族村寨作為旅游目的地的鄉(xiāng)村旅游，也是一種集體經濟。貴州省雷山縣郎德上寨的鄉(xiāng)村旅游，就是最佳的例證。最后，經濟自治權是一種有法律邊界的權利。村民委員會行使公共管理權力，必須依照村民委員會組織法、村民自治章程、村規(guī)民約和村民會議、村民代表會議的決定、決議。村民、農戶、集體經濟組織、其他合作經濟組織，從事經濟活動，必須遵守國家關于土地、自然資源和生態(tài)環(huán)境保護方面的法律?！洞迕裎瘑T會組織法》(2010)第八條第二款規(guī)定:“村民委員會依照法律規(guī)定，管理本村屬于村農民集體所有的土地和其他財產，引導村民合理利用自然資源，保護和改善生態(tài)環(huán)境?！钡谑畻l規(guī)定:“村民委員會及其成員應當遵守憲法、法律、法規(guī)和國家的政策，遵守并組織實施村民自治章程、村規(guī)民約，執(zhí)行村民會議、村民代表會議的決定、決議，辦事公道，廉潔奉公，熱心為村民服務，接受村民監(jiān)督?！?/p>

三、鄉(xiāng)村旅游屬于“村民自治范圍內的事項”

(一)鄉(xiāng)村旅游屬于集體經濟

前文已經從物權法原理的角度論證了，鄉(xiāng)村旅游的必備生產要素是集體所有的土地及其附著物，因而鄉(xiāng)村旅游是一種新型集體經濟。這里從地役權、公民環(huán)境使用權的角度，進一步加強論證該命題。⒈鄉(xiāng)村旅游是建立在村民與旅游者之間默示的“環(huán)境使用權契約”之上現(xiàn)代私權的發(fā)展，已經產生了“公民環(huán)境使用權”的理論［5］。公民環(huán)境使用權，是指公民依法合理使用其周圍及其他環(huán)境資源的權利。具體包括:(1)寧靜權，指公民有不受噪聲、振動污染的權利;(2)日照權，指公民有享受陽光照射不被阻擋的權利;(3)通風權，指公民享受周圍環(huán)境有良好的通風條件的權利;(4)眺望權，指公民享有視線不被阻擋的權利;(5)清潔水權，指公民享有飲用清潔、衛(wèi)生的水的權利等等。當然，關于公民環(huán)境使用權的侵權糾紛，在我國還主要發(fā)生在人口密集、空間擁擠的大城市，城市居民擁有很強的權利意識。我們要追問的是，在鄉(xiāng)村旅游的勃起的背景下，民族村寨里的村民是否也應該有公民環(huán)境使用權呢?權利是平等的，否則只能是特權。因此，民族村寨里的村民也是有公民環(huán)境使用權的。貴州省黔東南苗族侗族自治州之所以被稱為“人類疲憊心靈憩息的最后家園”，不就是因為這里的環(huán)境生態(tài)質量最優(yōu)嗎?在游客大量進入民族村寨的情況下，勢必影響到村民的寧靜權、清潔水權等。換言之，鄉(xiāng)村旅游是以村民對游客的“干擾容忍”、村民對環(huán)境使用權的“適度犧牲”為代價的。從一定意義上，鄉(xiāng)村旅游是建立在村民和游客之間默示的“環(huán)境使用權契約”之上的。當然，這種默示契約也有被撕毀的時候，那就是當村民從鄉(xiāng)村旅游所得少于其所犧牲的情形。如2006年湖南吉首德夯苗寨圍堵公路阻止游客進入景區(qū)達一個月之久。［3］40因此，鄉(xiāng)村旅游是建立在村寨全體村民的共同意志之上的。⒉鄉(xiāng)村旅游還可以解釋為游客在民族村寨土地上設定的地役權負擔地役權是不動產權利人為了自己的便利而在他人不動產上有償設定的負擔。比如眺望權是一種城市樓房中生活的人群中發(fā)生的地役權現(xiàn)象。眺望權是不動產權利人享有的基于自身不動產形成的視野(風景)不受侵害的權利。如果遮擋方能夠和不動產權利人協(xié)商一致，由遮擋方給予適當?shù)难a償，不動產權利人可以犧牲眺望權。法國民法典和德國民法典都將眺望權規(guī)定在地役權中，賦予當事人協(xié)商有償取得或放棄眺望權。鄉(xiāng)村旅游中，民族村寨的居民為了滿足游客對少數(shù)民族建筑的審美需求，對自己的住房需求做出一定程度的限制。如貴州省雷山縣西江千戶苗寨，曾經建好的磚瓦房，或被迫拆除，或加上木板進行外裝修，“還原”苗族吊腳樓的風格。一些“苗家樂”的建筑，都是磚瓦房的內核，外加吊腳樓的外裝飾，建筑成本倍增。這些可以看作是類似地役權的負擔。當然，這些“負擔”是地方政府規(guī)劃統(tǒng)一，并直接要求的，也給予了適當?shù)难a助。①但是追根溯源，還是游客的審美需求帶來的負擔，通過行政權力得以實現(xiàn)。民族村寨的村民承諾了對游客審美需求的滿足。因此，從地役權的理念看，鄉(xiāng)村旅游也是建立在民族村寨的全體村民滿足游客審美需求的共同意愿之上?？傊?，鄉(xiāng)村旅游是建立在民族村寨的集體所有土地及其附著物的要素投入，以及全體村民滿足游客審美享驗需求的共同意愿之上的一種新型集體經濟。

(二)鄉(xiāng)村旅游本身就是民族村寨所提供的公共服務和公益事業(yè)

我們常常認為供水、供電、供氣屬于公共服務，文化、教育、衛(wèi)生屬于公益事業(yè)。還認為，非營利性是公共服務和公益事業(yè)的顯著特征。其實不然，公共服務強調的是服務對象的普遍性和服務的必須性，公益事業(yè)強調的是受益對象的普遍性。鄉(xiāng)村旅游是一種新型集體經濟，它主要是為城市游客提供公共服務，它還是讓全體村民受益的公益事業(yè)。鄉(xiāng)村旅游，一方面在為城市游客提供公共服務，另一方面在改善旅游服務基礎設施的同時，也改善村寨的公共服務，逐步實現(xiàn)了公共服務的均等化。比如2011年西江千戶苗寨已經建成貴州省內第一座鄉(xiāng)村污水處理工程，總投資1511.42萬元，全部解決了西江千戶苗寨1288戶農家的污水排放。鄉(xiāng)村旅游，展示民族文化的同時，還促進民族文化的傳承和保護，這本身就是文化建設的內容，而且是寓公益性的文化保護事業(yè)于營利性的文化產業(yè)之中。因此，鄉(xiāng)村旅游本身屬于群眾性的文化公益事業(yè)的范疇，是一種新型的文化公益事業(yè)的有效形式?！洞迕裎瘑T會組織法》第二條第二款就規(guī)定:“村民委員會辦理本村的公共事務和公益事業(yè)，調解民間糾紛，協(xié)助維護社會治安，向人民政府反映村民的意見、要求和提出建議?！鞭k理村寨的公共事務和公益事業(yè)，是村民委員會的首要的法定職責。因此，鄉(xiāng)村旅游是民族村寨的村民委員會分內之事。

四、鄉(xiāng)村旅游的發(fā)展需要地方政府的指導、支持和幫助，但是鄉(xiāng)村旅游的主體是村寨自治組織

我們不否認，民族村寨的自治能力是有限度的，開發(fā)鄉(xiāng)村旅游的能力是有不足的，因此需要地方政府的指導、支持和幫助。但是這不能動搖鄉(xiāng)村旅游中村寨自治組織的主體地位。這一點《村民委員會組織法》第五條已經有規(guī)定:“鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府對村民委員會的工作給予指導、支持和幫助，但是不得干預依法屬于村民自治范圍內的事項”。但是，政府主導型的鄉(xiāng)村旅游開發(fā)的弊端也是存在的，政府開發(fā)鄉(xiāng)村旅游也有其理性的限度。

(一)政府集中財力辦典型的經驗難以推廣

2008年9月26日由政府主導的貴州省第三屆旅游產業(yè)發(fā)展大會(簡稱旅發(fā)大會)、第一屆多彩貴州?中國原生態(tài)國際攝影大展、第二屆中國貴州凱里原生態(tài)民族文化藝術節(jié)(簡稱“一會一展一節(jié)”)在西江千戶苗寨隆重召開后，西江千戶苗寨的鄉(xiāng)村旅游業(yè)才得以飛躍性的發(fā)展。但是，我們也要看到，圍繞著“一會一展一節(jié)”，于2008年上半年旅發(fā)大會召開之前投入1.8億多元進行大量的項目建設，其中西江主會場的實施項目26個，縣城實施項目6個。［2］28－29而2009年末雷山縣的財政收入不足7000萬元。西江苗寨的旅游開發(fā)是舉全省之力，整合省直部門和州縣資金的大手筆，其經驗是不可復制、無法推廣的。

(二)政府主導旅游開發(fā)建設也可能帶來鄉(xiāng)村旅游資源的建設性破壞

從西江旅游開發(fā)項目建設效果來看，也是有值得商榷的地方。雷山縣政府的自我評價和學界的評價有不一致的地方?！拔鹘泥l(xiāng)村旅游起步于20世紀90年代初，但因交通基礎設施滯后，規(guī)劃空白，投入極少，西江鄉(xiāng)村旅游每年接待游客僅一萬人左右。2008年全省第三屆旅發(fā)大會確定在西江召開后，在沒有規(guī)劃的情況下，要上什么項目，確定哪些開工建設，都是我們在建設過程中面臨的選擇。從旅發(fā)大會實施的26個項目來看，沒有形成建設性破壞，沒有形成原生文化的遺失，關鍵在于西江是按城鎮(zhèn)來建設，按古村落來打造，按鄉(xiāng)村旅游來設計、規(guī)劃、建設，得到了專家、游客和老百姓的認同”。因此，雷山縣政府總結認為，“合理定性、科學定位是發(fā)展鄉(xiāng)村旅游的前提”。［6］這是雷山縣政府的自我評價，是從經濟效果以外的鄉(xiāng)村旅游資源可持續(xù)利用角度的評價。但是，我們也發(fā)現(xiàn)學者有不同的評價?！罢疄橛拥谌龑觅F州旅游產業(yè)發(fā)展大會而修建主會場時，將原本的河邊農田全部占用，還將一部分世代居于此的苗族村民遷移他處。由于在整個設計建設過程中，有關方面沒有充分征詢村委會和當?shù)孛缱逭系囊庖姡率怪鲿?、回廊以及周邊?1座吊腳樓的風格與老建筑明顯不同。與此同時，一些部門出于建設西江、發(fā)展西江的目的，再次大興土木，改造原本風景秀麗的天然河道，造成了難以恢復的破壞;在寨腳修建了平坦、寬敞的水泥公路，使得新增的景觀和建筑與苗寨的民族風味格格不入，完全城市化、公園化，沒有一點苗族元素和色彩”［7］。顯然，官方和學界的評價是不一樣。怎么來看待兩者的差異，如何對“有無建設性破壞”得出客觀的評價呢?這里涉及到鄉(xiāng)村規(guī)劃制度、規(guī)劃評價的程序正義和實質正義。首先，鄉(xiāng)村建設、旅游規(guī)劃是一項專業(yè)技術規(guī)劃，應該交給具有規(guī)劃資質的技術服務機構編制，才能保證其科學性。我們無意否認西江苗寨所開工建設26個項目的科學性，但是尊重專業(yè)方能不失嚴謹，減少失誤的可能性。其次，評價鄉(xiāng)村旅游開發(fā)建設“有無建設性破壞”，應該交給中立的第三方來評估，方能保證其公正性。既當裁判員，又當運動員，是違背程序正義的。法諺也云:“每個人不能當自己的法官?！弊詈螅?guī)劃制度有一系列體現(xiàn)程序正義的程序規(guī)定，可以保證規(guī)劃的實體正義和合目的性。一是保證村民的知情權、參與權和表達權的程序規(guī)定。比如《村莊和集鎮(zhèn)建設規(guī)劃管理條例》(1993)所規(guī)定的“村莊規(guī)劃必須經過村民委員會探討通過”;《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》(2008)所規(guī)定的“村莊規(guī)劃在報送審批前，應當經村民會議或者村民代表會議討論同意”、“城鄉(xiāng)規(guī)劃組織編制機關應當及時公布經依法批準的城鄉(xiāng)規(guī)劃”。二是保障專家和村民的參與權、監(jiān)督權的程序規(guī)定。比如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》(2008)所規(guī)定的“城鄉(xiāng)規(guī)劃報送審批前，組織編制機關應當依法將城鄉(xiāng)規(guī)劃草案予以公告，并采取論證會、聽證會或者其他方式征求專家和公眾的意見。公告的時間不得少于30日。組織編制機關應當充分考慮專家和公眾的意見，并在報送審批的材料中附具意見采納情況及理由?！比谴迕竦谋O(jiān)督權的程序規(guī)定。比如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》(2008)所規(guī)定的“任何單位和個人都……有權就涉及其利害關系的建設活動是否符合規(guī)劃的要求向城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門查詢。任何單位和個人都有權……舉報或者控告違反城鄉(xiāng)規(guī)劃的行為。城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者其他有關部門對舉報或者控告，應當及時受理并組織核查、處理?！?/p>

(三)政府主導鄉(xiāng)村旅游開發(fā)經營，會帶來高管理成本

西江千戶苗寨，現(xiàn)有住戶1288余戶、人口不足6000人。為了開發(fā)鄉(xiāng)村旅游，政府調集各個部門的大批人馬成立了工程建設部、領導小組、管委會和西江景區(qū)管理局等多個部門，且多數(shù)部門常駐西江，其管理成本是非常高的。比如管委會下設的衛(wèi)生清潔隊，員工60名，每人每月工資580元人民幣，除了獎金和福利以外，每年縣財政將支出工人工資41.76萬元人民幣。［2］33五、結論鄉(xiāng)村旅游是一種新型集體服務經濟，是建立在村寨集體土地所有權之上的，也是建立在村民滿足游客親臨審美享驗需求的共同意愿之上的，更是建立在《村民委員會組織法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等法律所保障的村民自治權之上的、以村民自治組織為主體的新興產業(yè)。