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刑法方法論的研究近年來成為刑法學(xué)界的一個(gè)熱門話題。然而，任何方法都是服從于、服務(wù)于一定目的的，就是說方法從來不是自我決定的，而是受目的支配的。而什么樣的目的才是正當(dāng)?shù)模?dāng)?shù)哪康闹缦藓卧?，又是一個(gè)理論問題。既然理論決定方法，于是不難理解，刑法理論決定刑法方法。進(jìn)一步深究，任何刑法理論都還有一個(gè)“前理解”問題，那就是刑法理論觀。一種刑法理論未必是哲學(xué)式的，而刑法理論觀則必屬于哲學(xué)問題，只不過不是一般哲學(xué)問題，而是刑法哲學(xué)問題。本文試對(duì)此進(jìn)行探討。

一、司法刑法學(xué)的理論與方法

刑法是司法法，而不是行政法。這并不是一個(gè)價(jià)值判斷，而是一個(gè)事實(shí)判斷。因?yàn)?，自有人類社?huì)以來，無論是習(xí)慣刑法，還是成文刑法，其唯一的實(shí)踐模式就是司法模式，只不過這種司法模式的具體內(nèi)容及其與行政之間的關(guān)系都經(jīng)歷著歷史的演變。隨著社會(huì)對(duì)刑事司法的需求日益提高，隨著刑事司法日漸文明化，出現(xiàn)了一種以為刑事司法服務(wù)為目的的刑法理論，在我國古代表現(xiàn)為律學(xué)，在西方的古羅馬時(shí)代表現(xiàn)為注釋法學(xué)。作為一種專門的理論形式，面向司法實(shí)踐的刑法理論無疑是人類社會(huì)第一種刑法理論。當(dāng)代改革開放以后，我國也出現(xiàn)了注釋刑法學(xué)，由于對(duì)注釋刑法學(xué)的不滿，學(xué)界又出現(xiàn)了規(guī)范刑法學(xué)、刑法解釋學(xué)、刑法教義學(xué)⑴、刑法信條學(xué)等不同訴求。盡管表現(xiàn)形式和理論邏輯各有不同，但有一點(diǎn)是共同的，就是它們都致力于為刑事司法服務(wù)。因此，這種層面的刑法理論不僅務(wù)求“有用”，而且“用”在司法，這是人的實(shí)踐理性在刑事司法領(lǐng)域的體現(xiàn)和要求。

應(yīng)該說，在這方面，我國刑法學(xué)者具有高度共識(shí)，即致力于為正確解釋和適用刑法而從事理論研究，是刑法學(xué)者的基本使命。但是，萬萬不要以為，在這個(gè)領(lǐng)域，刑法理論觀已然成熟和沒有問題了。筆者認(rèn)為，在高度共識(shí)之下掩蓋著一個(gè)嚴(yán)重通病，即沒有真正從刑法是司法法的事實(shí)判斷出發(fā)建構(gòu)面向司法的刑法理論。由于在我國傳統(tǒng)中，刑事司法隸屬于行政，而在當(dāng)前政治體制中，刑事司法又有嚴(yán)重的行政化傾向（這是價(jià)值訴求問題，但并未因此改變刑法是司法法的事實(shí)），同時(shí)又由于片面強(qiáng)調(diào)理論聯(lián)系實(shí)際，我國面向司法的刑法理論就不自覺地采取了行政邏輯方法，而非司法邏輯方法?？紤]到這一點(diǎn)，為了使這個(gè)層面的刑法理論真正面向司法，筆者提出并倡導(dǎo)“司法刑法學(xué)”的理論與方法，以區(qū)別于前述各種刑法理論?！八痉ㄐ谭▽W(xué)”的提法并不是要造一個(gè)新名詞，而是為了表征理論與方法的創(chuàng)新。

司法是一種就具體行為發(fā)起的兩造俱備、居中裁判的國家活動(dòng)或政治共同體活動(dòng)。作為司法法，刑法只能以司法的方式實(shí)施，并且首先是裁判規(guī)范。⑷罪刑法定主義把規(guī)范國家或政治共同體的刑事權(quán)力、保障人權(quán)放在首要地位，因而要求刑法規(guī)范必須具有形式理性的封閉性特征，刑事司法權(quán)就被封閉在形式理性所劃定的界限內(nèi)。刑事司法權(quán)不得逾越的界限之外，正是人們不會(huì)被追究刑事責(zé)任的行為領(lǐng)域。這種形式理性是實(shí)現(xiàn)刑法的確定性、安定性所必需的，盡管封閉起來的刑法規(guī)范對(duì)某些從自然正義來看理應(yīng)受到刑事懲罰的行為鞭長(zhǎng)莫及，但這是保障人權(quán)所不可避免的代價(jià)。而在這個(gè)封閉的規(guī)范界限內(nèi)，并不意味著凡是進(jìn)入界限之內(nèi)的行為都是犯罪，都應(yīng)“依法”追究刑事責(zé)任。在罪刑法定主義看來，界限之外的行為絕對(duì)不是犯罪，界限之內(nèi)的行為有可能不是犯罪。即是說，罪刑法定主義的刑法雖然首先強(qiáng)調(diào)刑法規(guī)范的形式理性，但絕不無視刑法規(guī)范的實(shí)質(zhì)理性。而對(duì)于這種形式理性與實(shí)質(zhì)理性的關(guān)系，不能只從哲學(xué)上理解和界定，更要從司法上理解和界定。從司法上理解和界定，意味著：

第一，要從個(gè)案上理解和界定。司法是個(gè)案裁判活動(dòng)，而不是像行政那樣可以一次性批量決定若干互不相干的同類行為如何處理。因此，司法的一個(gè)不同于行政之處在于強(qiáng)調(diào)個(gè)案之間的差異，否則對(duì)于后來出現(xiàn)的同類行為就沒必要再走司法程序，只要按照行政模式對(duì)號(hào)入座即可。在刑法注重行為人主觀心態(tài)事實(shí)及其評(píng)價(jià)、注重預(yù)防犯罪和矯正罪犯的意義上，刑法是最強(qiáng)調(diào)個(gè)案差異的司法法。當(dāng)然，這種理論上的個(gè)案差異性，在司法實(shí)踐中只是在少數(shù)案件中才變得明顯和重要，在大多數(shù)案件中刑事司法官仍然是墨守成規(guī)的。但這已足以表明，個(gè)案裁判必定是始于對(duì)個(gè)案行為的形式理性規(guī)范評(píng)判，而終于實(shí)質(zhì)理性規(guī)范評(píng)判。只不過，對(duì)個(gè)案行為的實(shí)質(zhì)理性規(guī)范評(píng)判，只是在少數(shù)案件中才變得明顯和重要，這是由于此時(shí)在控辯雙方之間發(fā)生了實(shí)質(zhì)理性規(guī)范評(píng)判的分歧；而在大多數(shù)案件中，由于控辯雙方不存在這種實(shí)質(zhì)分歧，因而實(shí)質(zhì)理性規(guī)范評(píng)判被遮蔽在形式理性規(guī)范評(píng)判之下而變得不明顯、不重要了。

第二，要從訴訟構(gòu)造上理解和界定。司法活動(dòng)中的基本關(guān)系表現(xiàn)為由控辯審三方構(gòu)成的三角形關(guān)系，而不是像行政關(guān)系那樣是在行政主體與相對(duì)人之間形成的兩極性關(guān)系。因此，對(duì)形式理性與實(shí)質(zhì)理性的關(guān)系，要從它們所承擔(dān)的訴訟職能上把握。筆者認(rèn)為，刑法規(guī)范的形式理性在司法中的主要載體是控方主體，或者說控訴職能依賴的主要是刑法規(guī)范的形式理性；刑法規(guī)范的實(shí)質(zhì)理性在司法中的主要載體則是辯方主體，或者說辯護(hù)職能依賴的主要是刑法規(guī)范的實(shí)質(zhì)理性；而刑法規(guī)范的形式理性與實(shí)質(zhì)理性在法官那里得到了有機(jī)統(tǒng)一。因?yàn)楹茱@然，明顯不是犯罪的行為，檢察官通常是不會(huì)錯(cuò)誤地起訴的，而其起訴的行為通常具備了法律明文規(guī)定的要件。在一些案件中，輕視辯護(hù)權(quán)是危險(xiǎn)的，因?yàn)橹挥修q方才能提出行為不是犯罪的實(shí)質(zhì)理性規(guī)范評(píng)判，也只有在此種前提下法官才能將刑法規(guī)范的形式理性與實(shí)質(zhì)理性統(tǒng)一起來。

這就是司法刑法學(xué)的理論和方法的總根據(jù)。若由此展開，司法刑法學(xué)的理論和方法應(yīng)堅(jiān)持以下準(zhǔn)則：

其一，司法刑法學(xué)應(yīng)關(guān)注司法過程，而不應(yīng)只關(guān)注司法結(jié)論。傳統(tǒng)刑法學(xué)看到了司法結(jié)論，而沒有看到司法過程。正因如此，傳統(tǒng)刑法學(xué)津津樂道于“司法三段論”方法。其實(shí)，司法過程具有兩種機(jī)制，即成案機(jī)制和定案機(jī)制。由于忽視了司法過程，傳統(tǒng)刑法學(xué)就只注目于定案機(jī)制，而忽略了成案機(jī)制，“司法三段論”只關(guān)注定案。對(duì)于成案機(jī)制，我們可理解如下：首先，對(duì)于絕大多數(shù)社會(huì)行為，顯然不是先經(jīng)過刑法判斷才確定它們不是犯罪，而是根本沒有進(jìn)入刑事司法視域。這類行為之所以不會(huì)花費(fèi)任何刑事司法資源，只是基于民眾“樸素的犯罪觀”。其次，許多行為是犯罪，顯然是理智正常的人都知道的，司法三段論純屬多余。再次，有些行為不是只根據(jù)“樸素的犯罪觀”就能判定為犯罪的，但也不是先確定律犯哪條才成案的，而是基于“專業(yè)（法律人）的犯罪觀”加以初步判定，再從刑法規(guī)定中加以驗(yàn)證的。但是，由于成案問題沒有進(jìn)入傳統(tǒng)刑法學(xué)的視域，樸素的犯罪觀和專業(yè)（法律人）的犯罪觀就不可能被區(qū)分，更不可能被從上述意義上理解。即便是對(duì)定案機(jī)制，傳統(tǒng)刑法學(xué)也失之偏頗。因?yàn)?，在刑事司法過程中，定案機(jī)制不是一種單邊主義的行政機(jī)制，而是一種由控辯審三方共同參與的司法機(jī)制。定罪被長(zhǎng)期理解為一種認(rèn)識(shí)活動(dòng)，體現(xiàn)到實(shí)踐中，就是采取行政邏輯，而其司法性被長(zhǎng)期遮蔽著。因此，學(xué)者們提出的各種犯罪構(gòu)成模式，往往是司法結(jié)論式的犯罪要件體系，而不是司法過程式的規(guī)范評(píng)判體系。司法刑法學(xué)的上述性質(zhì)，決定了其方法論原則是司法邏輯原則。

其二，司法刑法學(xué)應(yīng)是辯護(hù)之學(xué)而非控訴之學(xué)，應(yīng)是權(quán)利之學(xué)而非權(quán)力之學(xué)。罪刑法定主義的精髓在于人權(quán)保障，其經(jīng)典表述是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，故其司法邏輯重心在行為為何“不為罪”、為何“不處罰”，而不在為何定罪、為何處罰。強(qiáng)大國家機(jī)器加上高度形式理性，使追訴犯罪易而為被告辯護(hù)難。司法刑法學(xué)應(yīng)著力于滿足刑事辯護(hù)的理論需要，以抵抗“欲加之罪，何患無辭”的形式主義追訴的威脅，使自身成為規(guī)制刑事權(quán)力的有力武器。作為定罪模式的犯罪構(gòu)成，是且只能是控辯審三方共同使用的司法話語平臺(tái)，尤其是辯方的訴訟防衛(wèi)平臺(tái)。在定罪活動(dòng)中，辯方的辯護(hù)是防衛(wèi)性的，即便需要其承擔(dān)一定訴訟證明責(zé)任，也不要求自證無罪，而只要求證明至引起法庭合理懷疑，排除一切合理懷疑的證明責(zé)任不可動(dòng)搖地總是在控方。因此，辯方的防衛(wèi)都是以否定式命題提出。作為辯護(hù)之內(nèi)容的否定式命題，在犯罪構(gòu)成模式內(nèi)應(yīng)有一席之地，這必然就表現(xiàn)為在邏輯上繼構(gòu)成要件之后的排除性或消極性條件。司法刑法學(xué)的上述性質(zhì)，決定了其方法論原則是權(quán)利邏輯原則。

其三，司法刑法學(xué)應(yīng)致力于交談客觀性而非科學(xué)客觀性，應(yīng)致力于公平正義而非僅邏輯正確。司法刑法學(xué)是規(guī)范科學(xué)，而不是實(shí)證科學(xué)。刑法規(guī)范是形式與內(nèi)容（實(shí)質(zhì)）的有機(jī)統(tǒng)一，其內(nèi)容具有鮮明的民族性和濃重的本土性，并且是自發(fā)性規(guī)范與權(quán)力性規(guī)范的合體，所以司法刑法學(xué)視域中的刑法規(guī)范是中國的刑法規(guī)范。司法刑法學(xué)要做到將文本上的刑法規(guī)范變成現(xiàn)實(shí)中的刑法規(guī)范，實(shí)現(xiàn)公平正義，就必須關(guān)注我們社會(huì)自己的刑法生活，這就需要高度重視和深刻闡釋刑法第1條所說“結(jié)合我國同犯罪作斗爭(zhēng)的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況”的法理。為此，筆者提倡對(duì)我國的刑法生活進(jìn)行“描述——經(jīng)驗(yàn)”維度的研究，并在“規(guī)范——實(shí)踐”層面正確處理刑法生活與刑事政策的關(guān)系。司法刑法學(xué)的上述性在拉倫茨看來，盡管法教義學(xué)包含一定價(jià)值導(dǎo)向，但其所持的是一種價(jià)值中立立場(chǎng)，因?yàn)樗俣ǚㄒ?guī)范是正確之法。參見陳興良：《刑法教義學(xué)方法論》，載梁根林主編：《刑法方法論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第6頁。德國學(xué)者還認(rèn)為，法教義學(xué)是一個(gè)多維度學(xué)科，它包括對(duì)現(xiàn)行法律的描述、對(duì)這種法律之概念的體系研究、提出解決疑難法律案件的建議，因此法教義學(xué)有三個(gè)維度，即描述——經(jīng)驗(yàn)、邏輯——分析、規(guī)范——實(shí)踐的維度。參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第311頁。德國學(xué)者認(rèn)為，刑法學(xué)的核心內(nèi)容是刑法教義學(xué)，其基礎(chǔ)和界限源自于刑法法規(guī)，致力于研究法規(guī)范的概念、內(nèi)容和結(jié)構(gòu)，將法律素材編排成一個(gè)體系，并試圖尋找概念構(gòu)成和系統(tǒng)學(xué)的新方法。作為法律和司法實(shí)踐的橋梁，刑法教義學(xué)在對(duì)司法實(shí)踐進(jìn)行批判性檢驗(yàn)、比較和總結(jié)基礎(chǔ)上，對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行解釋，以便利法院適當(dāng)、逐漸翻新地適用刑法，從而在很大程度上實(shí)現(xiàn)法安全和法公正。

⑵“刑法信條學(xué)”來自我國學(xué)者對(duì)刑法教義學(xué)這一名稱的質(zhì)疑。論者認(rèn)為教義學(xué)說法已不符合現(xiàn)代德語的標(biāo)準(zhǔn)意思，而且教義的說法與宗教意思太近。相對(duì)于法學(xué)信條來說，法律理論仍處于探討階段；相對(duì)于法律理論來說，信條已成為一般接受的基礎(chǔ)、一門學(xué)科基礎(chǔ)的理論。在德國刑法學(xué)界，一般認(rèn)為刑法信條學(xué)是在李斯特和賓丁時(shí)代創(chuàng)立的。根據(jù)羅克辛的說法，刑法信條學(xué)是研究刑法領(lǐng)域中各種法律規(guī)定和各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的解釋、體系化和進(jìn)一步發(fā)展的學(xué)科。刑法信條學(xué)特別表現(xiàn)在刑法總論部分關(guān)于犯罪行為的理論即一般犯罪理論，而分則的基本理論與總則的信條學(xué)有重大區(qū)別，刑法信條學(xué)的主要任務(wù)是便于法學(xué)教育和發(fā)展刑法理論體系。刑法信條學(xué)的主要方法是體系性研究方法，以及問題性研究方法。通過這些方法，不僅使概念內(nèi)容得以明確和體系結(jié)構(gòu)得以形成，而且還可以探索新概念和創(chuàng)建新體系。體系性方法的優(yōu)點(diǎn)是：有利于減少審查案件的難度；有利于平等地區(qū)別適用法律的條件；有利于簡(jiǎn)化法律并使法律適用工作具有更好的操作性，有利于法律和法學(xué)的繼續(xù)發(fā)展。但體系性方法的缺點(diǎn)是：有可能忽略具體案件的公正性，有可能減少解決問題的可能性；不能把刑事政策作為合法的體系性指示；容易導(dǎo)致人們使用抽象概念，使人忽視和歪曲法律材料的不同結(jié)構(gòu)。為了克服體系性方法的缺陷，人們?cè)谛谭ㄐ艞l學(xué)中嘗試了問題性研究方法。這種方法是從具體的問題出發(fā)，從中尋找解決這個(gè)問題的公正和符合目的的可能性。問題性方法同樣既有優(yōu)點(diǎn)也有缺點(diǎn)。目前，在德國刑法信條學(xué)中，體系性方法是主要方法。但起先存在本質(zhì)主義和規(guī)范主義的體系性方法之爭(zhēng)，現(xiàn)在基本采取了折中立場(chǎng)。在德國，傳統(tǒng)刑法信條學(xué)以違反規(guī)范的行為為導(dǎo)向的觀點(diǎn)，已被功能主義體系所取代。功能主義的主張是，刑法信條學(xué)的全部概念應(yīng)從刑法的任務(wù)出發(fā)加以界定。根據(jù)客觀歸責(zé)論，不法和責(zé)任是刑法信條學(xué)兩個(gè)中心范疇。

⑶刑法解釋學(xué)名稱之所以不可取，是因?yàn)樗茨軠?zhǔn)確把握刑法解釋。刑法解釋不同于注疏文化經(jīng)典等解釋活動(dòng)，它不是一種私人活動(dòng)和非程序性活動(dòng)，而是具有特定的公共性質(zhì)和程序意義，這種性質(zhì)和意義集中體現(xiàn)為司法性。一旦忽視了刑法解釋的司法性，所謂對(duì)刑法的解釋也就充滿了個(gè)人性和非程序性，亦即非司法性。因此，與其稱之為刑法解釋學(xué)，不如稱之為司法刑法學(xué)，更有利于提醒人們注意從刑法解釋的司法性來理解和把握刑法解釋。同時(shí)，面向司法的刑法學(xué)并不以刑法解釋為其全部?jī)?nèi)容，除了刑法解釋外，它還探討其他相關(guān)問題。因此，刑法解釋學(xué)對(duì)司法面向的覆蓋也不全面。如后文所述，刑法教義學(xué)或刑法信條學(xué)等稱謂亦未必能成為辯護(hù)之學(xué)、權(quán)利之學(xué)，其對(duì)司法過程未必給予了應(yīng)有關(guān)注，其所尋求的也未必是交談客觀性。司法刑法學(xué)這一稱謂是可取的。司法刑法學(xué)為刑事司法中的實(shí)體問題服務(wù)，既表明了其刑事實(shí)體法學(xué)的性質(zhì)，也表明了其為司法而非立法服務(wù)的面向。這一稱謂的表達(dá)功能具有優(yōu)勢(shì)。此外，司法刑法學(xué)這一概念具有對(duì)應(yīng)性，其是對(duì)應(yīng)于立法刑法學(xué)的。

⑷刑法作為裁判規(guī)范的意義是完整的，而作為行為規(guī)范的意義是不完整的，因?yàn)榕c刑罰有關(guān)的行為規(guī)范，不能靠刑法本身來提供，而要靠刑法的前位法（行政法）或者倫理道德來提供，否則國民不可能不生活在恐懼之中。當(dāng)然也不能否認(rèn)刑法規(guī)范具有行為規(guī)范的意義，刑法是在“第二次性”的意義上確認(rèn)和強(qiáng)調(diào)行為規(guī)范的。