導(dǎo)語(yǔ)：簡(jiǎn)述刑事和解制度規(guī)范探討一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢(xún)客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容摘要：作為被害人保護(hù)的一種制度，刑事和解逐漸成為各國(guó)解決刑事糾紛的有效機(jī)制，但也面臨著諸如私力救濟(jì)和公力救濟(jì)之間，法律面前人人平等原則和同罪不同罰之間的矛盾。對(duì)于我國(guó)刑事司法制度的引進(jìn)與構(gòu)建而言，有必要從深層次上探索這些沖突和矛盾問(wèn)題。從我國(guó)現(xiàn)實(shí)考察，可以看出無(wú)論從歷史傳統(tǒng)、現(xiàn)實(shí)的刑事案件的壓力以及國(guó)際環(huán)境，都具備了確立刑事和解制度的條件。但是，應(yīng)當(dāng)確立一定的程序和規(guī)則，使刑事和解制度在規(guī)范的軌道上運(yùn)行。

關(guān)鍵詞：刑事和解；法律沖突；衡平

刑事和解，又稱(chēng)加害人與被加害人的和解（Victim-offender-reconciliation，簡(jiǎn)稱(chēng)VOR），或加害人與被害人的調(diào)解（Victim-offender-mediation，簡(jiǎn)稱(chēng)VOM），指在犯罪發(fā)生后，通過(guò)加害人和被加害人直接交流協(xié)商，達(dá)成賠償協(xié)議，最終解決刑事糾紛的制度。刑事和解最核心的價(jià)值理念是被害人保護(hù)思想，它是諸多解決人類(lèi)社會(huì)紛爭(zhēng)的理性選擇的一種手段，其從根本上體現(xiàn)出人們對(duì)待社會(huì)沖突的一種基本價(jià)值取向?！懊恳粋€(gè)社會(huì)都有其廣泛的選擇，以應(yīng)付由個(gè)人糾紛引發(fā)的沖突。訴訟只是從回避到暴力等諸種可能的解決方式之一。糾紛解決的各種方式．以及各種文化中的社會(huì)制裁的選擇，傳達(dá)出人們所鐘愛(ài)的理想，表達(dá)了他們對(duì)自己的看法，也反映了他們與他人關(guān)系的質(zhì)量。它們顯示出，人們是希望回避還是鼓勵(lì)沖突，是壓制還是溫和地解決這一沖突。最終，社會(huì)最基本的價(jià)值觀在糾紛解決過(guò)程中被揭示出來(lái)?！薄叭魏紊鐣?huì)和社會(huì)發(fā)展的任何階段，都會(huì)有這樣或那樣的糾紛，無(wú)一例外，而關(guān)鍵在于社會(huì)必須對(duì)沖突糾紛進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)節(jié)，使沖突不以將會(huì)毀掉整個(gè)社會(huì)的暴力方式而進(jìn)行?！币虼?，和諧只是相對(duì)的和諧，而防止社會(huì)糾紛向狂暴的方向發(fā)展才是解決社會(huì)紛爭(zhēng)的基本目的，和解無(wú)疑是符合這種解決糾紛目的的手段。

一、刑事和解蘊(yùn)含的沖突

（一）犯罪私力救濟(jì)和公力救濟(jì)的沖突

私力救濟(jì)與公力救濟(jì)相對(duì)應(yīng)，指當(dāng)事人在權(quán)利遭受侵害時(shí)，不通過(guò)國(guó)家機(jī)關(guān)和法定程序的公權(quán)力幫助，而是依靠自己的力量避免權(quán)利受到侵害，以及解決糾紛的動(dòng)態(tài)過(guò)程。與之相對(duì)應(yīng)的公力救濟(jì)是指國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)權(quán)利人請(qǐng)求，通過(guò)公權(quán)力對(duì)被侵害權(quán)利實(shí)施救濟(jì)，使糾紛得以解決的活動(dòng)。私力救濟(jì)在人類(lèi)社會(huì)早期生產(chǎn)力不發(fā)達(dá)、國(guó)家政治、司法制度不健全時(shí)具有相當(dāng)?shù)暮侠韮r(jià)值。它往往以“以牙還牙，以眼還眼”的方式體現(xiàn)，被害人在受到侵害時(shí)，通過(guò)私人力量的救濟(jì)，對(duì)加害人進(jìn)行懲罰，從而維護(hù)自己的權(quán)益，同時(shí)對(duì)將來(lái)的侵害也是一種警告，從而減少了社會(huì)沖突的擴(kuò)大，保證了社會(huì)秩序的相對(duì)穩(wěn)定。

在現(xiàn)代社會(huì)，私力救濟(jì)同樣也有其存在的必要。因?yàn)榉僧吘共皇菬o(wú)所不在的，一定有其觸角難以涉及的地方。通過(guò)私力救濟(jì)，可以更大限度地彌補(bǔ)法律的空白地帶，減少社會(huì)沖突造成的不良后果。刑事和解就是如此，通過(guò)刑事和解，可以使被害人享有處分自己利益的權(quán)利，減少糾紛解決成本，實(shí)質(zhì)上維護(hù)自己的權(quán)益。“大概不會(huì)有人為了使法律在任何時(shí)候都百分之百地得到執(zhí)行，而樂(lè)意承擔(dān)必須的高昂成本……有時(shí)，法律的完全執(zhí)行要求警察和行政機(jī)構(gòu)不得不對(duì)更多的人實(shí)行強(qiáng)制，使那些人強(qiáng)烈地感到法律是錯(cuò)誤的。無(wú)論對(duì)一個(gè)具體情況和決定作出的判決多么規(guī)范，我們都必須承認(rèn)，執(zhí)法者在執(zhí)行那些不受歡迎的法律時(shí)常常會(huì)猶豫不決。”因此，私力救濟(jì)在公力救濟(jì)無(wú)力或者匱乏的時(shí)候，無(wú)疑是解決社會(huì)多元沖突的可以選擇的一個(gè)良策。雖然公訴案件在傳統(tǒng)觀點(diǎn)上侵犯的是公共利益而不是個(gè)人利益，但是，具體的損害畢竟不是由抽象的國(guó)家來(lái)承擔(dān)，如果被害人不是犯罪侵害的唯一承受者，那么其最起碼也是其中之一，因此，在應(yīng)然角度上，有權(quán)選擇解決問(wèn)題的方式。但是，國(guó)家出于社會(huì)控制和管理的需要，把被害人保護(hù)自己的權(quán)利收歸國(guó)家所有，以國(guó)家的力量幫助被害人實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪的目的。從而避免了沖突的擴(kuò)大化給社會(huì)造成的沖擊。“國(guó)家不僅僅竊取了‘沖突’，而且還通過(guò)迷人的法律語(yǔ)言將社會(huì)相互聯(lián)系和沖突的戲劇效果和感情轉(zhuǎn)變?yōu)檫m用刑事程序的技術(shù)性過(guò)程”。國(guó)家通過(guò)公訴壟斷追訴犯罪手段，使報(bào)復(fù)和懲罰犯罪處于可控制的范圍之內(nèi)。

私力救濟(jì)曾在原始社會(huì)中發(fā)揮了重要的作用，氏族內(nèi)部圍繞著生產(chǎn)、分配、婚姻的糾紛或爭(zhēng)執(zhí)，都通過(guò)氏族成員自行解決，如血親復(fù)仇。而法產(chǎn)生后，一切當(dāng)事人不能解決的嚴(yán)重沖突則通過(guò)法律訴訟來(lái)解決。由此，公力救濟(jì)登上了歷史的舞臺(tái)。對(duì)于和解這種私力救濟(jì)方式而言，無(wú)疑與傳統(tǒng)的公力救濟(jì)的觀念發(fā)生了碰撞。公力救濟(jì)采取國(guó)家機(jī)關(guān)或者其人對(duì)追究犯罪壟斷的模式。私力救濟(jì)的范圍被壓縮，被限制于在少數(shù)種類(lèi)的案件中使用。更重要的，同時(shí)也是更為普遍的救濟(jì)方法，是法院判決所給予的救濟(jì)。”這是因?yàn)?，雖然犯罪侵犯的是被害人的利益，但是，其最終體現(xiàn)為對(duì)國(guó)家利益和社會(huì)利益的侵犯，即使一個(gè)輕微傷害案件都會(huì)侵犯到社會(huì)整體利益，這種侵害對(duì)整個(gè)社會(huì)而言是無(wú)形的，但卻在某種程度上說(shuō)是必然的。既然對(duì)國(guó)家整體利益進(jìn)行了侵犯，被害人不能因?yàn)橐患褐蕉柚箛?guó)家對(duì)犯罪進(jìn)行追訴，不顧國(guó)家利益而只是考慮到自己的利益。在傳統(tǒng)觀念中，刑事司法過(guò)程中的被害人雖然從程序上屬于當(dāng)事人，但實(shí)際上卻處于證人的角色，他們既不能對(duì)程序問(wèn)題有什么發(fā)言權(quán)，也不能在案件的實(shí)體問(wèn)題提出個(gè)人的要求，這是因?yàn)?，如果任由被害人自己決定是否對(duì)犯罪進(jìn)行懲罰，除了侵犯了國(guó)家固有的追訴權(quán)，會(huì)使社會(huì)沖突擴(kuò)大，導(dǎo)致國(guó)家無(wú)法控制而損害普民利益外，在被害人因種種原因放棄對(duì)犯罪追究時(shí)，更可能導(dǎo)致犯罪人逍遙法外，可能會(huì)對(duì)國(guó)家、社會(huì)造成更大的危害。因此，在刑事和解問(wèn)題上，私力救濟(jì)和公力救濟(jì)之間的沖突，其實(shí)質(zhì)上是刑事和解的個(gè)人本位主義價(jià)值觀與現(xiàn)行刑事法的國(guó)家本位價(jià)值觀的對(duì)立與沖突，在我國(guó)人本觀念尚不發(fā)達(dá)的前提下，這兩種沖突將會(huì)對(duì)我國(guó)的刑事司法制度及理念帶來(lái)相當(dāng)大的沖擊。

（二）法律面前人人平等原則和同罪不同罰之間的矛盾

法律面前人人平等是法律中的黃金法則。在法治社會(huì)中，法律就是唯一上帝，在法律之上沒(méi)有其他的權(quán)力。在法律帝國(guó)內(nèi)，每個(gè)人都是法律平等的子民。沒(méi)有人可以因民族、種族、國(guó)籍、身份、宗教信仰等得到特殊的優(yōu)待或者不利對(duì)待。法律沒(méi)有特殊的親屬，不需要對(duì)誰(shuí)特別進(jìn)行關(guān)照。法律也沒(méi)有特殊的利益，不能因?yàn)檎l(shuí)的利益而在同樣事情下做出不同對(duì)待。

罪行法定原則是法律面前人人平等原則的演繹和具體化。只有法律面前人人平等，法律具有最高的蘊(yùn)義，才能保證每個(gè)人的犯罪只有而且只能按照法律的規(guī)定來(lái)決定。罪刑法定原則的思想淵源，最早可以上溯至1215年英王約翰簽署的大憲章第39條的規(guī)定：“凡是自由民除經(jīng)其貴族依法判決或遵照國(guó)內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒(méi)收其財(cái)產(chǎn)，褫奪其法律保護(hù)權(quán)，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕?！痹?7、18世紀(jì)，針對(duì)封建刑法中罪刑擅斷的黑暗現(xiàn)實(shí)，資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家明確地提出了罪刑法定的主張，并以三權(quán)分立說(shuō)、心理強(qiáng)制說(shuō)和人權(quán)保障理論為其基礎(chǔ)，使罪刑法定的思想更為系統(tǒng)，內(nèi)容更為豐富。無(wú)疑罪刑法定原則具有一定的缺陷，是通過(guò)一種現(xiàn)實(shí)的社會(huì)代價(jià)去換取理想中的法律真正的、完全的公正的原則。因?yàn)樾谭ㄗ鳛橐环N規(guī)范將永遠(yuǎn)要滯后于犯罪，加上否定類(lèi)推，意味著有相當(dāng)部分的犯罪不能被繩之以法，導(dǎo)致對(duì)一些犯罪的放縱和無(wú)能為力。但是，罪行法定原則進(jìn)一步明確了法律在金字塔頂端的地位。犯罪只有通過(guò)法律才能決定，而不是由其他任何恣意的或者不羈的意志能夠抉擇，這保證了一種民主和法治秩序的有效展開(kāi)與建立，人治社會(huì)的消融與分解。

罪行相適應(yīng)原則是法律面前人人平等和罪行法定原則的進(jìn)一步展開(kāi)和具體化。罪刑相適應(yīng)的觀念可以上溯至古代社會(huì)的“同態(tài)復(fù)仇”。但當(dāng)時(shí)的“同態(tài)復(fù)仇”實(shí)際上是統(tǒng)治階級(jí)酷刑的依據(jù)，是完全以結(jié)果論責(zé)任的絕對(duì)報(bào)應(yīng)刑。在反封建的斗爭(zhēng)中，資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家針對(duì)嚴(yán)刑酷罰的司法制度，提出了罪刑等價(jià)的觀念。著名思想家孟德斯鳩曾指出：“懲罰應(yīng)有程度之分，按罪大小，定刑罰的輕重?！必惪ɡ麃喴仓赋觯骸胺缸飳?duì)社會(huì)的危害，是衡量犯罪的真正標(biāo)尺?！弊镄邢噙m應(yīng)原則可以防止犯罪所得到的與其所失去的不成比例，通過(guò)對(duì)犯罪的相當(dāng)懲罰也可以警醒未然犯罪，使正義以一種樸素的方式體現(xiàn)。

但是，對(duì)于刑事和解而言，其與上述刑法的基本原則發(fā)生了嚴(yán)重沖突。因?yàn)樾淌潞徒馐墙⒃诩雍θ烁冻鲆欢ǖ慕疱X(qián)等物質(zhì)利益的前提下，在刑事懲罰方面予以減輕或者豁免的制度。這樣，無(wú)論與法律面前人人平等、罪行法定原則以及罪行相適應(yīng)原則都形成巨大的理念和實(shí)踐悖論。這樣，正義可以用金錢(qián)贖買(mǎi)，法律可以為有錢(qián)人定做。有錢(qián)人可以獲得正義和平等，而無(wú)錢(qián)的人只好因經(jīng)濟(jì)原因遠(yuǎn)離正義和平等了。即使刑事和解是基于被害人利益考慮而采取的一種新型制度和理念，但是，其對(duì)人們的法律是公正、平等的信仰的沖擊是非常巨大的。

二、刑事和解的比較考察

刑事和解制度的起源與三個(gè)傳統(tǒng)有關(guān)，第一個(gè)傳統(tǒng)是門(mén)諾教會(huì)對(duì)加害人與被害人調(diào)解（Victim-offender-reconciliationprogram，簡(jiǎn)稱(chēng)VORP）的探索；第二個(gè)傳統(tǒng)是公共刑事司法局緩刑部門(mén)的和解計(jì)劃；第三個(gè)傳統(tǒng)是矯正部門(mén)以賠償為中心的和解計(jì)劃。其起源于加拿大安大略省基陳納市的世界上第一個(gè)恢復(fù)性司法案例，并且隨著世界各國(guó)對(duì)刑事和解制度的引進(jìn)和發(fā)展，又呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)。

（一）美國(guó)

基于被害人與加害人之間的會(huì)談會(huì)對(duì)被害人造成二次傷害的考慮，美國(guó)律師協(xié)會(huì)(ABA)直到1994年才對(duì)刑事和解予以認(rèn)可。在1995年被害人援助國(guó)際組織批準(zhǔn)了恢復(fù)性社區(qū)司法模式后，美國(guó)的刑事和解在正式的法律背景下才終于合法化。

1．案件適用對(duì)象及范圍。美國(guó)刑事和解的適用對(duì)象最初是少年犯及其受害人，后來(lái)擴(kuò)大到成年犯及其受害人，適用案件范圍最初是破壞藝術(shù)品、輕微人身傷害、偷盜等輕微刑事案件，后來(lái)擴(kuò)展至強(qiáng)奸、殺人、放火等嚴(yán)重暴力性案件。

2．案件的適用程序。首先，刑事和解案件的受理。確定刑事和解案件的范圍是通過(guò)“案件篩選程序”(Screeningprocedureofcases)完成的。美國(guó)刑事和解協(xié)會(huì)(Victim-OffenderMediationAssociation)所確定的篩選標(biāo)準(zhǔn)是：(1)有利于被害人和加害人的意愿并能夠參與；(2)和解過(guò)程對(duì)被害人和加害人都具備安全性。一般而言，這種標(biāo)準(zhǔn)是非常寬松的。其次，刑事和解的準(zhǔn)備。準(zhǔn)備是根據(jù)美國(guó)刑事和解協(xié)會(huì)《建設(shè)性道德準(zhǔn)則》進(jìn)行的。該規(guī)定包括：(l)為犯罪人和被害人講解注意事項(xiàng)，以確保和解中人身及心理的安全；(2)鼓勵(lì)與傾聽(tīng)雙方的情感表達(dá)；(3)提供有關(guān)刑事和解制度、和解過(guò)程、刑事司法制度、調(diào)解人自身的信息和可得的司法資源的信息；(4)與各方討論刑事和解對(duì)其可能存在的有利或不利影響，幫助其做出包括參與和解、在任何情況下推出刑事和解的各種決定。

3．案件執(zhí)行程序。如果刑事和解成功，達(dá)成書(shū)面協(xié)議，調(diào)停人會(huì)將協(xié)議提交社區(qū)、檢察官、警察、緩刑官員等人審查。檢察官會(huì)據(jù)此決定是否終止公訴。對(duì)于刑事案件的執(zhí)行情況，調(diào)停人可以進(jìn)行監(jiān)督。

（二）法國(guó)

1992年10月，法國(guó)司法部頒布了關(guān)于規(guī)范刑事和解程序的行政通令(circulaire)，對(duì)刑事和解的目的及其基本法律框架進(jìn)行了規(guī)定。此后，法國(guó)立法者又通過(guò)1993年1月4日的法律將刑事和解程序正式納入《刑事訴訟法典》，將其作為一種重要的公訴替代程序，并進(jìn)一步明確了其運(yùn)作的細(xì)則。依據(jù)1992年行政通令之規(guī)定，所謂刑事和解，指“在第三者介入的情況下，由雙方當(dāng)事人通過(guò)自由協(xié)商尋求解決犯罪沖突的方案”。2004年3月16日的行政通令對(duì)這一界定作出了進(jìn)一步的解釋?zhuān)赋觯靶淌潞徒庵竿ㄟ^(guò)第三者的引導(dǎo)將犯罪行為實(shí)施者與受害人召集會(huì)見(jiàn)，以在兩者之間建立聯(lián)系并就賠償?shù)木唧w細(xì)則和重新修復(fù)關(guān)系上達(dá)成合意，盡可能促進(jìn)確立不再重新犯罪的條件”。

1．實(shí)施刑事和解的前提條件。其一，檢察官擁有足夠的證據(jù)證明犯罪行為存在且系被告所為；其二，當(dāng)事人明確存在；其三，當(dāng)事人雙方同意以和解的方式解決刑事糾紛。

2．適用范圍。法律對(duì)于刑事和解程序的適用范圍并未作明確規(guī)定。但依判例及司法實(shí)踐，該程序一般適用于家事訴訟案件（lecontentieuxfamilial）、拋棄家庭案件、妨礙親權(quán)行使案件（lanon-representationd´enfant）（《法國(guó)刑法典》第227-5條）、冢庭暴力案件(lesviolencesconjugales)（《法國(guó)刑法典》第222-11條及以下條款）。在司法實(shí)踐中，刑事和解程序還經(jīng)常適用于如下幾種類(lèi)型的刑事案件：輕微的暴力傷害案件（《法國(guó)刑法典》第222-7條及以下條款；第R625-1條）、盜竊案件（《法國(guó)刑法典》第311-1條及以下）、詐騙案件（《法國(guó)刑法典》第313-1條）、破壞、毀譽(yù)及毀損案件（《法國(guó)刑法典》第322-1條及以下）、威脅案件（《法國(guó)刑法典》第222-17條及以下）、傷害案件（《法國(guó)刑法典》第R621-2條）以及惡意電話(huà)案件（《法國(guó)刑法典》第222-16條）等等。

3．刑事和解的程序。一般法國(guó)刑事和解程序需經(jīng)歷四個(gè)階段，即和解前的會(huì)見(jiàn)階段(laphasedelentretienprealable)、當(dāng)事人交流并尋求解決方案的階段(laphased´echangeetdrecherchedesolutions)、和解成果的固定階段(laphasedeconsolidation)以及和解協(xié)議的執(zhí)行階段(laphased´execution)，但并非所有的刑事和解程序均需經(jīng)歷這四個(gè)階段，因?yàn)楫?dāng)事人可能在和解程序的某一個(gè)階段（在合意固定前）因種種原因而宣布退出和解程序，回歸一般的公訴程序。

如果和解成功，在當(dāng)事人簽署了和解協(xié)議后，和解員將案件材料連同雙方當(dāng)事人所簽署的和解協(xié)議以及一份簡(jiǎn)短的報(bào)告交給委托和解的共和國(guó)檢察官。但是，和解協(xié)議僅對(duì)雙方當(dāng)事人有約束力，對(duì)檢察機(jī)關(guān)沒(méi)有約束力。如果當(dāng)事人一方不履行協(xié)議，如果協(xié)議內(nèi)容涉及損害賠償金，另一方當(dāng)事人可請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行，雖然和解協(xié)議對(duì)共和國(guó)檢察官?zèng)]有約束力，但一般共和國(guó)檢察官會(huì)盡力保證協(xié)議的執(zhí)行，并在協(xié)議達(dá)成后撤銷(xiāo)對(duì)被告的公訴。如果協(xié)議內(nèi)容涉及停止暴力活動(dòng)的，共和國(guó)檢察官也可就當(dāng)事人新的犯罪提起公訴。

（三）德國(guó)

德國(guó)的刑事和解制度是一項(xiàng)非常完整和全面的制度設(shè)計(jì)，有三部重要法律對(duì)其做出了規(guī)定，分別是《德國(guó)刑法典》、《德國(guó)刑事訴訟法典》和《德國(guó)少年法院法>。根據(jù)《德國(guó)少年法院法》第10條、45條、47條規(guī)定，刑事和解是一種刑事轉(zhuǎn)處措施，而自1994年以來(lái)，如果被告人已賠償了被害人損失或者在審判之前至少真誠(chéng)地努力這樣做，法庭就有權(quán)據(jù)此減輕刑罰、判處緩刑或?qū)σ荒暌韵碌淖杂尚碳傲P金免除刑罰。修改后的1998年少年刑事法補(bǔ)充規(guī)定：少年犯與被害人的和解是法官可以科處的教育處分措施；如果已執(zhí)行教育處分，檢察官認(rèn)為無(wú)科處少年犯刑罰之必要的，可免于追訴，法官則可終止訴訟程序。根據(jù)《德國(guó)刑事訴訟法典》第380條、153條a之規(guī)定，刑事和解對(duì)象則擴(kuò)展到成年犯罪人，根據(jù)德國(guó)刑法典之規(guī)定，如果犯罪人努力與被害人達(dá)成和解，其行為全部或大部分得到補(bǔ)償，或努力致力于對(duì)其行為進(jìn)行補(bǔ)償，或被害人的補(bǔ)償要求全面或大部得到實(shí)現(xiàn)的，可依法減輕刑罰或免除刑罰。德國(guó)刑訴法規(guī)定對(duì)于公訴案件中的輕罪案件，經(jīng)負(fù)責(zé)開(kāi)始審理程序的法院和被指控人的同意，檢察院可以對(duì)輕罪暫時(shí)不予提起公訴，同時(shí)要求被告人做出一定的給付、彌補(bǔ)行為造承擔(dān)損失；如果被告人履行了要求，則不再追究犯罪。這樣，可以看出德國(guó)刑事和解制度的一些具體特征：

在案件適用范圍上，德國(guó)刑法雖然對(duì)和解的適用沒(méi)有限制，但在實(shí)踐中則有具體要求：(1)愿意參加者；(2)被害人是個(gè)人的；(3)坦白的加害人；(4)案件的事實(shí)和狀況能明確地證實(shí)：(5)限于輕微犯罪和一般的犯罪，對(duì)于性犯罪和暴力犯罪只在若干例外中適用。

在調(diào)解的機(jī)構(gòu)上，德國(guó)的調(diào)解過(guò)程中需要有調(diào)解人。德國(guó)的調(diào)解人包括兩個(gè)特別的VOR和解中介機(jī)構(gòu)，即專(zhuān)門(mén)的“糾紛調(diào)停人”和“解決調(diào)停人”。對(duì)于同意參加和解的少年犯罪案件中的當(dāng)事人，一般優(yōu)先考慮由其直接商談，對(duì)成年當(dāng)事人，基于避免其直接接觸引起沖突的考慮，可以通過(guò)電話(huà)或中介人間接聯(lián)系。在和解成功后，簽訂口頭或書(shū)面協(xié)議，和解協(xié)議對(duì)雙方當(dāng)事人都有約束力，應(yīng)當(dāng)在限定的期限內(nèi)履行。

從上述國(guó)家的刑事和解制度中，可以發(fā)現(xiàn)一些區(qū)別。第一，在兩大法系國(guó)家中，刑事和解適用的范圍略有不同。英美法系國(guó)家適用范圍較為寬泛。例如，美國(guó)刑事和解案件適用范圍從少年犯到成年犯，從輕微刑事案件到強(qiáng)奸、殺人、放火等嚴(yán)重暴力性案件。大陸法系刑事和解案件適用范圍則比較逼仄?；旧线m用于未成年人案件。例如，意大利的刑事和解制度主要應(yīng)用于對(duì)未成年人犯罪案件，旨在教育和改造未成年犯罪人。日本的刑事和解制度也主要適用于輕微犯罪案件和少年犯罪案件。第二，在刑事和解模式上，也有差異。英、美國(guó)家在實(shí)踐中多適用社區(qū)或轉(zhuǎn)處模式。歐洲大陸國(guó)家則適用替代模式，但也并非絕對(duì)如此，如美國(guó)的俄克拉荷馬州就適用了替代模式。所謂的社會(huì)模式是指在犯罪發(fā)生后，犯罪人逮捕以前由社區(qū)進(jìn)行調(diào)解的方式。轉(zhuǎn)處模式是指在罪犯被逮捕后起訴前由和解中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)解。所謂的替代模式通常是由司法官員在量刑和執(zhí)行中適用，替代監(jiān)禁刑。但是，上述兩大法系國(guó)家刑事和解制度也具有一些基本相同之處。第一，和解都應(yīng)當(dāng)出于自愿。自愿是刑事和解的前提，也是通過(guò)刑事和解處理案件與通過(guò)公訴案件處理案件區(qū)別的關(guān)鍵。其體現(xiàn)了對(duì)行為人主體意志的尊重。第二，刑事和解一般由調(diào)解人參與。例如，德國(guó)刑事和解中有專(zhuān)門(mén)的“糾紛調(diào)停人”和“解決調(diào)停人”。到1990年為止，英國(guó)也已成立了14個(gè)和解組織參與刑事案件的和解。

三、刑事和解中國(guó)化的現(xiàn)實(shí)考察和原則導(dǎo)向

（一）刑事和解中國(guó)化的現(xiàn)實(shí)可行性考察

第一，歷史傳統(tǒng)為采取刑事和解制度提供了適宜的背景。在傳統(tǒng)上，雖然在我國(guó)歷史上就有“私和公事罪”的記載，但是，刑事和解在我國(guó)卻有著深厚的歷史底蘊(yùn)和價(jià)值根基。中國(guó)自古就有以和為貴，和而不同、和實(shí)生物的思想。儒家思想曾經(jīng)壟斷中國(guó)整個(gè)封建王朝的意識(shí)形態(tài)，孔子在《論語(yǔ)》曾經(jīng)提到：“禮之用，和為貴；先王之道，斯為美?！奔炊Y的作用，以和諧為重；先王準(zhǔn)則，以和諧為美。同時(shí)，中國(guó)也長(zhǎng)期具有恥訟、厭訟的傳統(tǒng)，在《論語(yǔ)》中，孔子還曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“聽(tīng)訟，吾猶人也，必也使無(wú)訟乎！”英國(guó)社會(huì)學(xué)家西比爾，范德斯普倫格爾在其書(shū)中強(qiáng)調(diào)，中國(guó)人民避免打官司，大多數(shù)糾紛都通過(guò)調(diào)解在法庭外解決。在我國(guó)傳統(tǒng)中，“和”的文化一直是中華文化的重要特征，高柏園以《論和合文化與全球化》談到《論語(yǔ)》有“君子和而不同”之論，《老子》有“沖氣以為和”之論，《易傳》直謂“保合太和以利貞”，《莊子>云“游心于德之和”，凡此皆可說(shuō)明中國(guó)文化以和平與和諧為主要基調(diào)。除了儒家之外，釋、道和其他文化流派也普遍接受并廣泛使用這一概念，成為貫通中國(guó)文化思想領(lǐng)域里一個(gè)綜合性概念。

在當(dāng)今社會(huì)的廣大農(nóng)村，僅憑國(guó)家追訴，通過(guò)公力救濟(jì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到解決社會(huì)紛爭(zhēng)的目的。蘇力曾經(jīng)談到：在農(nóng)村這樣一個(gè)人際關(guān)系緊密、人員較少流動(dòng)的社區(qū)中，村民必須相互依賴(lài)、相互幫助才能克服一些無(wú)法預(yù)料的事件。在長(zhǎng)期的共同生活中，在無(wú)數(shù)次的小摩擦里，他們陶煉出一種熟悉，建立了這樣一種相互的預(yù)期。因此，他們并不是如同近代以來(lái)西方文化中占統(tǒng)治地位的學(xué)說(shuō)所假定的那樣，是分離的、原子化的個(gè)體，而是因生活需要緊密聯(lián)系在一起的，在一定意義上他們是“一損俱損，一榮俱榮”。因此，那種基本上是基于個(gè)體化預(yù)設(shè)和社會(huì)條件發(fā)展起來(lái)的法律制度和法律理論不可能在這樣的社會(huì)中有效運(yùn)作。因此，在我國(guó)幅員廣大的農(nóng)村，和解無(wú)疑是有著廣泛的市場(chǎng)和深厚的土壤。在城市社會(huì)中，由于我國(guó)傳統(tǒng)上屬于農(nóng)村社會(huì)的歷史積淀，即使在現(xiàn)代化、國(guó)際化的大都市中也不能脫離我國(guó)與人為善、和諧共生的歷史一貫傳統(tǒng)。所以，我國(guó)具有實(shí)行刑事和解的適宜的本地環(huán)境。

第二，我國(guó)刑事案件的壓力是實(shí)行刑事和解的內(nèi)在動(dòng)力?，F(xiàn)代國(guó)家在文明和民主發(fā)展的同時(shí)，刑事案件并沒(méi)有因此減少，反而呈現(xiàn)出不斷高漲的趨勢(shì)。在中國(guó)，刑事和解主要原因之一是因?yàn)樾淌掳讣膲毫Α?000年前后，迫于案件數(shù)量的壓力，北京市朝陽(yáng)區(qū)檢察院開(kāi)始試行刑事和解制度，因?yàn)樵摍z察院辦案壓力比較大，每年的刑事案件好幾千件，而輕傷害案件就有五、六百件，刑事檢察部門(mén)不堪重負(fù)。這成了采取刑事和解的重要因素。在實(shí)行了刑事調(diào)解制度后，2006年朝陽(yáng)區(qū)人民法院刑一庭共審結(jié)刑事和解案件327件，解決賠償金額600多萬(wàn)元。在某一個(gè)兩年半時(shí)間段內(nèi)，北京市（筆者加）七區(qū)檢察院公訴部門(mén)共受理各類(lèi)刑事案件27427件，其中輕傷害案件共4607件，輕傷害案件中，檢察機(jī)關(guān)適用和解結(jié)案的共667件，和解適用率為14.5%。輕傷害案件經(jīng)和解后，作移送公安機(jī)關(guān)撤回（撤案）處理的共534件，占80.1%；作相對(duì)不訴處理的共129件，占19.3%；作起訴處理的僅4件。上海崇明縣人民法院適用刑事和解制度后，刑事附帶民事（包括自訴）案件調(diào)解撤訴率2005年達(dá)到94.28%，2006年為81.82%。雖然一些輕微刑事案件比較容易處理，但是，其在程序上的要求并不一定少于嚴(yán)重的刑事案件。通過(guò)刑事和解，提高了案件的處理效率，可以使單位司法資源更好地分配到更需要的重大刑事案件中去，從而提高了司法資源的利用質(zhì)量和效果，這無(wú)疑是符合人類(lèi)理性的特征。

第三，從被告人保護(hù)到被害人保護(hù)的國(guó)際趨勢(shì)是刑事和解的外部源泉。刑事和解的本質(zhì)在于對(duì)被害人利益保護(hù)的加強(qiáng)和深化，這體現(xiàn)了當(dāng)今國(guó)際社會(huì)刑事司法由被告人利益到被害人利益轉(zhuǎn)化的趨勢(shì)。1941年，德國(guó)犯罪學(xué)家漢斯，馮．亨蒂首次提出“被害人在犯罪與預(yù)防犯罪的過(guò)程中，不只是一個(gè)被動(dòng)的客體，而是一個(gè)積極的主體”。在二十六、七十年代，被害人犯罪學(xué)開(kāi)始在西方國(guó)家的蓬勃發(fā)展，出現(xiàn)了“被害者導(dǎo)向”的刑事政策思潮。1957年英國(guó)的法改革者M(jìn)argeryFry提出在刑事司法過(guò)程中不應(yīng)無(wú)視被害人，因此提出應(yīng)賠償被害人，并著力于罪犯與被害人的和解。自此“賠償”與“犯罪人與被害人之間的和解”就成為被害人犯罪學(xué)中的兩個(gè)重要概念。美國(guó)犯罪學(xué)家約翰.R.戈姆(JohnR.Gehm)對(duì)刑事和解制度在理論研究中有重大突破，在其《刑事和解方案，一個(gè)實(shí)踐和理論架構(gòu)的考察》-文中，他提出刑事和解的三個(gè)理論基礎(chǔ)是：“平衡理論(EquityTheory)”、“敘說(shuō)理論(NarrativeTheory)”、“恢復(fù)正義理論(RestorativeJusticeTheory)”。他從社會(huì)本位和犯罪者、被害者個(gè)人本位角度，對(duì)刑事和解的理論基礎(chǔ)進(jìn)行了多方面的論證，從而在理論上推動(dòng)了刑事和解制度的進(jìn)一步發(fā)展。

（二）刑事和解的本土化構(gòu)建

第一，逐步推進(jìn)原則。即使一項(xiàng)法律制度的引進(jìn)具備了內(nèi)部及外部的可行性因素，但是，如果一項(xiàng)制度涉及了公民的基本權(quán)利以及國(guó)家法律的尊嚴(yán)，那么，就應(yīng)當(dāng)采取逐步漸進(jìn)了的方式。哲學(xué)家卡爾，波普爾認(rèn)為，“社會(huì)科學(xué)的真正方法不是對(duì)社會(huì)發(fā)展進(jìn)行預(yù)言的歷史主義的方法，而是自然科學(xué)中行之有效的試錯(cuò)法。社會(huì)科學(xué)的任務(wù)不是控制社會(huì)整體、全盤(pán)改造社會(huì)的烏托邦工程，而是逐步、逐個(gè)、溫和地治療社會(huì)弊病的漸進(jìn)的社會(huì)工程。社會(huì)是一個(gè)長(zhǎng)期漸進(jìn)的發(fā)展過(guò)程，社會(huì)發(fā)展要求我國(guó)在解決刑事和解這一制度引進(jìn)以及構(gòu)建時(shí)必須采取穩(wěn)妥的方式，不應(yīng)當(dāng)不只是追求純粹的理論及研究，而是要保證這項(xiàng)制度能夠適合社會(huì)發(fā)展的需要。具體而言，由于我國(guó)自訴案件已經(jīng)初步具備西方意義上的和解特征，在本質(zhì)上是一種刑事和解，但需要增添加害人誠(chéng)意悔過(guò)等實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容后才可基本完善；針對(duì)刑事附帶民事訴訟案件，只需重點(diǎn)改造兩個(gè)方面即可：一方面，實(shí)現(xiàn)加害人的賠償問(wèn)題與其刑事責(zé)任問(wèn)題在一定程度上的掛鉤，把加害人是否賠償及賠償?shù)亩嗌僮鳛閷?duì)其定罪量刑的一個(gè)重要參考因素：另一方面，把對(duì)被害人的精神賠償、恢復(fù)性治療和加害人的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)問(wèn)題都納入到我國(guó)刑事附帶民事訴訟的刑事和解制度里去。針對(duì)公訴案件，由于我國(guó)公訴案件中不存在刑事和解制度，因此在構(gòu)建的時(shí)候應(yīng)相當(dāng)?shù)闹?jǐn)慎，難度相比之下也較大。根據(jù)我國(guó)的實(shí)際情況，應(yīng)從幾個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題入手進(jìn)行構(gòu)建：a．客觀方面必須以案件事實(shí)清楚，被告人作有罪答辯為前提，主觀方面必須以雙方自愿，加害人真心悔罪，被害人同意為前提。原因不言自明：因公訴案件涉及到當(dāng)事人和公共利益的沖突且被害人保護(hù)問(wèn)題在公訴案件中占有重要的地位，故適用前提應(yīng)慎之又慎。b．適用案件的范圍應(yīng)嚴(yán)格限定于未成年人犯罪的案件和社會(huì)危害比較小的輕微刑事案件。當(dāng)然隨著社會(huì)的發(fā)展，其適用案件的范圍肯定會(huì)大大擴(kuò)展。c．在我國(guó)現(xiàn)階段下和解人應(yīng)選擇法官和檢察官較為適宜，因其威懾力較強(qiáng)。d．當(dāng)前適用階段應(yīng)嚴(yán)格限定在審查起訴和審判階段。以防止公安機(jī)關(guān)在偵查過(guò)程中以和解為由不迅速全面的取證而被動(dòng)的辦案。當(dāng)然以后會(huì)慢慢擴(kuò)展。e．在提起主體方面由于偵查過(guò)程缺乏有效的監(jiān)督，為防止偵查機(jī)關(guān)權(quán)力濫用應(yīng)賦予檢察機(jī)關(guān)、法官或者當(dāng)事人。這樣從自訴案件到刑事附帶民事案件，再到部分公訴案件，分階段、有步驟地逐步推進(jìn)我國(guó)和解制度的構(gòu)建。

第二，底限原則。即使是在刑事和解中，對(duì)于通過(guò)刑事和解解決案件的范圍，也是有個(gè)限度的。也就是說(shuō)，在國(guó)家、被害人和加害人之間的利益平衡上必須保證一定的限度。的確，刑事和解可能為被害人和加害人帶來(lái)雙贏的結(jié)果，但是，由于刑事案件還侵犯了國(guó)家的利益，加害人和被害人的雙贏局面往往是以犧牲國(guó)家利益為代價(jià)的。對(duì)被害人和加害人而言，這可能實(shí)現(xiàn)了具體的正義，但是，對(duì)于國(guó)家而言，是以國(guó)家法律權(quán)威以及整體正義的適當(dāng)減損為代價(jià)的。國(guó)家畢竟是一個(gè)全民的福利機(jī)關(guān)，其不僅維護(hù)個(gè)案正義，還必須維護(hù)整體正義，因此，必須保證國(guó)家對(duì)個(gè)人利益讓步的底限。在刑事和解案件中，這可以通過(guò)限定刑事和解適用案件的范圍來(lái)實(shí)現(xiàn)。一般而言。刑事和解適用于可能判處三年以下有期徒刑的輕微刑事案件，包括各類(lèi)過(guò)失犯罪，以及親屬鄰里關(guān)系中的盜竊，數(shù)額不大、情節(jié)不太嚴(yán)重的詐騙、搶奪、敲詐勒索等。刑事和解不適用于重刑犯罪案件，也不適用于累犯和慣犯案件。這是因?yàn)?，?duì)于重型案件，其本身悔過(guò)自新的余地較小，如果適用刑事和解，也不能滿(mǎn)足被害人對(duì)其要求懲罰的報(bào)應(yīng)情感的需要。此外，由于刑事和解屬于自愿進(jìn)行，在被害人一方也難以達(dá)成和解協(xié)議。對(duì)于危害國(guó)家安全、危害公共安全的犯罪等公害案件，由于侵害的是國(guó)家的秩序，受侵害的是國(guó)家，因此，沒(méi)有達(dá)成和解的必要和前提。對(duì)于累犯和慣犯，由于其主觀惡性較強(qiáng)，犯罪惡習(xí)已經(jīng)形成，如果采取和解方式結(jié)案，無(wú)疑是鼓勵(lì)和縱容其繼續(xù)犯罪。

第三，自愿原則。刑事和解是對(duì)當(dāng)事人主體地位尊重的體現(xiàn)，一般而言，由被害人或者加害人自己進(jìn)行協(xié)商，自己決定是否采取刑事和解、是否賠償以及如何賠償，這也是徹底解決被害人和加害人之間沖突和矛盾的一種方式。因此，國(guó)家一般要盡量減少介入的程度。由當(dāng)事人自己決定自己的命運(yùn)。當(dāng)然，在刑事和解嚴(yán)重偏離正常軌道，出現(xiàn)了脅迫、利誘等情況，司法應(yīng)當(dāng)介入，保證當(dāng)事人的自愿與國(guó)家的司法力量達(dá)到適當(dāng)?shù)钠胶狻?/p>

第四，多方參與原則。刑事和解的價(jià)值根源之一就是恢復(fù)性司法的理念。因此，基于對(duì)加害人矯正和恢復(fù)的需要，在刑事和解達(dá)成后，應(yīng)當(dāng)在后續(xù)措施上予以配套，以鞏固和實(shí)現(xiàn)刑事和解的社會(huì)效果。具體而言，應(yīng)當(dāng)保證社區(qū)、學(xué)校、單位、家庭等各方的適時(shí)、適當(dāng)參與，保證刑事和解目的的真正實(shí)現(xiàn)。