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一、我國外資并購中的壟斷傾向

隨著我國30年來對外開放、吸引外資政策的施行，外資在促進我國社會主義市場經濟建設的過程中發(fā)揮了積極作用。然而近些年來，外資逐漸改變傳統(tǒng)的投資方式，更多的以外資并購形式進入中國各大產業(yè)，并憑借外資雄厚的資金、技術、管理等方面的優(yōu)勢逐漸形成控制甚至壟斷地位，以謀取超額壟斷利潤。這樣一來，外資并購的結果往往造成市場力量的集中，進而產生了壟斷的傾向，并且造成了一定的危害。

（一）反壟斷法規(guī)制意義上的外資并購概念

外國投資者并購境內企業(yè)，系指外國投資者購買境內非外商投資企業(yè)股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業(yè)；或者，外國投資者設立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內企業(yè)資產且運營該資產，或者，外國投資者協(xié)議購買境內企業(yè)資產，并以該資產投資設立外商投資企業(yè)運營該資產。

外資并購，是國際直接投資的一種方式，是外國投資者運用市場機制，通過全球市場上資金和信息的流動實現資本有效配置的過程。

（二）外資并購中的壟斷傾向

從近些年情況分析來看，我國外資并購中出現了壟斷趨勢。外資加大控股并購的力度，謀求企業(yè)控制權的意圖日益明顯。自2000年以來，跨國公司在華實施的對境內企業(yè)的并購中，大多都獲取絕對或者相對的控股權{1}；外資并購著眼于品牌控制，導致境內企業(yè)民族品牌的弱化和無形資產的流逝，給我國發(fā)展自主品牌產品并參與國際市場競爭增加了難度，還在很大程度上壟斷了我國市場；境外投資者不僅向某一個單獨的境內企業(yè)投資并購，而且還對一個產業(yè)的上、中、下游各個階段的產品或者相關聯(lián)的企業(yè)進行橫向的并購投資，或者是對產品的研發(fā)、生產、流通、銷售和售后服務等各個環(huán)節(jié)進行縱向或系統(tǒng)的投資，從而對我國某些行業(yè)及其主要產品控制，導致國內市場競爭加劇，對我國產業(yè)結構的戰(zhàn)略性調整帶來極大的負面影響。

二、外資并購反壟斷規(guī)制的必要性

（一）外資并購造成的壟斷局面給我國帶來的危害

1．外資并購有可能危及產業(yè)發(fā)展和經濟安全

大量外商并購我國眾多重點行業(yè)的龍頭企業(yè)，產業(yè)生態(tài)系統(tǒng)遭受嚴重破壞，將威脅到同行業(yè)和相關行業(yè)企業(yè)的生存，國家對產業(yè)發(fā)展的規(guī)劃能力和控制能力將被削弱，最終也會影響到我國的產業(yè)發(fā)展、產業(yè)安全和國家經濟安全。

2．外資并購抑制民族品牌和民營經濟的成長

從這幾年外資并購的實踐看，實力雄厚的跨國公司收購國內企業(yè)后，大多設法將企業(yè)原有的核心技術和品牌控制在手中，打壓被并購企業(yè)的發(fā)展。沒有自己的強勢品牌，在未來的市場競爭中我國企業(yè)就會處于被動的弱勢地位{2}。

3．外資并購有可能影響國內企業(yè)的自主創(chuàng)新

跨國公司對東道國的市場壟斷程度越高，就越不愿意將技術轉移到東道國，沒有自主知識產權，我們就只能處在跨國公司全球分工體系的末端，就會在全球化競爭中處于劣勢地位。許多跨國公司出于排斥東道國市場競爭對手成長的需要，往往通過對行業(yè)主導廠商的并購，增強技術壟斷優(yōu)勢和行業(yè)控制能力，并通過拒絕授權和濫用知識產權等行為，壓制東道國競爭對手企業(yè)的技術創(chuàng)新{3}

4．外資并購有可能導致國有資產大量流失

我們允許外資并購國有企業(yè)的初衷在于確保國有資產的保值增值，但從現實情況來看，外資并購國有企業(yè)導致的國有企業(yè)大量無形資產、土地使用費、國家稅收等的流失非常嚴重。

（二）外資并購的反壟斷規(guī)制是世界各國的普遍做法

在企業(yè)并購浪潮席卷而至的今天，無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家都基于各自不同的目的把企業(yè)并購規(guī)制作為重要的經濟政策重點。如美國的《克萊頓法》、德國的《反對限制競爭法》、歐盟的《企業(yè)合并控制條例》，俄羅斯等國家反壟斷法也對企業(yè)并購作了明確規(guī)定。

三、我國外資并購反壟斷規(guī)制的立法現狀及評析

（一）我國現行外資并購反壟斷立法現狀

目前調整外資并購的政策法規(guī)主要有由原對外貿易經濟合作部和國家工商行政管理總局、后于2001修訂的“合并規(guī)定”；2006年修訂的《外國投資者并購境內企業(yè)規(guī)定》;2007年8月出臺的《反壟斷法》的規(guī)定，以及2008年8月4日公布的《反壟斷法》配套法規(guī)之一《國務院關于經營者集中申報標準的規(guī)定》等。

（二）我國現行外資并購反壟斷立法的缺陷

第一，法律體系缺失。制定法律對外資并購反壟斷加以規(guī)制應當是一個系統(tǒng)工程，但在我國的立法實踐中卻沒有這樣一個完善的規(guī)制體系，現有規(guī)范性文件在不同效力層次和規(guī)制領域上缺乏相互配合，時常會出現規(guī)范性文件之間互相沖突和無法可依的狀況{4}。

第二，立法層次及效力位階偏低。我國現有的關于外資并購反壟斷的規(guī)定大多散見于一些行政法規(guī)、規(guī)章之中，有的甚至在嚴格意義上只能歸位為政策范疇而不屬于法，因此立法效力層次過低，使得現行立法的權威性和普遍適用性大大降低。

第三，現行的法律法規(guī)對公司并購規(guī)定過于原則，現實操作性不強。規(guī)制企業(yè)合并的現行法律法規(guī)中，僅僅在《反壟斷法》配套法規(guī)《國務院關于經營者集中申報標準的規(guī)定》對企業(yè)并購的程序性問題作了一些規(guī)定，而對企業(yè)合并規(guī)制的實體規(guī)定則只涉及到概念原則而已，沒有具體的標準和具體概念界定，這就很容易出現實際操作中無法可依的現象。

【摘要】近年來，外資并購中國企業(yè)成為外商在華投資的主要方式。外資并購產生了壟斷的傾向并且對我國造成了一定的危害。通過對當前外資并購中存在的突出問題予以剖析，提出我國在外資并購的反壟斷法規(guī)制方面的內容應予以完善。

【關鍵詞】外資并購；反壟斷；法律規(guī)制

【英文摘要】Inthepastfewyears,foreigncapitalmergingbecomesthemainwayofforeigninvestmentinChina.Theforeigncapitalmergerhasoccurredthetrendofmonopolyandhascauseddamageandnegativeinfluenceinsomeextent.Thisthesistriestoanalysistheprominentproblemintheforeigncapitalmerging，thengivesomeadvisesontheimprovementofourcountry''''santi-monopolylawabouttheforeigncapitalmerger.

【英文關鍵詞】foreigncapitalmerger;anti-monopoly;legalregulations

一、我國外資并購中的壟斷傾向

隨著我國30年來對外開放、吸引外資政策的施行，外資在促進我國社會主義市場經濟建設的過程中發(fā)揮了積極作用。然而近些年來，外資逐漸改變傳統(tǒng)的投資方式，更多的以外資并購形式進入中國各大產業(yè)，并憑借外資雄厚的資金、技術、管理等方面的優(yōu)勢逐漸形成控制甚至壟斷地位，以謀取超額壟斷利潤。這樣一來，外資并購的結果往往造成市場力量的集中，進而產生了壟斷的傾向，并且造成了一定的危害。

（一）反壟斷法規(guī)制意義上的外資并購概念

外國投資者并購境內企業(yè)，系指外國投資者購買境內非外商投資企業(yè)股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業(yè)；或者，外國投資者設立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內企業(yè)資產且運營該資產，或者，外國投資者協(xié)議購買境內企業(yè)資產，并以該資產投資設立外商投資企業(yè)運營該資產。

外資并購，是國際直接投資的一種方式，是外國投資者運用市場機制，通過全球市場上資金和信息的流動實現資本有效配置的過程。

（二）外資并購中的壟斷傾向

從近些年情況分析來看，我國外資并購中出現了壟斷趨勢。外資加大控股并購的力度，謀求企業(yè)控制權的意圖日益明顯。自2000年以來，跨國公司在華實施的對境內企業(yè)的并購中，大多都獲取絕對或者相對的控股權{1}；外資并購著眼于品牌控制，導致境內企業(yè)民族品牌的弱化和無形資產的流逝，給我國發(fā)展自主品牌產品并參與國際市場競爭增加了難度，還在很大程度上壟斷了我國市場；境外投資者不僅向某一個單獨的境內企業(yè)投資并購，而且還對一個產業(yè)的上、中、下游各個階段的產品或者相關聯(lián)的企業(yè)進行橫向的并購投資，或者是對產品的研發(fā)、生產、流通、銷售和售后服務等各個環(huán)節(jié)進行縱向或系統(tǒng)的投資，從而對我國某些行業(yè)及其主要產品控制，導致國內市場競爭加劇，對我國產業(yè)結構的戰(zhàn)略性調整帶來極大的負面影響。

二、外資并購反壟斷規(guī)制的必要性

（一）外資并購造成的壟斷局面給我國帶來的危害

1．外資并購有可能危及產業(yè)發(fā)展和經濟安全

大量外商并購我國眾多重點行業(yè)的龍頭企業(yè)，產業(yè)生態(tài)系統(tǒng)遭受嚴重破壞，將威脅到同行業(yè)和相關行業(yè)企業(yè)的生存，國家對產業(yè)發(fā)展的規(guī)劃能力和控制能力將被削弱，最終也會影響到我國的產業(yè)發(fā)展、產業(yè)安全和國家經濟安全。

2．外資并購抑制民族品牌和民營經濟的成長

從這幾年外資并購的實踐看，實力雄厚的跨國公司收購國內企業(yè)后，大多設法將企業(yè)原有的核心技術和品牌控制在手中，打壓被并購企業(yè)的發(fā)展。沒有自己的強勢品牌，在未來的市場競爭中我國企業(yè)就會處于被動的弱勢地位{2}。

3．外資并購有可能影響國內企業(yè)的自主創(chuàng)新

跨國公司對東道國的市場壟斷程度越高，就越不愿意將技術轉移到東道國，沒有自主知識產權，我們就只能處在跨國公司全球分工體系的末端，就會在全球化競爭中處于劣勢地位。許多跨國公司出于排斥東道國市場競爭對手成長的需要，往往通過對行業(yè)主導廠商的并購，增強技術壟斷優(yōu)勢和行業(yè)控制能力，并通過拒絕授權和濫用知識產權等行為，壓制東道國競爭對手企業(yè)的技術創(chuàng)新{3}

4．外資并購有可能導致國有資產大量流失

我們允許外資并購國有企業(yè)的初衷在于確保國有資產的保值增值，但從現實情況來看，外資并購國有企業(yè)導致的國有企業(yè)大量無形資產、土地使用費、國家稅收等的流失非常嚴重。

（二）外資并購的反壟斷規(guī)制是世界各國的普遍做法

在企業(yè)并購浪潮席卷而至的今天，無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家都基于各自不同的目的把企業(yè)并購規(guī)制作為重要的經濟政策重點。如美國的《克萊頓法》、德國的《反對限制競爭法》、歐盟的《企業(yè)合并控制條例》，俄羅斯等國家反壟斷法也對企業(yè)并購作了明確規(guī)定。

三、我國外資并購反壟斷規(guī)制的立法現狀及評析

（一）我國現行外資并購反壟斷立法現狀

目前調整外資并購的政策法規(guī)主要有由原對外貿易經濟合作部和國家工商行政管理總局、后于2001修訂的“合并規(guī)定”；2006年修訂的《外國投資者并購境內企業(yè)規(guī)定》;2007年8月出臺的《反壟斷法》的規(guī)定，以及2008年8月4日公布的《反壟斷法》配套法規(guī)之一《國務院關于經營者集中申報標準的規(guī)定》等。

（二）我國現行外資并購反壟斷立法的缺陷

第一，法律體系缺失。制定法律對外資并購反壟斷加以規(guī)制應當是一個系統(tǒng)工程，但在我國的立法實踐中卻沒有這樣一個完善的規(guī)制體系，現有規(guī)范性文件在不同效力層次和規(guī)制領域上缺乏相互配合，時常會出現規(guī)范性文件之間互相沖突和無法可依的狀況{4}。

第二，立法層次及效力位階偏低。我國現有的關于外資并購反壟斷的規(guī)定大多散見于一些行政法規(guī)、規(guī)章之中，有的甚至在嚴格意義上只能歸位為政策范疇而不屬于法，因此立法效力層次過低，使得現行立法的權威性和普遍適用性大大降低。

第三，現行的法律法規(guī)對公司并購規(guī)定過于原則，現實操作性不強。規(guī)制企業(yè)合并的現行法律法規(guī)中，僅僅在《反壟斷法》配套法規(guī)《國務院關于經營者集中申報標準的規(guī)定》對企業(yè)并購的程序性問題作了一些規(guī)定，而對企業(yè)合并規(guī)制的實體規(guī)定則只涉及到概念原則而已，沒有具體的標準和具體概念界定，這就很容易出現實際操作中無法可依的現象。

四、外資并購反壟斷法規(guī)制的完善

（一）我國外資并購法律規(guī)制體系的模式選擇

在我國目前的法學理論界，對外資并購反壟斷規(guī)制法律體系的設計主要有以下三種模式設想。一是“單軌制”模式。持該觀點的學者認為，由內外有別的“雙軌制”立法模式向內外統(tǒng)一的“單軌制”立法模式轉變已是大勢所趨，因而應制定一部國內企業(yè)并購與外資并購同時適用的法律，作為并購法律制度的基礎。但外資并購與境內并購畢竟存在差異，在基本法律制度中以例外規(guī)定的方式加以調整即可。二是“雙軌制”模式。持該觀點的學者認為，我國市場經濟發(fā)育尚不成熟，我國企業(yè)在國際上的競爭能力相對較弱，民族工業(yè)尚需適度保護，因而，對外資并購和國內并購應當分別立法加以規(guī)制。

對國內并購和外資并購在某些方面采取不同的規(guī)制措施源于國家利益。雖然兩者引起的壟斷無論發(fā)生機制還是市場結果都沒有差異，但外資并購會造成某一領域市場的控制權由外國企業(yè)控制，這對東道國政府而言是絕對不可容忍的，它可能會導致國家駕馭經濟的能力下降，這也就使得東道國必然會采取一些較為嚴厲的措施避免這一結果的發(fā)生。同時，對外資并購的反壟斷規(guī)制還會涉及國內產業(yè)發(fā)展、投資環(huán)境的國際評價以及與資本輸出國政府之間政治、經濟關系等，比國內并購要繁雜得多的利益因素。另一方面，我國是以發(fā)展中國家的身份加入世貿組織的，當然可以按照規(guī)定享受發(fā)展中國家成員應享有的權利，運用允許的手段，合理合法地對我國市場和相關產業(yè)進行保護。只要這些措施沒有對外資并購反壟斷規(guī)制方面構成根本的、實質性歧視，被控制在國際規(guī)則允許的范圍內，就不會違反“國民待遇”的原則和我國的入世承諾。因此，對外資并購的反壟斷，應當確立不同于國內企業(yè)兼并的、特殊的反壟斷法律機制。當然《反壟斷法》作為基礎性法律是不可或缺的，我們應以該法所確立的基本原則和基本制度為基礎，對現行有關外資并購的行政規(guī)章進行整合，對外資并購反壟斷確立不同于內資并購反壟斷的特殊規(guī)則加以調整。

（二）外資并購反壟斷法規(guī)制的實質標準完善

判斷企業(yè)并購是否屬于反壟斷法規(guī)制的范圍，必須要明確企業(yè)并購的反壟斷標準。

《反壟斷法》第27條規(guī)定，審查經營者的集中，應當考慮下列因素：1．參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；2．相關市場的市場集中度；3．經營者集中對市場進入、技術進步的影響；4．經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響：5．經營者集中對國民經濟發(fā)展的影響；6．國務院反壟斷執(zhí)法機構認定應當考慮的其他因素。

從該規(guī)定可以看出確定相關市場、市場集中度應當作為判定壟斷構成與否的關鍵。而這一點在我國的《反壟斷法》中，僅作了概括性的規(guī)定，使得壟斷行為的認定缺乏可操作性，并造成了整體審查機制的模糊和邏輯性缺失。在歐美立法均將市場集中度或市場份額作為基點，進而對是否損害有效競爭進行認定，最終確定并購行為是否構成了應被禁止的壟斷行為的大趨勢下，我國《反壟斷法》的此種做法，無疑會給審批實踐帶來一些問題。

為了界定相關市場，美國和德國的反壟斷機構都發(fā)展了“產品市場”和“地域市場”的概念，即認為產品和地域是劃分相關市場的核心要素。如果說產品市場是從橫向上對相關市場進行分析的話，那么地域市場就是從縱向上對相關市場進行分析，只有兩者結合才能最終確定相關市場的范圍。我們也可借鑒他們的做法在認定相關市場時將產品市場和地域市場加以綜合考慮。

衡量市場集中度有多種指標，其中最常用的是市場集中率、市場份額和赫芬達爾指數。我國在界定市場集中度時應采用哪個指標呢？中國近階段采用市場份額來衡量市場集中度是可取的，但從長遠來看，尤其是隨著市場的完善和統(tǒng)計事業(yè)、信息產業(yè)的進步，采用赫芬達爾指數更為精確，更能反映市場的集中程度。

（三）并購豁免制度的完善

參考美國與歐盟在豁免制度上的立法，我國的并購反壟斷規(guī)則也應當設立相應的豁免機制，以實現對有效況競爭的保護和促進，培養(yǎng)境內企業(yè)的規(guī)模經濟效益，從而對外資并購的不當擴張形成事實上的遏制作用。

我國《反壟斷法》第28條和《并購規(guī)定》第54條規(guī)定了企業(yè)合并的豁免條件但內容規(guī)定籠統(tǒng)，缺乏操作性，對企業(yè)的指導性也不強。因此，可以借鑒國外一些通行的豁免制度與司法執(zhí)法實踐。一般來說，企業(yè)合并豁免可包括以下事由：

1．破產公司原則

合并一家瀕臨破產的企業(yè)，可以對其將要廢置的成本進行新的利用重組，從而更加有效地分配市場資源。同時，這種合并可能或并不能產生事實上的市場支配力量的增強或獲得，而以另一種方式存在的該被并購的破產企業(yè)反而有可能對改善市場競爭條件起到積極作用。

2．提高經濟效率

目前很多國家的反壟斷規(guī)制實踐都存在這樣一種情形，如果被起訴方能夠證明合并所提高的效率超過其反競爭所帶來的負面效應，就可以免于法律制裁。我國企業(yè)經濟效率狀況并不樂觀，如果將提高經濟效益作為并購的豁免理由，在一定程度上可以有效促進我國企業(yè)經濟效率的提升。

3．提高國際競爭力

隨著經濟的全球化和一體化，各國企業(yè)的競爭領域拓展到外國甚至是全球。各國都認識到一國如果實行嚴厲的反壟斷政策，則不利于本國企業(yè)的發(fā)展和壯大。本國企業(yè)與其他企業(yè)在國際市場上的競爭將處于下風，最終會降低一國的經濟實力，削弱一國在國際上的地位。作為一個發(fā)展中國家，積極提高我國企業(yè)在國際市場上的競爭力是我國改革開發(fā)政策的重要目標之一，而給予有利于提高國際競爭力的并購以豁免，則對實現這一目標起到了促進作用。

【參考文獻】

{1}聶名華．跨國公司在華并購中的壟斷傾向分析[J]．社會科學輯刊，2004,(4).

{2}宋文霞．外資并購中的反壟斷法律問題研究[J]．商場現代化，2007,(11).

{3}陳業(yè)宏．論我國管制外資并購國有企業(yè)存在的法律問題[J]．上海財經大學學報，2006,(6).

{4}謝紅霞．防范外資“壟斷性”并購國內上市公司的立法構想[J]．法學．2007,(10).

【摘要】近年來，外資并購中國企業(yè)成為外商在華投資的主要方式。外資并購產生了壟斷的傾向并且對我國造成了一定的危害。通過對當前外資并購中存在的突出問題予以剖析，提出我國在外資并購的反壟斷法規(guī)制方面的內容應予以完善。

【關鍵詞】外資并購；反壟斷；法律規(guī)制