導(dǎo)語：海南自貿(mào)港網(wǎng)上仲裁制度分析一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

當(dāng)今社會伴隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的提升，互聯(lián)網(wǎng)的普及，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟也得到了快速的發(fā)展?？鐕绲貐^(qū)的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟活動產(chǎn)生了大量的民商事糾紛，對現(xiàn)有法律體系提出了挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟產(chǎn)生的糾紛，本身就具有互聯(lián)網(wǎng)的特征。網(wǎng)上的沖突應(yīng)在網(wǎng)上解決，尤其是當(dāng)事人位于不同的司法管轄領(lǐng)域。中共提出要在海南探索建設(shè)中國特色自由貿(mào)易港，并提出海南的法制建設(shè)要進(jìn)一步優(yōu)化。伴隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，以互聯(lián)網(wǎng)為依托的電子商務(wù)也將成為后現(xiàn)代國際貿(mào)易的重要方式，網(wǎng)上爭議解決機制也勢必會伴隨著互聯(lián)網(wǎng)全球化的趨勢而快速的發(fā)展。仲裁制度從其產(chǎn)生就具有簡便快捷、及時高效的特征，這與互聯(lián)網(wǎng)的特性不謀而合。在海南自貿(mào)港的建設(shè)過程中，探究網(wǎng)上仲裁制度有利于及時高效地解決跨境國際商事糾紛，為自貿(mào)港的建設(shè)提供的糾紛解決的更優(yōu)方式。

一、網(wǎng)上仲裁概述

（一）網(wǎng)上仲裁的概念。網(wǎng)上仲裁概念由來已久，但是目前學(xué)界對網(wǎng)上仲裁的定義仍存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)上仲裁是將所有的仲裁程序都置于互聯(lián)網(wǎng)上，從訂立仲裁協(xié)議、進(jìn)行仲裁程序，到做出仲裁裁決，均通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)解決；[1]有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)上仲裁是借助網(wǎng)絡(luò)因素下的仲裁系統(tǒng)的封閉性運行；[2]還有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)上仲裁是一種“混合程序”，是指仲裁過程中，主要的程序在網(wǎng)上進(jìn)行，但在案情復(fù)雜時，也可采用傳統(tǒng)的交流方式來進(jìn)行；[3]也有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)上仲裁就是利用網(wǎng)絡(luò)信息和電信技術(shù)將傳統(tǒng)仲裁置于互聯(lián)網(wǎng)之上，通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)來推進(jìn)仲裁程序，其只是仲裁的程序方式發(fā)生變化，本質(zhì)上和傳統(tǒng)仲裁并沒有多大的區(qū)別。[4]從目前國內(nèi)大部分學(xué)者的研究成果來看，對于網(wǎng)上仲裁的含義多采取折中的方式。本文認(rèn)為，對于網(wǎng)上仲裁的定義應(yīng)根據(jù)網(wǎng)上仲裁制度設(shè)置的法律目的和實質(zhì)出發(fā)。網(wǎng)上仲裁主要是為了解決網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟背景下，各爭端當(dāng)事方就網(wǎng)上發(fā)生的民商事糾紛而設(shè)置的爭端解決方式，那么在適用網(wǎng)上仲裁進(jìn)行裁決時，如果就一些輔助程序性事項采用傳統(tǒng)方式來進(jìn)行的話，并不影響網(wǎng)上仲裁程序的進(jìn)行，但是涉及裁決的一些核心實質(zhì)性程序則必須采用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)來支持，如仲裁庭的在線裁決等，這也是網(wǎng)上仲裁區(qū)別于傳統(tǒng)仲裁的核心所在。另外此觀點并不否認(rèn)所有仲裁程序都在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行是網(wǎng)上仲裁，只是覺得其定義過于理想化和絕對化，在現(xiàn)實中難以實現(xiàn)，如涉及裁決的執(zhí)行，就很難在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行。（二）網(wǎng)上仲裁的特征。國際性。網(wǎng)上仲裁作為ODR（onlinedisputeresolution在線矛盾糾紛解決）機制的一種方式，ODR可以利用全球的網(wǎng)絡(luò)資源，[5]所以網(wǎng)上仲裁本身就是為解決國際民商事爭端而產(chǎn)生的?；ヂ?lián)網(wǎng)是無國界的，且從互聯(lián)網(wǎng)的傳輸手段來看，網(wǎng)上仲裁也可整合整個互聯(lián)網(wǎng)的資源，打破地理國界限制。在當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的形勢下，許多糾紛都是跨國界、跨地區(qū)的，當(dāng)事人處于不同的司法管轄領(lǐng)域。間接性。ODR解決爭端利用第三方提供的電腦網(wǎng)絡(luò)技術(shù)將各參與人集合起來[6]，網(wǎng)上仲裁中爭端當(dāng)事人和仲裁員絕大部分都是通過網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)進(jìn)行接觸，絕大多數(shù)情況下各方參與人沒有直接接觸，所以網(wǎng)上仲裁具有間接性。此種間接性不同于傳統(tǒng)的面對面仲裁，可以避免雙方當(dāng)事人因會面而引起的情緒變動，但是這種方式不利于爭端雙方完全表達(dá)訴求，可能會影響裁決的公正性。開放性。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟產(chǎn)生的糾紛多為跨地區(qū)的糾紛，各方當(dāng)事人常常并不在同一地區(qū)。網(wǎng)上仲裁將糾紛置于互聯(lián)網(wǎng)，打破了地理邊界的限制，爭端當(dāng)事方通過互聯(lián)網(wǎng)來處理仲裁過程中的一系列事項。當(dāng)事人也可通過互聯(lián)網(wǎng)來選擇自己所適用的仲裁規(guī)則和仲裁員，開放性的規(guī)則為當(dāng)事人提供了更多的選擇。即時性?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)的一大特色就是能即時準(zhǔn)確地傳遞信息，在仲裁的過程中，當(dāng)事人如有新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)材料可即時發(fā)送給仲裁庭，并且仲裁員就某一事項決定也可即時發(fā)送給各方當(dāng)事人，如果就某一事實認(rèn)定雙方產(chǎn)生分歧也可及時在仲裁員參與的情況下利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)及時表達(dá)訴求。虛擬性。網(wǎng)上仲裁的虛擬性體現(xiàn)在網(wǎng)上仲裁是借助于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的線上活動來開展的，在仲裁過程中，各方當(dāng)事人和仲裁員并不在實際中接觸，都是通過互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)來溝通案件的推進(jìn)情況。網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，也決定了網(wǎng)上仲裁虛擬性的特征。私密性。仲裁得以在商事領(lǐng)域發(fā)展迅速與仲裁具有私密性具有很大的關(guān)系。網(wǎng)上仲裁將仲裁置于互聯(lián)網(wǎng)之上更保證了仲裁的私密性。網(wǎng)上仲裁的過程只有各方當(dāng)事人知曉和參與，文件的傳輸也只由各方接收，不參與仲裁的其他人很難接觸到仲裁中的事項，這就在很大程度上保護了當(dāng)事人的隱私，以及相關(guān)的商業(yè)秘密。

二、網(wǎng)上仲裁的法律問題分析

（一）電子仲裁協(xié)議的有效性。在傳統(tǒng)的國際商事仲裁中，發(fā)起仲裁以有效的仲裁協(xié)議為基礎(chǔ)前提，網(wǎng)上仲裁作為仲裁的一種形式在根本上并沒有改變仲裁合意自愿性的基礎(chǔ)，也需以有效存在的仲裁協(xié)議為前提。網(wǎng)上仲裁協(xié)議可以分為兩種：第一種是雙方當(dāng)事人在線下達(dá)成的書面仲裁協(xié)議，約定雙方通過網(wǎng)上仲裁的方式來解決糾紛；還有一種是雙方當(dāng)事人通過互聯(lián)網(wǎng)交流達(dá)成的電子仲裁協(xié)議，也即“無紙”協(xié)議，其有效性仍存在爭議。伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的無國界交流和經(jīng)濟全球化的深入，跨國電子商務(wù)得到了快速發(fā)展，越來越多的仲裁協(xié)議也均通過網(wǎng)絡(luò)達(dá)成，所以確定電子仲裁協(xié)議的有效性是開展網(wǎng)上仲裁必須要解決的首要前提問題。針對電子仲裁協(xié)議的有效性問題，目前大多采用擴大解釋的方法。擴大解釋的方法可以解決電子仲裁協(xié)議的有效性問題，但是隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，一旦出現(xiàn)新的仲裁形式對仲裁協(xié)議的形式和要求有新的改變，那么仍要繼續(xù)做擴大解釋，這樣不利于法律的穩(wěn)定性，也不利于對新形式迅速做出反應(yīng)，此處建議使用功能等價法來解釋電子仲裁協(xié)議的效力問題。功能等價法是指仲裁庭先對法律規(guī)定仲裁協(xié)議的書面形式要求作目的的評估，然后再考慮電子形式的仲裁協(xié)議是否能達(dá)到相同的目的，最后再確定效力。使用功能等價法來評估電子仲裁協(xié)議的效力是利用了目的解釋的方法來確定協(xié)議的效力，首先確定仲裁規(guī)則要求中的書面形式的目的，在實踐中大部分仲裁法中規(guī)定的書面形式是為了確保雙方當(dāng)事人達(dá)成仲裁的真實意思表示，如果電子仲裁協(xié)議能證明雙方的意思表示真實，則能夠?qū)崿F(xiàn)書面形式的目的。在仲裁協(xié)議書面形式的要求中，通常以雙方當(dāng)事人的簽名同意視為意思表示真實，規(guī)范電子簽名的方式直接影響電子仲裁協(xié)議的真實性和合法性。我們國家并不否認(rèn)電子簽名的有效性，但是電子簽名依然要依托于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，其并不能完全依照雙方當(dāng)事人的意愿而直接存在，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和計算機電子技術(shù)的參與可能對簽名的真實性產(chǎn)生影響。并且電子簽名在簽出之后仍具有易偽造、易復(fù)制、易刪除的特征，在實踐當(dāng)中當(dāng)事人對其做出的電子簽名也難以保證，這也為仲裁庭認(rèn)定電子簽名的真實性和完整性造成了困擾。[7]針對電子簽名易被刪除、修改的特性，我們可采取以下的方式來保證電子簽名的真實性，從而保證電子仲裁協(xié)議的有效性：第一，引入第三方認(rèn)證機構(gòu)來認(rèn)證電子簽名的原始性和真實性，將電子簽名稿件發(fā)送給第三方認(rèn)證機構(gòu)，由其利用先進(jìn)的驗證技術(shù)來驗證簽名的來源和更改的次數(shù)從而保證其真實有效性；[8]第二，利用Ukey進(jìn)行保密，[9]Ukey是一種連接計算機進(jìn)行密碼驗證的常見設(shè)備，擁有加密和解密的功能，利用Ukey進(jìn)行加密可以有效保證電子仲裁協(xié)議的真實性；第三，引入第三方視頻公證技術(shù)，在當(dāng)事人簽署電子仲裁協(xié)議時，可利用計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，采取錄屏和視頻的方式來保存簽署協(xié)議的實際情況，并由相應(yīng)的公證機構(gòu)進(jìn)行公證，保證電子簽名的真實有效性；第四、采用秘鑰的方式設(shè)置簽名，當(dāng)事人在簽名時需要秘鑰才能進(jìn)入，仲裁員在驗證簽名的真實性時，可根據(jù)當(dāng)事人提供的秘鑰密碼來進(jìn)行驗證，從而保證簽名的真實性。（二）網(wǎng)上仲裁中仲裁地的確認(rèn)。在仲裁中，仲裁地的確定是推進(jìn)仲裁的重要一環(huán)，但是我們要區(qū)別仲裁地和開庭地，仲裁地并不等于開庭地，這也為確定網(wǎng)上仲裁地留下了很多空間。仲裁地的作用主要是將仲裁活動與特定國家的法律制度建立聯(lián)系，賦予仲裁的合法地位，[10]并且仲裁地在很大程度上決定了仲裁裁決的國籍，進(jìn)而影響仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。[11]但是，在網(wǎng)上仲裁中，仲裁員、當(dāng)事人可在不同地點、多個地點通過網(wǎng)絡(luò)參與仲裁，[12]基于互聯(lián)網(wǎng)不確定的特性，所以網(wǎng)上仲裁中仲裁地的確定與傳統(tǒng)仲裁地的確定存在很大不同，想要確定一個緊密聯(lián)系的仲裁地著實不易，主要有以下幾種觀點：一是根據(jù)意思自治原則來確定仲裁地。仲裁的起源是一種民間的糾紛解決方式，以雙方當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)，在仲裁的啟動和程序推進(jìn)過程中都能看到意思自治原則對仲裁的支配。在網(wǎng)上仲裁中，各當(dāng)事人不在同一地點，各服務(wù)器也都在網(wǎng)絡(luò)這一虛擬的“物質(zhì)”基礎(chǔ)之上，所以仲裁的實際物理地點難以確定，此時可以根據(jù)意思自治原則來確定網(wǎng)上仲裁地。當(dāng)事人可以在仲裁協(xié)議中規(guī)定具體的仲裁地，如果當(dāng)事人在協(xié)議當(dāng)中沒有約定仲裁地點，可允許雙方當(dāng)事人在仲裁開始前協(xié)商確定仲裁地，最大程度上保證仲裁的自愿原則。二是根據(jù)最密切聯(lián)系原則來確定網(wǎng)上仲裁地。在實際的網(wǎng)上仲裁中，雙方當(dāng)事人可能無法就仲裁地達(dá)成一致，此時仲裁員可根據(jù)案件的實際情況，運用最密切聯(lián)系原則將與案件聯(lián)系最為緊密的地點作為仲裁地。使用最密切聯(lián)系原則確定仲裁地給予了仲裁員很大的自由裁量權(quán)，如果對其不加以限制，可能會導(dǎo)致仲裁員擁有絕對的權(quán)利，從而可能會導(dǎo)致絕對的腐敗，這不符合最密切聯(lián)系原則追求的“法律適用的最適當(dāng)性”[13]，并有損公平，所以在仲裁員使用最密切聯(lián)系原則確定仲裁地時應(yīng)對仲裁員做出相應(yīng)合理的限制。仲裁員在使用最密切聯(lián)系原則確定仲裁地時應(yīng)考慮雙方當(dāng)事人所在地的法律制度完備性、與糾紛發(fā)生具有最緊密聯(lián)系地、以及裁決的承認(rèn)與執(zhí)行等來綜合確定仲裁的仲裁地點。這些因素都與仲裁有很大關(guān)系，法律制度的完備性是為了保障仲裁程序的合法性和順利推行，與糾紛具有最密切聯(lián)系可以更好地方便仲裁員查清案件事實，在裁決做出后還要考慮對裁決的執(zhí)行問題。三是非內(nèi)國仲裁理論。每個國家都有自己的主權(quán)，在制定國內(nèi)的網(wǎng)上仲裁規(guī)則時，每個國家更多考慮的是自己本國的實際情況和國家利益，這也導(dǎo)致了每個國家仲裁規(guī)則的不同，所以在國際仲裁中難以調(diào)和適用哪個國家的仲裁規(guī)則，并且各國的利益難以協(xié)調(diào)，達(dá)不成一個統(tǒng)一的國際網(wǎng)上仲裁標(biāo)準(zhǔn)。非內(nèi)國仲裁理論主張國際商事仲裁中不考慮仲裁地法的限制，僅由仲裁裁決的被請求承認(rèn)與執(zhí)行地法院來進(jìn)行監(jiān)督。[14]利用非內(nèi)國仲裁理論可以很好的解決網(wǎng)上仲裁中仲裁地難以確定的實際情況，并且該理論也充分考慮了網(wǎng)上仲裁裁決的執(zhí)行問題。但是非內(nèi)國仲裁理論試圖使網(wǎng)上仲裁完全擺脫國家司法監(jiān)督和控制的主張是不現(xiàn)實的，如果沒有國家的司法監(jiān)督，國際商事仲裁最終將走向崩潰，[15]并且在仲裁庭做出裁決之前，無法判斷那一地區(qū)的法院對仲裁享有監(jiān)督權(quán)。非內(nèi)國仲裁將網(wǎng)上仲裁的整個過程置于一種游離與各國司法管轄權(quán)之外，表面上解決了跨國仲裁的仲裁地問題，實際上在仲裁裁決做出之后，由于仲裁程序的無法可依，將會導(dǎo)致裁決更加難以得到承認(rèn)與執(zhí)行。四是仲裁本座論。仲裁本座是一個法律概念，它是基于法律意義上的仲裁地而非實際的仲裁地。[16]依據(jù)仲裁本座論，網(wǎng)上仲裁中的仲裁地先由當(dāng)事人雙方自由協(xié)商確定，如果當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中無約定，仲裁程序開始前也達(dá)不成一致意見，則由仲裁庭來確定具體的仲裁地。仲裁本座論保障了當(dāng)事人對仲裁地的自由選擇權(quán)，這體現(xiàn)了發(fā)起仲裁的意思自治原則。針對以上的分析我們認(rèn)為，可采取仲裁本座論來確定網(wǎng)上仲裁地。仲裁本座其實是對意思自治原則和最密切聯(lián)系原則的綜合運用。首先由當(dāng)事人進(jìn)行自主選擇，保證當(dāng)事人的自主選擇權(quán)；如果當(dāng)事人不選擇或無法達(dá)成一致，為了使仲裁程序合法、仲裁裁決得到承認(rèn)與執(zhí)行，則由仲裁庭根據(jù)實際情況來確定與案件有最密切聯(lián)系的仲裁地。（三）網(wǎng)上仲裁的承認(rèn)與執(zhí)行。在國際商事仲裁中，承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決是影響仲裁成功與否的最后一環(huán)。在網(wǎng)上仲裁中，如果當(dāng)事人在仲裁裁決做出后能自覺履行，那么就不涉及承認(rèn)與執(zhí)行的問題，但在實踐之中，仲裁裁決做出之后一般都需借助當(dāng)?shù)貓?zhí)行機關(guān)的力量來強制執(zhí)行。因各國仲裁規(guī)則的差別，又考慮到各國共同的利益，經(jīng)過不斷的妥協(xié)協(xié)商達(dá)成了《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（下稱《紐約公約》）。根據(jù)《紐約公約》的規(guī)定，只要雙方當(dāng)事人位于《紐約公約》的締約國或參加國境內(nèi)，均可依據(jù)該公約申請強制執(zhí)行。根據(jù)《紐約公約》的規(guī)定，在申請承認(rèn)外國仲裁裁決時，需要向被申請執(zhí)行之地的執(zhí)行機關(guān)提交裁決的正本。網(wǎng)上仲裁裁決其實與電子仲裁協(xié)議在本質(zhì)上是一致的，都是通過電子網(wǎng)絡(luò)技術(shù)形成的“書面內(nèi)容”，根據(jù)功能等價原則，可對網(wǎng)上裁決做目的解釋，網(wǎng)上裁決也是為了解決國際商事爭端而做出的，其與傳統(tǒng)的國際商事裁決書只是在形式上有所區(qū)別，但兩者的本質(zhì)是一致的，所以，可以將網(wǎng)上仲裁裁決書視為原裁決的正本或其正式副本，但是申請人應(yīng)能保證所提交的網(wǎng)上裁決書的真實性。網(wǎng)上仲裁區(qū)別于傳統(tǒng)的國際商事仲裁還在于網(wǎng)上仲裁是無地理邊界的，這也導(dǎo)致網(wǎng)上裁決在執(zhí)行中難以確定具體的執(zhí)行地點。根據(jù)上文對仲裁地的討論，仲裁本座論對于確定網(wǎng)上仲裁地是合法合理的，確定了仲裁地這一前提條件后可將網(wǎng)上仲裁裁決納入《紐約公約》中進(jìn)行執(zhí)行?！都~約公約》簽訂的目的就是為了解決國際商事仲裁的承認(rèn)與執(zhí)行問題，跨境電子商務(wù)網(wǎng)上仲裁解決的也是國際商事爭端，不過是其爭端的產(chǎn)生與解決都借助了互聯(lián)網(wǎng)這一媒介，但是這并不能否認(rèn)其為國際商事爭端的本質(zhì)。并且《紐約公約》簽訂時間較早，當(dāng)時網(wǎng)上仲裁制度發(fā)展的并不成熟，對國際商事仲裁的影響較小，鑒于立法的滯后性，所以在條款上并沒有體現(xiàn)網(wǎng)上仲裁的相關(guān)規(guī)定。但是，我們應(yīng)從《紐約公約》簽訂的目的出發(fā)，其最終的目的是為國際商事仲裁裁決提供承認(rèn)與執(zhí)行的渠道與機制。

三、海南自貿(mào)港網(wǎng)上仲裁規(guī)則探析

（一）實體法的選擇。實體法的選擇與適用在國際仲裁中是很重要的前提，使用網(wǎng)上仲裁解決國際商事糾紛時也應(yīng)重視實體法的適用。國際商事糾紛因其涉及的利益復(fù)雜、法域不統(tǒng)一，所以在其產(chǎn)生之初就涉及法律選擇適用的問題。最早采用沖突規(guī)范來指引應(yīng)當(dāng)適用的實體法律規(guī)范。但是各國立法存在差異，社會情況也有差別，導(dǎo)致各國國內(nèi)的沖突規(guī)范不統(tǒng)一，所以僅依靠沖突規(guī)范會帶來很多問題。[17]在自貿(mào)港網(wǎng)上仲裁中，首先應(yīng)由當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則來選擇所適用的實體法。傳統(tǒng)的國際商事仲裁中，國際公約、國家法律及機構(gòu)仲裁規(guī)則均明確認(rèn)可當(dāng)事人可以自由選擇糾紛適用的實體法律。并且當(dāng)事人一般會選擇適用于不同于雙方國家的法律，這樣可以減少國內(nèi)法對本國人利益過度保護的風(fēng)險。仲裁作為一種非官方的方式解決糾紛，其最基本的本質(zhì)仍然是自愿性，由當(dāng)事人自己選擇網(wǎng)上仲裁所適用的實體法也充分尊重了當(dāng)事人的意思自治權(quán)。雙方當(dāng)事人在網(wǎng)上仲裁程序開始前應(yīng)就所適用的實體法問題達(dá)成一致意見，如果雙方達(dá)成一致意見，且該實體法可適用于該具體的案件中，則仲裁員應(yīng)就雙方的選擇適用實體法來進(jìn)來裁決。雙方當(dāng)事人無法就案件所適用的實體法達(dá)成一致意見或所選擇的實體法適用于該案件明顯不適時，仲裁庭可根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定案件所適用的實體法。仲裁員在確定實體法時因其獲得了相當(dāng)大的權(quán)力，所以應(yīng)對其選擇加以一定的限制。仲裁員在選擇實體法時應(yīng)根據(jù)最密切聯(lián)系原則，綜合案件的全部實際情況，考慮當(dāng)事人的國籍、糾紛的發(fā)生地、仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行、國內(nèi)法的法律完善等，選擇與案件聯(lián)系最緊密的實體法來適用。強行法和公共秩序?qū)Ψ蛇x擇的排除。在傳統(tǒng)的國際商事仲裁中普遍認(rèn)為，如果仲裁地國內(nèi)法中存在強行法規(guī)定和公共秩序保留，那么當(dāng)事人合意選擇的實體法將不存在效力，直接適用強行性規(guī)定。在網(wǎng)上仲裁中，也應(yīng)關(guān)注相關(guān)國內(nèi)法的規(guī)定，如果國內(nèi)法中對此有相關(guān)的法律保留，也應(yīng)遵守其規(guī)定。網(wǎng)上仲裁雖不存在物理上的具體仲裁地，但其仍受相關(guān)“仲裁地”法律的監(jiān)督與規(guī)制，所以在仲裁過程中，網(wǎng)上仲裁對實體法選擇的這一程序性事項應(yīng)遵守仲裁地法的規(guī)定，這也有助于對仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。（二）仲裁員的選擇。在仲裁中，選擇仲裁員組成仲裁庭直接關(guān)乎仲裁的全部過程，仲裁員的選擇及其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也直接關(guān)乎仲裁裁決的公正，仲裁員的專業(yè)性與自由選擇也是仲裁得以信賴的基礎(chǔ)。在網(wǎng)上仲裁中仲裁程序置于互聯(lián)網(wǎng)之上，所以海南自貿(mào)港建設(shè)中仲裁員的選擇方式相較傳統(tǒng)仲裁可以更加靈活、更加國際化。了解仲裁員的基本信息是當(dāng)事人選擇仲裁員的基礎(chǔ)，在網(wǎng)上仲裁中可以借助互聯(lián)網(wǎng)的“云數(shù)據(jù)”統(tǒng)計來自不同國家和地區(qū)仲裁員的基本信息，并根據(jù)仲裁員擅長的領(lǐng)域以及以前處理過的案件做好信息分類來方便當(dāng)事人的查閱，當(dāng)事人在選擇時可以就案件的基本情況檢索出合適的仲裁員。另外當(dāng)事人也可以自己選擇不在數(shù)據(jù)庫和仲裁名單上的人擔(dān)任仲裁員，當(dāng)事人可申請別的人員擔(dān)任仲裁員，但是仲裁機構(gòu)應(yīng)對當(dāng)事人的申請做必要的專業(yè)性及犯罪記錄審查。網(wǎng)上仲裁中仲裁員的選擇首先應(yīng)遵循當(dāng)事人的自由意志，這也符合仲裁自治性的本質(zhì)，在當(dāng)事人無法就共同仲裁員的選擇達(dá)成一致意見時，可由一方當(dāng)事人申請仲裁機構(gòu)指定共同仲裁員。在指定共同仲裁員后，當(dāng)事人有權(quán)利就指定的仲裁員的合法合理性提出質(zhì)疑與證據(jù)，如存在利益關(guān)系、專業(yè)性不夠等，如果沒有異議或異議不成立，則由指定的仲裁員擔(dān)任共同仲裁員。仲裁員是仲裁程序的推動者、仲裁裁決的做出者，對仲裁的影響極大，因此對仲裁員的獨立性和公正性要求也更高。在網(wǎng)上仲裁中，仲裁員的性質(zhì)與司法途徑中法官的角色有相同的地方，都是獨立做出判斷，仲裁員就案件的情況做出獨立的分析，不受其他因素的干擾。仲裁員在獨立后，公正性也可能影響仲裁員的判斷。權(quán)力越大，越需要控制權(quán)力的隨意使用，所以應(yīng)加大對仲裁員監(jiān)督與審查，如果仲裁員違反了中立性原則，甚至違反職業(yè)道德，將嚴(yán)格追究仲裁員的責(zé)任。（三）法院對網(wǎng)上仲裁的監(jiān)督。網(wǎng)上仲裁作為一種新型的爭端解決方式，其在仲裁過程中必然要接受法院的司法監(jiān)督，以保證仲裁程序的合法化和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。在對網(wǎng)上仲裁的監(jiān)督中，涉及仲裁地法院的監(jiān)督與執(zhí)行地法院的監(jiān)督，海南作為網(wǎng)上仲裁地與裁決執(zhí)行地的監(jiān)督與審查范圍是不同的。海南作為仲裁地法院對網(wǎng)上仲裁的程序進(jìn)行監(jiān)督，仲裁地法為仲裁提供法律環(huán)境，[18]網(wǎng)上仲裁中一旦確定具體的仲裁地，那么也視為接受仲裁地法院的司法監(jiān)督，但是只能在程序上的進(jìn)行司法監(jiān)督，網(wǎng)上仲裁的仲裁程序應(yīng)嚴(yán)格遵守仲裁地法對仲裁程序的規(guī)定。仲裁地法院對網(wǎng)上仲裁的程序監(jiān)督，是為了保證仲裁程序的合法化，仲裁作為一種高度意思自治的爭端解決方式在實行的過程中只有經(jīng)過公權(quán)力的確認(rèn)與監(jiān)督才能獲得強制執(zhí)行權(quán)。仲裁過程中涉及的實體問題仲裁地法院不得進(jìn)行司法干預(yù)，在實踐中，海南地區(qū)的法院可以監(jiān)督審查仲裁庭的管轄權(quán)問題、仲裁庭的組成等程序問題。執(zhí)行地法院有權(quán)對網(wǎng)上仲裁裁決進(jìn)行審查與監(jiān)督。一項仲裁裁決可能涉及多個國家的利益，成為一地法院監(jiān)督對象的做法是法院在接受仲裁裁決承認(rèn)申請或撤銷之訴時判斷仲裁庭是否恰當(dāng)適用了本國的強行法，并且該強行法必須與爭議有密切聯(lián)系。[19]在承認(rèn)與執(zhí)行的過程中可能涉及多個地區(qū)執(zhí)行，那么此時仲裁裁決也需面對多個國家和地區(qū)的審查與監(jiān)督，執(zhí)行地法院主要審查裁決是否違反本國強行法規(guī)定和侵犯本國的社會公共利益。但在此我們應(yīng)注意“社會公共利益”是一個彈性的法律概念，是一個沒有文義的條款，[20]各國對公共利益看法不同，法官也會加入自己的個人價值判斷，所以在判斷社會公共利益時可能存在差異。如果執(zhí)行地法院在審查后認(rèn)為裁決違反強行法規(guī)定或社會公共利益可以拒絕執(zhí)行。海南作為裁決執(zhí)行地時，可以審查裁決中是否侵犯了我國的公共利益、違反我國的強行法規(guī)定。（四）網(wǎng)上仲裁的保密性。在國際商事爭端的解決中，保密性是選擇仲裁的優(yōu)勢之一，相比較通過法院的審判，仲裁在程序上更有利于保護信息。海南構(gòu)建網(wǎng)上仲裁制度時，建立保密規(guī)則對保護當(dāng)事人的隱私和商業(yè)秘密具有很重要的影響。仲裁是一種具有私人屬性的爭端解決方式，在選擇仲裁的方式解決爭端時，可由當(dāng)事人的意思來決定是否公開?！爸俨玫谋Ｃ苄砸话惚欢x為是指國際商事仲裁實行的不公開審理原則?！盵21]對于仲裁的不公開審理原則在很多國內(nèi)仲裁法中都有明確的規(guī)定，如我國《仲裁法》的第40條也明確規(guī)定，仲裁不公開進(jìn)行。在網(wǎng)上仲裁中應(yīng)堅持不公開審理的原則，雙方當(dāng)事人將爭端提交給仲裁庭時，如沒有約定公開審理，那么仲裁庭應(yīng)不公開審理。在自貿(mào)港的建設(shè)過程中，投資貿(mào)易的便利化將會使很多國際公司來競爭市場，在產(chǎn)生的國際商事爭端中極容易涉及一些公司的商業(yè)秘密，不公開審理的原則有利于保護當(dāng)事人的利益。在網(wǎng)上仲裁中，除了必要人員應(yīng)不允許其他人了解仲裁信息，這一點借助于網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的封閉性很容易實現(xiàn)。不公開審理原則很大程度上解決了程序上的保密規(guī)定，但是在實踐中經(jīng)常存在當(dāng)事人的隱私及商業(yè)秘密被泄露，尤其網(wǎng)上仲裁還涉及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的參與，使“不公開”變得更加難以保證。將網(wǎng)上仲裁置于一個封閉的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中在實踐中容易實現(xiàn)，但是仲裁員卻必須參與到仲裁的過程中，仲裁員在了解信息及商業(yè)秘密后是否嚴(yán)格履行保密義務(wù)也難以判斷。并且在網(wǎng)上仲裁中需要依托網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進(jìn)行傳輸，現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)難以完全保證信息在傳輸?shù)倪^程中不會被泄露。針對一系列可能出現(xiàn)的情況，在海南自貿(mào)港的建設(shè)中可以立法的形式來規(guī)定仲裁員與其他必要參與人的保密義務(wù)，通過立法的事后監(jiān)督來保障當(dāng)事人的權(quán)益。仲裁是具有私人屬性的協(xié)議達(dá)成的，仲裁員與當(dāng)事人一般是合同性質(zhì)的法律關(guān)系，[22]在仲裁員違反保密義務(wù)時，可依據(jù)合同的相關(guān)規(guī)定來對當(dāng)事人進(jìn)行補救，并在立法上加重對仲裁員的職業(yè)道德處罰，剝奪其仲裁員資格。對因網(wǎng)絡(luò)技術(shù)導(dǎo)致的信息及商業(yè)秘密泄露，可追究相關(guān)操作人員的法律責(zé)任。（五）程序規(guī)則的選擇。在國際仲裁中，當(dāng)事人可以為了獲得更有效而約定符合自身爭議特點的程序，這是對當(dāng)事人意思自治的肯定。當(dāng)事人約定網(wǎng)上仲裁程序規(guī)則是仲裁意思自治的體現(xiàn)?！爱?dāng)事人自由約定仲裁程序為《紐約公約》和其他國際仲裁公約所承認(rèn)，也被幾乎所有法域的仲裁立法所保障”[23]198，當(dāng)事人在達(dá)成仲裁協(xié)議時，可以在協(xié)議中明確約定解決其之間的爭議所適用的網(wǎng)上仲裁規(guī)則。如果當(dāng)事人在仲裁協(xié)議之中沒有約定仲裁程序規(guī)則，在仲裁正式開始前當(dāng)事人就仲裁程序達(dá)成合意的，也應(yīng)視為當(dāng)事人約定了仲裁程序。但在實踐中當(dāng)事人往往并不會就程序問題做出具體的約定。在當(dāng)事人沒有約定的情況下，為推動仲裁仲裁員往往就程序的適用享有決定權(quán)，如國際商事仲裁歐洲公約》第4條第4款規(guī)定，如果當(dāng)事人沒有約定仲裁程序，則仲裁庭可以直接或通過援引常設(shè)仲裁機構(gòu)的規(guī)則來建立仲裁員應(yīng)遵守的程序規(guī)則。仲裁員對程序的決定權(quán)并不是沒有限制的權(quán)力，但限制一般只限于關(guān)于程序公正的強制保護，平等對待當(dāng)事人保護當(dāng)事人幾乎是所有國際商事仲裁規(guī)則的共同要求。網(wǎng)上仲裁中，仲裁員在安排仲裁程序時應(yīng)當(dāng)考慮各當(dāng)事人的具體情況，網(wǎng)絡(luò)的普及、各地的時差、當(dāng)事人使用互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)能力等都應(yīng)綜合考慮來安排合適的程序。國內(nèi)法對仲裁程序的強制性規(guī)定，當(dāng)事人對程序的自主約定權(quán)和仲裁庭的裁量權(quán)受國內(nèi)法的強制性規(guī)定限制。《紐約公約》第5條第2款規(guī)定，申請承認(rèn)與執(zhí)行地認(rèn)為不能仲裁的事項，或違反本國的公共政策可以拒絕執(zhí)行。在多數(shù)情況下，強制性規(guī)定限于對程序公正的要求，每個法域?qū)Τ绦蚬凸舱哂胁煌囊?guī)定，不過在發(fā)達(dá)法域國家對正當(dāng)程序的規(guī)定差異較小，因為一般對當(dāng)事人的意思自治給予尊重。[23]205

建設(shè)海南自貿(mào)港在擴大對外開放的同時也應(yīng)探索建立相應(yīng)的爭端解決機制。網(wǎng)上仲裁制度目前雖在我國處于起步階段，但在國際上其因便捷性及跨越地理邊界限制越來越成為最常用的替代性糾紛解決方式。所以海南在建設(shè)自貿(mào)港的過程中，可以探索建立網(wǎng)上仲裁規(guī)則，為解決國際商事爭端提供一個更靈活的方向。

作者:李夢成 單位:海南大學(xué)