導(dǎo)語(yǔ)：保險(xiǎn)契約理念及制度分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：本文從保險(xiǎn)制度的功能、特征分析入手，指出保險(xiǎn)關(guān)系實(shí)質(zhì)上是一個(gè)龐大的契約關(guān)系網(wǎng)，保險(xiǎn)人居于中樞地位，它通過保險(xiǎn)契約將各投保人利益連接在一起。保險(xiǎn)契約是保險(xiǎn)制度得以實(shí)現(xiàn)的載體。而保險(xiǎn)契約的定型化是由保險(xiǎn)的行業(yè)特性所決定的，具有歷史的、經(jīng)濟(jì)的合理性，其實(shí)質(zhì)與契約自由原則并不相違。投保人與保險(xiǎn)人對(duì)風(fēng)險(xiǎn)信息占有的不對(duì)稱會(huì)導(dǎo)致逆向選擇、道德風(fēng)險(xiǎn)、委托-問題的出現(xiàn)，因此需要一定的制度（規(guī)則）來激勵(lì)投保人和保險(xiǎn)人進(jìn)行真實(shí)的信息披露，以實(shí)現(xiàn)最優(yōu)契約。

關(guān)鍵詞：保險(xiǎn)契約契約自由信息不對(duì)稱

一、保險(xiǎn)機(jī)制分析

保險(xiǎn)是迄今為止人類所發(fā)明的規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的最好方式。作為彌補(bǔ)災(zāi)害事故損失的有效工具，保險(xiǎn)有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的安寧。隨著現(xiàn)代保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展，保險(xiǎn)品種日益增多，越來越多的風(fēng)險(xiǎn)被納入保險(xiǎn)框架予以分散、吸收，這標(biāo)志著人類對(duì)抗風(fēng)險(xiǎn)能力的提高，同時(shí)意味著人類擁有更大的自由活動(dòng)空間。而投資連接保險(xiǎn)等新型產(chǎn)品的出臺(tái)，則使保險(xiǎn)作為金融衍生工具的色彩愈來愈濃，對(duì)保險(xiǎn)-這一古老而常新的機(jī)制，我們需要重新加以探究。保險(xiǎn)制度的功能和特征主要有以下三方面：

（一）分散風(fēng)險(xiǎn)損失

風(fēng)險(xiǎn)的客觀存在及其危害后果是保險(xiǎn)制度產(chǎn)生、存在的前提。“無風(fēng)險(xiǎn)，即無保險(xiǎn)”的古諺說的就是這個(gè)道理。人類社會(huì)無時(shí)無刻不處于風(fēng)險(xiǎn)中：自然風(fēng)險(xiǎn)，如地震、海嘯、颶風(fēng)、雷擊、洪水，疾病、死亡等；人為造成的風(fēng)險(xiǎn)，如戰(zhàn)爭(zhēng)、謀殺、盜竊、交通事故等；其他種類的風(fēng)險(xiǎn)。不確定性是風(fēng)險(xiǎn)的本質(zhì)特征。各種隨機(jī)事件的發(fā)生造成損失的不確定性都可稱之為風(fēng)險(xiǎn)?；蛘哂械膶W(xué)者認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)是在給定情況下和特定時(shí)期內(nèi)，那些可能發(fā)生的結(jié)果之間的差異性。[1]阿羅指出，“關(guān)于未來，一個(gè)最引人關(guān)注的特征是，人們不能完全地認(rèn)識(shí)它。人們的預(yù)測(cè)，不論是關(guān)于未來價(jià)格的，還是關(guān)于未來銷售狀況的，或者即使是關(guān)于人們未來在生產(chǎn)或消費(fèi)過程中可以利用的產(chǎn)品之質(zhì)量的預(yù)測(cè)，也肯定是不確的。”[2]

“憑借出售和購(gòu)買一些只有在某些不確定的事件發(fā)生的時(shí)候才兌現(xiàn)的合約，來取代不確定性所毀壞的市場(chǎng)，從而明確地將不確定性納入考慮視野范圍內(nèi)?！盵3]保險(xiǎn)契約即是這類合約，將不確定的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為確定的支出。可以說，分散風(fēng)險(xiǎn)損失是投保人的交易動(dòng)機(jī)，也是保險(xiǎn)的客觀作用。

表面上看，投保人向保險(xiǎn)人交納一定數(shù)額的保費(fèi)，一旦發(fā)生承保事故，保險(xiǎn)人將予以賠償，似乎由其承擔(dān)全部風(fēng)險(xiǎn)。事實(shí)上，事故發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)依舊由投保人承擔(dān)，只不過是通過保險(xiǎn)賠償機(jī)制，對(duì)損失進(jìn)行了分?jǐn)?，消除了?duì)風(fēng)險(xiǎn)后果的憂慮即“有險(xiǎn)而無憂”，實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)損失在社會(huì)范圍內(nèi)的分散。

那么保險(xiǎn)機(jī)制是如何發(fā)揮分散風(fēng)險(xiǎn)損失的作用呢？是通過保險(xiǎn)契約關(guān)系實(shí)現(xiàn)的。投保人向保險(xiǎn)人支付一個(gè)價(jià)格（即保險(xiǎn)費(fèi)），來獲得一個(gè)允諾：賠償危險(xiǎn)事故造成的損失。或者更確切地說，投保人買回一個(gè)經(jīng)濟(jì)保障。保險(xiǎn)人則是收受一筆錢，做出賠償損失的允諾即提供一個(gè)保險(xiǎn)商品。換言之，投保人以支付保費(fèi)為對(duì)價(jià)來取得保險(xiǎn)人所做出的賠償危險(xiǎn)事故損失的允諾。雙方享有相關(guān)的權(quán)利義務(wù)：投保人有賠償請(qǐng)求權(quán)，有繳納保費(fèi)的義務(wù)；保險(xiǎn)人有收取保費(fèi)的權(quán)利，有理賠的義務(wù)。這樣投保人通過保險(xiǎn)契約將風(fēng)險(xiǎn)損失轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)人，他僅需支付一個(gè)確定的、數(shù)額較小的價(jià)格（即保險(xiǎn)費(fèi)），就可填補(bǔ)事故造成的巨大損失。而保險(xiǎn)人也不是單獨(dú)承擔(dān)巨大的風(fēng)險(xiǎn)損失，它通過向所有投保人收取保費(fèi)，從而將不特定地發(fā)生于某個(gè)投保人的風(fēng)險(xiǎn)損失分?jǐn)傞_來。

（二）團(tuán)體性

災(zāi)害損失往往數(shù)額巨大，保費(fèi)與之相比是九牛一毛。保險(xiǎn)商品與其價(jià)格的價(jià)值不對(duì)等性，似乎違反了等價(jià)有償?shù)慕?jīng)濟(jì)原則，也違反了“理性人”的經(jīng)濟(jì)學(xué)假設(shè)。事實(shí)上，真正承擔(dān)災(zāi)害損失賠償責(zé)任的不是保險(xiǎn)人而是未受損失的其他投保人。投保人繳納的保險(xiǎn)費(fèi)形成巨額的保險(xiǎn)基金，由保險(xiǎn)人統(tǒng)一支配并用于賠償危險(xiǎn)事故損失?？梢哉f，團(tuán)體性是保險(xiǎn)分散風(fēng)險(xiǎn)損失功能的社會(huì)基礎(chǔ)。個(gè)體（投保人）將所承受的風(fēng)險(xiǎn)損失轉(zhuǎn)移至團(tuán)體（處于同樣風(fēng)險(xiǎn)之中的投保人群體）；該風(fēng)險(xiǎn)群體對(duì)災(zāi)害事故的損失必須共同分擔(dān)，不能有任何例外（以繳納保費(fèi)的形式），從而將個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。

處于同類風(fēng)險(xiǎn)中的大量投保人構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)集團(tuán)，以繳納保費(fèi)的形式分?jǐn)傦L(fēng)險(xiǎn)損失。分?jǐn)倱p失的關(guān)鍵在于保費(fèi)數(shù)額的確定或者說風(fēng)險(xiǎn)的量化。而保險(xiǎn)意義上的風(fēng)險(xiǎn)，具有可測(cè)定的不確定性即能夠通過數(shù)理統(tǒng)計(jì)技術(shù)予以測(cè)定。[4]這里的數(shù)理統(tǒng)計(jì)技術(shù)主要指概率論和大數(shù)法則。“概率論是以分析大量隨機(jī)現(xiàn)象的發(fā)生頻率，得出隨機(jī)事件發(fā)生的可能性的大小，從而為保險(xiǎn)的科學(xué)性提供技術(shù)根據(jù)?！?/p>

“概率論應(yīng)用于保險(xiǎn)領(lǐng)域，實(shí)現(xiàn)了保險(xiǎn)由經(jīng)驗(yàn)理論向科學(xué)理論轉(zhuǎn)化?！盵5]大數(shù)法則是數(shù)學(xué)領(lǐng)域的定律：有相似危險(xiǎn)性的不同單位，如果大量地結(jié)合在一個(gè)組里，那么，結(jié)合的單位越多，在一定時(shí)期內(nèi)遭遇危險(xiǎn)變動(dòng)幅度就越小。保險(xiǎn)公司以概率論為基礎(chǔ)，運(yùn)用大數(shù)法則，經(jīng)過精確計(jì)算，預(yù)測(cè)出將要發(fā)生的損失總數(shù)及事故發(fā)生的比例（即估計(jì)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性），并據(jù)此合理地厘定保費(fèi)率，建立保險(xiǎn)基金。形象地說，保險(xiǎn)人是“制定風(fēng)險(xiǎn)價(jià)格的機(jī)器”。概率論和大數(shù)法則論證了團(tuán)體性的必要性和科學(xué)性，為保險(xiǎn)制度提供了堅(jiān)實(shí)的數(shù)理基礎(chǔ)。

（三）保險(xiǎn)人的中介性

由以上分析可知，保險(xiǎn)是風(fēng)險(xiǎn)集團(tuán)內(nèi)部的損失分擔(dān)機(jī)制，保險(xiǎn)人似乎僅是中間環(huán)節(jié)。它作為商業(yè)組織，追求利潤(rùn)最大化是其本質(zhì)屬性，分散風(fēng)險(xiǎn)損失、提供經(jīng)濟(jì)保障只是其活動(dòng)的客觀效果。那么保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)機(jī)制中扮演什么角色呢？

風(fēng)險(xiǎn)損失是一種負(fù)效用（utility），根據(jù)“理性人”的假設(shè)，投保人會(huì)有與他人共同分擔(dān)的動(dòng)機(jī)。這種合作動(dòng)機(jī)貫穿人類歷史，從勞動(dòng)分工到商品交換的產(chǎn)生都證明“合作是效率的”。然而每個(gè)投保人無法準(zhǔn)確獲知他人面臨何種危險(xiǎn)及其程度如何，正是由于缺乏足夠的信息，使他們無法自發(fā)地、低成本地組成社會(huì)范圍內(nèi)的危險(xiǎn)集團(tuán)。而保險(xiǎn)人作為經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)的專業(yè)化組織，占有大量的風(fēng)險(xiǎn)專業(yè)信息，并運(yùn)用概率論來分析、處理這些信息，厘定合理的保費(fèi)。由保險(xiǎn)人來統(tǒng)籌保險(xiǎn)業(yè)務(wù)會(huì)是最有效率的。因而投保人會(huì)選擇向保險(xiǎn)公司投保，向其提供有關(guān)保險(xiǎn)標(biāo)的的風(fēng)險(xiǎn)信息，并支付一定的保費(fèi)，來?yè)Q取災(zāi)害事故發(fā)生后的賠償金請(qǐng)求權(quán)。這樣投保人以較低的交易成本達(dá)到轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的目的。

保險(xiǎn)人對(duì)風(fēng)險(xiǎn)信息資源的壟斷地位，決定了它是保險(xiǎn)商品的供應(yīng)者，以及在保險(xiǎn)機(jī)制中的中樞地位。如前文所述，保險(xiǎn)機(jī)制是一龐大的契約關(guān)系網(wǎng)，保險(xiǎn)人居于中心位置。單個(gè)的投保人通過保險(xiǎn)契約將風(fēng)險(xiǎn)損失轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)人，保險(xiǎn)人對(duì)社會(huì)范圍內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)損失進(jìn)行匯總，并以保費(fèi)的形式分?jǐn)偨o各投保人，從而實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)損失的分散。

二、保險(xiǎn)契約與契約自由

保險(xiǎn)契約是定型化契約，又稱附合合同，是指一方當(dāng)事人對(duì)于另一方當(dāng)事人事先已確定的合同條款只能表示全部同意或不同意的合同，其突出特點(diǎn)是“要么接受、要么走開（takeitorleaveit）”。典型的投保人在投保之前沒有見過保單，他們對(duì)于保單的了解來自于保險(xiǎn)人的宣傳和介紹。因此有的學(xué)者甚至將保險(xiǎn)契約稱為“超級(jí)附合合同（super-adhensivecontract）”。[6]表面上看，投保人處于交易劣勢(shì)，無法與保險(xiǎn)人抗衡，因此“只能或多或少地自愿屈從于由強(qiáng)者一方提出的合同條款和那些經(jīng)常被人模糊理解的合同條款”。[7]

契約自由原則的“決定契約內(nèi)容的自由”內(nèi)涵在保險(xiǎn)契約中得不到體現(xiàn)。那么是否就認(rèn)為保險(xiǎn)契約違反契約自由原則呢？

（一）契約自由的基本精神

作為“商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一個(gè)世界性法律”的羅馬法就已經(jīng)蘊(yùn)含著契約自由的思想，《十二銅表法》中有這樣的規(guī)定：“如當(dāng)事人雙方能自行和解的，則訟爭(zhēng)即認(rèn)為解決?！保籟8]“凡依‘要式現(xiàn)金借貸’（nexum）或‘要式買賣’（mancipium）的方式締結(jié)契約的，其所用的法定語(yǔ)言就是當(dāng)事人的法律。”[9]其中“契約就是當(dāng)事人的法律”是對(duì)契約自由的精煉概括，反映了這樣的哲學(xué)理念：“人的意志可以依其自身法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生根據(jù)。”[10]

18世紀(jì)至19世紀(jì)資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、以亞當(dāng)·斯密為代表的自由放任經(jīng)濟(jì)學(xué)的產(chǎn)生以及理性哲學(xué)理論的形成，是契約自由思想得以興起的肥沃土壤。1804年法國(guó)民法典的編纂使契約自由正式成為近代合同法的基本原則。契約自由的基本內(nèi)涵有：締結(jié)契約的自由、選擇相對(duì)人的自由、決定契約內(nèi)容的自由、契約方式的自由和變更或解除契約的自由。

從法哲學(xué)角度看，“作為交換媒介的契約是當(dāng)事人自主而合意的行為，因而必然是、也必須是既平等又自由的。契約的平等和自由首先是指前提平等和自由，即平等締約和自由締約。這意味著締約雙方地位平等，身份獨(dú)立。因?yàn)橹挥心軌蜃杂傻刂渥陨怼⑦\(yùn)動(dòng)和財(cái)產(chǎn)并且彼此處于平等地位的人們才能締結(jié)契約。如果締約當(dāng)事人地位不平等，一方享有特權(quán)或處于明顯優(yōu)越的地位，就會(huì)限制另一方當(dāng)事人的意志自由，就不會(huì)有自愿的從而也是有效的諾承。”“其次是指內(nèi)容上的平等和自由，任何顯失公平的契約，含有特權(quán)、奴役、歧視、剝奪性內(nèi)容的‘契約’都是無效的?？傊?，契約精神的真諦就是自由和平等；只有以平等和自由為前提和內(nèi)容的契約，才符合交換的本質(zhì)，符合現(xiàn)代法治的要求?！盵11]

從經(jīng)濟(jì)角度看，契約自由是商品經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。首先，它是交易主體滿足其追求效用最大化天性的手段。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的假設(shè)，人是“自利”（self-interest）的理性最大化者。或者說，“個(gè)人是其自身行為的最佳判斷者。”[12]他必然會(huì)最大限度地維護(hù)自己的利益。斯密定理認(rèn)為：自愿交換對(duì)個(gè)人是互利的。交易主體偏愛自愿交換的形式。“當(dāng)交換超越自然性社會(huì)聯(lián)系而進(jìn)一步打破地域界限，并在時(shí)間上和空間上分離時(shí)，就需要契約作為媒介”。[13]這樣契約作為一種交換工具，契約自由也就成了自愿交換的應(yīng)有之義。它強(qiáng)調(diào)對(duì)當(dāng)事人的自由選擇的尊重，有利于交易主體依照自己的意志進(jìn)行交易并能形成合理的預(yù)期。其次，契約自由有利于社會(huì)福利的增加。“如果允許自愿交換，即市場(chǎng)交換，那么資源總會(huì)趨于其最有價(jià)值的使用?！盵14]因?yàn)楦鶕?jù)均衡邊際原則（equimarginalprinciple），用于每一選擇的資源的最后單元邊際利潤(rùn)是相等的。如果邊際利潤(rùn)不等，資源單元就會(huì)從邊際價(jià)值較低的領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到邊際價(jià)值較高的領(lǐng)域以獲得更大的總收益。這樣資源會(huì)集中到出價(jià)最高的交易者手中，即他會(huì)比別人更能有效地利用該資源，使資源的機(jī)會(huì)成本最小。交易個(gè)體在謀取自身利益的同時(shí)，“有一只看不見的手在引導(dǎo)他去促進(jìn)這一目標(biāo)，而這一目標(biāo)決不是他所追求的東西。由于追逐他自己的利益，他經(jīng)常促進(jìn)了社會(huì)利益，其效果要比他真正想促進(jìn)社會(huì)利益時(shí)所得到的效果為大”。[15]因此，應(yīng)提倡和保護(hù)經(jīng)濟(jì)中“自然的自由”，國(guó)家應(yīng)是“守夜人”，反對(duì)國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)?？傊?，賦予當(dāng)事人最大限度的契約自由，是降低交易成本，提高經(jīng)濟(jì)效率，優(yōu)化資源配置的最佳途徑。

但是，契約自由不是絕對(duì)的、不受任何限制的?！霸谀撤N意義上，一部契約自由的歷史，就是契約如何受到限制，經(jīng)由醇化，而促進(jìn)實(shí)踐契約正義的紀(jì)錄?！盵16]在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，“理性行為是指效用函數(shù)或福利函數(shù)等良序函數(shù)的一致的極大化。”[17]理性的行為是不受制于任何內(nèi)在的規(guī)范因素（價(jià)值判斷、工具性等）盡可能有效地行動(dòng)，從而實(shí)現(xiàn)利益或消費(fèi)效用的最大化。[18]當(dāng)契約的內(nèi)容顯失公平、違反公序良俗、損害他人或者社會(huì)的合法利益時(shí)，必須受到限制。

（二）保險(xiǎn)契約并不違背契約自由

保險(xiǎn)契約形式上限制了投保人的自由，即只能被動(dòng)地接受保險(xiǎn)人提出的契約條款，而不能參與契約內(nèi)容的制定。實(shí)際上，保險(xiǎn)契約依然體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人主體性的尊重，定型化有其歷史淵源，是由保險(xiǎn)特性所決定的。

1.體現(xiàn)了對(duì)主體性的尊重

縱觀契約的演變史，其形式經(jīng)歷了一個(gè)由復(fù)雜到簡(jiǎn)易的過程，從最初的“冗長(zhǎng)的和繁復(fù)的儀式”[19]到現(xiàn)代的要約-承諾。從表面上看，這是契約自身嬗變的結(jié)果，是其不斷完善、成熟的標(biāo)志。事實(shí)上，對(duì)契約形式要件要求的放松恰恰體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人主體性的尊重，即每個(gè)人都享有主體資格，其個(gè)人尊嚴(yán)得到尊重，成為社會(huì)意義上的人。古代契約締結(jié)過程中的繁文縟節(jié)雖然具有防范交易風(fēng)險(xiǎn)，減少不確定性的作用，譬如“使有關(guān)各造都能注意到交易的重要性，并使證人們可以因此獲得深刻的印象”等等[20]，但束縛了當(dāng)事人的締約行為，大大阻礙了交易進(jìn)程。而以要約-承諾締結(jié)的現(xiàn)代契約則破除了這種束縛：只要雙方達(dá)成合意，契約即可成立，無需依賴其它的外在形式。這是因?yàn)榉梢殉蔀槠跫s履行的最后救濟(jì)手段，此時(shí)當(dāng)事人的主體性問題就顯得尤為重要。而主體性所要求的人格自由、獨(dú)立與平等，正是契約自由原則產(chǎn)生的哲學(xué)基礎(chǔ)。況且契約關(guān)系到當(dāng)事人的切身利益，有關(guān)締結(jié)或解除的事項(xiàng)應(yīng)由其自主決定。任何其它外在的附加條件都是多余的，是對(duì)當(dāng)事人主體性的藐視與侵犯。

保險(xiǎn)契約的定型化雖然大大減少了投保人參與擬定條款的機(jī)會(huì)，但在尊重當(dāng)事人主體性這一實(shí)質(zhì)要件上與契約自由原則是一致的。首先，投保人與保險(xiǎn)人一樣是平等的民事主體，享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。雙方的差別在于對(duì)風(fēng)險(xiǎn)信息占有上的不平等，而非主體資格的不平等。

其次，如果讓投保人自己選擇是與保險(xiǎn)人討價(jià)還價(jià)地訂立保單內(nèi)容還是采用標(biāo)準(zhǔn)化的保單，毫無疑問他會(huì)選擇后者。道理很簡(jiǎn)單，保險(xiǎn)制度是在長(zhǎng)期的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中發(fā)展而成的，保險(xiǎn)公司作為經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)的專業(yè)機(jī)構(gòu)，保單條款是其長(zhǎng)期保險(xiǎn)實(shí)踐活動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)積累與總結(jié)，具有一定的科學(xué)性、權(quán)威性。因而投保人會(huì)對(duì)其相對(duì)有信賴感，會(huì)相信保單條款是合理的而接收。

再次，定型化亦符合投保人的經(jīng)濟(jì)利益。如果投保人參與擬定保險(xiǎn)條款，作為“外行人”，他不得不搜集大量的風(fēng)險(xiǎn)專業(yè)信息諸如風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生概率、保費(fèi)率的厘定等，以作為與保險(xiǎn)人討價(jià)還價(jià)的“資本”，這樣既耗時(shí)耗力又往往達(dá)不到預(yù)期的效果，是不經(jīng)濟(jì)的。生活中這樣的例子不勝枚舉。現(xiàn)代社會(huì)的集約化生產(chǎn)就是很好的例證。

最后，投保人仍享有其他權(quán)利：締結(jié)保險(xiǎn)契約的自由，即有選擇權(quán)。如果他認(rèn)為保險(xiǎn)條款極為苛刻，顯示公平，可以拒絕簽訂合同；反之，就會(huì)簽訂合同。因而可以說投保人仍享有表達(dá)自己意志的自由；有選擇相對(duì)人的自由，即可選擇不同的保險(xiǎn)人；有締約方式自由，口頭或書面形式均可；有變更或解除保險(xiǎn)契約的自由，《保險(xiǎn)法》第14、20條分別對(duì)此作出規(guī)定。

當(dāng)然由保險(xiǎn)人單方擬定保險(xiǎn)條款，難免會(huì)導(dǎo)致不公平條款的出現(xiàn)，需要相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)來規(guī)范、約束，后文將進(jìn)行探討，此不贅述。

2.定型化的歷史淵源

保險(xiǎn)契約的定型化是一個(gè)歷史演變過程，而非保險(xiǎn)公司的恣意妄為。大約在公元前2000年，地中海沿岸已出現(xiàn)海上貿(mào)易活動(dòng)。那時(shí)，航海被認(rèn)為是一種冒險(xiǎn)。商人們逐漸形成了一種習(xí)慣做法，即海難發(fā)生時(shí)，由船長(zhǎng)做出拋棄的決定，因拋棄引起的損失，由獲益的全體船貨各方進(jìn)行分?jǐn)?。這種共同海損所體現(xiàn)的相互保障的思想是海上保險(xiǎn)的萌芽。后來出現(xiàn)海上借貸、冒險(xiǎn)借貸和無償借貸等行業(yè)慣例。11世紀(jì)末，歐洲十字軍東征，意大利商人控制了東方與西歐的中介貿(mào)易，這些商人把貿(mào)易和保險(xiǎn)的習(xí)慣做法傳遍整個(gè)歐洲。隨著海上貿(mào)易中心的轉(zhuǎn)移，保險(xiǎn)制度傳入英國(guó)。1688年，愛德華·勞埃德在倫敦開設(shè)了一家咖啡館，成為船東、船長(zhǎng)、商人和經(jīng)紀(jì)人的聚所。1696年出版《勞埃德新聞》，報(bào)道船舶啟航、到達(dá)時(shí)間、海難、貨物運(yùn)輸?shù)惹闆r。勞埃德咖啡館成為航運(yùn)消息的傳播中心，并逐漸成為公認(rèn)的買賣海上保險(xiǎn)的場(chǎng)所。1774年勞合社正式成立。

通過以上的歷史回顧，可以發(fā)現(xiàn)保險(xiǎn)最初是貨主或船主（即投保人）與資本主（即保險(xiǎn)人）之間的借貸行為，目的是分?jǐn)偸鹿蕮p失、維護(hù)貨主或船主的財(cái)產(chǎn)利益，是一種商業(yè)慣例。貨主或船主參與借貸協(xié)議的擬定，換言之，這種借貸協(xié)議（原始意義上的保險(xiǎn)契約）是貨主或船主與資本主之間自主而平等的合意。根據(jù)最大化行為假設(shè)，雙方會(huì)最大限度地維護(hù)自己的利益，通過討價(jià)還價(jià)（bargain），最終找到利益的均衡點(diǎn)，達(dá)成協(xié)議。也就是說，協(xié)議內(nèi)容充分體現(xiàn)了貨主或船主（即投保人）的意志，表征其權(quán)利，符合契約自由的精神。隨著保險(xiǎn)制度的發(fā)展，保單作為格式化的保險(xiǎn)契約逐步趨于標(biāo)準(zhǔn)化，并由保險(xiǎn)人統(tǒng)一簽發(fā)。其原因在于效率：能夠節(jié)省交易時(shí)間，降低交易費(fèi)用。雙方當(dāng)事人不必再逐條協(xié)商訂立契約，大大簡(jiǎn)化了復(fù)雜的要約-承諾程序，降低了保險(xiǎn)人的生產(chǎn)成本，進(jìn)而使保險(xiǎn)商品的價(jià)格下降，達(dá)到一種規(guī)模效益，對(duì)保單持有人整體來說十分有利。而保單標(biāo)準(zhǔn)化的前提則是保險(xiǎn)所具有的行業(yè)慣例的性質(zhì)，這決定了保險(xiǎn)契約內(nèi)容是以往實(shí)踐的積淀，是經(jīng)過歷史的提煉而保留下來的，具有一定的延續(xù)性?？梢哉f，它反映了廣義上的投保人在長(zhǎng)期的保險(xiǎn)實(shí)踐中形成的集體意志-轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)、損失補(bǔ)償。這也是保險(xiǎn)契約與普通買賣契約的不同之處，后者雖也經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的發(fā)展歷史卻無法定型化，呈現(xiàn)出千差萬別的態(tài)勢(shì)。

3.條款的普適性和相對(duì)固定性

保費(fèi)率是保單的重要內(nèi)容，直接影響著保險(xiǎn)的分擔(dān)損失功能的發(fā)揮。保費(fèi)率過低，不足以彌補(bǔ)災(zāi)害事故的損失；保費(fèi)率過高，則加重投保人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，削弱保險(xiǎn)機(jī)制的損失分擔(dān)功能。概率論和大數(shù)法則是保費(fèi)率厘定的科學(xué)依據(jù)，是保險(xiǎn)制度賴以存在的數(shù)理基礎(chǔ)。根據(jù)概率論，危險(xiǎn)事故的發(fā)生頻率在一定時(shí)期內(nèi)是相對(duì)穩(wěn)定的，是可以被測(cè)定的。保險(xiǎn)人作為經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)的專業(yè)機(jī)構(gòu)，擁有大量的專業(yè)人才如精算師等，能以概率論、大數(shù)法則為基礎(chǔ)，來估算危險(xiǎn)事故的發(fā)生幾率，從而能合理厘定保費(fèi)率。

如果一味強(qiáng)調(diào)投保人有議定契約內(nèi)容的自由，由雙方對(duì)保費(fèi)率的大小討價(jià)還價(jià)，那么，根據(jù)經(jīng)濟(jì)合理性（economicrationality）假設(shè)，投保人必會(huì)追求保費(fèi)率的最小化。這樣保費(fèi)率較大程度上取決于當(dāng)事人交易能力的大小，會(huì)因當(dāng)事人的不同而不同，失去客觀的、統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，違反概率論的數(shù)理基礎(chǔ)。雖然表面上符合契約自由，實(shí)際卻損害了投保人利益，是對(duì)契約正義的侵犯。同時(shí)保險(xiǎn)機(jī)制的危險(xiǎn)同質(zhì)性也必然要求統(tǒng)一的、科學(xué)的保費(fèi)率，否則即違反分配正義。保險(xiǎn)制度就會(huì)名存實(shí)亡，蛻變?yōu)橐环N風(fēng)險(xiǎn)賭博。

承保范圍是規(guī)定保險(xiǎn)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的主要條款，涉及理賠的相關(guān)事項(xiàng)，是保險(xiǎn)契約的重要內(nèi)容。并非所有風(fēng)險(xiǎn)都可納入保險(xiǎn)框架，保險(xiǎn)意義上的危險(xiǎn)具有發(fā)生與否不能確定、發(fā)生時(shí)間不能確定、危害后果不能確定和或然性等特點(diǎn)，大體包括人身危險(xiǎn)、財(cái)產(chǎn)危險(xiǎn)和法律責(zé)任危險(xiǎn)三類。[21]而戰(zhàn)爭(zhēng)、核輻射和核污染以及道德危險(xiǎn)，因?yàn)閾p失巨大、發(fā)生幾率無法測(cè)定而被排除在保險(xiǎn)責(zé)任之外，稱為除外責(zé)任。由此可見，保單中許多條款對(duì)同類危險(xiǎn)而言具有普適性，可以固定化、標(biāo)準(zhǔn)化，從而避免當(dāng)事人在這些條款上浪費(fèi)時(shí)間，有利于降低交易費(fèi)用。

總之，保險(xiǎn)契約的諸種特性如行業(yè)慣例的延續(xù)性、條款的普適性和固定性是其能夠定型化的前提條件，對(duì)效率和利潤(rùn)的追求是定型化的內(nèi)在動(dòng)因，是保險(xiǎn)制度自身發(fā)展的必然結(jié)果。

4交易成本分析

保險(xiǎn)契約的定型化即是由保險(xiǎn)人享有契約的草擬權(quán)，其實(shí)質(zhì)是法律將草擬權(quán)這一權(quán)利資源配置給保險(xiǎn)人。這一權(quán)利分配的根據(jù)是交易成本理論。

在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，實(shí)現(xiàn)資源的有效配置需要以下幾個(gè)假設(shè)：1）理性人；2）完全競(jìng)爭(zhēng)；3）充分信息；4）交易成本為零?？扑拐J(rèn)為：若交易費(fèi)用為零，無論權(quán)利如何界定，都可通過市場(chǎng)交易達(dá)到資源的最佳配置。即著名的“科斯定理”。然而現(xiàn)實(shí)生活中不存在交易費(fèi)用為零的情形，任何交易都要耗費(fèi)時(shí)間和精力。交易者在協(xié)商談判和履行協(xié)議過程中要使用各種資源即交易成本，包括制定談判策略所需

信息的成本，談判所花的時(shí)間，防止談判各方欺騙行為的成本、履約成本和處理違約成本等。交易費(fèi)用是交易活動(dòng)的障礙，是影響經(jīng)濟(jì)人決策的重要因素。正如科斯所指出的：“交易費(fèi)用的存在導(dǎo)致了企業(yè)的出現(xiàn)。但這種效應(yīng)在經(jīng)濟(jì)中是普遍存在的。工商經(jīng)營(yíng)者在決定以什么樣的方式開展業(yè)務(wù)和生產(chǎn)什么時(shí)，不能不考慮交易費(fèi)用。如果進(jìn)行一項(xiàng)交換的成本大于這項(xiàng)交換可能帶來的收益，這項(xiàng)交換就不會(huì)發(fā)生，從而專業(yè)化所能帶來的更高的生產(chǎn)率也不會(huì)實(shí)現(xiàn)。在這方面，交易費(fèi)用不僅僅影響契約安排，而且影響到產(chǎn)品和服務(wù)的生產(chǎn)。如果不將交易費(fèi)用納入理論，經(jīng)濟(jì)體系運(yùn)行的許多方面就無法解釋?！盵22]根據(jù)“科斯第二定理”：在交易費(fèi)用為正的情況下，不同的權(quán)利界定，會(huì)帶來不同效率的資源配置。因而“法院面臨的迫切問題不是由誰做什么，而是誰有權(quán)做什么?！盵23]換言之，這就需要對(duì)權(quán)利合理界定，利用法律最大程度地降低交易成本，以實(shí)現(xiàn)帕累托最優(yōu)。

“任何一種權(quán)利的起始配置都會(huì)產(chǎn)生高效率資源配置，也都需要社會(huì)交易成本（市場(chǎng)的或非市場(chǎng)的）并影響收入分配，問題的關(guān)鍵在于如何使法律能選擇一種成本較低的權(quán)利配置形式和實(shí)施程序。這樣，社會(huì)的法律運(yùn)行、資源配置的進(jìn)化過程就是以交易成本最低為原則，不斷地重新配置權(quán)利、調(diào)整權(quán)利結(jié)構(gòu)和變革實(shí)施程序的過程?！盵24]賦予保險(xiǎn)人草擬權(quán)即是一種成本較低的權(quán)利配置形式。因?yàn)槿绻x予投保人草擬權(quán)，為具有同保險(xiǎn)人大致相等的交易能力，他不得不收集有關(guān)交易的大量信息（這也是理性經(jīng)濟(jì)人的做法），例如投保風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生概率、可能造成的損失后果、危險(xiǎn)集團(tuán)的規(guī)模、其他投保人的保費(fèi)率等。作為保險(xiǎn)的“外行人”，投保人為獲得這些信息必須耗費(fèi)大量的時(shí)間和精力，而且往往獲得的信息是不充分的或不準(zhǔn)確的。然后，在交易過程中，投保人還要同保險(xiǎn)人就保險(xiǎn)條款逐條討價(jià)還價(jià)（bargain），交易費(fèi)用高昂。而且保險(xiǎn)是一種社會(huì)性的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，投保人數(shù)量龐大，各自占有的信息量不同。如果保險(xiǎn)契約由當(dāng)事人共同議定，勢(shì)必造成保單千差萬別，違反了保險(xiǎn)的團(tuán)體性特質(zhì)。

相反，保險(xiǎn)人作為專門經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)的組織，掌握大量專業(yè)知識(shí)和風(fēng)險(xiǎn)信息，如風(fēng)險(xiǎn)概率、生命表等，能夠科學(xué)地厘定保費(fèi)率。由保險(xiǎn)人享有草擬權(quán)，可以降低信息搜尋的不確定性和高昂的代價(jià)，實(shí)現(xiàn)締約成本的最小化。保險(xiǎn)人將標(biāo)準(zhǔn)化的保險(xiǎn)單交由投保人閱讀，如果投保人同意保單內(nèi)容，保險(xiǎn)契約即可成立，大大節(jié)省了交易費(fèi)用，提高了經(jīng)濟(jì)效率。保險(xiǎn)人草擬權(quán)的取得是實(shí)現(xiàn)資源有效配置、保證保險(xiǎn)機(jī)制發(fā)揮作用的技術(shù)手段。

保險(xiǎn)契約定型化是法律對(duì)保險(xiǎn)人草擬權(quán)的認(rèn)可、保護(hù)，是其發(fā)揮順應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展要求并為之提供保障的功能的體現(xiàn)?！叭魏畏桑灰婕百Y源使用-而事實(shí)恰恰如此-無不打上經(jīng)濟(jì)合理性的烙印，即使它與市場(chǎng)行為無關(guān)或只與不完全相似于市場(chǎng)行為的行為有關(guān)。法律實(shí)施涉及對(duì)可供選擇的匱乏資源的合理使用是無疑的。同樣，當(dāng)你依照法律的可能資源量作出判決時(shí)，你也正在對(duì)資源使用的各種可能進(jìn)行明確或不明確的比較和選擇。無疑，判決必須依最有效率地利用資源這一原則進(jìn)行?！盵25]

因而不能僅因?yàn)楸味ㄐ突驼J(rèn)為保險(xiǎn)人侵害了投保人的契約自由，而忽略其內(nèi)在的制度價(jià)值?！澳軌蜃鳛閷?duì)契約自由施加限制的正當(dāng)理由只能是‘公正’或‘社會(huì)正義’，就是說任何一個(gè)契約只有在顯失公平、損害他人和社會(huì)的利益或嚴(yán)重違反誠(chéng)實(shí)信用和公序良俗時(shí)，才可受到限制?！盵26]

總之，我們不能單純從形式上判斷某種定型化契約是否違背契約自由精神，而應(yīng)探究其形成的真正原因：歷史的或是經(jīng)濟(jì)的合理性。這樣我們才能把握契約自由的真諦，即當(dāng)事人為自身利益可以自由地通過契約來設(shè)定權(quán)利義務(wù)，其中包括對(duì)定型化的選擇。

三、保險(xiǎn)契約的信息博弈

保險(xiǎn)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)信息的這種高度依賴性決定了雙方當(dāng)事人之間必然存在著信息博弈，即會(huì)采取不同的信息披露戰(zhàn)略來實(shí)現(xiàn)支付函數(shù)（效用最大化）。保險(xiǎn)人和投保人作為平等的民事主體，在法律上的地位是平等的，但是對(duì)保險(xiǎn)專業(yè)知識(shí)的了解及信息占有上卻是不平等的。就風(fēng)險(xiǎn)專業(yè)知識(shí)而言，保險(xiǎn)人因從事保險(xiǎn)業(yè)務(wù)而精通，并且保單條款大都由其制定，而投保人則由于行業(yè)差別，對(duì)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)和保單條款都不甚熟悉，對(duì)其的理解亦可能存有偏差，此時(shí)對(duì)保險(xiǎn)人有利，對(duì)投保人不利。就風(fēng)險(xiǎn)的個(gè)體知識(shí)而言，保險(xiǎn)人則一無所知，僅知道某種風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生概率，或者說投保人中的高風(fēng)險(xiǎn)或低風(fēng)險(xiǎn)的概率分布，而投保人則知道自己屬于高風(fēng)險(xiǎn)或是低風(fēng)險(xiǎn)，此時(shí)對(duì)保險(xiǎn)人不利，對(duì)投保人有利。即保險(xiǎn)人占有社會(huì)范圍內(nèi)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的整體知識(shí)（信息），投保人占有自身風(fēng)險(xiǎn)知識(shí)（信息）。而保險(xiǎn)關(guān)系的形成又依賴于兩種知識(shí)（信息）的傳遞，缺一不可。

這種信息結(jié)構(gòu)的不對(duì)稱性、不完全性，會(huì)導(dǎo)致委托-問題和逆向選擇問題，被保險(xiǎn)人、受益人在保險(xiǎn)事故發(fā)生后，得不到預(yù)期的賠償，亦可能誘發(fā)道德危險(xiǎn)，構(gòu)成保險(xiǎn)欺詐。因而激勵(lì)雙方當(dāng)事人選擇最優(yōu)的戰(zhàn)略組合，實(shí)現(xiàn)精煉貝葉斯均衡，也就成為法律規(guī)則（制度）的首要目標(biāo)。

（一）信息不對(duì)稱問題

古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的市場(chǎng)均衡理論以信息充分為假設(shè)條件。阿羅-德布魯模型假定人擁有信息的不同不會(huì)影響個(gè)人行動(dòng)的結(jié)果。而現(xiàn)實(shí)中的情形與模型相差甚遠(yuǎn)：交易信息是殘缺的、代價(jià)高昂的?！靶畔⒊杀臼菑囊粺o所知變?yōu)闊o所不知的成本，極少交易者能負(fù)擔(dān)得起這一全過程?！盵27]并且存在著“信息悖論”，即交易者在獲得某類信息之前無法估計(jì)其所能帶來的預(yù)期成本和收益，因而無法決定采取何種努力去獲得信息，在此之前他又需要該類信息。信息搜尋的高成本和不確定性會(huì)使交易者充分利用相對(duì)方的信息謀利，同時(shí)設(shè)法隱瞞對(duì)自己不利的信息。

“現(xiàn)代契約理論認(rèn)為，在放松了阿羅-德布魯范式假設(shè)條件的情況下，仍存在一種在現(xiàn)實(shí)的約束條件下的最優(yōu)契約，通常這不是帕雷托最優(yōu)契約，而是一種次優(yōu)的（即現(xiàn)實(shí)中最優(yōu)的）契約。一個(gè)最優(yōu)契約要滿足以下條件：第一，要求委托人與人共同分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；第二，能夠利用一切可能利用的信息，也就是說，在經(jīng)濟(jì)行為者隱藏行動(dòng)和隱藏信息時(shí)，要利用貝葉斯統(tǒng)計(jì)推斷來構(gòu)造一個(gè)概率分布，并以此為基礎(chǔ)設(shè)計(jì)契約；第三，在設(shè)計(jì)機(jī)制時(shí)，其報(bào)酬結(jié)構(gòu)要因信息的性質(zhì)不同而有所不同，委托人和人對(duì)未能解決的不確定性因素和避免風(fēng)險(xiǎn)的程度要十分敏感?！盵28]這種最優(yōu)契約的形成需要一種規(guī)則（制度）去激勵(lì)信息占有方真實(shí)地披露信息，實(shí)現(xiàn)交易效率和公平。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析正是以知識(shí)（信息）的不足為基礎(chǔ)，通過規(guī)則（制度）的設(shè)計(jì)來增加人們行為的可預(yù)見性，減少對(duì)信息的依賴，從而實(shí)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)中的最優(yōu)契約。信息不對(duì)稱理論分析了這種狀態(tài)。

信息不對(duì)稱指的是在交易雙方之間不作對(duì)稱分布的有關(guān)某些事件的知識(shí)或概率分布。由于交易主體在閱歷、教育程度、職業(yè)、性別、年齡等方面的差別，使交易信息分布呈現(xiàn)出明顯的不對(duì)等性，存在著信息優(yōu)勢(shì)和信息劣勢(shì)之分。根據(jù)發(fā)生時(shí)間的不同來區(qū)分，信息不對(duì)稱分為事前非對(duì)稱和事后非對(duì)稱。前者指非對(duì)稱發(fā)生于當(dāng)事人簽約之前，研究的模型稱為逆向選擇模型；后者指非對(duì)稱發(fā)生于當(dāng)事人簽約之后，研究的模型稱為道德風(fēng)險(xiǎn)模型。根據(jù)非對(duì)稱信息的內(nèi)容來區(qū)分，分為隱藏行動(dòng)模型和隱藏知識(shí)（信息）模型?！拔?”問題即是典型的信息不對(duì)稱的情形。通常將擁有私人信息的參與人稱為“人”，不擁有私人信息的參與人稱為“委托人”。人按委托人要求從事某種活動(dòng)，且人比委托人更了解實(shí)際情況（信息不對(duì)稱）時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生“委托-”問題，即人可能為謀私利而損害委托人利益。

由于對(duì)投保人個(gè)體風(fēng)險(xiǎn)信息的不了解，保險(xiǎn)人面臨逆向選擇（adverseselection）問題和道德風(fēng)險(xiǎn)（moralhazard）問題。逆向選擇指的是這樣一種情形，保險(xiǎn)人事先并不知道投保人的風(fēng)險(xiǎn)程度（即屬高風(fēng)險(xiǎn)類型或低風(fēng)險(xiǎn)類型），例如人身保險(xiǎn)中，投保人在投保時(shí)隱瞞不久前因心臟病發(fā)作而住院治療的事實(shí)。如果保險(xiǎn)人提高某險(xiǎn)種的保費(fèi)率，則低風(fēng)險(xiǎn)的投保人會(huì)停止購(gòu)買該險(xiǎn)種，而低風(fēng)險(xiǎn)的投保人本來就是最不可能要求保險(xiǎn)賠償?shù)模欢唢L(fēng)險(xiǎn)的投保人會(huì)繼續(xù)購(gòu)買該險(xiǎn)種，并且高風(fēng)險(xiǎn)的投保人也是最有可能發(fā)生保險(xiǎn)事故，要求保險(xiǎn)賠償?shù)摹Ｗ罱K高風(fēng)險(xiǎn)投保人將低風(fēng)險(xiǎn)投保人驅(qū)逐出保險(xiǎn)市場(chǎng)。這樣保險(xiǎn)人的利潤(rùn)就會(huì)下降，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)機(jī)制本身就是低風(fēng)險(xiǎn)投保人的財(cái)富向高風(fēng)險(xiǎn)投保人的轉(zhuǎn)移，是一種社會(huì)范圍內(nèi)的財(cái)富再分配。道德風(fēng)險(xiǎn)主要指由于保險(xiǎn)人不能知道在事后（投保后）投保人所采取的風(fēng)險(xiǎn)防范措施，投保人、被保險(xiǎn)人或受益人，為詐取保險(xiǎn)賠款而違反法律或合同，故意造成和擴(kuò)大的危險(xiǎn)。例如火災(zāi)保險(xiǎn)中，投保人對(duì)著火的房屋未采取任何救火措施。

為了區(qū)分投保人的風(fēng)險(xiǎn)程度，保險(xiǎn)人制定不同的保費(fèi)率供投保人選擇，投保人會(huì)根據(jù)自己的實(shí)際情況投保相應(yīng)的險(xiǎn)種，從而實(shí)現(xiàn)信息甄別。盡管如此，仍不能解決逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)問題。同時(shí)對(duì)投保人而言，由于保單使用大量的專業(yè)術(shù)語(yǔ)，且文字冗長(zhǎng)繁復(fù)，很難完全理解保單的真正含義，有時(shí)會(huì)基于無知或誤解而締結(jié)保險(xiǎn)契約。例如，蔡敦煌訴中國(guó)太平洋保險(xiǎn)公司廈門分公司一案，[29]保險(xiǎn)車輛出險(xiǎn)后，雙方當(dāng)事人對(duì)何為車輛的“自燃”的理解產(chǎn)生異議，導(dǎo)致訴訟。這就需要激勵(lì)機(jī)制來調(diào)整保險(xiǎn)關(guān)系中的信息披露行為，最大限度地實(shí)現(xiàn)信息充分。

（二）信息不對(duì)稱的矯正

合作是效率的，這一事實(shí)已由博弈論作了分析，并被稱為“囚徒困境”（prisoners‘dilemma）。保險(xiǎn)關(guān)系的雙方當(dāng)事人只有合作，即真實(shí)地披露所占有的風(fēng)險(xiǎn)信息，才能達(dá)到分散風(fēng)險(xiǎn)、消化損失的目的，實(shí)現(xiàn)納什均衡。然而，正如“囚徒困境”所揭示的那樣，人是注重私利的因而往往無法達(dá)成合作，取得集體效益最大化。這就需要規(guī)則（制度）來提供一種外在刺激，增進(jìn)當(dāng)事人互利合作的機(jī)會(huì)。保險(xiǎn)關(guān)系中有助于矯正信息不對(duì)稱的規(guī)則（制度），主要有保險(xiǎn)法的有關(guān)規(guī)定、行政監(jiān)督管理部門的約束機(jī)制以及保險(xiǎn)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。即通過立法手段、司法手段、行政監(jiān)管手段和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的自發(fā)調(diào)節(jié)手段來促進(jìn)保險(xiǎn)機(jī)制的良性運(yùn)轉(zhuǎn)，實(shí)現(xiàn)其宗旨。

1.立法規(guī)制

為防止保險(xiǎn)人濫用草擬權(quán)，擬訂不公平條款，我國(guó)《保險(xiǎn)法》第106條規(guī)定：“商業(yè)保險(xiǎn)的主要險(xiǎn)種的基本保險(xiǎn)條款和保險(xiǎn)費(fèi)率，由金融監(jiān)督管理部門制訂。保險(xiǎn)公司擬訂的其他險(xiǎn)種的保險(xiǎn)條款和保險(xiǎn)費(fèi)率，應(yīng)當(dāng)報(bào)金融監(jiān)督管理部門備案?！背酥猓忠?guī)定了保險(xiǎn)人的說明義務(wù)、投保人的告知義務(wù)和特約條款等內(nèi)容。

（1）保險(xiǎn)人說明義務(wù)

我國(guó)《保險(xiǎn)法》第16條第1款規(guī)定在保險(xiǎn)締約階段，保險(xiǎn)人負(fù)有向投保人說明保險(xiǎn)合同條款的義務(wù)，第17條規(guī)定保險(xiǎn)人未向投保人明確說明免責(zé)條款內(nèi)容的，該免責(zé)條款不發(fā)生效力。這樣保險(xiǎn)人的說明（信息披露）義務(wù)就成為一項(xiàng)法定義務(wù)，一旦違反就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。遺憾的是，我國(guó)現(xiàn)行《保險(xiǎn)法》僅規(guī)定了免責(zé)條款說明義務(wù)違反的法律后果，而未對(duì)一般合同條款說明義務(wù)違反的法律后果做出明確規(guī)定，這也是我國(guó)《保險(xiǎn)法》尚需完善之處。

通過對(duì)保險(xiǎn)人課以法定的信息披露義務(wù)，來彌補(bǔ)投保人作為“外行人”所欠缺的風(fēng)險(xiǎn)專業(yè)知識(shí)，改變其信息劣勢(shì)的地位，使其在充分了解合同條款的前提下締約，實(shí)現(xiàn)契約自由。同時(shí)防止保險(xiǎn)人利用其豐富的專業(yè)知識(shí)和從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，濫用草擬權(quán)，擬定不公平合同條款，損害投保人利益。

（2）投保人告知義務(wù)

我國(guó)《保險(xiǎn)法》第16規(guī)定，保險(xiǎn)人就保險(xiǎn)標(biāo)的或者被保險(xiǎn)的有關(guān)情況提出詢問，投保人應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知。其中告知的主要指有關(guān)保險(xiǎn)合同標(biāo)的與危險(xiǎn)相關(guān)的重要事實(shí)。根據(jù)英國(guó)《1906年海上保險(xiǎn)法》第18條第2款規(guī)定：“所有影響一個(gè)謹(jǐn)慎的保險(xiǎn)人確定保險(xiǎn)費(fèi)或決定是否承擔(dān)某項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)的情況均為重要事實(shí)?！?/p>

投保人告知義務(wù)的履行有助于防止保險(xiǎn)詐欺。保險(xiǎn)人通過投保人對(duì)其自身風(fēng)險(xiǎn)信息的陳述，來判斷該投保人屬于高風(fēng)險(xiǎn)者還是低風(fēng)險(xiǎn)者，從而作出是否承保及保費(fèi)率為多少的決定。投保人所告知的信息資料，是保險(xiǎn)人進(jìn)行準(zhǔn)確風(fēng)險(xiǎn)估計(jì)的重要依據(jù)。保險(xiǎn)人可以通過對(duì)高風(fēng)險(xiǎn)投保者收取較高的保費(fèi)，實(shí)現(xiàn)信息甄別，對(duì)逆向選擇問題做出回應(yīng)。

（3）特約條款

我國(guó)《保險(xiǎn)法》第19規(guī)定，投保人和保險(xiǎn)人在法定的合同事項(xiàng)以外，可以就與保險(xiǎn)合同有關(guān)的其他事項(xiàng)作出約定。即投保人享有特約權(quán)，他可以利用特約條款而提出合理的請(qǐng)求，例如擴(kuò)大承保范圍或者接受優(yōu)惠的費(fèi)率等。

特約條款體現(xiàn)了契約自由精神，保險(xiǎn)人和投保人可以根據(jù)具體情勢(shì)來作一些特別的約定，這需要雙方在享有彼此交易信息的基礎(chǔ)上進(jìn)行。特約條款是對(duì)當(dāng)事人意志的周密保護(hù)。

2.司法規(guī)制

有利解釋原則是司法審判實(shí)踐中對(duì)保險(xiǎn)當(dāng)事人之間由于行業(yè)信息差別所造成的不公平后果的救濟(jì)手段。有利解釋原則又稱“疑義利益原則”，來源于古羅馬諺語(yǔ)：“有疑義應(yīng)為表意人不利益之解釋”。通過對(duì)有疑義的保險(xiǎn)合同條款作有利于投保人的解釋，由保險(xiǎn)人承擔(dān)條款擬定的責(zé)任，防止保險(xiǎn)人利用含混不清的合同語(yǔ)言獲利。因此，有的學(xué)者認(rèn)為“有利解釋原則是有利于弱者一方的實(shí)質(zhì)性政策的工具”，[30]“保險(xiǎn)人賦予普通詞語(yǔ)一種只有他們才能理解的深?yuàn)W含義，對(duì)于因此導(dǎo)致的混亂當(dāng)然只能由他們承擔(dān)?！盵31]

有利解釋原則的適用可以督促保險(xiǎn)人真實(shí)而準(zhǔn)確地向投保人傳遞有關(guān)保險(xiǎn)合同的重要信息。

3.行政規(guī)制

各國(guó)保險(xiǎn)市場(chǎng)除須受法律規(guī)范外，還要接受專門的金融監(jiān)督管理部門的監(jiān)管。我國(guó)保險(xiǎn)市場(chǎng)的運(yùn)行是由保監(jiān)會(huì)來監(jiān)管的，目前主要采取的是保護(hù)市場(chǎng)的監(jiān)管模式。加入WTO后，外資保險(xiǎn)公司大量涌入，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)加劇，我國(guó)的保險(xiǎn)監(jiān)管面臨新的挑戰(zhàn)，其監(jiān)管模式應(yīng)逐步向適應(yīng)競(jìng)爭(zhēng)性市場(chǎng)轉(zhuǎn)變。保險(xiǎn)監(jiān)管的一個(gè)重要方面就是對(duì)保險(xiǎn)公司信息披露制度的監(jiān)管，包括保險(xiǎn)公司的保費(fèi)率、資產(chǎn)負(fù)債質(zhì)量、風(fēng)險(xiǎn)基金運(yùn)營(yíng)的安全性、流動(dòng)性和盈利性，保險(xiǎn)公司的償付能力等。2002年1月1日，保監(jiān)會(huì)頒布實(shí)施的《人身保險(xiǎn)新型產(chǎn)品信息披露管理暫行辦法》，要求保險(xiǎn)人在展業(yè)過程中，就投資類保險(xiǎn)產(chǎn)品的性質(zhì)、特征、經(jīng)營(yíng)信息等情況向社會(huì)公眾或投保人進(jìn)行公告或報(bào)告?？傊?，保險(xiǎn)監(jiān)管有利于增強(qiáng)保險(xiǎn)市場(chǎng)信息的透明度，保護(hù)廣大投保人利益，促進(jìn)保險(xiǎn)產(chǎn)品開發(fā)和保險(xiǎn)市場(chǎng)的健康發(fā)展。

4.市場(chǎng)調(diào)節(jié)

古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的市場(chǎng)均衡理論是以完全競(jìng)爭(zhēng)為前提的。完全競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)指的是這樣一種市場(chǎng)，“企業(yè)的數(shù)目以及競(jìng)爭(zhēng)的程度足夠大，以至于沒有一個(gè)企業(yè)能夠影響物品的價(jià)格?！盵32]亞當(dāng)·斯密的“看不見的手”就是以市場(chǎng)的完全競(jìng)爭(zhēng)為背景的。經(jīng)濟(jì)人追求效用最大化的動(dòng)機(jī)、彼此沖突的經(jīng)濟(jì)利益將通過價(jià)格機(jī)制得以協(xié)調(diào)?？梢哉f競(jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的靈魂，是價(jià)格機(jī)制得以發(fā)揮作用的溫床。同時(shí)競(jìng)爭(zhēng)又是以信息占有為邏輯起點(diǎn)的，正如哈耶克所言，競(jìng)爭(zhēng)是“發(fā)現(xiàn)一類事實(shí)的過程，即只要不借助于競(jìng)爭(zhēng)，這類事實(shí)就不會(huì)被任何人知曉，也絕不會(huì)得到利用?！盵33]現(xiàn)代社會(huì)是信息社會(huì)，信息的競(jìng)爭(zhēng)已成為競(jìng)爭(zhēng)的重要組成部分。

加入WTO后，我國(guó)保險(xiǎn)市場(chǎng)呈現(xiàn)保險(xiǎn)主體多元化的趨勢(shì)，國(guó)有獨(dú)資公司、合資公司、相互保險(xiǎn)公司等會(huì)如雨后春筍般涌出，保險(xiǎn)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)將更加激烈。保險(xiǎn)產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量將是競(jìng)爭(zhēng)的重點(diǎn)。資信不佳、欺騙投保人的保險(xiǎn)公司將在競(jìng)爭(zhēng)中敗下陣來，毫無立足之地。市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制是對(duì)保險(xiǎn)人信息披露行為的自發(fā)調(diào)節(jié)，是無形的，也是最根本的。

注釋：

[1]小阿瑟·威廉姆斯，理查德·M·漢斯著：《風(fēng)險(xiǎn)管理與保險(xiǎn)》，中國(guó)商業(yè)出版社1990年版，第4頁(yè)。

[2]阿羅：《信息經(jīng)濟(jì)學(xué)》，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1989年版，第158頁(yè)。

[3]阿羅：《信息經(jīng)濟(jì)學(xué)》，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1989年版，第191頁(yè)。

[4]青木昌彥：“環(huán)境的不確定性和通信的不確定性”，《組織和計(jì)劃的經(jīng)濟(jì)理論（日文版）》1976年版，第189頁(yè)。

[5]徐衛(wèi)東：《保險(xiǎn)法論》，吉林大學(xué)出版社2000年版，第16頁(yè)。

[6]JeffreyW.Stempel，InterpretationofInsuranceContracts：Lawand-StrategyforInsurersandPolicyholders，Little，Brownand-Company，1994，p.183.

[7]參見蘇號(hào)朋：《定式合同研究》，《比較法研究》1998年第2期，第120頁(yè)。

[8]周楠：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館1996年版，第932頁(yè)。

[9]周楠：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館1996年版，第936頁(yè)。

[10]尹田：《契約自由與社會(huì)公正的沖突與平衡》，《民商法論叢》第2卷，法律出版社1995年版，第251頁(yè)。

[11]張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第389頁(yè)。

[12]波斯納著，蔣兆康譯：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第13頁(yè)。

[13]張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，388頁(yè)。

[14]波斯納著，蔣兆康譯：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第12頁(yè)。

[15]亞當(dāng)·斯密：《國(guó)富論》，轉(zhuǎn)引自《經(jīng)濟(jì)學(xué)》，第62頁(yè)。

[16]P.S.Atiyah，TheRiseandFallofFreedomofContract，1979.

[17]貝克爾著，王業(yè)宇、陳琪譯：《人類行為的經(jīng)濟(jì)分析》，上海三聯(lián)書店1996年版，第183頁(yè)。

[18]尚文均、魏治林：《理性與非理性的沖突》，《社會(huì)

科學(xué)》1996年第3期。

[19]梅因著，沈景一譯：《古代法》，商務(wù)印書館1996年版，第116頁(yè)。

[20]梅因著，沈景一譯：《古代法》，商務(wù)印書館1996年版，第116頁(yè)。

[21]李玉泉：《保險(xiǎn)法》，法律出版社1998年版，第11-12頁(yè)。

[22]科斯著，盛洪譯：《生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)》，www.law-/www/detail.asp？id=312

[23]科斯著，盛洪譯：《企業(yè)、市場(chǎng)與法律》，上海三聯(lián)書店1990年版，第91頁(yè)。

[24]波斯納著，蔣兆康譯：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第18頁(yè)。

[25]波斯納著，蔣兆康譯：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第15頁(yè)。

[26]張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第389頁(yè)。

[27]G.J.Stigler，ImperfectionsinCapitalMarkets，Journalof-PoliticalEconomy，vol.75，p.297.

[28]科斯、哈特等著，李風(fēng)圣主譯：《契約經(jīng)濟(jì)學(xué)》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1999年版，第17頁(yè)。

[29]吳旭莉：《蔡敦煌訴中國(guó)太平洋保險(xiǎn)公司廈門分公司保險(xiǎn)合同糾紛案》，《判例與研究》1999年第1期，第24-25頁(yè)。

[30]MarkC.Rahdert，ReasonableExpectationsReconsidered，18-ConnecticutLawReview，1986，p.328.

[31]RobertH.JerryⅡ，UnderstandingInsuranceLaw，1987，p.304.

[32]〔美〕保羅·A·薩繆爾森、威廉·D·諾德豪斯：《經(jīng)濟(jì)學(xué)》（第12版），中國(guó)發(fā)展出版社1992年版，第80頁(yè)。

[33]F.A.Hayek，CompetitionasaDiscoveryProcedure，NewStudiesin-Philosophy，Politics，EconomicsandtheHistoryofIdeas，1978，-p.179.