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[摘要]：我國(guó)法學(xué)界對(duì)于保險(xiǎn)合同是要式還是不要式的爭(zhēng)議由來(lái)已久。在國(guó)際上，有的國(guó)家采納要式主義，有的國(guó)家采納不要式主義。根據(jù)保險(xiǎn)法的理論和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，保險(xiǎn)合同應(yīng)當(dāng)采納相對(duì)要式主義以便對(duì)保險(xiǎn)當(dāng)事人起到雙贏作用。

[關(guān)鍵詞]：要式與不要式，保險(xiǎn)合同，相對(duì)要式主義

保險(xiǎn)合同的形式是指訂立保險(xiǎn)合同的當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議的表現(xiàn)形式。按照其表現(xiàn)形式不同，保險(xiǎn)合同可以分為要式保險(xiǎn)合同和不要式保險(xiǎn)合同。我國(guó)保險(xiǎn)法對(duì)保險(xiǎn)合同是否是要式或不要式的規(guī)定比較模糊，最近，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理保險(xiǎn)糾紛案件若干問(wèn)題的解釋》（征求意見(jiàn)稿）第3條對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定。這個(gè)規(guī)定是否具有合理性，筆者認(rèn)為值得懷疑。今特發(fā)表拙見(jiàn)，以期能對(duì)該《征求意見(jiàn)稿》的正確制定有所裨益。

一、學(xué)理上的論爭(zhēng)

在保險(xiǎn)學(xué)與保險(xiǎn)法界，關(guān)于保險(xiǎn)合同的形式存在不要式說(shuō)、相對(duì)要式說(shuō)和絕對(duì)要式說(shuō)三種學(xué)說(shuō)。

1.不要式說(shuō)。

在臺(tái)灣，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為保險(xiǎn)合同為要式合同，但是保險(xiǎn)合同的成立是否必須以法定的保險(xiǎn)單或暫保單為要件，見(jiàn)解并不完全一致。有學(xué)者認(rèn)為，保險(xiǎn)單或暫保單的簽發(fā)，并非保險(xiǎn)合同成立的效力要件，只是保險(xiǎn)合同成立的憑證。[1]（P9）保險(xiǎn)合同為不要式合同，若保險(xiǎn)合同必須簽暫保單或保險(xiǎn)單后保險(xiǎn)契約才告成立，不切實(shí)際。[2]（P38）而且保險(xiǎn)契約以由雙方當(dāng)事人“約定”為已足，不以保險(xiǎn)單（或暫保單）或保險(xiǎn)費(fèi)之交付為必要（并非交付要式契約）；亦不以作成書面為必要（亦非書面要式契約）。[3]（P211）按著保險(xiǎn)通例，保險(xiǎn)契約雖事實(shí)上皆作成保險(xiǎn)單，但其效力的發(fā)生不緊于保險(xiǎn)單，但若堅(jiān)持保險(xiǎn)契約非做成保險(xiǎn)單不生效力者，有礙于交易之安全與靈活。[4]（P112）因此，不論從現(xiàn)行立法還是法律理論，都應(yīng)認(rèn)定為保險(xiǎn)合同為非要式合同，出具保險(xiǎn)單是法律規(guī)定的保險(xiǎn)人的義務(wù)，是保險(xiǎn)合同的證據(jù)。保險(xiǎn)合同的有效成立仍以一般債權(quán)合同的原則確定，當(dāng)事人一方發(fā)出要約，另一方承諾，保險(xiǎn)合同即有效成立。因此，保險(xiǎn)合同的要式性無(wú)存在的必要。[5]（P100）

2.相對(duì)要式說(shuō)。

該說(shuō)認(rèn)為，保險(xiǎn)合同內(nèi)容比較復(fù)雜，并且承保的是未來(lái)一定期間內(nèi)可能發(fā)生的保險(xiǎn)事故，不可能即時(shí)清結(jié)，所以應(yīng)當(dāng)采用書面形式。保險(xiǎn)合同未采用書面形式，但保險(xiǎn)當(dāng)事人已經(jīng)履行義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)視為合同有效。[6]（P53-54）保險(xiǎn)合同的要式性反映了保險(xiǎn)業(yè)務(wù)活動(dòng)中的行業(yè)規(guī)則，也符合實(shí)際，對(duì)被保險(xiǎn)人也十分有利。但是，保險(xiǎn)合同的要式性也存在著例外的情況，這些情況的存在并不影響保險(xiǎn)合同特定形式要求的合理性，但必須采用相應(yīng)的規(guī)則去加以處理，否則，要維護(hù)保險(xiǎn)關(guān)系的公正性是不可能的。[7]（P196）

3.絕對(duì)要式說(shuō)。

該說(shuō)認(rèn)為，保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)為商業(yè)行為，涉及當(dāng)事人切身利益，對(duì)保險(xiǎn)合同訂立程序和形式進(jìn)行嚴(yán)格要求有利于規(guī)范保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)，尤其是保險(xiǎn)條款的格式化和標(biāo)準(zhǔn)化，是現(xiàn)代保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)的發(fā)展趨勢(shì)，鼓吹保險(xiǎn)合同的“不要式”，無(wú)異于推崇保險(xiǎn)業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的不規(guī)范化，此舉利大于弊.[8]（P244）在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循法律對(duì)其訂立形式的要求，保險(xiǎn)合同必須采用書面形式，保險(xiǎn)單或其他保險(xiǎn)憑證式訂立保險(xiǎn)合同通常采取的書面形式，是合同成立和存在的證明。[9]（P58）

二、比較法上的考察

（一）大陸法系國(guó)家

1.日本

《日本商法典》第629條規(guī)定：“損害保險(xiǎn)契約，由當(dāng)事人約定，以防補(bǔ)償他方因一定的偶然事故產(chǎn)生的損失，向?qū)Ψ綄?duì)此支付報(bào)酬而發(fā)生效力?！钡?49條第1款規(guī)定：“保險(xiǎn)人要按照投保人的要求，交付保險(xiǎn)單?！睆倪@兩條規(guī)定來(lái)看，只要雙方當(dāng)事人意思表示一致，即產(chǎn)生效力，不以其他要件為合同的成立和生效要件。不過(guò)，在日本的保險(xiǎn)實(shí)踐中，生命保險(xiǎn)的生效時(shí)在保險(xiǎn)合同成立之時(shí)，也就是，具有投保意向者（準(zhǔn)投保人）通過(guò)保險(xiǎn)營(yíng)銷人員將投保單提交各保險(xiǎn)人（保險(xiǎn)公司）之后，當(dāng)保險(xiǎn)人對(duì)投保單審查合格，并在體檢方面認(rèn)為沒(méi)有問(wèn)題而決定承保后，保險(xiǎn)合同正式成立。在保險(xiǎn)合同成立的同時(shí)，保險(xiǎn)合同也就開(kāi)始生效。[10]（P12）

2.意大利和韓國(guó)

《意大利民法典》第1888條規(guī)定：“保險(xiǎn)契約應(yīng)當(dāng)以書面形式證實(shí)。保險(xiǎn)人有義務(wù)給投保人保險(xiǎn)單或有他簽名的其他文件。”可見(jiàn)，書面形式是保險(xiǎn)合同的證據(jù)以及保險(xiǎn)人的義務(wù)。

《韓國(guó)商法》第638條規(guī)定：“保險(xiǎn)合同因當(dāng)事人一方支付約定的保險(xiǎn)費(fèi)而對(duì)方發(fā)生財(cái)產(chǎn)、生命、身體上的不確定事故時(shí)支付一定的保險(xiǎn)金額而發(fā)生效力?！钡?40條規(guī)定：“保險(xiǎn)合同成立后，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)毫不遲延地制作保險(xiǎn)證券并交付給保險(xiǎn)合同人。但是，保險(xiǎn)合同認(rèn)為支付全部或者部分保險(xiǎn)費(fèi)時(shí)，除外。”顯然，韓國(guó)立法對(duì)保險(xiǎn)合同成立和生效不是以保險(xiǎn)單為要件，保險(xiǎn)人出具保險(xiǎn)單，但如果雙方當(dāng)事人意思表示尚未一致，則保險(xiǎn)合同不成立，當(dāng)事人不受法律約束；保險(xiǎn)人雖然沒(méi)有出具保險(xiǎn)單，但保險(xiǎn)人接受被保險(xiǎn)人或投保人的要約，則保險(xiǎn)合同成立，雙方當(dāng)事人得受保險(xiǎn)合同的約束。

4.臺(tái)灣和澳門

《臺(tái)灣保險(xiǎn)法》第43條規(guī)定：“保險(xiǎn)契約應(yīng)以保險(xiǎn)單或暫保單為之?！痹摲ǖ?5、87、95、108、129條等進(jìn)一步明定保險(xiǎn)契約應(yīng)記載的事項(xiàng)，這些規(guī)定在保險(xiǎn)理論界和實(shí)務(wù)界形成保險(xiǎn)契約是否要式契約之爭(zhēng)議。[11]（P328）

《澳門商法典》第966條規(guī)定：“保險(xiǎn)合同自訂立合同之日起產(chǎn)生法律效力。然而，雙方當(dāng)事人的約定以支付保險(xiǎn)費(fèi)、簽訂保險(xiǎn)單或發(fā)生其他實(shí)事作為合同生效要件……”第967條規(guī)定：“保險(xiǎn)合同及其變更應(yīng)以書面證明。保險(xiǎn)人有義務(wù)向投保人交付保險(xiǎn)單，或臨時(shí)交付承保通知書?！笨梢钥闯?，澳門規(guī)定了雙方當(dāng)事人可以約定簽訂保險(xiǎn)單作為合同生效要件，對(duì)于保險(xiǎn)合同的變更則要求是書面形式。

（二）英美法系國(guó)家

美國(guó)法律規(guī)定，保險(xiǎn)合同必須是書面的。[12]（P186）但也有的州如加州保險(xiǎn)法第22、380條等規(guī)定保險(xiǎn)合同不以保險(xiǎn)單或其他書面之制作為成立要件。目前一般認(rèn)為只要雙方對(duì)于保險(xiǎn)合同的主要條款意思表示達(dá)成一致，口頭保險(xiǎn)合同就是有效且可強(qiáng)制執(zhí)行的合同，保險(xiǎn)單的簽發(fā)，除當(dāng)事人特別要求外，并不是保險(xiǎn)合同的成立要件。[13]（P254）但依照美國(guó)個(gè)別州的保險(xiǎn)實(shí)務(wù)和法律規(guī)定，對(duì)于標(biāo)準(zhǔn)格式保險(xiǎn)單的簽發(fā)，必須采用書面形式。[14]（P83）

英國(guó)法中的一個(gè)普遍規(guī)則是，合同的成立沒(méi)有形式的要求，可以以書面、口頭、行為方式訂立。[15]（P168）除非契約屬于某一類型，并且對(duì)于這類契約曾經(jīng)明定了形式，否則，任何契約都不必具有特殊的形式。[16]（P188）由于契約自由原則在保險(xiǎn)領(lǐng)域中受到管理法的限制，商業(yè)保險(xiǎn)合同的訂立不僅應(yīng)適用傳統(tǒng)合同法的一般規(guī)定，而且應(yīng)適用保險(xiǎn)法的相關(guān)限制性規(guī)定。例如，《英國(guó)1906年海上保險(xiǎn)法》規(guī)定，口頭保險(xiǎn)合同不能作為訴訟證據(jù)。

由此看來(lái)，各國(guó)的立法大相徑庭，保險(xiǎn)合同到底是要式還是不要式除了要厘清保險(xiǎn)的基本原理外，還要看各國(guó)的保險(xiǎn)立法實(shí)踐。

三、我國(guó)保險(xiǎn)合同形式的檢討

我國(guó)《保險(xiǎn)法》第13條關(guān)于保險(xiǎn)合同的形式的立法精神，介于大陸法系與英美法系之間，一方面嚴(yán)守合同自由之基本原則，另一方面為了使被保險(xiǎn)人增加多獲賠償?shù)臋C(jī)會(huì)，除了仿照大陸法系國(guó)家的一般規(guī)定，要求在保險(xiǎn)合同成立后，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)向投保人簽發(fā)保險(xiǎn)單或者其它保險(xiǎn)憑證，并在保險(xiǎn)單或其它保險(xiǎn)憑證中載明當(dāng)事人雙方約定的合同內(nèi)容。顯然我國(guó)保險(xiǎn)法對(duì)被保險(xiǎn)人的保護(hù)較其他國(guó)家甚為周密，已接近大陸法和英美法的保險(xiǎn)合同形式的制度。然而，是否應(yīng)當(dāng)順應(yīng)保險(xiǎn)發(fā)展的趨勢(shì)，再向前跨進(jìn)一小步，使保險(xiǎn)合同的形式嚴(yán)格化，應(yīng)當(dāng)采用書面形式？

此問(wèn)題既屬“立法政策”的范疇，又事關(guān)乎法律價(jià)值判斷，雖然見(jiàn)仁見(jiàn)智，持不同意見(jiàn)的比比皆是，但是，筆者以為保險(xiǎn)合同應(yīng)當(dāng)采取相對(duì)要式主義。理由在于：

其一，在采納絕對(duì)要式保險(xiǎn)合同的情形下，被保險(xiǎn)人或投保人僅需證明保險(xiǎn)人是否簽發(fā)保險(xiǎn)單作為保險(xiǎn)合同成立的依據(jù)，即能請(qǐng)求保險(xiǎn)合同中因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人違反其應(yīng)盡的義務(wù)而獲得賠償。但是依現(xiàn)行合同法的規(guī)定，合同自承諾到達(dá)要約人時(shí)成立，合同中一項(xiàng)或幾項(xiàng)內(nèi)容的缺少并不影響合同的成立，可以認(rèn)定保險(xiǎn)單上所缺少的內(nèi)容不影響保險(xiǎn)合同的成立。

其二，在保險(xiǎn)合同的內(nèi)容中，由于保險(xiǎn)合同是一種標(biāo)準(zhǔn)合同，一方面保險(xiǎn)人作為合同條款制作方會(huì)有追求自我利益的傾向，另一方面簽發(fā)保險(xiǎn)單由保險(xiǎn)人掌握主動(dòng)權(quán)，立法上若以保險(xiǎn)單簽發(fā)作為合同成立要件，可能會(huì)加重投保人或被保險(xiǎn)人的劣勢(shì)地位，難以發(fā)揮保險(xiǎn)的功能，同時(shí)法律允許保險(xiǎn)人和投保人就具體情況對(duì)保險(xiǎn)合同的內(nèi)容作出特殊約定，允許保險(xiǎn)合同當(dāng)事人的交易行為在不違背法律的強(qiáng)行規(guī)定的要求下，賦予其一定的靈活性，也符合法律是抽象性實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)的要求。所以，保險(xiǎn)合同的形式強(qiáng)調(diào)書面形式應(yīng)留有一定的余地。

其三，從理論上講，保險(xiǎn)作為處理風(fēng)險(xiǎn)的一種制度安排，可以保障投保人的生活穩(wěn)定和安全可靠，對(duì)社會(huì)起到一種平衡器的作用，因此，投保人對(duì)事關(guān)自己財(cái)產(chǎn)或人身利益的保險(xiǎn)行為應(yīng)盡注意義務(wù)，而保險(xiǎn)人作為標(biāo)準(zhǔn)合同的制作方，從雙方權(quán)利義務(wù)確定到保險(xiǎn)金賠付都始終負(fù)有更大的責(zé)任，作為雙方保險(xiǎn)法律關(guān)系承載的形式-保險(xiǎn)合同，法律明確為要式合同，避免非要式合同所帶來(lái)的種種糾紛（如在實(shí)踐中證據(jù)的難于認(rèn)定、訴訟的不經(jīng)濟(jì)等），是有合理依據(jù)的。[17]但同時(shí)，從平衡雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系來(lái)看，如果一味追求證據(jù)的認(rèn)定、訴訟的經(jīng)濟(jì)，而忽視事實(shí)上的保險(xiǎn)合同的存在，顯然有損被保險(xiǎn)人的利益，因?yàn)?，法律明確保險(xiǎn)合同為要式合同，實(shí)際上有很多保險(xiǎn)事故在保險(xiǎn)人簽發(fā)保險(xiǎn)單前已經(jīng)發(fā)生，而投保人已經(jīng)交納了保險(xiǎn)費(fèi)，構(gòu)成事實(shí)上的合同。

其四，保險(xiǎn)契約為債權(quán)契約，和不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移契約的要式性質(zhì)不同。因?yàn)?，法律或合同有時(shí)基于其它規(guī)范目的的考慮，對(duì)于某些合同特別規(guī)定或約定應(yīng)按一定的方式為之，以他律或自律的方式限制締約人的自由。不論是依法律或依合同要求訂立合同應(yīng)踐行一定的方式，其意旨主要皆在于經(jīng)由儀式或書面的莊嚴(yán)方式，達(dá)到警示及存證之目的，這是要式合同之規(guī)范意旨。[18]保險(xiǎn)合同固然內(nèi)容復(fù)雜，為確定當(dāng)事人彼此之間之權(quán)益，以作成保險(xiǎn)單或暫保單為上策，此亦僅具有避免舉證困難的作用而已。保險(xiǎn)契約的有效成立仍應(yīng)當(dāng)以一般債權(quán)契約的原則定之。當(dāng)事人一方為要約，另一方為承諾，保險(xiǎn)契約即有效成立。更何況，保險(xiǎn)契約的內(nèi)容于契約訂立前皆有保險(xiǎn)人擬定而為依據(jù)，當(dāng)事人之另一方鮮有機(jī)會(huì)改變之。據(jù)此，保險(xiǎn)契約的要式性無(wú)存在的必要。將保險(xiǎn)契約強(qiáng)制規(guī)定為要式性，又違背保險(xiǎn)先進(jìn)國(guó)家之立法，例如，英、美、德、日等是。[19]（P35）

其五，承認(rèn)保險(xiǎn)合同的形式的相對(duì)性，視書面形式是合同成立的證據(jù)，但同時(shí)又賦予其強(qiáng)制執(zhí)行的效力，將有助于保險(xiǎn)合同當(dāng)事人意思自治原則的實(shí)現(xiàn)。法律、行政法規(guī)雖然規(guī)定訂立保險(xiǎn)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，但當(dāng)事人可以自由選擇是否采用該形式。一旦發(fā)生保險(xiǎn)合同糾紛，如果采用了書面形式，當(dāng)事人就有依據(jù)取得法律的保護(hù)，可以就該合同強(qiáng)制執(zhí)行；如果未采用書面形式，則證明當(dāng)事人放棄了取得法律保護(hù)的機(jī)會(huì)，自愿承擔(dān)不利的法律后果，法律沒(méi)有必要干涉當(dāng)事人的自由選擇。[20]

四、結(jié)論

《保險(xiǎn)法》關(guān)于保險(xiǎn)合同的形式的規(guī)定，系要式主義理論支配下所產(chǎn)生的制度，立法者明知不要式主義不足以適應(yīng)社會(huì)生活的需要，但因囿于當(dāng)時(shí)保險(xiǎn)法學(xué)實(shí)踐及膚淺的保險(xiǎn)理論，難于擺脫此困境。基于前文所述，保險(xiǎn)合同在社會(huì)生活中有其特殊的地位，基于保障投保人利益的原則，以及鑒于保險(xiǎn)合同的標(biāo)準(zhǔn)合同特征，在“立法政策”上應(yīng)確立“相對(duì)要式合同主義”原則，由此，筆者以為，在保險(xiǎn)法沒(méi)有修改之前，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理保險(xiǎn)糾紛案件若干問(wèn)題的解釋》（征求意見(jiàn)稿）第3條關(guān)于保險(xiǎn)合同的形式的規(guī)定：“保險(xiǎn)單及其他保險(xiǎn)憑證是載有保險(xiǎn)合同內(nèi)容的書面文件。保險(xiǎn)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，包括保險(xiǎn)單及符合合同法第11條規(guī)定形式的其他保險(xiǎn)憑證?！睉?yīng)當(dāng)作如下修改：“保險(xiǎn)合同的書面形式有保險(xiǎn)單、保險(xiǎn)憑證、暫保單、要保書。保險(xiǎn)合同原則上應(yīng)當(dāng)采用書面形式，保險(xiǎn)合同未采用書面形式，但投保人已向保險(xiǎn)人交付保險(xiǎn)費(fèi)或保險(xiǎn)人自愿履行合同義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)視為保險(xiǎn)合同成立?！?/p>

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