導語：如何才能寫好一篇司法改革論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

2000年9月6日，由聯(lián)邦司法部部長赫爾塔·道爾布勒·格梅林所提出的備受爭議的《民事訴訟改革法案》終于在聯(lián)邦參議院會議上通過了議會這最后一道難關，并于2002年1月1日起正式生效。

一、理念：德國民事訴訟的改革目標與原則

世界范圍內(nèi)的民事司法改革實踐已經(jīng)證明，任何國家的訴訟制度改革要想取得成功，必須首先結(jié)合本國的國情確立改革的目標與原則，并在該目標與原則的指引下逐漸展開改革措施。德國改革法案的起草者在審視了德國民事訴訟制度的運行狀況之后，提出了改革的基本目標：使民事訴訟更具透明度，更加高效并且更易為一般民眾所理解。

為達到這一目標，必須遵循以下一些基本原則：應當強化民事訴訟中的和解理念；通過審判作出裁判的過程應當盡可能透明，并且更易為當事人所理解；第一審程序的強化應當與上訴審程序的重構(gòu)結(jié)合起來；第二審程序的進程應該加快；上訴救濟的許可不應當與案件的標的價額相掛鉤。

二、現(xiàn)狀：德國民事訴訟的結(jié)構(gòu)性缺陷

與改革法案的起草者所勾勒的民事司法的理想藍圖相比，德國當前的民事訴訟顯然不能滿足這些要求。這些改革措施最終被證明是治標不治本，未能有效地減輕法院系統(tǒng)的工作壓力，對提高民事訴訟的效率、透明度以及可理解性也助益不大。相反，德國民事訴訟的結(jié)構(gòu)性缺陷日益暴露，并且逐漸發(fā)展到令人難以容忍的地步。改革法案將這些缺陷歸納為：

（一）和解結(jié)案率低

通過訴訟來形成當事人雙方都可以接受的糾紛解決結(jié)果，也就是快速、經(jīng)濟以及有助于保持當事人和諧關系的結(jié)局顯然要比法官簡單、直接的裁判更為有利。然而，這一理念在德國當前的民事訴訟制度中并沒有得到足夠的體現(xiàn)。在德國民事訴訟實踐中，一審案件以和解結(jié)案的比例始終不高。

（二）程序法透明度不足

德國過去十年的諸多民事訴訟改革措施，比如逐漸提高上訴案件標的額的門檻、逐漸提高州法院一審案件的標的限額、設置特殊的救濟方式以及為某些特定案件（如家事案件）制定特別的條款等，使程序規(guī)則越來越復雜，難以為普通人所理解。

（三）爭議標的價額不是獲得上訴救濟的適宜標準

以案件爭議價額作為當事人獲得上訴救濟的標準的傳統(tǒng)做法缺乏正當性，因為對于那些尋求司法救濟的普通市民來說，僅僅由于其案件標的額較小就無法獲得上訴救濟是難以令人信服的。事實上，一個普通市民在一宗小額糾紛中由于難以獲得公正裁判而蒙受的冤屈，遠比那些訴訟標的額巨大的公司財團因案件敗訴所承受的損失大得多。另外，金錢價值事實上也不能完全衡量糾紛在法律上的意義。由于現(xiàn)行的價額門檻較高，在普通法院提起的民事案件有40％以上從一開始就未能獲得上訴救濟，而最終能夠進邦最高法院獲得上訴審的案件只占所有民事案件的5％。這事實上就使那些糾紛標的價額較大的當事人在實際上獲得了不當?shù)奶貦?quán)。德國的民事上訴制度因此受到了社會的廣泛批評。

（四）第二審程序中的誤導性規(guī)定

1．上訴投機。經(jīng)過第一審程序的審理，當案件被上訴到州法院或州高等法院時其事實通常已經(jīng)被確定了。但是依據(jù)現(xiàn)行的法律，案件在第二審中應當如同沒有經(jīng)過一審那樣，對事實與法律問題進行重新審理。當事人在二審中提出新的證據(jù)或?qū)σ粚徶兴岢龅淖C據(jù)從新的角度進行闡釋不僅是合法的，而且在現(xiàn)實中極為普遍。久而久之，尋求上訴救濟的當事人就會對二審程序產(chǎn)生這樣一種印象：訴訟完全從頭開始，二審只是一審的重復。而對于那些在一審中承擔不利裁判的當事人，即使一審裁判對案件事實的認定是準確的，并且實體法的適用也是正確的，他也會存在利用提起上訴來獲得有利裁判的投機心理。

2．規(guī)避證據(jù)義務。按照德國民訴法的規(guī)定，當事人在訴訟中有義務在適當?shù)臅r候提出其攻擊與防御方法，未在規(guī)定期限內(nèi)履行此義務且又無遲延的充分理由，法院將排除其主張。但司法實踐中當事人可以通過上訴來規(guī)避這一規(guī)則，即只要在二審程序中提出新的證據(jù)，新證據(jù)將會被法院所接受。

3．拖延訴訟。對于那些顯無勝訴希望的案件，當事人提起上訴往往只是為了拖延時間并達到損害對方當事人利益的目的?，F(xiàn)行的法律缺乏一種簡易的程序來處理那些無實質(zhì)意義的上訴。

（五）法官分配的失衡

德國現(xiàn)行法院體制在一審與二審法院之間的人員配置是難以令人滿意的。1998年，初級法院一審法官與州法院上訴法官的比例為2．81；而州法院中審理一審案件的法官與州高等法院法官的比例則達到2．41。考慮到與一審案件相比，上訴案件相對較少，并且上訴案件勝訴率不高，分配到上訴機構(gòu)的法官人員顯然過多。為了更好地發(fā)揮審判人員的作用，改革法案提出應加強一審程序中的審判力量。這樣，一審法院中的法官就有更多的時間來處理案件、提出和解建議并作出容易為當事人所理解的裁判。

三、改革：德國民事訴訟的新規(guī)則

認識到民事訴訟制度（特別是上訴制度）的結(jié)構(gòu)性缺陷，改革法案的起草者對近十年來德國民事訴訟的改革進行了反省，指出這些措施并未觸及德國民事訴訟制度的深層次問題，因此全局性的改革事實上是被回避了。通過提高上訴案件爭議價額來限制上訴并緩解司法制度壓力的做法，更是遭到了強烈的反對。改革法案的起草者意圖通過一場結(jié)構(gòu)性的變革來推動民事訴訟制度的現(xiàn)代化，而要實現(xiàn)這一目標，必須依托以下幾項關鍵的改革措施：

（一）一審程序的強化

為實現(xiàn)在一審程序中解決民事爭議并加快程序進程的目標，必須特別重視一審程序的強化。在德國現(xiàn)行的法院體系之下，審理民事案件的一審法院包括初級法院與州法院，而當事人究竟應向哪一個法院取決于案件的訴訟標的額，這一區(qū)分在改革法案中得到保留。強化一審程序的改革措施主要包括以下三個方面：

1．法官推進訴訟職責的強化

法官推進訴訟的職責是指法官應該通過明確的指令，將法院的相關法律意見告知當事人。這將使當事人更有效率地把握訴訟的進程，并且更容易接受裁判結(jié)果。對于那些對最終裁判具有關鍵性影響的事實，當事人能夠更清楚地觀察法官是否全面地厘清并評估了這些事實。

2．ADR（非訴訟糾紛解決方式）理念的貫徹

為提高案件的和解結(jié)案率，鼓勵法官努力達成一個雙方都可以接受的糾紛解決結(jié)果，改革法案在民事訴訟中設置了“預備仲裁聽審程序”。該程序的核心內(nèi)容是要求法官盡可能早地在訴訟的初期將和解提議提供給當事人，以避免用裁判的方式來解決民事糾紛，并減少案件的上訴率。另外，為了增加法庭與當事人之間的信息交流，改革法案規(guī)定法官必須命令當事人親自出庭參加訴訟。與德國傳統(tǒng)的司法實踐相比，該規(guī)定顯然是一個巨大的反差，因為長期以來當事人通常并不親自庭審而是由律師。而司法實踐中由律師訴訟的經(jīng)驗已經(jīng)表明，離開當事人的參與往往難以查清案件的事實。為了使程序更具透明度，并且更易為普通人所理解，改革法案強調(diào)應該盡最大可能使程序一啟動就將當事人包含在內(nèi)。

然而，一旦上述的規(guī)定在司法實踐中實施，法官在一審程序中所花費的時間與精力將大大增加。為了應對因此而增加的工作量，有必要對法院的審判資源進行重新配置。改革法案認為可以通過精簡上訴法院審判人員的方式來加強一審的審判力量。

3．法院內(nèi)的糾正程序

在原來的民事司法體制之下，如果一審裁判侵犯了當事人根據(jù)德國《基本法》第103條第1款可以獲得的公正審判權(quán)，只能在聯(lián)邦提起憲法上訴。為強化一審程序，同時也為了減少聯(lián)邦的案件，改革法案規(guī)定一審法院可以通過糾正程序自行糾正一審裁判。

（二）獨任法官的發(fā)展

根據(jù)德國現(xiàn)行法律，初級法院審理案件只由一名法官獨任審理，而州法院審理案件則是由3名法官組成法庭進行審理。不過在司法實踐中，在州法院審理的案件通常會交由3名法官中的一位獨任審理。相關的調(diào)查顯示，由獨任法官進行審理并不存在不可接受的難題，并且較之由合議庭審理的案件，獨任審理的案件的和解率更高，而上訴率則更低。為了有效地區(qū)分合議制與獨任制的功能，改革法案規(guī)定對于那些無論在法律還是事實方面均非重大疑難的案件統(tǒng)一交由獨任法官審理。不過對于那些疑難案件，改革法案依然在州法院保留了合議制，以保證案件的公正審理并發(fā)揮其培訓年輕法官的作用。

（三）上訴救濟中價額標準的降低與廢除

在改革法案中，作為一項原則，所有案件的裁判都將在平等的基礎上獲得上訴救濟。為此，提起控訴的標的價額從1500德國馬克降至600歐元（約為1200德國馬克）。同時，考慮到糾紛的標的價額不是一個評價案件法律意義的合理標準，改革法案規(guī)定了許可上訴制度。這就意味著，如果該制度獲得實現(xiàn)，即使訴訟價額低于600歐元，只要糾紛涉及到法律原則問題或該糾紛的意義已經(jīng)超越了案件本身，法官也可以允許當事人上訴。這樣，民眾獲得司法救濟的可能性就擴大了，而民事訴訟制度本身也就變得更加合理。

對于針對州高級法院在控訴審中所作的終局判決向聯(lián)邦最高法院提起上告，德國現(xiàn)行法律的規(guī)定較為復雜。改革法案規(guī)定以單一的許可制來取代原有的“價額＋許可”的混合標準，只要案件存在法律意義或者需要聯(lián)邦法院對案件進行最后的裁判以進一步發(fā)展法律或保證法律適用的統(tǒng)一性，都允許提起上告。

（四）上訴程序功能的分化

改革法案的核心之一是要把上訴程序重構(gòu)為錯誤控制與糾正的機制。這就意味著，那些事實已經(jīng)通過一審程序得到完全的與令人信服的認定的案件，在控訴審中將不會再對事實進行調(diào)查。在控訴審中，如果法院在審查了證據(jù)之后認為適當就應直接解決，而避免將案件發(fā)回下級法院，以加快訴訟的進程。另外，改革法案還試圖通過將聯(lián)邦最高法院審判工作的重心界定在重大法律問題的厘清、發(fā)展法律以及確保法律適用的統(tǒng)一性等方面，并將控訴審集中于州高等法院。這樣，上訴程序?qū)で笏痉ň葷漠斒氯藖碚f將更具透明度，也更有助于增進司法權(quán)的統(tǒng)一性。

（五）處理無意義上訴程序的簡化

篇2

超越“主—客”的對立與一體：由認識論向?qū)嵺`論的轉(zhuǎn)變

1．環(huán)境法方法論的多元化與認識論范式之不足

盡管，主流范式認識到了“控制自然觀念才是環(huán)境問題最深刻的根源”［11］，由于其囿于尋找自然主體地位的道德支撐，它最終陷入了宏觀敘事的窠臼，忽視了重建現(xiàn)代環(huán)境法學方法論應該關注的主體要求、價值要求和技術(shù)要求。環(huán)境法學應以實踐的需求作為整個研究的起點與基礎，按照科學的、實踐的方法展開，摒棄先驗意識形態(tài)作為環(huán)境法學研究的預設前提，在人與自然、人與社會、人與思維的關系中反思、把握環(huán)境問題和環(huán)境法學發(fā)展所蘊含的緊張關系。同時，要消解人與自然之間的緊張關系，發(fā)掘人類不可持續(xù)發(fā)展的根源，就必須“以人為本”，構(gòu)筑一個“人的哲學”和“人的方法論”。此外，認識論層次上的范式雖然可以發(fā)揮人在認識過程中的創(chuàng)造精神和抽象論證能力，把高度復雜的環(huán)境事務及其相關理論問題加以抽象化、簡單化、分割化，并在此基礎上簡化出最本質(zhì)的關系網(wǎng)和問題的病理。但另一方面，我們也必須承認，認識論層次上的范式勢必有把本來復雜的環(huán)境問題和人的問題，通過簡單的抽象而改變其性質(zhì)的危險。這種危險會在很大程度上混亂環(huán)境問題中復雜的互動關系和作用機理，誤導環(huán)境事務處理的方向和措施。

2．實踐論范式之要旨

理論要想有所創(chuàng)新而且能夠有所創(chuàng)新的話，必須切中社會實踐的需要。在環(huán)境法學論域內(nèi)，最大的現(xiàn)實就是環(huán)境事務的處理。如果新理論的功效止于對純粹理論的反思，沒有對環(huán)境事務的實際解決提供有效的方案，那么這種創(chuàng)新至少是不徹底的。布迪厄曾指出：“在人為地造成社會科學分裂的所有對立中，最根本、也最具破壞性的，乃是客觀主義和主觀主義的對立”，而要超越這種對立，首先必須看到這兩者的共同錯誤———即兩者都與“產(chǎn)生社會世界日常生活經(jīng)驗的實踐認知方式對立?！保?2］因此，環(huán)境法范式的變革更應當從認識論范式轉(zhuǎn)向?qū)嵺`論范式，以客觀環(huán)境問題的解決為目標，加強環(huán)境法研究與現(xiàn)實的互動，擺脫在概念、觀念層次上簡單的邏輯推演，僅為形成一種新的理論模式而努力的舊傳統(tǒng)，代之以一種以現(xiàn)實要求為基礎，以實際效用為檢驗標準的新思路。實踐論范式要求以對環(huán)境問題發(fā)展規(guī)律和矛盾的認知、把握為基礎，以法律、政策等社會技術(shù)為中介，設計與環(huán)境事務相關的社會模式，調(diào)整矛盾并控制社會的運行。實踐論范式的目標是“重新思考過往實踐，推動理論的再形成并反饋于實踐，重新思考理論和實踐的過程以期最終強化理論和實踐”［13］。實踐論范式的核心理念應當是承認并堅持環(huán)境與人、社會之間具有相互影響、相互制約的互動關系。實踐論范式對認識論范式的超越是一種從實體本位論向以實踐為核心的關系本位論的轉(zhuǎn)變。它在哲學基礎上強調(diào)實體不是第一位的，關系才是在邏輯上基始的；避免使用“主觀—客觀”、“主體—客體”這兩對范疇，而是要確立建立在關系之上的超越兩者之上的“實踐主體間性”。在這里，實踐論范式是“從實踐上揚棄和統(tǒng)一主觀性與客觀等二元對立的”［14］。它有助于消除主客體的對立，重新看到隱藏在現(xiàn)象背后的基本關系。

實踐論范式的核心要素

由于環(huán)境法學的主要功能就是描述環(huán)境問題產(chǎn)生的原因，并指出可行的制度性解決框架。所以，實踐論范式仍然視“人”為社會科學理論的前提，它是以人為邏輯起點，以環(huán)境法律、政策等社會技術(shù)為中介，在改造社會世界、調(diào)整社會關系、協(xié)調(diào)社會運行的實踐活動中把握環(huán)境問題的。

1．邏輯起點———人

環(huán)境法學這一“社會科學的建構(gòu)首先要解決的重要問題就是在社會中生活和行動的人，就是社會與人的關系”［15］。從哲學上講，人與自然之間的認知與改造關系是以人與人之間的社會關系為前提的。人與人之間的社會關系是理解人與自然的關鍵。認識論范式將人視為抽象的、沒有歷史規(guī)定性的思維主體，沒有從社會發(fā)展的歷史實踐中考察和把握人的本性和存在；而實踐論范式則要求將人視為包括當代人和未來世代人在內(nèi)的過去、現(xiàn)在、未來的統(tǒng)一體，從社會運行和可持續(xù)發(fā)展的歷史向度來把握人。這為實踐論范式解釋和迎合環(huán)境法學發(fā)展所必須堅持的可持續(xù)發(fā)展理念提供了主體性范疇。同時，可持續(xù)發(fā)展中的代內(nèi)和代際公平在這個范式中獲得了存在和延展的空間。本文認為，人是一種具有歷史性的自然性與社會性的合體；人的尺度始終決定著物的尺度，自然無法成為主體性的存在。當然，實踐論范式必須保證作為環(huán)境法學基礎性范疇的人與自然和諧的哲學理念能在人的實踐中通過多種方式獲得較高程度的滿足。首先，人的實踐要求注重協(xié)調(diào)人與自然之間的關系。人的自然性和社會性決定了人與自然之間的共生共榮性。這要求人們必須根據(jù)資源、環(huán)境等條件所提供的可能性展開實踐，因為相對于人類的需要來說，自然價值是有限的，正是這種有限性決定了人類對資源的開發(fā)應該不超過其再生的時間、空間、數(shù)量和質(zhì)量的范圍，對環(huán)境造成的負擔不能超過其消納能力。其次，人的實踐要求協(xié)調(diào)好實踐主體之間的關系。人與自然的關系受制于人與人的關系，人與自然之間的對立和矛盾很大程度上反映了共生于同一個社會中的不同利益主體之間的利益矛盾，也反映著代際之間的利益關系。所以，人與自然的和諧發(fā)展，內(nèi)在地要求處理好人與人的社會關系，尤其是代際之間和代內(nèi)的利益關系的協(xié)調(diào)。最后，人的實踐要求協(xié)調(diào)好人自身的物質(zhì)消費和精神增進之間的關系，認識到“人類生命的價值和意義不僅存在于滿足需要的消費之中，在更加廣闊的范圍之內(nèi)，還存在于與自然總體進化的關聯(lián)之中”，進而“走出消費主義的狹隘倫理觀，將保護環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)的完整性作為最高的道德命令”［16］。

2．發(fā)生場域———社會世界

這里所謂的社會世界是屬人的世界。之所以賦予社會世界以人的屬性，是因為人類出現(xiàn)以后的活動就一直把自然界納入人的社會實踐之中，使其合乎人類主體的目的。這也就是自然的“人化”過程。這個過程強調(diào)的不是自然界變化的表象，而是自然界在人的實踐活動中不斷獲得屬人的性質(zhì)，不斷地被改造成為人的生存和發(fā)展條件，成為人的本質(zhì)力量的外在確證和顯現(xiàn)。因此，自然界和人類社會之間的緊張關系也必將在社會世界中予以消解，而非訴求于非理性的浪漫式反應。這種浪漫式反應忽視了人與自然之間的價值序位，僭越了矛盾解決的實踐思路而上升為一種烏托邦式的宏觀進路。在人類社會發(fā)展的進程中，作為客體的自然本身的規(guī)律絕不可能被完全消融到對它進行占有的社會過程中。自然通過實踐的中介也會進入到社會之中，轉(zhuǎn)化為社會發(fā)展的要素或者在受到過分侵擾時發(fā)展成為限制社會發(fā)展的決定性因素。這種正負作用是由自然在社會世界中的地位所決定的?？傊匀徊粌H是先在的，同時具有歷史性；把自然以及人對自然的理論和實踐關系和人類自身對立起來是不可想象的。因此，環(huán)境法學的合法性應當建立在對社會世界中人與自然的關系、人的實踐活動等整體規(guī)律進行結(jié)構(gòu)性把握的承諾上。環(huán)境法學中認識論范式本身難以證實的、亦真亦幻的終極性目標，構(gòu)成了在環(huán)境法學研究活動中注入實踐論范式的動源。

3．媒介工具———社會技術(shù)

“社會技術(shù)”是指社會主體改造社會世界，調(diào)整社會關系，控制社會運行的實踐性知識體系。根據(jù)“社會技術(shù)”的作用方式、程度不同將其分為理念型和制度型的社會技術(shù)。前者主要指一定社會的道德規(guī)范、宗教教條、哲學理念、民俗習慣等；后者主要指一定社會的法律、政策、制度、章程等［17］。它們是蘊含于人們社會活動中所形成的社會關系之中的規(guī)范性的、穩(wěn)定性的知識體系。其顯著特征就是實踐性，將社會科學傳統(tǒng)的“發(fā)現(xiàn)”和“解釋”功能擴展到“解決”的階段，將社會科學的描述性資料轉(zhuǎn)化為“規(guī)范性”的指示而成為具體的操作性的“政策”、“步驟”、“策略”。環(huán)境法律制度作為一種社會技術(shù)，它反映了環(huán)境問題與環(huán)境法的歷史、本質(zhì)和運行規(guī)律。創(chuàng)設環(huán)境法律過程，其實就是揭示社會生活中與環(huán)境法密切相關的社會關系、經(jīng)濟關系、政治關系、文化關系等以及它們對環(huán)境造成的影響，并探究此類關系之間的客觀因果性的過程。環(huán)境法律制度作為“社會技術(shù)”具有強烈的目的性、選擇性，要充分體現(xiàn)法律制度制定者對環(huán)境權(quán)益保護的意志、愿望和追求，通過特定的制度把社會維系在“秩序”的范圍內(nèi)?，F(xiàn)代社會要破解環(huán)境難題，除了改進和創(chuàng)新自然技術(shù)外，更需要不斷的創(chuàng)新“社會技術(shù)”，為自然技術(shù)的創(chuàng)新、適用提供體制和規(guī)則保障。因為，“社會技術(shù)”在一定程度上是自然技術(shù)發(fā)生作用的前提。更為重要的是，實踐論范式能將所有有助于環(huán)境問題破解的“社會技術(shù)”吸納進來，形成系統(tǒng)的環(huán)境理念、環(huán)境倫理、環(huán)境法律、環(huán)境政策和良性環(huán)境行為。

4．思維方法———系統(tǒng)性思維

環(huán)境法想要對充滿環(huán)境風險的社會世界進行說明、理解和因應，不僅要對現(xiàn)實的社會世界進行科學的審視和批判，對社會制度進行理想的追問和建構(gòu)，以期完善環(huán)境法的啟發(fā)性和規(guī)范性。同時，它更需要一個包含整體性思維、過程性思維、設計思維在內(nèi)的系統(tǒng)性思維。整體性思維是指環(huán)境法學應當將對環(huán)境問題的產(chǎn)生與發(fā)展的研究納入到一個更廣闊的視角中，從社會、經(jīng)濟、政治、生態(tài)等各個層面進行考察，充分認識到環(huán)境問題的產(chǎn)生是一個復雜性的問題，并將其還原到復雜性的社會世界中予以研究。過程性思維是指環(huán)境法學所努力建構(gòu)的是人們精心設計、仔細規(guī)劃的、具有價值指向性的并以環(huán)境問題的破解為目的的活動過程。環(huán)境問題產(chǎn)生、環(huán)境法律建構(gòu)與環(huán)境危機的破解都具有過程性，致力于為這些目標提供智力支持的環(huán)境法學也應當是過程性的，不能急功近利，也不能試圖通過哲學根本上的顛覆來完成自身功能的實現(xiàn)。認識論范式正是由于其突進性而無法回應當下環(huán)境法律制度的建構(gòu)和環(huán)境危機的破解的要求，不具有可操作性。設計思維是實踐論范式為環(huán)境法提供的核心思維。環(huán)境事務的處理是具有科學內(nèi)涵和技術(shù)內(nèi)容的人類活動，需要設計出一個適應人與自然關系發(fā)展需要的新的社會模式、社會制度、社會體制和社會運行機制。因為“規(guī)范與規(guī)范性法則可以由人來改定或改變，特別是由遵守它們或者改變它們的某項決定或社會約定來制定和改變”［18］。所以，環(huán)境法中的設計應當指向環(huán)境法律制度。通過不同研究者對制度的設計意圖、態(tài)度、傾向、價值、目標的相互作用，形成對制度設計的“合力”。

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【摘要】當前我國稅案頻發(fā),而打擊乏力。造成這種狀況的主要原因是:我國稅收執(zhí)法體系特別是狹義上的稅案行政執(zhí)法和稅收司法體系在銜接上存在脫節(jié)。必須從制度改革出發(fā),在根本上改變當前各自為政的局面,建立一個完善、統(tǒng)一和高效的稅收執(zhí)司法體系。

【關鍵字】稅收執(zhí)法;稅收司法;檢查權(quán);稅務稽查局;稅務法庭

在當前市場經(jīng)濟條件下,公共利益與個人利益的對立,越來越多地反映為稅收上的矛盾。從近幾年來看,我國涉稅犯罪在總量上呈現(xiàn)出上升的趨勢;在手段上日趨復雜化、隱蔽化;在規(guī)模上向著集團化、國際化的方向發(fā)展。但與此同時,我國現(xiàn)行的涉稅案件執(zhí)、司法制度難以滿足震懾犯罪、保障國家稅收的需要。

一、當前稅收執(zhí)司法存在的問題

(一)稅務檢查權(quán)設計不科學,造成涉稅案件檢查的先天不足,直接影響到后續(xù)的稅收司法效力。

1.國地稅兩套稽查機構(gòu)的存在,造成稅案檢查的口徑不一,使稅案檢查缺乏嚴肅性。根據(jù)《稅收征管法》實施細則第九條,我國的狹義稅收執(zhí)法主體可界定為稽查局,由于稅收征管體系的特點,稽查局相應地劃分為國稅稽查局、地稅稽查局,這兩套機構(gòu)各自獨立,行使對應稅種的執(zhí)法權(quán)。在實踐中,雙方很少相互合作、資源共享,由此產(chǎn)生了一系列問題。如由于雙方人員的知識構(gòu)成、地方利益的掣肘、掌握的資料等原因,可能對同一納稅人的同一事實做出不同認定,甚至相互矛盾,從而使后續(xù)的稅收司法活動陷于兩難地步。且雙方各查各稅,而在司法上要求所有稅種合并計算,往往出現(xiàn)部分構(gòu)成犯罪的稅案在執(zhí)法中認定過輕,未能及時追究刑事責任,降低了法律的剛性。

此外,《最高人民法院關于審理偷稅抗稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定,偷稅案中的偷稅比例計算為納稅年度的偷稅總額除以應納稅總額,但如果一項偷稅行為涉及多個稅種,在應納稅總額的認定上是相當困難的。如納稅人采用賬外銷售的手段偷稅,至少涉及增值稅、企業(yè)所得稅兩個稅種,而這兩個稅種分屬國地稅,如果各查各賬,可能會出現(xiàn)分子過小、比例偏低的情況。且如果賬外銷售年度虧損,其所偷稅款可能是下一盈利年度的企業(yè)所得稅,即同一偷稅行為,其所偷稅款卻分屬兩個納稅年度,如何認定其偷稅總額和應納稅總額便成為一個難題。另外,國地稅全部查處完畢,移送公安機關后才能合并進入司法程序,在時間上則會造成稅案查處的遲滯。

2.稅務檢查權(quán)過窄,層次過低。隨著我國經(jīng)濟和社會的發(fā)展,新情況不斷出現(xiàn),致使《征管法》第54條稅務檢查權(quán)的列舉過窄、層次過低,已無法適應新形式下打擊涉稅犯罪的需要。如電子商務、網(wǎng)絡購銷轉(zhuǎn)讓交易或網(wǎng)上提供有償服務業(yè)務日益普及,而這種電子商務、電子郵件或經(jīng)營軟件是否可以檢查在54條里卻沒有列舉。此外,當前的大量檢查歸結(jié)為找賬和找人兩大關鍵:(1)對企業(yè)賬外經(jīng)營或設內(nèi)外兩本賬的案件,關鍵在于找賬,即找到賬外的相關資料和暗設真賬的內(nèi)容。有時,舉報人指明了這些資料的所在位置或大致范圍,但在檢查中,如遇到納稅人不予配合,將藏有內(nèi)賬的柜子或房間上鎖,檢查人員則只能望洋興嘆。因為《征管法》只賦予稅務檢查人員“經(jīng)營場所檢查權(quán)”和“責令提供資料權(quán)”,而未賦予經(jīng)營場所搜查權(quán)。即稅務人員在納稅人的經(jīng)營場所只能檢查納稅人提供的事項,對于納稅人拒絕檢查或加以隱匿的經(jīng)營資料或賬冊,稅務人員無權(quán)強行取得。雖然征管法也規(guī)定了拒絕檢查的處罰事宜,但與可能被查出幾百萬元賬外經(jīng)營的大案或涉嫌犯罪相比,納稅人寧可被以拒絕檢查的名義處以數(shù)萬元的行政處罰。這就使上述兩項檢查權(quán)形同虛設。(2)對于大量的假發(fā)票案件關鍵在于找人,若不能獲取相關知情人員的配合和及時羈押犯罪嫌疑人,案件線索一斷就成了懸案、死案。但現(xiàn)實的情況是除了公安部門協(xié)查的發(fā)票案件和事先提請公安部門介入,對于突發(fā)的假發(fā)票案件,稅務人員只能眼巴巴地看著相關嫌疑人從容逃脫。

3.稅務檢查隨意性過強,無統(tǒng)一科學的賬務檢查程序和工作底稿留檔備查。這主要是指在檢查過程中,究竟查些什么內(nèi)容,往往由檢查人員的主觀經(jīng)驗判斷,無必要的監(jiān)督制約機制。稅務檢查隨意性過強,不僅使稅務人員執(zhí)法權(quán)有了尋租的空間,造成一些應查處的涉稅違法行為得不到及時查處,或在查處過程中避重就輕,改變涉稅違法行為的性質(zhì),直接影響到涉稅案件的查處。

(二)涉稅犯罪日趨普遍和地方利益的掣肘,造成稅務司法力度相對不足。

從最近3年的國家稅務總局統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看,每年被查納稅人中的56%左右存在各種涉稅違法行為,其中40%以上立案查處,每年百萬元以上的大案在3000宗左右。涉稅違法行為的主體涉及各地區(qū)各行業(yè)。

按照《稅收征管法》實施細則,對于涉稅案件的檢查由省以下各級稅務局的稽查局負責查處,構(gòu)成犯罪的依法移送司法。1997年最高人民檢察院和國家稅務總局《關于撤銷稅務檢察機構(gòu)有關問題的通知》及公安部和國家稅務總局《關于嚴厲打擊涉稅犯罪的通知》,規(guī)定涉稅犯罪案件應由稅務部門移送公安機關,由公安機關依《刑事訴訟法》規(guī)定行使偵查權(quán)。公安機關不向稅務機關派駐辦案機構(gòu),不建立聯(lián)合辦案隊伍,不以各種形式介入或干預稅務機關的活動。上述決定在保持了稅務機關獨立行使稅收執(zhí)法權(quán)的同時,也造成了其與司法環(huán)節(jié)的脫節(jié)。

公安機關將稅案檢查歸入經(jīng)濟案件偵查部門。由于公安經(jīng)偵部門同時涉及對稅務、金融、假冒、詐騙等各種經(jīng)濟案件的偵查,往往缺乏相應的專業(yè)化稅案檢查人員。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,稅案檢查在專業(yè)上往往涉及企業(yè)管理、會計、商貿(mào)、法律、計算機和稅收等多方面相關知識。而目前公安機關的人員構(gòu)成則基本上為公安專業(yè)或轉(zhuǎn)業(yè)軍人,極少有經(jīng)濟、法律背景的人員,其直接結(jié)果就是公安機關難以獨立行使稅收偵查權(quán),對涉稅犯罪予以有效打擊。為彌補此缺陷,公安機關往往邀請稅務機關檢查人員配合,共同辦案。但這種配合是臨時性的,雙方各有所屬,意見難以統(tǒng)一,效率不高;或干脆只當“二傳手”,將稅務稽查局查處完畢后移送的案件進行整理,移送檢察院,根本無法發(fā)揮稅務偵查權(quán)的作用。

另外,部分金額較大,如偷稅額在百萬元以上的大案往往發(fā)生在當?shù)氐凝堫^企業(yè)中,這些企業(yè)與各級政府部門有著千絲萬縷的關系,而公安機關的設置對應于各級政府,分別接受同級人民政府和上級公安機關的領導。因此,在對上述大案的查處上,往往受地方利益掣肘,造成應查不查,或無限制拖延。甚至還出現(xiàn)被檢查人在稅務機關向公安機關移送案卷完畢后,邀請公安機關重新取證,提供與原案卷相矛盾的證人證言,而公安機關予以全部認可,以案件出現(xiàn)新證據(jù)為由,將案件退回稅務機關的現(xiàn)象。

(三)涉稅違法犯罪的隱蔽化、團伙化、高智能化、高科技化和產(chǎn)業(yè)化發(fā)展,進一步凸現(xiàn)了稅務司法專業(yè)人員的缺乏。

從當前查處的涉稅案件來看,行為人已不限于單純的隱匿銷售,而是通過復雜的業(yè)務流程設計,規(guī)避稅務部門的檢查,采用少列收入、多計支出、轉(zhuǎn)移定價、虛造單據(jù)、轉(zhuǎn)變業(yè)務交易性質(zhì)等多種方式實現(xiàn)偷稅行為的隱蔽化。甚至在一些會計、稅收、法律等專業(yè)人員的幫助下,仔細分析當前稅法的空白點,結(jié)合高科技的手段進行。這就決定了涉稅案件的大量爭論集中在收入、成本的確認,業(yè)務流程的合法合理性等方面。尤其是在涉及判斷納稅人是否存在主觀惡意的案件中,庭辯的焦點往往是納稅人在設計相關業(yè)務流程時,是一時疏忽還是故意為之。對于這些問題,只有通過對相關證據(jù)進行推導,區(qū)分正常業(yè)務和非常業(yè)務,才能做出正確的判斷。這就要求檢察人員、法官具備相當?shù)钠髽I(yè)管理、生產(chǎn)經(jīng)營、會計方面的專業(yè)知識,但現(xiàn)今檢察院、法院的人員往往偏重于法學專業(yè),缺乏相應的經(jīng)濟專業(yè)素養(yǎng),在具體案件的處理上難以把握準確的尺度。

二、構(gòu)建完善的稅收執(zhí)司法體系

只在管理層面的修修補補,顯然不足以從根本上解決當前稅務執(zhí)司法滯后于整個國民經(jīng)濟發(fā)展和稅案頻發(fā)的現(xiàn)狀。筆者認為,必須從制度改革出發(fā),在根本上改變當前的各自為政局面,才能建立一個完善、統(tǒng)一和高效的稅收執(zhí)司法體系。

(一)合并國地稅稽查局,成立稅務稽查局,獨立于稅務局的征收、管理之外,實施對涉稅案件的執(zhí)法工作。

國地稅分家的最初設想在于分清中央與地方的稅收征管,在劃分收入財權(quán)的基礎上,進一步規(guī)范中央與地方的關系。但作為涉稅案件的執(zhí)法來說,其主要目的不是為了收入,而在于維護國家稅法的嚴肅性,維護正常的稅收征管秩序。將稽查局分為國、地稅不僅無助于稅收執(zhí)法工作,反而產(chǎn)生前文所述的種種弊端。因此,要解決當前所面臨的問題,應該合并國地稅稽查局,成立稅務稽查局。且稅務稽查局的設置不必一一對應于同級稅務局?？筛鶕?jù)所在區(qū)域的經(jīng)濟發(fā)展狀況,效法中國人民銀行的做法,在國家稅務總局之下設置若干大區(qū)稅務稽查局,在大區(qū)稅務稽查局下設二至三級稅務稽查局,全面負責對應區(qū)域內(nèi)的涉稅案件執(zhí)法工作。

(二)在稅務稽查局下設稅偵處,賦予偵查權(quán),在條件成熟的時候,歸并、銜接稅收執(zhí)司法程序。

目前我國稅警設立的最大障礙在于管理上雙重領導制的脫節(jié)和對濫用警察權(quán)的顧慮。筆者認為,可以借鑒日本的稅警設立形式,即將有限的偵查權(quán)賦于稅務稽查局的特定部門。該部門在管理上從屬于稅務稽查局,在行使檢查權(quán)時比普通的稽查人員額外擁有營業(yè)場所搜查權(quán)、傳訊權(quán)、逮捕權(quán)、移送檢察權(quán)(上述權(quán)力的行使程序同公安機關)等,但沒有使用暴力工具(警械、槍支等)的權(quán)力。同時,借鑒以往稅務機關和檢察機關合署辦公的稅檢室經(jīng)驗,將有經(jīng)濟學(會計、稅務)背景的人才充實到稅案的公訴環(huán)節(jié)。將稅務稽查局執(zhí)法完畢的稅案直接移送稅檢室,進行審查,提起公訴。在條件成熟時,可以將稅收執(zhí)司法程序進行一定程度的歸并,即稅務稽查局在普通檢查中,發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪的,直接在內(nèi)部移交稅偵處;偵查完畢后,確認涉嫌犯罪的,直接移送檢察院稅檢室,進入公訴程序。

(三)加強稅收司法人員的專業(yè)素質(zhì),必要時按大區(qū)成立稅務法庭。

從發(fā)達國家的經(jīng)驗來看,稅收司法人員的業(yè)務素質(zhì)的培養(yǎng)大致分為三種情況:對稅務專業(yè)人員進行司法培訓、對法律專業(yè)人員進行稅務培訓或由稅務、法律人員分工合作、組成團隊。鑒于稅案的特殊性,可以成立由注冊會計師、法官組成的稅務法庭合議庭。稅務法庭的設立不應對應于行政規(guī)劃,以免地方的掣肘和機構(gòu)的渙散、臃腫。而應根據(jù)地域、經(jīng)濟特征,設立綜合性的法庭,一個法庭可以對應于多個稅務稽查局所移送的案件。這不僅有助于對稅務案件審判的把握,而且可以避免出現(xiàn)濫用自由裁量權(quán),使相似性質(zhì)的案件判決結(jié)果懸殊過大。

[參考文獻]

[1]張小平.日本的稅務警察制度[J].稅務研究,2001,(6).

篇4

【論文摘要】“和諧與發(fā)展”的師生關系是以高中語文課程的內(nèi)容和課程內(nèi)容的教育作用為據(jù)提出的超越“教師主導、學生主體”師生關系認知框架的一種新的淺顯提法。它主張教師和學生的關系能夠在“教師主導、學生主體”的表面的形式活動向“和諧與發(fā)展”的實踐體驗活動回歸中回復到師生思維、思想與語文課程內(nèi)容融合的狀態(tài)。通過語文課程內(nèi)容與師生思維、思想的同構(gòu)建構(gòu)教育主體與教育資源的理解，實現(xiàn)教學內(nèi)容教育功能的最大化。師生在和諧發(fā)展的課堂形態(tài)中實現(xiàn)各自的和諧發(fā)展。

當前課程理念認為，課堂師生關系應該是“學生主體，教師主導”的關系，這一關于師生關系的概念正在引導和指揮著基礎教育(包括高中語文學科)的教學方向，并逐漸成為衡量課堂優(yōu)劣甚至成效的主導概念。然而，高中語文課程的特定內(nèi)容和特殊教育作用決定了課堂上的師生關系決不僅是“主體和主導”的表面活動式的關系，而更應該是一種“和諧與發(fā)展”的內(nèi)在本質(zhì)樣態(tài)。

高中語文課堂教學應該是師生在關系的交往中實踐體驗式的和諧發(fā)展的過程，應該是在師生之間的共在互動中，充分展現(xiàn)各自及與課程內(nèi)容之間的豐富的發(fā)展，能性，呈現(xiàn)教與學之間的和諧的過程。

“和諧與發(fā)展”師生關系的建立立足于語文課程內(nèi)容與師生思維思想的同構(gòu)上。這種充分實現(xiàn)語文課程內(nèi)容與師生思維、思想的內(nèi)在統(tǒng)整的教學思想，是由傳統(tǒng)的控制教學走向相互促進發(fā)展的一種新的教學思想，這一教學思想下的“和諧與發(fā)展”的師生關系是高中語文課堂師生關系應具的本質(zhì)樣態(tài)。這種師生關系呈現(xiàn)的是各個教學實體要素的同時在場，各種教學活動的相繼發(fā)生，各類教學關系的功能的充分發(fā)揮，教學過程是一種實踐體驗式的系統(tǒng)演進。

一、形式與本質(zhì)的辨析

“學生主體、教師主導”與“和諧與發(fā)展”的課堂師生關系的比較辨析?！爸黧w”，是“指事物的主要部分”， 它是就事物所占有的份額或比例的大小而言的;那么“學生主體”在高中語文課堂上而言，就是指課堂上學生的活動應該占據(jù)課堂過程的主要部分。“主導”，“主要指引導事物向某方面發(fā)展”它是就對事物所發(fā)揮的作用或功能而言的，同樣的，“教師主導”指教師引導著高中語文課堂向某方面發(fā)展。

在當前的高中語文課堂上，“學生主體、教師主導”的語文課堂師生關系表現(xiàn)出的更多的是一種看似符合教學規(guī)律的表面形式的師生關系，“學生主體、教師主導”的高中語文課堂確實出現(xiàn)了只體現(xiàn)所謂的主體在數(shù)量上占優(yōu)和主導在指令性占先的令人啼笑皆非的情形。

1.在考試激發(fā)的逐利性目標的侵蝕下，在語文教師的主導下，語文課堂被割裂為條框式的學生偏好和教師偏愛的課堂模式。在一切為了“學生的未來”這一至高無上的社會價值目標支配下，我們看到的是教師主導下的程序控制，他們無暇顧及學生在閱讀過程中的內(nèi)在心理體驗，面前只有冰冷的精確標準性和步驟規(guī)范性，任務就是準確地誘導學生向這一單一方向行進。對學生而言，自己主體學習的就是教師畫出的條框，所謂理解也根本不是自己真實意志的體現(xiàn)，而是根據(jù)教師灌輸后得到的追求高分的所謂靈活作答。這種教師主導學生主體的高中語文課堂哪里還有任何對真理的敬重，對學生發(fā)展的關注，更逞論人的創(chuàng)造力了。

硯例舉備受各大網(wǎng)站和報刊推崇，更被高三師生視為金律的“詩歌鑒賞答題六種模式歸類”的第一種模式—“分析意境型”課堂模式來說明問題。

(1)提問方式:這首詩營造了一種怎樣的意境?

(2)提問變體:這首詩描繪了一幅怎樣的畫面?表達了詩人怎樣的思想感情?

(3)解答分析:這是一種最常見的題型。所謂意境，是指寄托詩人情感的物象(即意象)綜合起來構(gòu)建的讓人產(chǎn)生想象的境界。它包括景、情、境三個方面，答題時三方面缺一不可。

(4)答題步驟:

第一，描繪詩中展現(xiàn)的圖景畫面?？忌鷳プ≡娭械闹饕拔?，用自己的語言再現(xiàn)畫面。描述時一要忠實于原詩，二要用自己的聯(lián)想和想象加以再創(chuàng)造，語言力求優(yōu)美。

第二，概括景物所營造的氛圍特點。一般用兩個雙音節(jié)詞即可，例如孤寂冷清、恬靜優(yōu)美、雄渾壯闊、蕭瑟凄涼等，注意要能準確地體現(xiàn)景物的特點和情調(diào)。

第三，分析作者的思想感情。切忌空洞，要答具體。比如光答“表達了作者感傷的情懷”是不行的，應答出為什么而“感傷”。

展示規(guī)律完畢，利用課堂的大部分時間對學生進行詩歌題目的主體性訓練，教師再不斷地主導，直至學生可以一成不變地主體為止。

我們不反對教給學生一些文本閱讀和鑒賞的方法和規(guī)律，我們憂心的是這種表面形式的“主導主體”高中語文課堂師生關系的展現(xiàn)對師生本應“和諧與發(fā)展”關系的淹沒，它淹沒了教師自身能力的發(fā)展使其能力更加匾乏，更淹沒了學生的藝術(shù)直覺，困住了學生的藝術(shù)潛能，詩歌“寫了什么和怎樣去寫”的人和文的對話都被這種機械性的主體和主導代替了，我們?yōu)閷W生淪為考試的“奴隸”而苦痛哀傷，“救救學生”吧!

2在強調(diào)學生主動性因素的支配下，語文課堂的一切活動都圍繞著學生轉(zhuǎn)，語文課堂過程變成了學生主體式的空談、泛化的拓展過程。語文課堂應該是師生主動和諧發(fā)展變化性的實體，然而，空談、泛化的語文課堂硬是用所謂的“學生主體式多元”課堂代替了本應該是語文課程知識與師生思維思想統(tǒng)一的語文課堂。

學生主體多元思維只應該是課程知識基礎上師生較為深刻的創(chuàng)新思維。當前語文課堂教學中存在著較為嚴重的“任意拓展”的虛無主義傾向，這種傾向較多地是在所謂的“學生主體、教師主導”師生關系的形式下進行的，它展現(xiàn)出的形式主義的熱鬧是完全背離語文教學規(guī)律的。

我們認為語文課程知識、課堂過程與師生關系的和諧應該統(tǒng)一在以下幾個方面。

(1)討論語文話題本身的內(nèi)涵意義和哲學本質(zhì)意義。

(2)討論語文話題的歷史背景和社會現(xiàn)實背景。

(3)討論語文話題與月門的工作、生活、學習的關系。

(4)討論語文話題對人們的工作、生活、學習的作用和意義。

(5)討論語文話題與人們公認的理論系統(tǒng)的關系。

(6)討論語文話題典型的正面代表觀點和反面代表觀點。

(7)討論語文話題的實證性做法和預測性展望。

語文課堂教學教師要主導學生利用自己的生活經(jīng)驗世界與人類文化世界和精神世界之問進行創(chuàng)造性溝通和趣味性轉(zhuǎn)換。當前的課程和教材是“是一片五彩繽紛的人文天地;是由名家名篇構(gòu)筑而成的文學殿堂……”學生學習語文的過程應該是一個主體與客體、主體與他人、主體與自我、人一物一人的互動過程，這個過程依然是在語文的語境義和言語場制約下行進的過程，我們反對那種虛假的繁榮熱鬧之后學生空手而返的教學方法，因此，“教師主導、學生主體”的那種只注重表面形式的師生關系向“和諧與發(fā)展”的師生關系的轉(zhuǎn)變勢在必行。

高中語文課程內(nèi)容大都是承載和傳輸著“內(nèi)容、思想和情感”的文化經(jīng)典和優(yōu)秀時文，因而使得其對師生思維和思想的提升有著特定的作用。然而，由于新課程以來構(gòu)建出來的以“教師主導、學生主體”形式主義的師生關系已經(jīng)取得了主流價值觀的地位，加之考試制度等社會功利性因素的影響，師生的思維和思想提升被忽視甚至放棄，使得“和諧與發(fā)展”這一符合師生關系本質(zhì)的關系被掩蓋和忽略，條框式和虛無式的教學反而可以大行其道。

在當前的課程改革中，我們有理由相信，這種忽視師生真實體驗的做法必會因為逐漸缺乏課堂現(xiàn)實基礎而遇到越來越嚴峻的挑戰(zhàn)，甚而會被徹底顛覆。

二、探問與總結(jié)

“和諧與發(fā)展”的師生關系是高中語文課堂師生行為關系的本質(zhì)歸位，語文課程內(nèi)容與師生思維和精神的同構(gòu)是高中語文課堂師生關系概念向其本質(zhì)回歸的方法探尋。

和諧是對立事物之間在一定的條件下、具體、動態(tài)、相對、辯證的統(tǒng)一，是不同事物之間相同相成、相輔相成、相反相成、互助合作、互利互惠、互促互補、共同發(fā)展的關系。人的發(fā)展，是在對立、轉(zhuǎn)化、統(tǒng)一的相互作用過程中，優(yōu)化人自身的素質(zhì)結(jié)構(gòu)及與相關事物之間關系的要素與結(jié)構(gòu)，提高適應環(huán)境、認識事物、變革事物、駕馭事物、創(chuàng)造事物與創(chuàng)造和諧關系的智能，從而提高人生的價值與精神境界。

語文課堂師生關系的和諧直接是師生之間的和諧，而二者之間這種和諧是通過“物”即“語文課程知識”連接起來的，這種和諧是人(課堂中的師生)和物(語文課程知識)完成了統(tǒng)一和整合的和諧。語文課堂中人的發(fā)展指“教師和學生”認識“語文課程知識”、變革“語文課程知識”、駕馭“語文課程知識”，在師生和語文課程之間形成相同相成、相輔相成、相反相成、互助合作、互利互惠、互促互補、共同發(fā)展的關系，物的形態(tài)即語文課程知識的形態(tài)不脫離于人進行實踐時的主動行為。

“和諧與發(fā)展”的師生關系表現(xiàn)在課堂上，除了應該注重知識的落實、學科價值的提升、知識間的內(nèi)在邏輯關系之外，更重要的是它要注重師生的思考，注重師生的精神需要，使語文教學內(nèi)容教育功能最大化，以“師生的發(fā)展”為歸旨。因此，它具有鮮明的實踐性和體驗性，它應該是作為語文課堂教學的思想武器和精神動力而存在的，是師生語文課堂行為關系的本質(zhì)樣態(tài)。

1.課程內(nèi)容與語文課堂師生思維的同構(gòu)。師生關系“主體主導論”的形式主義的逐利性做法使語文課程內(nèi)容和師生的思維結(jié)構(gòu)分離，這種做法用外在的壓迫力使學生的思維呈現(xiàn)出表面化，程式化，甚至空殼化的狀態(tài)，學生有時候把自己表現(xiàn)為教師的復制品，有時候在專注一種假體思考，課堂教學交叉互動無從談起。

課程內(nèi)容與師生思維的同構(gòu)用思維的和諧促進思維能力的發(fā)展。這是語文課程內(nèi)容與師生課堂實踐同構(gòu)的基礎方法。如《最后的常春藤葉》一文是歐·亨利著名的短篇小說，篇幅適中，人物形象鮮明突出;情節(jié)曲折，故事感人，發(fā)人深省;社會環(huán)境和自然環(huán)境交織并和情節(jié)人物關系密切，這樣的文章實現(xiàn)課程內(nèi)容與師生思維的同構(gòu)我們可以采取以下幾種方法。

方法一:培養(yǎng)師生思維的發(fā)散性。

(1)同構(gòu)過程:在不改變故事基本情節(jié)的基礎上，從另外的角度講述故事，并互相評論各自講述的故事。

(2)同構(gòu)結(jié)果:有的學生按時間順序作了改編;有的學生從老貝爾曼的角度敘述;而有的學生更有新意，從常春藤葉的角度用第一人稱把故事改編成較有新意的寓言故事;有的認為按時間改編的故事平淡無奇，不能吸引人、打動人;有的認為寓言故事不太嚴肅，人物形象不太鮮明;有的認為還是原文曲折動人、扣人心弦、出人意料，尤其是結(jié)尾給讀者留下了想象空間;有的從人物形象、作者所要表達的主旨等角度，認為原文的結(jié)構(gòu)安排上更具特色……

【教學反思】:

學生思維覆蓋全篇課文，思考得廣泛豐富，涉及到小說的各個要素和文本的幾乎全部內(nèi)容。學生的思維面拓寬了，即思維的廣闊性、發(fā)散性得到了培養(yǎng)。

方法二:培養(yǎng)師生思維的深刻性。

(1)同構(gòu)過程:這篇文章的題目為什么擬為“最后的常春藤葉”，而不叫“瓊珊重生”或“友情萬歲”等呢?

(2)同構(gòu)結(jié)果:有的從瓊珊的角度來理解，認為葉子是希望的象征，關系到瓊珊的生死，當最后一片葉子落下時，她的生命也將結(jié)束，但她在“最后的一片常春藤葉”的鼓舞下，重新振作起來。有的從蘇艾的角度思考，認為葉子是友誼的象征。有的同學的思維越來越深刻，從老貝爾曼的角度認為那片葉子是老貝爾曼畫上去的，所以葉子象征了人性的善良與美好。有的同學從情節(jié)發(fā)展的角度來看，認為葉子是全文的線索。最后大家一致認為“最后的常春藤葉”為題目更好。因為小小的一片常春藤葉，沐浴著人性的光輝，創(chuàng)造了挽救生命的奇跡。它對情節(jié)發(fā)展、主題深化、人物塑造等，都有重要的作用。

【教學反思】:

學生在教師的引導下主動地參與，并帶著問題閱讀課文，邊閱讀邊思考，層層剝筍式地理解課文內(nèi)容，既了解了小說的故事情節(jié)，分析了人物的性格，還領會了文章的主題。

方法三:培養(yǎng)師生思維的周密性。

(1)同構(gòu)過程:周密地分析小說的主要人物?

(2)同構(gòu)結(jié)果:學生真正懂得了主人公評判的標準，不是單純看作者描寫筆墨的多少，而是看其在全文中是否具有典型意義，性格發(fā)展是否直接推動故事情節(jié)的逆轉(zhuǎn)，是否對主題思想的表達具有關鍵作用。這樣學生就縱橫裨闔、周密細致地體悟了本文的人物形象，

[教學反思]:

思維的周密性，一般可以從橫向組織和縱向組織兩個方面去加以培養(yǎng)。

一是引導學生整理橫的知識結(jié)構(gòu)。所謂橫的知識結(jié)構(gòu)，就是把分散在各個章節(jié)但又能解決同一類問題的各種知識加以總結(jié)，形成一個完整的橫的知識結(jié)構(gòu)。

二是引導學生整理縱的知識結(jié)構(gòu)，就是把知識的前后聯(lián)系起來，揭示知識之間的內(nèi)在聯(lián)系規(guī)律，這樣橫縱結(jié)合，幫助學生織成周密的邏輯思維之網(wǎng)。

【小結(jié)】:

課程內(nèi)容與師生思維的同構(gòu)使教學中物與人的要素處在了各自特定的時間、空間。它們都發(fā)揮著自身的優(yōu)勢，共同維護著課堂的和諧發(fā)展。這種做法需要教師逐層深人地設計問題，由表及里地進行誘導的教學能力的不斷提高，學生的學習也絕不是停留在文字表面浮光掠影，而是透過現(xiàn)象抓住本質(zhì)，前后聯(lián)系、相互貫通地進行思維，這樣師生的思維與課程內(nèi)容實現(xiàn)了同構(gòu)，也必然地促使課程內(nèi)容進一步與師生思想同構(gòu)的深化。這里師生關系的和諧發(fā)展就得到了充分地體現(xiàn)。

2.課程內(nèi)容與師生思想的同構(gòu)。當前課程理念下的教學是在分化和沖突的態(tài)勢中再度覺醒的社會價值和個人價值、外在價值和內(nèi)在價值辨證聯(lián)系地跨人整合的歷程的。知識的學習更多地轉(zhuǎn)向?qū)θ说陌l(fā)展的關注。師生內(nèi)在的情感態(tài)度、人生價值觀應該在思維的實踐活動中得以深化和確立，從而使師生在課程實施的過程中都感受到彼此心理、精神的變化、發(fā)展和成長，這才是高中語文課程內(nèi)容教育功能的最應然體現(xiàn)。

余華《十八歲出門遠行》的思維脈絡是:第一次出門遠行，尋找旅館—尋車—敬煙—搭車—拋錨—修車—遭劫—挨打—司機搶我的包—找到旅館。這種思維脈絡的理解只是文本內(nèi)容與師生思維的一種表面的同構(gòu)，我們還必須注重人物內(nèi)心世界的剖析。師生根據(jù)文本的思維脈絡，理出主人公所有的心路歷程:興奮、興高采烈—執(zhí)著—渴求、焦急—期盼—心安理得、舒服—痛苦、失望—生氣、憤怒—悲傷—沮喪、恐懼—自我安慰。

課程內(nèi)容與師生思想的同構(gòu)得出這樣的結(jié)論:青春之旅往往始于熱情與幻想，而現(xiàn)實世界往往是令人失望的。由此師生理解了“十八歲”、“出門遠行”這一行為的象征意義，以及“旅店”、“外面的世界”等事物的象征意味，師生較深刻地把握小說關注的“少年的幼稚”與“成人的經(jīng)驗”這一命題。

【小結(jié)】:

語文課程內(nèi)容與師生思想的同構(gòu)過程是課程內(nèi)容與師生思維同構(gòu)過程的進一步深化，是課程內(nèi)容與師生思維、思想共同生長和諧平衡的過程。這一過程中，師生的智慧能力得到了充分的發(fā)展，師生的思想境界得以提升，.師生的生命個性也得到了盡情的舒展。在知識能力的學習過程中情感態(tài)度得以深化，人生的價值認識得以很好地確立。這才是生命的意義。

篇5

為提高民事訴訟制度的效率,確立了案件審理的期間縮短一半的改革目標。通過擴大集中審理的案件數(shù)、聘請內(nèi)行作為法官輔佐專員參與專業(yè)性案件審理[37]、設置專業(yè)法院[38]、大幅度提高簡易案件標的額的上限[39]、鼓勵審判外解決糾紛(特別是設置類似歐洲各國采用的勞動參審制等勞動爭議案件處理系統(tǒng)以及導入勞動調(diào)解制度[40],在法務市場競爭激化的前提條件下促進民間營業(yè)型ADR的發(fā)展[41],以及制定ADR基本法[42])、廣泛采用包括互聯(lián)網(wǎng)和電視會議在內(nèi)的信息技術(shù)等方式方法,使涉及事實真?zhèn)沃疇幎枰∽C的第一審民事案件的平均處理時間由1999年20.5個月縮短到10個月以內(nèi)。原則上所有的案件在受理之后都必須進行定立審理計劃的協(xié)商,以便當事人準確把握案件的進程和預測訴訟成本?？紤]在一定范圍內(nèi)導入敗訴方負擔勝訴方律師報酬的制度、訴訟費用保險的制度,降低提訴手續(xù)費的數(shù)額,并擴充民事法律援助。擬授予消費者團體等組織以獨立的訴權(quán),引進團體訴權(quán)制度。另外,根據(jù)公民需求積極實行和普及在夜間乃至節(jié)假日也受理案件和開庭審判的新的服務項目。

為提高刑事審判的效率,要求法廷辯論原則上必須連日開庭、不予中斷(集中審理),并設立由法院主持的新的準備程序,以便在第一次公審之前整理所爭執(zhí)的焦點問題、制定審理計劃[43].特別重要的是為缺乏財力的嫌疑者也設立公共辨護制度(過去只有受到的被告有權(quán)請求國選辨護人),使嫌疑者和被告人的辨護權(quán)從制度上獲得一貫性的保障[44].有必要特意指出的是,引進連日開庭的集中審理制度和嫌疑者公共辨護制度是這次刑事制度改革的劃時代性成果,如果切實施行,則相關的程序勢必在整體上發(fā)生巨大變化。另外,為了保障審訊嫌疑者的程序公正性,擬導入強制性審訊過程書面記錄制度[45],同時加強和擴大檢察審查會的功能,賦予該組織的某些決議以法律約束力[46].針對現(xiàn)行刑事司法對被害人權(quán)利保障重視不夠的問題,擬制定有關被害人及其遺屬的保護和救濟的法律,建立包括刑事司法在內(nèi)的廣泛的社會支援體制[47].

基于保障人權(quán)的需要,進一步充實行政訴訟的專業(yè)部門,改變“小司法”在“大政府”和“國會”面前容易示弱的格局,加強司法對行政的監(jiān)督(包括對行政機關的政策性判斷及其第一手判斷權(quán)的司法介入)以及對違憲立法的審查,并考慮導入取消行政法規(guī)之訴等新的訴訟類型[48].

3 法律家人數(shù)的大幅度增加

應爭取在2004年使現(xiàn)行司法考試的每年合格者人數(shù)提前達到1500人,到2010年增至3000人(為2001年1千人數(shù)的3倍),從而使從事司法實務的法律家人數(shù)在2018年左右達到5萬人規(guī)模(為2001年約2萬人數(shù)的2倍以上,超過法國的法律家總?cè)藬?shù)),實現(xiàn)法官和檢察官人數(shù)的較大幅度增加。預計其中法官人數(shù)將增加500-700人。到2020年,司法考試以3次報考為限,但合格率從2000年的占應考人數(shù)的3%左右提高到70-80%。在2001年實施的司法考試制度在經(jīng)過一定期間的過渡之后,于2010年廢止[49].

原則上侯補法官從富有實踐經(jīng)驗的律師和檢察官以及富有專業(yè)知識的法學者中募集。特別重視從律師中選任法官,以便糾正司法消極主義的偏向,使法官能根據(jù)從事律師業(yè)務獲得的見識來做出大膽的法律判斷。預計到2023年律師出身的法官人數(shù)可達750人。關于這一點,司法制度改革審議會意見書是這樣表述的∶

“在爭取落實裁判所法第42條所規(guī)定的法官來源多元化的宗旨的同時,還要適應因撤消特例法官侯補制度所引起的法官人數(shù)大幅度增加的事態(tài),因而必須強有力地推動從律師中任命法官這一長年以來的課題的解決。為此,最高裁判所和日本辨護士連合會不得不建立起經(jīng)常性的密切的協(xié)作體制。這種協(xié)作體制不僅僅限于律師擔任法官,具有重要意義的是它還作為雙方人才交流的體制,有助于……已經(jīng)改作律師的那些侯補法官順利重返法官職務。最高裁判所和日本辯護士連合會基于以上共同認識,起草了《設置關于律師擔任法官等事項的協(xié)議會要綱》,并就推進律師擔任法官等事項的互相協(xié)作達成了共識(參閱2001年5月8日通過的《關于推進律師擔任法官的具體措施的提案》)。今后,雙方應當遵循上述宗旨,齊心協(xié)力,建立經(jīng)常性體制,加強協(xié)商與合作,進而不斷采取切實有效的措施來推進律師擔任法官等”[50].

另外,計劃改變僅僅由 最高裁判所來決定下級審判機構(gòu)的法官任命名單的做法,設立對法官人事進行外部監(jiān)督的組織(反映國民意志的任命咨詢委員會),同時明確人事鑒定的主體資格和判斷標準,定立申請再議的程序[51].關于為確保法官人事透明性和客觀性的制度改革的基本內(nèi)容,司法制度改革審議會建議的注意事項如下∶

“以最終判斷由最高裁判所法官會議行使為前提,應明確初步鑒定權(quán)的行使者;

關于鑒定標準,應明確規(guī)定諸如案件處理能力、法律知識、領導能力、道德水準、靈活性等具體而客觀的評比項目并予以公布;

應考慮在評比之際采取諸如填寫自我鑒定書等反映本人意向的適當方法,進而采取既能反映法院內(nèi)部意見也能反映法院外部意見適當方法;

關于鑒定的內(nèi)容以及理由等,應根據(jù)被鑒定者的請求向其本人公布;

對于鑒定內(nèi)容等被鑒定者有不滿時,應為此設立適當?shù)?申訴)程序“[52].

就律師方面而言,應該加強其公益性和社會責任,使業(yè)務活動的內(nèi)容透明化。為了擴大律師活動的領域,對于法律事務所的業(yè)務范圍的管理方式由審查許可制改為報告?zhèn)浒钢?提高選擇和決定的自由度。打破律師壟斷訴訟業(yè)務的特權(quán)及其與相鄰法律行業(yè)之間的壁壘,承認司法書士在簡易法院的訴訟權(quán)以及專業(yè)手續(xù)代辦人在侵犯專利權(quán)等訴訟案件中的權(quán),允許稅務代辦人在有關稅務的訴訟中擔任輔佐人 [53].

使大學的通才式法學教育轉(zhuǎn)向以具備充分的專業(yè)技術(shù)和法學思考力的職業(yè)法律家的培訓為重點。新的美式法學院從2004年4月開始招生,學制一般是3年,但具備一定法學基礎知識的學生可以縮短為2年。教育形式不再以大教室講義為中心,而廣泛采取研習班討論的方法。推動法官、檢察官、律師等具有實務經(jīng)驗的職業(yè)法律家到法學院任教。為法學教育設立作為中立第三者的評價機關,只有通過該機關認定的法學院畢業(yè)生才能獲得司法考試資格[54].與此相應,從2004年開始廢止司法考試合格人數(shù)限額制度。

4 公民的司法參與

在法定合議案件(預計每年平均5000件左右)特別是重罪案件的刑事訴訟中導入具有日本特色的公民參與司法的方式――“審判員”(暫時稱呼)制度。其內(nèi)容特征可以表述如下∶按照英美式陪審制的選任方式,從公民登記簿中隨機抽取候選人、根據(jù)忌避制度的規(guī)范確定審判員(預計每年平均15000人次),再按照德法式參審制的決定方式,承認審判員基本上享有與職業(yè)法官同等的地位和權(quán)限,即審判員和職業(yè)法官共同做出有罪無罪的判斷并衡量和科處相應的刑罰 [55].

導入審判員制度的效果至少可望在以下兩個方面表現(xiàn)出來∶(1)改變刑事審判以檢察官公訴狀等為中心的書面調(diào)查方式,加強口頭辯論和旁聽的成分,使法廷語言變得更加通俗易懂。(2)由于兼職性的審判員不可能長期參加法廷活動,因此檢察官開示證據(jù)的期間和范圍由法律明文規(guī)定,在公審之前必須整理系爭問題并訂立審理計劃,一旦開庭之后就要連日集中審理,以便盡早做出判決。

此外,為在其他領域推動司法參與而采取的措施包括∶導入醫(yī)療事故責任、知識產(chǎn)權(quán)等方面案件審理的專業(yè)委員制,擴充民事和家庭糾紛案件審理的調(diào)解委員、司法委員以及參與員的制度,加強檢察審查員的作用,在最高裁判所設立下級法官人事咨詢委員會,為了使最高裁判所法官的國民審查制不流于形式而進一步提供受審查法官的有關信息,等等 [56].

四 正視社會體制與司法改革的關系――日本經(jīng)驗的啟示

通過以上的分析,我們有理由承認這次日本司法改革的確是具有理想主義色彩的、是比較徹底的。其中最有象征性的措施是在很大程度上吸收了日本辯護士連合會在司法改革運動中提出來的兩項根本性要求――大力推動法官從律師、檢察官以及法學研究者中選任的法律家一元化,導入以國民參與司法為理念的“審判員”制度。其中最有實質(zhì)性的措施是加強司法部門對立法部門和行政部門的監(jiān)督機制以及按照方便群眾、保障人權(quán)的原則改善司法服務,擴大其規(guī)模、提高其質(zhì)量,與此相應刑事和民事審判的具體程序也將得到較大幅度的刷新。總的來說,日本的律師、法學研究者以及社會各界對司法制度改革審議會意見書是滿意的。

在意見書提出之后,司法制度改革審議會于2001年7月26日宣告解散,但在此之前的7月1日,日本內(nèi)閣官房(辦公廳)設立了由有關政府官員和律師等大約30人構(gòu)成的“司法制度改革推進準備室”作為負責具體落實最終報告的事務機構(gòu),分為8個專題作業(yè)班,于繼續(xù)聽取各界意見的同時,著手籌備和大力推進相關的立法工作。到立法階段,各種起草和審議的作業(yè)多半將只在法制官僚和司法官僚的小圈子內(nèi)進行,學者和律師雖然接受咨詢、參與審議,但其影響往往是很有限的。因此,對于司法制度改革審議會意見書所提出的基本目標能否真正貫徹、制度設計的藍圖會不會在立法作業(yè)中變形走樣,還存在著一些疑慮 [57].

顯然,在全球一體化的背景下展開的這次日本司法改革,決不僅僅是一個大幅度增加職業(yè)法律家人數(shù)的問題,其意義也并非所謂提高審判的效率和效果所能涵蓋,當然更不能把它矮小化成為一個美式法學院的模仿。這次司法改革之所以受到廣泛重視,就因為它是與政治改革、行政改革互相關連的,是為“牽一發(fā)而動全身”的社會工程收尾的復雜作業(yè),是繼明治維新時期的法制現(xiàn)代化、戰(zhàn)后的法制民主化之后的第三次法律革命 [58].也許有人認為這次司法改革涉及的主要是審判制度所固有問題或者與之相關的技術(shù)性問題,即使不搞權(quán)力結(jié)構(gòu)的整體改革、即使政治改革和行政改革在受挫后陷于停頓,司法改革也照樣可以順利實現(xiàn)。這是大錯而特錯的。我們固然可以說司法改革能夠成為政治改革、行政改革的突破口和杠桿,但決不可幻想離開了政治改革、行政改革也能夠把司法改革進行到底。

其實日本司法改革的最大障礙在于包括律師和法官在內(nèi)的職業(yè)法律家各自為政,熱衷于維護自己的身分性特權(quán)以及壟斷性利益 [59].這與政治家和行政官僚堅持小集團的既得利益而致使政治改革、行政改革半途夭折的問題并沒有什么根本的區(qū)別。如果不打破這些既得利益集團的盤根錯節(jié)的關系網(wǎng),任何改革都無法深入。因此,司法改革與政治改革、行政改革互為因果,分別進行到一定階段之后必須統(tǒng)籌安排,通過劃清權(quán)限、完備程序以及加強說明義務的方式,把整個國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)換――從“共同負責,都不負責”的狀態(tài)改變到“各自負責,人人有責”的狀態(tài),從對內(nèi)負責的體制改變到對外負責的體制――也納入議事日程之中。這就是緩和限制的基本邏輯。

不妨認為緩和限制是日本這次司法改革與政治改革、行政改革的共同口號 [60].在經(jīng)濟上和政治上緩和限制需要制定明確而公正的規(guī)則和程序,需要加強司法制度的功能。而在司法領域自身中其實也需要緩和限制,具體表現(xiàn)為通過司法考試制度的改革、法律家一元化、法官人事的透明化、訴訟業(yè)務對律師以外的相鄰法律行業(yè)開放、承認非職業(yè)法律家參與審判的權(quán)利等等來廢除法官和律師的資格屏障、身分性特權(quán)以及職務上的壟斷性。固然,對限制緩和的概念內(nèi)容一直存在著不同的理解。例如,從行政改革與司法改革的關系的角度來看,把“事先監(jiān)督”改為“事后監(jiān)督”這種限制時機上的或先或后的變化可以被認為是緩和限制,而把“大政府、小司法”改為“小政府、大司法”這種限制主體和限制方式上的或大或小的數(shù)量性變化也可以被認為是緩和限制。這樣把握緩和限制的涵義其用意無非是要提供通俗而明確的改革指標,但作為理論指針則難免“皮相”之譏。又例如,法律界的主流見解認為只有緩和限制的司法改革論才能創(chuàng)造公平競爭和保護弱者人權(quán)的條件,是防止社會陷入弱肉強食的殘酷競爭之中去的制度性調(diào)節(jié)器 [61],但也有人間接地把緩和限制的司法改革論斥之為朝著弱肉強食的殘酷競爭社會的歷史倒退 [62],甚至還有人認為在緩和限制的名義之下,日本政治反倒可能從分權(quán)轉(zhuǎn)向集權(quán),而司法改革實際上正在通過制度資源的重點傾斜、縮減政府在服務業(yè)方面的功能的方式,自覺不自覺地使政府能夠騰出手來在軍事、外交、經(jīng)濟運營等方面擴充其權(quán)限 [63].但是,無論對概念理解的差異有多大,對于這次司法改革的本質(zhì)是緩和限制,至少是在一定范圍內(nèi)有利于緩和限制這一點是沒有異議的。

緩和限制的結(jié)果應該是自由的增加――自主選擇、自我負責,在司法領域里這意味著某種新型的當事人主義 [64].根據(jù)筆者的理解,這次司法改革中表現(xiàn)出來的新當事人主義傾向是∶通過廢除職業(yè)法官特權(quán)(從而承認律師擔任法官)和律師的壟斷訴訟業(yè)務特權(quán)(從而承認非律師的法律工作者享有出庭權(quán))等方式促使法官和律師尊重市場法則,承認當事人作為法律服務的顧客和消費者有權(quán)通過ADR來選擇糾紛解決方式、通過法律家一元制和司法參與制來選擇審判主體以及通過交涉達成合意來選擇案件處理的結(jié)果,與此相應,司法制度必須在質(zhì)(提高案件處理的效率)和量(擴大法律職業(yè)的規(guī)模)這兩方面滿足當事人以及市民社會整體的從專業(yè)化到民主化的各種需求。

在這一意義上,不妨認為這次司法改革兼有深層次現(xiàn)代化和后現(xiàn)代化這兩個側(cè)面。所謂“深層次現(xiàn)代化”是指梅因關于“從身分到契約”的命題在司法領域也開始得到落實,在現(xiàn)代歐陸式法治國家的制度設計中得到保留的法官的身分特權(quán)被“法曹一元化”以及帶有陪審制特點的兼職“審判員”等改革措施所打破,而壟斷訴訟業(yè)務的律師身分特權(quán)也被“法律服務的市場化”以及“當事人選擇自由”等改革措施所打破。所謂“后現(xiàn)代化”是指從形式性法治主義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)性法治主義乃至一種更徹底的當事人主義,以此為契機,法治秩序的正當性不再來自某個先驗的范疇(例如自然法)或者某個外在的力量(例如國家強制力),而是來自我你他之間的相互主觀性的議論、交涉、妥協(xié)、共識以及保障這一系列溝通活動能夠順利進行的公正程序。

其實中國這20多年來改革開放的方向也是緩和限制――即所謂“放權(quán)”、“松綁”,更準確地說是從全體主義體制轉(zhuǎn)變到利益多元化的法團主義體制,從硬性權(quán)威的統(tǒng)治轉(zhuǎn)變到軟性權(quán)威的統(tǒng)治,從計劃性物品經(jīng)濟轉(zhuǎn)變到自由競爭的商品經(jīng)濟。在加入WTO和申辦奧運成功之后,融入主流社會的壓力和全球一體化的壓力形成共振,使緩和限制的市場法則、民主法則更容易長驅(qū)直入。在這個意義上,雖然中國與日本處于不同的社會發(fā)展階段,但卻在很大程度上面臨共時性的非常類似的改革任務。另外,在政治改革、行政改革或受挫或停滯的狀況下,司法改革受到社會的格外垂青并且步伐較大、成果顯著,這也是中日兩國的共同現(xiàn)象。因而中國和日本之間在司法改革方面的許多制度性舉措和實踐經(jīng)驗是互相可資借鑒的。

盡管如此、中國的司法改革與日本還是有些根本性的差異。雖然所謂“下放審判權(quán)”的改革也屬于緩和限制的范疇,但在法院人事以及判決執(zhí)行等方面制度改革的基本方向是集權(quán)化和加強限制 [65],在案件處理方面更側(cè)重于以專業(yè)化和“精密司法”為目標的改革理念。這種在某些層面與日本以及歐美各國目前的司法改革逆向而動的目標模式是由中國特殊的國情、不同的社會發(fā)展階段的不同需求、建構(gòu)現(xiàn)代法治秩序的“補課”措施以及制度變遷的“路徑依存(path dependence)”所決定的,有其客觀必然性和現(xiàn)實合理性,不可與其他社會的經(jīng)驗進行簡單的類比和評價。只要對各級人民法院的現(xiàn)狀略作觀察就可以認識到,當前中國司法制度改革的最大任務還是提高法官以及其他有關人員的法律學識和社會地位、真正實現(xiàn)審判獨立以及通過程序合理化的措施嚴格防止司法腐敗。為此,需要在相當長時期內(nèi)采取“人事集權(quán)、資源集中、信息分散、功能分化”的公式來解決制度設計方面的課題,因為只有把人事權(quán)乃至相關的財務權(quán)收歸法院系統(tǒng)內(nèi)部特別是最高法院統(tǒng)一形式,才可以在政治權(quán)力過大、人際關系過稠的社會條件下強化司法部門抵制外界干預的勢力,只有把關于法律知識和法廷技術(shù)的精確信息分散到每一個合議庭和法官個人才可以提高司法部門整體的專業(yè)化的水平,只有在職權(quán)分割、功能特定的狀況中才可以限制自由裁量的任意性,促使司法界在內(nèi)部或自上而下、或自下而上地積蓄起更充分的變革潛能。

然而,即使充分考慮到上述保留條件,中國在司法行政方面的有些集權(quán)化改革舉措的問題還是不得不指出來以供大家商榷。例如,1995年公布的法官法第11條第6款規(guī)定“人民法院的助理審判員由本院院長任免”,這一規(guī)定是否會為操縱人事權(quán)柄的任意性留下過多的藏垢之所呢?此外,最高人民法院的五年改革綱要雖然有許多令人振奮的制度設計,在審判方式改革以及法院人事制度改革方面取得了很大成就,但由于受到國家權(quán)力結(jié)構(gòu)以及現(xiàn)實條件等方面的制約,迄今為止的司法改革還不能說是足夠徹底的。例如,綱要提出建立和完善督導員制度 [66],這對司法獨立的影響究竟如何似乎尚有待考察;如何把現(xiàn)有的行政性監(jiān)督機制(除督導員外,還包括檢察院的法律監(jiān)督以及人大常委會的“個案監(jiān)督”等)轉(zhuǎn)化為適當?shù)墓裢獠勘O(jiān)督機制,也是值得今后探討的課題。在諸如此類的探討和“更上一層樓”的改革過程中,但愿筆者在這里就日本司法改革近況、特別是人事決定以及其他司法行政過程的透明化、分權(quán)化、民主化所作的介紹或多或少有些裨益。

(完)

附錄∶

內(nèi)容簡介

日本司法制度改革審議會意見 書在2001年6月12日正式發(fā)表?；仡欀链藶橹?年來的歷程,我們可以得出兩點基本結(jié)論∶(1)這次日本的司法改革由財界和政界出面號召、促進,成為公共傳播媒介關注的焦點,是繼明治維新時期的現(xiàn)代法典編篡運動、戰(zhàn)后美軍占領時期的法治秩序重建之后的“第三次法律革命”。(2)這次司法改革的各種舉措也是非常大膽而徹底的,具體表現(xiàn)為日本全國律師協(xié)會長期提倡的民間性兩大改革主張――從律師中選任法官(法曹一元化)、從外行中選任“法官”(導入陪審制)――都得到了官方的認可,所謂“大司法”也成為今后制度創(chuàng)新的目標模式。

為什么在這個世紀之交日本要進行大刀闊斧的司法改革?首先是由于全球化的壓力。已經(jīng)沖破了國界限制的資本運動要求各國法律制度采取統(tǒng)一的規(guī)格,而世界貿(mào)易組織(WTO)解決糾紛機制的司法化使國內(nèi)審判制度不得不做出相應的調(diào)整。其次是企業(yè)加強自身競爭能力的要求。為了擴大經(jīng)營自必須緩和政府的各種限制和指導,為了避免競爭所帶來的無序必須加強規(guī)則的制定和實施,這兩個方面結(jié)合在一起決定了司法部門的重要性。再者,政治改革和行政改革的各種措施都不見成效,需要從牽涉既得利益較少的司法改革中尋找突破口。最后應該說這是法院功能擴張的必然結(jié)果。現(xiàn)代社會日益復雜化、動態(tài)化,許多具體問題的解決不能從法律中找到現(xiàn)成的答案,需要法官在一定程度上進行政策性判斷甚至創(chuàng)造規(guī)范。既然法官的權(quán)力已經(jīng)擴大到創(chuàng)造規(guī)范的程度,那么就必須加強對法官的民主監(jiān)督,承認和擴大公民對審判活動的參與。

這次日本司法制度改革的本質(zhì)是緩和政府對社會的限制,進一步擴大當事人以及公民整體的自主和自治,把統(tǒng)治方式的重點從“事先監(jiān)督”轉(zhuǎn)移到“事后補救”,從“小司法”轉(zhuǎn)移到“大司法”。因此,有必要制定各種明確而公正的規(guī)則和程序,并進一步加強司法制度的實際功能,特別是加強司法對立法和行政的監(jiān)督機制。同時,而在司法領域自身中也需要緩和限制,具體表現(xiàn)為通過司法考試制度的改革、法官人事的透明化、訴訟業(yè)務對律師以外的相鄰法律行業(yè)開放、承認非職業(yè)法律家參與審判的權(quán)利等等來廢除法官和律師的資格屏障、身分性特權(quán)以及職務上的壟斷性,以便更好地為公民提供法律服務。

(2001年8月發(fā)表于寬溝會議,刊登于《環(huán)球法律評論》2002年第1期)

「注釋

[1] 指美國政府在1994年11月15日提出的“對日本政府的緩和限制等的要求一覽表”。其后,美國政府對司法改革的具體內(nèi)容實際上也提出了一些具體的建議,例如∶Submission by the Government of the United States to the Judicial Reform Council, June 6, 2000, at .

[2] 例如∶戶松秀典 “對于致力于建構(gòu)司法國家的改革的期待”《法律家》第1198號(臨時增刊,2001年4月10日)69-74頁、小佃郁“司法的世界化和世界的司法化當中的日本的司法改革”《法律時報》第73卷7號(2001年)20-22頁。順便定義一下概念的內(nèi)容, “司法國家(Justizstaat)”是相對于德法式“行政國家(Verwaltungsstaat)”而言的,意味著不承認獨立的行政制度、不進行專門的行政審判,由普通法院來決定一切法律上的爭端,以英美兩國的制度形態(tài)為典型。

[3] 參見大內(nèi)兵衛(wèi)、我妻榮《日本的審判制度》(巖波書店、1965年)、日本辯護士連合會《臨時司法制度調(diào)查會意見書批判》(1967年5月刊行)。順便指出,《臨時司法制度調(diào)查會意見書批判》成為此后日本全國律師協(xié)會推動司法改革運動的綱領性文獻。也有人把戰(zhàn)后日本的司法改革分為三個階段,即∶(1)美軍占領當局主導下的司法改革、(2)臨時司法制度調(diào)查會主導下的司法改革、(3)司法制度改革審議會主導下的改革。參閱江藤價泰“關于司法改革的思考”《法律時報》第72卷1號(2000年)44頁。本文基于臨時司法制度調(diào)查會意見書的挫折以及此后繼續(xù)要求司法改革的運動等事實,更強調(diào)后兩個階段的連貫性。

[4] 野村二郎《日本的法官》(講談社、1994年)186-187頁。

[5] 詳見《法律家培訓制度等改革協(xié)商會議意見書》(1995年11月13日提出)以及為此安排的《法律時報》第68卷3號(1996年)討論專輯“法律家的培養(yǎng)與司法考試制度的改革”,尤其是小田中聰樹教授的批評意見。

[6] See at .

[8] See at )。

[34] 同上,5頁。

[35] 同上,6頁。

[36] 同上,7-8頁。

[37] 例如有關醫(yī)療的民事案件第1審的平均審理期間特別長,在1999年達到34.6個月。為了到達審理期間減半的改革目標,必須采用輔佐法官進行審理的專門委員制度。同樣的需求也存在于有關知識產(chǎn)權(quán)、建筑、金融的案件審理之中。參閱前引意見書17-18頁。 [38] 已經(jīng)決定在東京和大阪兩個地方裁判所設立專利法院那樣的專業(yè)性機構(gòu),集中投入有關專業(yè)的人力物力。詳見前引意見書19-21頁。

[39] 現(xiàn)行的一般案件訴額上限為90萬日元、小額金錢債務案件訴額上限為30萬日元。

[40] 前引意見書,22-23頁。

[41] 同上,35頁。

[42] 同上,37頁。

[43] 同上,42-45頁。

[44] 同上,46-48頁。這被認為是日本刑事司法制度改革的最大成果。

[45] 同上,51頁。

[46] 同上,48頁。

[47] 同上,52 頁。

[48] 同上,39-40頁。

[49] 同上,57-58頁。

[50] 引自同上,93-94頁。

[51] 詳見同上,92-100頁。

[52] 引自同上,97頁。

[53] 詳見同上,78-88頁。

[54] 詳見同上,61-77頁。

[55] 詳見同上,102-108頁。

[56] 參閱同上,98-99頁、109-110頁。

[57] 例如,在組織司法制度懇談會和編輯《月刊司法改革》等方面發(fā)揮了領導作用的宮澤節(jié)生教授就在2001年8月2日與筆者討論了在立法過程中司法改革的目標無法全面落實的可能性。但愿這只是杞憂而已。 [58] 例如:田中·前引書(注19)2頁。

[59] 參閱嗵口·前引論文(注21)。

[60] 參閱渡邊治“作為新自由主義戰(zhàn)略的司法改革·大學改革”《法律時報》第72卷12號(2000年)、常木淳“司法的緩和限制與律師活動的理念”《法社會學》第53號(2000年)、土田和博“新自由主義的司法制度改革與憲法原理”《法律時報》第73卷6號(2001年)。

[61] 參閱司法制度改革審議會意見書(前引)6頁。

[62] 渡邊洋三等《日本的審判》(巖波書店、1995年)288頁以下。

[63] 久保田穰“市場經(jīng)濟推進的司法改革的問題性”《法律時報》第72卷1號(2000年)50-51頁。

[64] 其核心觀點是相對于法院的當事人的權(quán)利擴張到審判程序形成這一層面,注重當事人相互之間的平面性責任分配。例如,井上正三“訴訟內(nèi)的糾紛當事人的角色分擔”《民事訴訟法雜志》第27號(1982年)192頁。

篇6

一、獨立量刑程序之建構(gòu)探索

從最初的量刑改革試點到如今在全國開展的量刑制度改革，學界對量刑改革進行了廣泛的理論研究，司法機關也啟動了對量刑程序的改革探索和改革效果的評估探索，并制定了諸多獨立量刑程序的制度設計。筆者擬結(jié)合《關于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》（簡稱《意見》）的相關規(guī)定，結(jié)合《意見》自身存在的缺陷和司法實踐中經(jīng)常發(fā)生的問題，對獨立量刑程序作初步的建構(gòu)。

（一）立法對策

2010年10月1日，由最高人民法院等部門聯(lián)合簽發(fā)的《意見》開始在全國法院試行；同日，由最高人民法院的《人民法院量刑指導意見》也正式在全國開始試行。這兩份具有司法解釋效力的法律文件的和試行專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net，不僅標志著“量刑規(guī)范化改革”在全國的正式開展，而且對獨立量刑程序從程序和實體方面作出了相關具體的規(guī)定。筆者認為，只在司法解釋上對獨立量刑程序作出規(guī)定，不僅不利于其自身價值和功能的體現(xiàn)，也不符合司法改革的初衷和目標。應當在立法層面上，將量刑制度改革試點的成果和經(jīng)驗吸收進我國刑事法律的立法修改草案之中，使之成為我國法律的重要內(nèi)容，以此來規(guī)范獨立量刑程序。

（二）量刑建議

從量刑程序改革試點的經(jīng)驗上看，各地檢察院在具體公訴案件中極易出現(xiàn)強求所有案件都予以量刑建議的現(xiàn)象。筆者認為，在量刑程序改革中，應對量刑建議制度采取理性態(tài)度。從“對于公訴案件，檢察機關可以向法院提出量刑建議”的規(guī)定來看，檢察機關是否提出量刑建議，應當取決于案件的具體情況和需要。從公訴理論上來理解，檢察院向法院提起公訴，是公訴機關要求審判機關給予被告人定罪量刑。同時也應認識到量刑建議制度的不足。如量刑建議在某些層面上對法官自由裁量權(quán)的干涉及法官的量刑權(quán)和檢察院求刑權(quán)的沖突等。在開展量刑規(guī)范化改革工作時，應確立量刑建議權(quán)行使與否由公訴人自由裁量的原則，由檢察官根據(jù)案件的情況和控辯雙方的爭議，決定是否提出量刑建議。

（三）量刑辯論

然而無論是最高人民法院推出的量刑程序改革方案，還是各地法院自行確立的量刑答辯程序，都沒能對量刑辯論的有效性問題給予足夠的重視，致使被告方難以對強大的公訴方產(chǎn)生制衡作用，量刑審理程序常常流于形式。另外，中國律師普遍存在“重定罪辯護，輕量刑辯護”的傾向。為保證量刑辯護的充分開展，筆者認為，法院應當完善量刑答辯制度，給予辯護方量刑準備和保障，以便其充分有效地量刑辯護，為律師從事量刑辯護創(chuàng)造必要的外部條件。律師要重視量刑辯護，進行充分的量刑準備和有效的舉證、質(zhì)證和辯論活動，積極參與量刑辯護。此外，有學者主張對保障律師量刑辯護的方式進行探索的方案，筆者認為也是可行的。

（四）量刑審理

從《意見》的規(guī)定來看，這種“相對獨立”的量刑程序主要存在于被告人不認罪的案件之中。[1]而在被告人認罪的案件中，只要被告人自愿認罪并了解認罪的法律后果，法庭就不再就定罪問題進行任何實質(zhì)性的法庭審理。這樣以來，法庭審理變成了一種較為單純的量刑審理程序。但這顯然與當前我國的訴訟模式和司法資源配置關系有所沖突。在我國，即使被告人表示認罪并知悉認罪的法律后果，控辯雙方對被告人定罪問題不存爭議，審判人員也不能僅憑被告人的“口供”而直接定罪。筆者認為，在被告人認罪的案件中，仍應對定罪問題進行法庭調(diào)查和辯論，待查清案件事實后，法庭審理再主要圍繞量刑問題進行。

（五）量刑說理

《意見》不僅規(guī)定了法院的刑事裁判文書中關于量刑理由的說明義務，還規(guī)定了量刑說理的內(nèi)容。但筆者認為其規(guī)定過于寬泛，不具有可操作性。我國審判實踐中缺乏對量刑說理的經(jīng)驗。我國實務中“重定罪輕量刑”的觀念由來已久，在傳統(tǒng)的審判程序中，由于量刑程序的缺失和對量刑問題的忽視，其做出的裁判文專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net書中通常只有關于定罪方面的說理。《意見》未規(guī)定有關法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)的具體說理方式和內(nèi)容，也未區(qū)分關于刑罰種類和量刑幅度的詳略程度；雖然《意見》強調(diào)量刑說理，但其規(guī)定過于寬泛，在司法實務中可能造成量刑的無效說理或過度說理。基于此，一方面，應將量刑說理置于定罪說理同等重要的地位，對于不同的量刑情節(jié)進行相應程度的說理；另一方面，應正確定位量刑說理，防止不分情況的盲目說理、過度說理或者無效說理。

（六）證明標準

《意見》雖然規(guī)定了應當查明法定或酌定量刑情節(jié)，但對量刑情節(jié)的證明標準卻沒有做出具體規(guī)定，故筆者認為，在重視量刑情節(jié)的同時，也要建立與之配套的量刑情節(jié)證明標準制度。由于法定的量刑情節(jié)是由法律明文規(guī)定的，法官在量刑時必須對此予以考慮，并且通常對于量刑的輕重起著決定性作用。因此，對于法定的量刑情節(jié)，應當采用“排除合理懷疑”的證明標準，即控辯雙方對于自己的主張必須提供切實充分的證據(jù)，使法官對證明對象的心證達到完全確信的程度。而對于酌定的量刑情節(jié)，因法官對其適用具有任意性，并且對量刑輕重的影響又相對較小，所以應采用“高度蓋然性”的證明標準，即由〖HJ2.2mm〗法官根據(jù)犯罪動機、犯罪前的表現(xiàn)和犯罪后的態(tài)度等酌定情節(jié)進行綜合判斷，以決定是否予以適用。

（七）法官作用

《量刑程序意見》中并未提及法官作用，對法官的具體程序操作未予規(guī)定。作為審判程序主導者的法官，在獨立量刑程序的開展中，將扮演著重要角色。獨立量刑程序能否有效推行，一定程度上取決于法官。因此法官在獨立量刑程序中，應充分發(fā)揮自己的能動作用。首先，法官應當轉(zhuǎn)變“重定罪輕量刑”的傳統(tǒng)觀念，克服以往單純定罪程序的慣性思維，并應加強對獨立量刑程序的認識，正確理解量刑規(guī)范化改革的重專業(yè)提供論文寫作、 寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net要性和必要性，強化量刑程序意識，在實踐中總結(jié)經(jīng)驗和創(chuàng)新，并帶頭做好量刑規(guī)范化工作，推動獨立量刑程序的有效有序開展。其次，法官應當在量刑程序中保持中立，克服公訴方量刑建議的不良影響，其量刑裁判權(quán)應當在庭審認定的事實和證據(jù)的基礎上，依據(jù)相關法律規(guī)定，作出罪刑相當?shù)牟门薪Y(jié)果。最后，法官要根據(jù)工作實際，通過不同途徑，采用不同方式，加強業(yè)務培訓，掌握科學量刑方法，不斷提高執(zhí)法辦案的能力和水平，確保辦案質(zhì)量和效率。如在獨立量刑程序的實務操作中，法官需要根據(jù)案件情況和庭審情況，決定量刑程序的簡化程度，以協(xié)調(diào)定罪與量刑程序，從而確保庭審的順利開展。

二、結(jié)語

本文通過對獨立量刑程序的初步設計，以期能夠為其提供建構(gòu)方面的建議。在司法改革的大背景下，隨著獨立量刑程序在全國范圍內(nèi)的開展，通過良好的制度保障和實務落實，獨立量刑程序?qū)l(fā)揮其自身具有和人們期望的更大效用和價值。

參考文獻：

篇7

少年司法之社會人格調(diào)查報告制度論要高維儉 (18)

我國政府采購法制之根本癥結(jié)及其改造肖北庚 (30)

論船舶優(yōu)先權(quán)制度建構(gòu)下的船員權(quán)益保護傅廷中 (39)

社會國的憲法意義龍晟 (47)

城市規(guī)劃合法性基礎研究——以美國區(qū)劃制度初期的公共利益判斷為對象李泠燁 (59)

介紹與評論

拉德布魯赫公式的限度與法官的統(tǒng)治錢錦宇 (72)

論英美合同法之違約獲益賠償責任陳凌云 (82)

美國法中農(nóng)民留種行為與知識產(chǎn)權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)程宇光 (92)

當代英美證據(jù)法學思潮栗崢 (104)

“巴克利訴瓦奧案”與競選開支限制——以2008年美國總統(tǒng)大選為例呂芳 (114)

國際法問題研究

國家人權(quán)機構(gòu)的設立與作用郭三轉(zhuǎn) (124)

《聯(lián)合國》解釋對傳統(tǒng)條約解釋規(guī)則的影響和發(fā)展韓燕煦 (135)

書評

制度比較與法律權(quán)利——評考默薩的《法律的限度——法治、權(quán)利的供給與需求》吳義龍 (146)

外國立法選譯

《俄羅斯聯(lián)邦反腐敗法》杜永明（譯） 劉洪巖（校） (154)

刑事和解研究：刑事和解仍需深入探討徐炳（主持人） (5)

刑事和解與傳統(tǒng)訴訟體制之關系杜宇 (6)

英美刑事和解探析——以VOM模式為中心的考察朱立恒 (17)

法國刑事調(diào)解制度的法律適用及其評析王洪宇 (28)

刑事和解制度的民法解讀劉承韙 (38)

理論前沿

從二元到合作——聯(lián)邦分權(quán)模式的發(fā)展趨勢張千帆 (45)

論行政相對人的陳述權(quán)關保英 (58)

法德英美四國行政訴訟性質(zhì)比較考察孔繁華 (66)

論遲延履行違約金訴訟時效的起算郗偉明 (78)

介紹與評論

從“限制權(quán)力”到“未列舉權(quán)利”——時代變遷中的《美國聯(lián)邦憲法第九修正案》郭春鎮(zhèn) (87)

另一種物權(quán)行為理論——以瑞士法為考察對象常鵬翱 (99)

合同自由與公共政策——《第二次合同法重述》對違反公共政策合同效力論的展開黃忠 (112)

俄羅斯反壟斷法規(guī)制行政壟斷之借鑒劉繼峰 (124)

英國學徒制法律教育與普通法傳統(tǒng)的存續(xù)尹超 (132)

國際法問題研究

歐共體國際私法的最新發(fā)展——關于合同之債準據(jù)法的《羅馬Ⅰ規(guī)則》評析陳衛(wèi)佐 (142)

以勞工標準為基礎的單邊貿(mào)易措施與WTO規(guī)則——貿(mào)易壁壘的新趨向及發(fā)展中國家的對策鄂曉梅 (152)

不可克減的權(quán)利與習慣法規(guī)則龔刃鋼 (5)

外國法：“事實”與“法律”之辨宋曉 (14)

19世紀德國人格權(quán)理論之辯張紅 (22)

論憲法裁決中的實體價值——以美國憲法司法審查的理論解說為中心王紹喜 (34)

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勞動權(quán)的權(quán)利屬性及其內(nèi)涵秦國榮 (59)

介紹與評論

薩維尼的法學方法論述評朱虎 (69)

美國性騷擾糾紛解決機制研究駱東平 (83)

英國保險告知義務制度的演進、結(jié)構(gòu)和現(xiàn)代化——以英國法律委員會2007年的咨詢文為中心王雄飛 (91)

美國律師職業(yè)危機：制度變遷與理論解說吳洪淇 (101)

從CDS看金融衍生品的異化與監(jiān)管——以瑞銀集團訴Paramax案為例樓建波 (114)

德國刑事訴訟中協(xié)商制度淺析黃河 (123)

韋爾策爾犯罪階層體系研究蔡桂生 (132)

國際法問題研究

普遍管轄國內(nèi)立法近期發(fā)展態(tài)勢朱利江 (144)

書評

尊嚴與自由：憲法的價值靈魂——評艾伯樂的《尊嚴與自由》馬平 (153)

主題研討：表達自由問題研究——引言陳欣新（主持人） (5)

表達自由的法律涵義陳欣新 (7)

美國言論自由的限度程潔 (20)

表達自由與民主政治王四新 (29)

論象征性言論的限制與保護——以美國法例沈瑋瑋 (38)

對言論自由的法律保護與對濫用言論自由的法律懲罰楊 (48)

理論前沿

司法審查與民主——矛盾中的共生體？張千帆 (58)

論犯罪危害性評價的屬性周建達 馬榮春 (67)

犯罪客體研究的實證化思路——以傳播物品罪的客體界定為例周詳 齊文遠 (76)

論近代公司組織的成因徐彪 (84)

合同履行中的人身侵權(quán)及民事責任——基于《最高人民法院公報》人身損害賠償案例的考察楊建軍 (96)

船舶碰撞責任條款下保險人責任之確定初北平 韓立新 (110)

介紹與評論

論德國《有限責任公司法改革法》高旭軍 白江 (119)

美國勞動法對雇主不當解雇行為的規(guī)制：源流、發(fā)展與反思胡立峰 (130)

對“牛吃麥”案例的另一維度的解釋——英、美土地制度和財產(chǎn)制度的變遷肖艷輝 (142)

外國法規(guī)選譯

《2006年孤兒作品法案》議案及《2008年孤兒作品法案》議案韓瑩瑩（譯） 支振鋒（校） (151)

英國法治文明史研究：世界法治文明史上的華章——英國法治文明史徐炳 (8)

亨利二世司法改革新論程漢大 (10)

普通法的歷史之維李紅海 (20)

英國普通法的“技藝理性”李棟 (35)

愛德華·柯克爵士與英國法學近代化于明 (47)

理論前沿

論作為法律之德的法治——基于塔馬納哈“薄的法治”概念所作的分析徐繼強 (64)

知識產(chǎn)權(quán)法定主義的缺陷及其克服——以侵權(quán)構(gòu)成的限定性和非限定性為中心李揚 (73)

日本憲法學的現(xiàn)狀與課題高橋和之 (86)

介紹與評論

美國法的“刑”與“非刑”李立豐 (99)

勞動刑法：西方經(jīng)驗與中國建構(gòu)姜濤 (109)

英國的股東派生訴訟：歷史演變和現(xiàn)代化改革錢玉林 (119)

英國《民事訴訟規(guī)則》中的調(diào)解制度研究張海燕 (128)

國際法問題研究

國際訴訟競合之法律規(guī)制模式：效益分析與選擇吳一鳴 (135)

論強迫失蹤罪——兼評《保護所有人免遭強迫失蹤國際公約》張愛寧 (143)

外國立法選譯

日本遺失物法許長帥（譯） (152)

主題研討：法律實證主義研究——引言：法哲學元命題的追問 (5)

裁判與法律蒂莫西·恩迪科特[英] (7)

從社會事實到法律規(guī)范——作為社會實踐的法律支振鋒 (20)

論法律實證主義的權(quán)威理論朱峰 (44)

法學實證主義初探張超 (57)

理論前沿

預算國家：財政法治的理想——源自美國的經(jīng)驗與啟示徐陽光 (66)

伊斯蘭繼承制度的本土化及其對我國繼承法的啟示——以青海世居回族、撒拉族繼承習慣為例王剛 (75)

論“不受拘束”意思表示的效力張定軍 (88)

心理強制時代的偵查訊問規(guī)制吳紀奎 (97)

介紹與評論

美國仲裁發(fā)展模式考察陳福勇 (107)

日本反壟斷法實施中的競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策戴龍 (117)

美國犯罪被害人政府補償制度介評王瑞君 (125)

國際法問題研究

《鹿特丹規(guī)則》述評郭萍 張文廣 (133)

域外論文選譯

刑事被害人救助與刑事被害人權(quán)利在亞洲地區(qū)的發(fā)展進程太田達也[日]（著） 武小鳳（譯） (145)

法律實證研究方法及其地點選擇郭云忠 (5)

反恐背景下美國司法審查之新理論戚建剛 (17)

對美國聯(lián)邦最高法院有關外國人人身保護令的判例研究任越 (26)

“指導性案例”名稱之辨正劉風景 (35)

介紹與評論

瑞士不動產(chǎn)擔保權(quán)制度研究陳華彬 (42)

問題專利與專利權(quán)的重構(gòu)——擬議中的“美國專利改革法案”思想評述陳武 (53)

美國環(huán)境侵權(quán)民事司法中利益衡量的適用及對我國的啟示王彬輝 唐宇紅 (61)

美國沖突法中的最密切聯(lián)系原則新探許慶坤 (69)

日本書一本主義的利與弊章禮明 (81)

美國私募基金規(guī)范的發(fā)展及其啟示郭靂 (90)

論英美法違反“告知后同意”過失侵權(quán)的構(gòu)成要件王占明 (99)

匈牙利公民社會組織考察蔣小紅 (109)

國際法問題研究

國際貨幣基金組織投票權(quán)分配制度及其改革：發(fā)展中國家的視角余鋒 (115)

論歐盟所得稅協(xié)調(diào)機制——兼論對我國的借鑒意義張智勇 (124)

反恐與國際刑事司法準則的底限謝佑平 宋遠升 (134)

書評

我們究竟需要什么樣的比較法——評馬克西尼斯的《比較法：法院與書院》Basil Markesinis 石茂生 張偉 (147)

篇8

論文關鍵詞 檢察機關 人民監(jiān)督員 職務犯罪

一、人民監(jiān)督員制度的法律依據(jù)和理論根據(jù)

人民監(jiān)督員制度是司法體制改革進程中檢察機關在法律無明文規(guī)定情況下的一大創(chuàng)舉，其直接依據(jù)是《最高人民檢察院關于人民監(jiān)督員制度的規(guī)定（試行）》，其法律依據(jù)是憲法和人民檢察院組織法的相關規(guī)定?！稇椃ā返诙邨l第二款規(guī)定：“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務?！痹撝贫戎荚诩訌妼z察機關查辦職務犯罪案件的外部監(jiān)督，要求檢察機關自覺接受社會監(jiān)督、民主監(jiān)督，具有憲法上的正當性、合理性?！度嗣駲z察院組織法》第七條規(guī)定：“人民檢察院在工作中必須堅持實事求是，貫徹執(zhí)行群眾路線，傾聽群眾意見，接受群眾監(jiān)督……”人民監(jiān)督員制度的設立實現(xiàn)了人民群眾法定監(jiān)督權(quán)力的制度化、具體化和經(jīng)?；?，有利于確保檢察機關依法公正履行檢察職責，是中國特色社會主義檢察制度的有機組成部分。

人民監(jiān)督員制度設立的出發(fā)點和落腳點就是為了加強對人民檢察院查辦職務犯罪案件進行監(jiān)督，確保檢察機關依法公正行使檢察權(quán)，保障犯罪嫌疑人合法權(quán)益，促進司法民主和司法公正。

（一）人民監(jiān)督員制度是權(quán)力制衡的迫切需要

檢察機關是國家法律監(jiān)督機關，依法行使檢察權(quán)。在直接受理查辦職務犯罪案件過程中，集立、偵、捕、訴于一身，行使立案權(quán)、偵查權(quán)、決定逮捕權(quán)、審查起訴權(quán)和提起公訴權(quán)。這些權(quán)力的集中統(tǒng)一行使，有利于整合司法資源，形成強大合力，提高司法效率。但同時也暴露出一個問題：“誰來監(jiān)督監(jiān)督者？”因為“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗”。對此，人民監(jiān)督員制度作出了響亮的回答：“人民檢察院查辦職務犯罪案件，實行人民監(jiān)督員制度，接受社會監(jiān)督?！贝饲?，無論是檢察系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督制約機制，還是人大監(jiān)督和政協(xié)民主監(jiān)督，其實質(zhì)都是權(quán)力對權(quán)力的制約。而人民監(jiān)督員制度則是在檢察領域的若干關鍵環(huán)節(jié)引入了外部監(jiān)督，實現(xiàn)了權(quán)利制約權(quán)力。該制度是檢察機關在查辦職務犯罪案件過程中關于權(quán)力運作和制衡機制的一大創(chuàng)舉

（二）人民監(jiān)督員制度是保障人權(quán)的必然要求

打擊犯罪與保障人權(quán)是刑事訴訟的基本理念，現(xiàn)代刑事法治越來越注重人權(quán)保障。然而，公權(quán)力天然具有擴張的本性，極易對人權(quán)產(chǎn)生侵蝕。因此，制約公權(quán)與保障人權(quán)實質(zhì)是一個問題的兩個方面。設立人民監(jiān)督員制度，在檢察機關查辦職務犯罪過程中引入外部監(jiān)督，一方面可以對其行使檢察職權(quán)產(chǎn)生有力約束，確保其依法公正履行檢察職責，不致對職務犯罪嫌疑人的人權(quán)造成侵犯。另一方面，由于人民監(jiān)督員的介入，又可以在一定程度上改變控辯力量對比懸殊局面，平衡了訴訟結(jié)構(gòu)，使之更加傾向于保障職務犯罪嫌疑人的人權(quán)。

（三）人民監(jiān)督員制度是訴訟民主的題中之義

如前所述，檢察機關在查辦職務犯罪案件過程中存在權(quán)力封閉運作的痼疾，開放度不高，透明度不夠，外部監(jiān)督缺位，將難以保障執(zhí)法水平和辦案質(zhì)量，容易滋生權(quán)力專斷和腐敗，不利于實現(xiàn)司法民主和公正。檢察權(quán)從屬于國家權(quán)力，歸根結(jié)底屬于人民。檢察機關和檢察人員是代表人民依法行使檢察權(quán)，絕不能異化為檢察權(quán)的壟斷者，而應自覺接受社會民眾監(jiān)督。人民監(jiān)督員制度把部分民眾納入檢察權(quán)的行使過程中來，提出意見和建議，進行監(jiān)督。黨的十六大報告指出，司法改革的目標是使社會主義司法制度保證在全社會實現(xiàn)公平正義。十七大報告又指出，“確保權(quán)力正確行使，必須讓權(quán)力在陽光下運行”。人民監(jiān)督員制度正是在檢察領域保障民眾參與，增加執(zhí)法開放度和透明度，有利于促進司法民主和公平正義，符合社會主義檢察制度的本質(zhì)要求和發(fā)展方向。

二、人民監(jiān)督員制度的理論價值和現(xiàn)實意義

人民監(jiān)督員制度自試點工作開展以來取得了豐碩成果，成為我國司法體制改革中一道亮麗的風景線。它有力加強了對人民檢察院查辦職務犯罪案件的外部監(jiān)督制約，扎實提高了執(zhí)法水平和辦案質(zhì)量，真正確保了依法公正履行檢查職責，切實維護了社會公平和正義。實踐證明，該制度是切實可行的，并且是行之有效的，具有旺盛的生命力和較強的公信力。

（一）讓權(quán)力在陽關下運行，利于司法公開

檢察機關查辦職務犯罪案件，集立、偵、捕、訴于一身，權(quán)力運作存在封閉化缺陷，人民監(jiān)督員制度便是對抗這一頑疾的一劑良藥。該制 度將檢察機關查辦職務犯罪案件置于社會民眾監(jiān)督之下，增加了執(zhí)法開放度和透明度，有效避免和防止了暗箱操作，實現(xiàn)了讓檢察權(quán)在陽關下運行，促進了司法公開。

（二）引入外部監(jiān)督制約，利于司法公正

公正是司法的生命線，維護公平正義是檢察工作的主題。人民監(jiān)督員制度在檢察機關查辦職務犯罪案件過程中引入外部監(jiān)督制約機制，可以促使其更加審慎的查辦案件，更加公正的履行職責，提高執(zhí)法水平和辦案質(zhì)量，維護社會公平和正義。

（三）吸收民眾參與訴訟程序，利于司法民主

檢察機關查辦職務犯罪案件過程中，人民監(jiān)督員有權(quán)對“三類案件”實行監(jiān)督，對“五種情形”提出意見。這種吸收民眾參與訴訟程序的做法，是檢察機關在現(xiàn)行法律框架內(nèi)推進訴訟民主的有益嘗試，是在檢察領域保障民眾直接參與司法的嶄新探索，是在司法體制改革大潮中推進司法民主的又一重大舉措。

三、人民監(jiān)督員制度的不足之處和完善對策

制度運行的實效是檢驗其自身成敗的試金石。人民監(jiān)督員制度自試行以來，在加強對檢察機關查辦職務犯罪的監(jiān)督方面卓有成效。但任何事物從一開始都不是盡善盡美的。該制度在實踐中也逐漸暴露出一些亟待解決的問題。對其正確的態(tài)度應是堅定不移的貫徹實施，和矢志不移的改革完善，使之在推進司法體制改革進程中發(fā)揮更大作用。

（一）缺乏法律支撐，應增設立法

人民監(jiān)督員制度的明確依據(jù)只有《最高人民檢察院關于實行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定（試行）》，尚無明確的法律支撐，這必將影響到該制度的權(quán)威性和規(guī)范性，進而影響其實效性。因此，增設立法，使之從制度上升到法律，是必要的前提和關鍵的一步，也是帶有根本性、全局性的重要環(huán)節(jié)。

（二）人員遴選條件較低，宜適度提高

在人員遴選上要恰當處理法律專業(yè)性和廣泛代表性的關系。該制度設立的初衷就是讓人民監(jiān)督員能監(jiān)督、會監(jiān)督、監(jiān)督好，這就要求其具備相當?shù)姆蓪I(yè)素質(zhì)。若資格條件過低，將在一定程度上影響監(jiān)督的實效和力度，難免成為“花架子”。另一方面，該制度體現(xiàn)的是社會監(jiān)督、民眾監(jiān)督、民主監(jiān)督，遴選的人民監(jiān)督員應具有較廣泛的代表性，否則易流于“作秀”之嫌。因此，在保證人民監(jiān)督員廣泛代表性的前提下，其準入資格和條件應適度提高，并側(cè)重于法律專業(yè)素質(zhì)的要求。并且可以探索建立人民監(jiān)督員培訓機制等相關配套制度。

（三）監(jiān)督范圍較窄，可大膽放寬

篇9

【關鍵詞】犯罪本質(zhì)；刑罰觀；恢復性正義；恥辱性理論

長期以來，傳統(tǒng)刑事司法一直是世界范圍內(nèi)刑事司法的主流。但隨著人們對犯罪和刑事司法問題認識的深化，人們發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)刑事司法存在許多弊端，這迫使人們重新審視犯罪和刑事司法問題，并以新的視角去探索和創(chuàng)新刑事司法機制，恢復性司法由此應運而生。

一、恢復性司法的涵義和特征

（一）恢復性司法的涵義

恢復性司法是相對于傳統(tǒng)的報應型司法模式而出現(xiàn)的一種嶄新的刑罰思潮，是指與特定犯罪有利害關系的各方共同參與犯罪處理活動的司法模式。具體而言，指在案件處理過程中讓犯罪人與被害人面對面接觸，通過犯罪人的道歉、賠償、社會服務等，使被害人因犯罪影響的生活及時恢復常態(tài)，同時也使犯罪人通過積極負責任的行為重新融入社區(qū)，并贏得被害人和社會的諒解。

（二）恢復性司法的特征

1、恢復性?；謴托运痉ㄗ钪匾奶卣骶褪腔謴托浴＿@意味著，作為一個獨特的司法過程，恢復性司法是要通過刑事司法活動，努力恢復被犯罪行為所造成的破壞、侵害。整個恢復性司法模式都是圍繞“恢復”運行和發(fā)展的。

2、參與性?；謴托运痉ň哂袕V泛的參與性，不僅被告人可以參與到恢復性司法的過程中，遭受犯罪行為侵害的各方面人員，包括被害人以及他們的家庭成員、被告人的家庭成員、其他社會成員等，都有機會參與司法活動，發(fā)表自己的意見，使法律責任的確定有著更為廣泛的群眾基礎，從而為追求判決的最佳效果創(chuàng)造條件。

3、社會性?；謴托运痉ú⒉话逊缸锿耆醋魇欠缸锶藛畏矫娴脑?，而是會考慮到社會環(huán)境的影響，所以在尋找犯罪原因時會把兩方面結(jié)合起來考量。因此，在具體的恢復性司法過程中，不會將犯罪人從社會隔離出去，而是將其重新整合到社區(qū)生活中，強調(diào)社區(qū)在預防犯罪和控制犯罪所起的關鍵性作用。

4、前瞻性。在實施恢復性司法的過程中，十分重視補償犯罪造成的痛苦和恢復犯罪造成的侵害，但也會著眼于未來，其設置初衷并不是只注重對犯罪的懲罰，而是要解決社會存在的問題，達到預防犯罪的目的，其關注的是社會未來的整體利益，強調(diào)社會機體本身的健康和完善，更易從宏觀的層面解決犯罪問題，達到預防犯罪和控制犯罪的目的。

5、靈活性。在恢復性司法的過程中，人們不是墨守成規(guī)，機械執(zhí)行法律條文的規(guī)定，而是最大限度地發(fā)揮主觀能動性，運用情理、常識、智慧和經(jīng)驗來妥善地解決面臨的案件，努力降低實現(xiàn)正義的成本，以符合社會各方利益的方式處理犯罪案件。

二、恢復性司法中刑法觀念之創(chuàng)新

（一）對犯罪本質(zhì)的再認識

傳統(tǒng)刑事司法認為犯罪的本質(zhì)是社會危害性，強調(diào)的是犯罪是對國家對社會的危害，重視國家和社會利益，而忽略了犯罪也是對個人的危害。隨著社會進步和文明的發(fā)展，人們的觀念也隨之更新，對個人權(quán)益的法律保護逐漸占據(jù)重要地位，對犯罪本質(zhì)也有重新認識的必要，不再把犯罪認為是僅僅對國家和社會的危害也是對個人和社區(qū)的一種危害，不能忽略犯罪對個人和社區(qū)的危害。“加害人并不能通過對國家承擔責任來達到修復的目的，而是要對受損害的個人和社區(qū)承擔責任才能達到這一目的，因為犯罪損害的是社區(qū)成員之間以及個人與社區(qū)之間的關系。”恢復性司法理論強調(diào)的是犯罪人對被害人損失的彌補和被破壞的社會關系的恢復，并主張對這種責任的勇于承擔。正是在這種對犯罪本質(zhì)重新認識的觀念中促使恢復性司法制度的產(chǎn)生。

（二）刑罰觀的變化

刑罰的演進經(jīng)歷了一個過程，依次是報復的刑罰、威懾的刑罰和矯正的刑罰，與之對應的是報復、威懾和矯正的目的，各個類型的刑罰在不同的歷史階段發(fā)揮了一定的作用但每個階段又都暴露出各自的缺點。隨著社會文明的出現(xiàn)和發(fā)展，刑罰的觀念有所變化，人們越來越傾向于人道化的刑罰，強調(diào)對人權(quán)的保護，在這種刑罰觀念的影響下，對刑罰倡導的是刑罰應當變得寬緩，不再強調(diào)刑罰是對人的肉體的懲罰，同時注重刑罰要改變犯罪人的內(nèi)心。所以在這種刑罰觀念的影響下，主張由監(jiān)禁刑演變?yōu)榉潜O(jiān)禁刑，隨后演變?yōu)椴皇峭ㄟ^刑罰的方式，而是通過會見和解調(diào)解的方式解決糾紛，使被破壞的社會關系得到恢復?；謴托运痉ǖ漠a(chǎn)生符合刑罰觀的發(fā)展趨勢，所以具有良好的發(fā)張前景。

（三）被害人地位的提升

被害人學的發(fā)展，為維護被害人的利益提供了法律依據(jù)，開始逐漸重視和保護被害人的利益。被害人學的興起使傳統(tǒng)刑法學的基石——犯罪的概念產(chǎn)生了動搖，即犯罪不只是孤立的個人反對整個統(tǒng)治關系的斗爭或曰對國家公權(quán)的侵害，而且也是對被害人個體的侵害或曰對私權(quán)的侵犯，法律應當凸顯對個人尊嚴和人權(quán)的保護，這是對傳統(tǒng)刑事法律關系的一個修正。[4]傳統(tǒng)的觀念認為，刑事法律關系的主體就是犯罪人與國家的“二元結(jié)構(gòu)模式”，而當犯罪的概念不只被認為是個人對國家的侵害時，刑事法律關系也不再只是犯罪人與國家兩方之間的關系，而要考慮到犯罪所直接侵害的對象——被害人。

實踐證明，只有將被害人界定為刑事法律關系的主體，才能對犯罪人、被害人和國家的三方關系作出一個科學圓滿的解釋?！叭Y(jié)構(gòu)模式”就是要體現(xiàn)對被害人的關懷，使被害人獲得獨立的刑事法律關系主體資格，使刑事法律關系主體各方的利益得到真正意義上的平衡，以實現(xiàn)法律的公平正義

三、恢復性司法的理論支撐

（一）市民社會理論

市民社會是指一個國家或政治共同體內(nèi)的一種介于“國家”和“個人”之間的廣闊領域。它由相對獨立而存在的各種組織和團體構(gòu)成。它是國家權(quán)力體制外自發(fā)形成的一種自治社會。是衡量一個社會組織化、制度化的基本標志，具有獨立性制度性的特點，市民社會是國家權(quán)威和個人自由的緩沖地帶。“市民社會的理念著重強調(diào)個體的自主性、社會的獨立性和政治國家的理性化制衡”。.國家和社會如果要更好地發(fā)揮作用，就要克服自身的局限性，使其有各自的發(fā)展空間，努力實現(xiàn)國家和社會之間關系的融合與互動。

（二）恢復性正義理論

恢復性正義強調(diào)犯罪不僅侵犯了國家利益，而且也侵犯了被害人和社區(qū)的利益?！靶塘P是一種抽象的刑事責任，這種責任承擔方式并沒能真正解決由犯罪造成的問題，犯罪人受懲罰后，被害人與犯罪人的矛盾并沒解決，相反可能更深”?；謴托运痉◤娬{(diào)的是被害人、犯罪人和社區(qū)共同努力來達到對犯罪所破壞的社會關系的一種恢復，恢復的含義也是廣義的，既包括對被害方和社區(qū)所造成的損害的恢復，也包括犯罪人自身的再社會化，這正是恢復正義理論的價值追求。

（三）重新融合性恥辱理論

犯罪人由于自己的犯罪行為而受到家庭社區(qū)和他人的譴責時從內(nèi)心就易有恥辱感，這種恥辱感有兩種不同形式，與傳統(tǒng)刑事司法相對應的是烙印刑恥辱，也可以理解成犯罪學上的標簽理論。還有一種重新整合恥辱性理論，其強調(diào)的是犯罪人對其犯罪行為的正確認識，了解社區(qū)對他們的評價，內(nèi)心感覺到一種無形的道德壓力，有利于犯罪人的行為被社區(qū)的行為所同化，從而有利于犯罪人復歸社會。因此，重新整合恥辱性理論有著充分的現(xiàn)實合理性和無法比擬的優(yōu)越性，成為恢復性司法的理論基礎之一。

綜上所述，恢復性司法具有優(yōu)越性和強大的生命力，但是它不可能取代傳統(tǒng)刑事司法制度而獨立存在，必須以正規(guī)的刑事司法體制為依托，彌補當前刑事司法體制的缺點和不足，否則，恢復性司法便是空中樓閣?；謴托运痉ㄗ鳛橐环N全新的刑事司法模式，從一個新的視角來探討和解決犯罪，對世界各國的刑事司法改革產(chǎn)生了深遠的影響。它不再以懲罰加害人為目的，而是關注受害人所受到的傷害，以修復因犯罪而造成的人與人、人與社區(qū)的和諧關系為目的，最終重建社區(qū)和平。它在維護社會正義和節(jié)約司法資源方面有著重要價值，因此對于我國的刑事司法改革也有著極其重要的意義。

參考文獻

[1]雷連莉.恢復性司法芻議[J].法學論叢,2009(1).

[2]郭曉明.修復性司法的理論與實踐[M].法律出版社,2006:26.

[3]葉文會.恢復性司法制度研究[D]河北大學碩士學位論文,2011.

[4]劉貴萍,許永強.論刑事法律關系“三元結(jié)構(gòu)模式”的建立[J].國家檢察官學院學報,2003,3.

[5]于改之,吳玉萍.多元化視角下恢復性司法的理論基礎[J].山東大學學報,哲學社會科學版(雙月刊),2007(4):40.

篇10

論文關鍵詞 小額訴訟 簡易程序 訴訟程序

正如臺灣學者邱聯(lián)恭所言，小額紛爭問題占整個社會紛爭問題之絕大部分，因為一個人一輩子很難得有機會打幾百萬元之官司，但每個人每天都多少有可能遇到自己所買的東西或所交易的事物有無瑕疵之問題。對由此所引發(fā)的糾紛倘未能合理解決，想使法治在一個社會生根是相當困難的，因為人民難以將訴訟制度、司法裁判或法律制度當成生活之一部分。“無論審判能夠怎樣完美地實現(xiàn)正義，如果付出的代價過于昂貴，則人們往往只能放棄通過審判來實現(xiàn)正義的希望”。此外，復雜的程序，往返的奔波，長期的對抗，對當事人來講都是精神折磨。小額訴訟程序的出現(xiàn)，在排除接近司法的障礙，體現(xiàn)對社會細節(jié)正義的關懷，平衡效率與公正之間的矛盾等方面顯示出其特有的優(yōu)越性。通過短暫而不草率，簡化而不隨意，低廉而不低劣的程序設計，來促進糾紛的解決。

一、小額訴訟程序的域外考察

近年來，隨著案件量的激增和訴訟成本的增加，世界各國普遍掀起了一系列簡化訴訟程序的司法改革浪潮，推行案件分流，探索非訴爭端解決機制，來緩解訴訟爆炸的壓力。雖然每個國家和地區(qū)有各自不同的法律文化和社會背景，引入小額訴訟程序亦呈現(xiàn)出不同的特點，但通過小額程序提高訴訟效率，方便群眾訴訟，對我國具有很好的借鑒意義。

（一）美國

英美法系國家的典型代表美國，在立法上采用簡易程序與小額訴訟程序分立的原則。雖然《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》并沒有小額訴訟的規(guī)定，但各州基本都有專門的針對小額法庭使用的訴訟程序。我們以加州為例，其小額訴訟程序有如下特點：（1）從起訴的主體看，當事人大多為不經(jīng)常涉訟的公民，法院設立專門機構(gòu)輔導當事人如何使用小額訴訟程序。（2）對原告資格進行限制，訴訟標的必須為5000美元以下的損害賠償、債務、租賃等案件，同時對原告采用小額訴訟程序的次數(shù)進行限制，防止小額法庭成為“債權(quán)者的集資工廠”。（3）訴訟關系確立后，雙方當事人必須親自到庭，不能委托人。裁判一般不允許上訴，只有在被告因缺席判決時，才可向初審法院上訴。（4）采用法官獨任審理，既可由職業(yè)法官審理，也可由臨時法官審理，但選擇臨時法官必須要雙方達成書面的合意。（5）原則上由被告住所地管轄，但為方便當事人訴訟，例外情況下也可由原告住所地管轄。（6）可以在晚間或者休息日開庭，把小額訴訟法庭建立在社區(qū)內(nèi)，開展免費法律咨詢。（7）只收取10至20美元的訴訟費用，注重當庭解決糾紛。（8）注重調(diào)解，判決書格式簡單，一般不需要說明裁判理由。

（二）日本

選取日本作為大陸法系國家的代表進行考察。1996年日本對其本國的民事訴訟法進行了專門的修訂，修正了簡易程序，并將小額訴訟程序分離出來作為獨立的一編。日本小額訴訟程序有如下特點：（1）訴訟標的額較小，并且主要是支付金錢方面的請求，不包括物的交付請求。簡易程序受理標的額為90萬日元，而小額法庭只受理標的額為30萬日元以下的糾紛，并且每人一年不得超過10次。（2）程序簡便迅捷。小額訴訟原則上一次開庭審結(jié)，被告不能進行反訴，待辨論結(jié)束后，立即進行宣判，法官可以用口頭宣判，與判決書具有同等效力。（3）賦予當事人程序選擇權(quán)，原告可以選擇小額訴訟的程序，同時保護被告的權(quán)利允許被告申請轉(zhuǎn)入適用簡易程序。（4）實行一審終局，當事人對終局裁判不得提起上訴，但允許在兩周內(nèi)時間內(nèi)向作出判決的法院提出異議。法院重新以通常程序進行審理和裁判。經(jīng)審理，如異議判決與適用小額訴訟程序所作出的判決相符，就認可小額訴訟判決。不相符時，取消小額訴訟判決，重新作出新的判決。對此判決不準許上訴，若有違反憲法事由可提出特別上告。

通過對國外小額訴訟程序的立法考察，我們可知小額訴訟程序作為一項獨立的訴訟制度，有其自身的特點：其一，從受理案件的范圍來看，主要適用于小額的錢債糾紛，并且起訴次數(shù)受一定的限制。其二，程序簡化，靈活易懂。起訴狀、答辯狀可使用表格進行，也可以口頭進行，賦予法官更多的裁量權(quán)、擴大職權(quán)探知的范圍，而且判決也只記載結(jié)果，不必附上理由。其三，快速、低廉、高效。案件審限較短，提高訴訟效率。其四，原告無上訴權(quán)，被告無反訴權(quán)，以防止訴訟的拖延，但允許被告對不服的裁判上訴，進入普通程序重新審理。其五，強調(diào)本人親自訴訟。小額訴訟程序簡化易懂，無需委托人，有的國家明文禁止律師。其六，注重調(diào)解，設置有專門的調(diào)解程序，法官可以主動提出和解方案。

二、我國建立小額訴訟程序的現(xiàn)實需求

近年來，我國經(jīng)濟飛速發(fā)展，城市面貌日新月異，在社會發(fā)展過程中也積累一些深層次的矛盾。隨著公眾法治意識不斷增強，維權(quán)意識不斷覺醒，訴諸司法的案件越來越多。全國法院結(jié)案數(shù)年年攀升，2008年的時候是983.9萬件，到2010年已經(jīng)飆升到近1100萬件，法院“案多人少”的矛盾日益突出，大量的案件使得法官們應接不暇，辦案的質(zhì)量難以保證。群眾也抱怨，法院立案難，案件久拖不結(jié)。我國民事訴訟法雖然設立了簡易程序，但對于那些請求給付金錢數(shù)額較小，且權(quán)利義務關系明確的案件，簡易程序仍顯繁復，并沒有節(jié)省多少司法資源，也沒有為當事人省去多少人力物力。

面對日益增多的案件和司法資源的緊缺，我國很多法院借鑒國外的一些做法，開始對小額訴訟程序進行嘗試和探索。例如：廣東深圳福田法院設立的小額錢債法庭、北京市朝陽區(qū)法院設立的簡易法庭、山東省青島市市南區(qū)法院設立的小額簡易案件審判庭等等。雖然各地法院在具體操作上有所不同，但這也表明了司法實務界對我國設立小額訴訟程序的強烈愿望。由于各地在試行小額訴訟程序過程中，自主性和隨意性較大，有的甚至以犧牲部分公正為代價而過分強調(diào)效率的提高，以致出現(xiàn)了種種問題。因此，我國應盡快構(gòu)建合理的小額訴訟程序，使其得以規(guī)范化地運作。正在審議中的《民事訴訟法》修正案草案中，就有關于小額訴訟程序的規(guī)定，我國建立小額訴訟制度指日可待。

三、我國建立小額訴訟程序的具體構(gòu)想

（一）在民事訴訟法中增設專章規(guī)定小額訴訟程序

我國民事訴訟法雖專章設置簡易程序，但法律條文規(guī)定的過于簡單，具體操作只能參照普通程序的相關規(guī)定。在民事訴訟法修改時應增設小額訴訟程序，作為獨立的一章，規(guī)定在簡易程序之后，對諸如小額案件的受案范圍、審理程序、救濟途徑等作出具體地規(guī)定，增強其操作性和規(guī)范性。

（二）明確界定小額訴訟程序的適用范圍

小額訴訟程序只適用于給付金錢的訴訟，而且其訴訟標的具有一定的限額。結(jié)合當前的物價水平，將爭議的標的額上限劃定為10000元較為合理。對離婚、收養(yǎng)等具有人身關系性質(zhì)的案件則不宜適用小額訴訟程序。另外，勞動爭議、家庭鄰里糾紛、人身損害賠償?shù)劝讣?，雖然爭議標的額不大，但是有些案件案情復雜，也不宜適用小額訴訟程序。

不僅自然人可以適用小額訴訟程序，法人和其他組織也可以適用小額訴訟程序，但原告尤其是公司、企業(yè)不能將整個標的額拆分為幾個部分進行請求，以此逃避法律規(guī)定的上限。同時還應規(guī)定同一原告在同一法院，每年提起小額訴訟程序的次數(shù)不得超過10次。對于小額訴訟案件，若委托律師或法律工作者進行須支出較大費用，故提倡本人參與訴訟，法院在立案大廳一般都提供免費法律咨詢，備有訴訟指南之類的小冊子、提供訴訟文本樣本，還有一些退休法官等工作人員的指導。

（三）賦予雙方當事人適用小額訴訟程序的選擇權(quán)

基于當事人民事程序的選擇權(quán)原理，是否適用小額訴訟程序，應當由雙方當事人自愿選擇。一方面，訴訟標的額小未必意味著案件是不重要的或簡單的，有時也會涉及重要的法律關系和社會公共利益；另一方面，盡管對國家來說該數(shù)額很小，不值得動用正式的司法資源，但對于特定的當事人來說卻可能事關重大，剝奪他們的部分訴訟權(quán)利是不公平的?，F(xiàn)實生活中，有些當事人不計成本、窮盡一切途徑“討個說法”，甚至為幾元錢打官司，也并不奇怪，實際上就是“不蒸饅頭爭口氣”。對此類案件，允許當事人選擇適用普通程序，采取相對嚴密和完備的訴訟程序，作出的判決，更能令人信服。因為，小額訴訟程序本身實際上是通過限制甚至取消當事人部分訴訟權(quán)利來獲得效率的。公正與效率，有時是難以兼得的，小額訴訟程序的設置，是對“效率優(yōu)先，兼顧公平”的一種努力。

（四）確立小額訴訟程序的具體流程

（1）當事人起訴和答辯可以口頭方式，也可以采用格式化或者表格樣式的訴狀和答辯狀。（2）嚴格控制小額訴訟的送達時間和審理時間。送達方式，可以采用電話通知方式。先征求當事人意見，是否需要15日答辯期，如果不需要的，可在當天受理當天開庭。為方便當事人出庭訴訟，開庭時間可以安排在晚間或者節(jié)假日，亦可以建立社區(qū)法庭或派出法庭。（3）小額訴訟一律采用獨任制，由一名法官帶一名書記員進行審理，可以采取靈活、簡化的法庭調(diào)查和法庭辯論程序，合理控制庭審次數(shù)，強調(diào)當庭宣判。（4）法官可依職權(quán)啟動調(diào)解程序，當事人雙方不愿意調(diào)解的，應尊重當事人的意愿。調(diào)解不成的，應及時裁判。（5）適當簡化證據(jù)調(diào)查和證人詢問，在證據(jù)認定方面賦予法官較大的自由裁量權(quán)。（6）當事人在訴訟過程中原則上不得增加、變更訴訟請求或者提起反訴。（7）簡化裁判文書的制作，可以使用格式化、表格化的文書，除特殊情況外，無須記載爭議事實和裁判理由，只須寫明裁判結(jié)果。（8）規(guī)定小額訴訟的審理期限為45天，對比簡易程序三個月的審理期限明顯縮短。