導語：如何才能寫好一篇民事訴訟法學，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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什么是“理解”?哲學解釋學把“理解”作為人的存在方式來把握,試圖通過探究和分析事實來發(fā)現(xiàn)人類的經(jīng)驗,在人類有限的歷史性的存在方式中發(fā)現(xiàn)人與世界的根本關(guān)系?！袄斫狻本褪侨藗兺ㄟ^自身對理解對象的認識來表達和傳播理解對象的意義,希望在與他人互動和爭執(zhí)過程中達到對理解對象的內(nèi)涵和意義相互認同。理解者要表達和傳播其對理解對象的理解就得解釋理解對象的內(nèi)涵和意義,同時理解也是一種創(chuàng)造性的活動,因為達到相互理解包含中介、整合和同化――并且同化需要差別。

法學研究者們(包括民事訴訟法學研究者們)的理解對象不僅包括法律文本(歷史上的和正在起作用的),而且還包括法律活動(歷史上和現(xiàn)實中法的創(chuàng)制和適用)。這方面不同于法官,因為法官的理解對象集中于正在本國或本地區(qū)起作用的法律文本,并將此適用于正在解決的案件。事實上,法學研究者們對法律現(xiàn)象的理解或解釋中實際上包含著選擇和創(chuàng)造的因素和結(jié)果。法學研究者們將自己對法律現(xiàn)象的理解以一定的載體表現(xiàn)出來,匯集成知識集合體,并且整合為學科知識體系(比如民事訴訟法學)。

什么是理解的民事訴訟法學?理解或人文的民事訴訟法學強調(diào)法律行為或訴訟活動具有創(chuàng)造性,認為人們應該從現(xiàn)實出發(fā),解釋和研究司法過程或訴訟活動的真實內(nèi)涵及其意義。筆者從知識之學、智慧之學和精神之學三個層次來揭示民事訴訟法學所應具備的內(nèi)在品性。

首先,民事訴訟法學是知識之學。民事訴訟法學向人們傳遞的是有關(guān)民事訴訟的知識。民事訴訟知識和理論不僅是人們從事訴訟實踐和學術(shù)研究的先決條件,而且也為有關(guān)民事訴訟的立法和適用提供一定的指導和參考。 作為一門專門性的法學學科,民事訴訟法學首先表現(xiàn)為一種知識系統(tǒng),即按照一定的邏輯原理將基于民事訴訟制度及其運行而產(chǎn)生的專門的概念、命題和原則有機地組合成民事訴訟理論體系。作為一門高度實踐性的法學學科,民事訴訟法學并不只是由一些普遍的命題所構(gòu)成,還含涉大量的“實踐理性”,以及許多難以言說、難以交流的“無言之知”、“個人性知識”(波蘭尼)、“無意識的知識”(波普爾)。 民事訴訟是一種社會實踐,而不是書本上的理論推理,所以民事訴訟知識和理論必須符合社會的發(fā)展,要求民事訴訟知識和理論須從民事訴訟實踐中探求(但也離不開論理推斷)并須經(jīng)民事訴訟實踐檢驗其合理性。與人們?nèi)粘Ｉ钪R有所不同,民事訴訟知識和法律知識是經(jīng)過長時間構(gòu)筑起來的人為的特殊知識。 正是因為這套特殊知識及其所包含的理念,支撐和維護著獨特的法律思維方式、法律家職業(yè)共同體和司法獨立。

其次,民事訴訟法學是智慧之學。作為智慧之學,民事訴訟法學培養(yǎng)我們的法律思維方式,進而發(fā)展為法律家的思維方式(thinking like a lawyer)。法律家思考問題有自己行業(yè)化的角度,分析和解決問題有自己的方法。比如,在分析一個案件的時候,法律家需要將其中的事實問題和法律問題加以區(qū)分,事實問題是那些需要由當事人提供證據(jù)作出證明的事項,而法律問題則是那些需要法官通過法律解釋加以解決的事項。這種人為的劃分對于我們設(shè)計訴訟制度和司法管理制度(例如上下級法院之間的事務分工)是非常重要的。 不僅如此,作為智慧之學,民事訴訟法學還教會我們解釋、思考和處理民事訴訟問題的方法和技巧。比如,在實體法沒有規(guī)定證明責任分配的情況下,則需要法官運用利益衡量方法來分配證明責任,其間法官得遵從整個法秩序和憲法基本價值,根據(jù)法律和訴訟的公正、效率諸價值和保護民事權(quán)益、解決民事糾紛等目的以及誠實信用原則等,確定證明責任的承擔。

最后,民事訴訟法學是精神之學。智慧可能被用于邪惡的目的,我們對于第二次世界大戰(zhàn)期間德國納粹的行為一直記憶猶新和刻骨銘心,所以我們特別強調(diào)民事訴訟法學還應當是精神之學,應當全面展開和傳播法的精神?！熬瘛痹诖藨敱蛔鳛橐环N代表社會的理性和人類的良知,具體說,“精神”即秩序、正義和自由等。因而,精神之學的民事訴訟法學處于高于智慧之學的層次。民事訴訟作為公民尋求公力救濟的主要途徑,關(guān)涉公民合法正當民事權(quán)益的保護以及通過解決公民之間民事糾紛還國民以公平與和平的社會秩序,所以對于民事訴訟知識和制度當中蘊涵的人文精神和法的精神的追問與詮釋,實為非常必要之事。當下我們倡言引借西方法律制度,關(guān)注比較多的乃是這一法律制度的具體規(guī)則,而對其中蘊涵的人文精神往往不予措意或措意不夠。 因此,我們要努力做到在從自然法的立場來尋求法律制度的共同因素及其所表達的共同價值的同時,通過采取實證主義的現(xiàn)實主義方法關(guān)注充滿矛盾的法律現(xiàn)實,從而盡可能闡述和傳達出讓人們普遍接受的相對價值。 二、民事訴訟法學發(fā)展簡史

筆者認為,有必要在序言部分闡述和討論一下西方和我國民事訴訟法學發(fā)展簡史,以及我國民事訴訟法學落后的原因,旨在以史為鑒發(fā)展我國民事訴訟法學。

(一)西方民事訴訟法學發(fā)展概要

在法律和法學發(fā)展歷史上,在自由資本主義時期,由于尊崇私法自治和強調(diào)私法至上,所以人們普遍認為,民事訴訟無非是借助法院的力量實現(xiàn)民事實體法權(quán)利的單純技術(shù)程序而已,民事訴訟法僅被作為民事實體法的一個組成部分,或者將民事訴訟法作為民事實體法的助法或?qū)崿F(xiàn)法。因此,當時的訴訟觀是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀,即僅從實體法立場認識和處理訴訟問題的訴訟觀。按照私法一元論的訴訟觀建立起來的民事訴訟理論,被稱作私法一元論的民事訴訟法學,這種理論基本上是從實體法的角度認識和考察民事訴訟問題。

隨著社會和法律的發(fā)展,尤其是公法及其觀念和理論的進一步發(fā)展,民事訴訟法被作為公法,是與民事實體法相獨立的法律部門。這一時期的訴訟觀,早期是訴訟法一元觀,按照訴訟法一元論的訴訟觀建立起來的民事訴訟理論被稱作訴訟法一元論的民事訴訟法學,基本上是從民事訴訟法的角度理解和把握民事訴訟的理論、制度和具體概念問題。然而僅從訴訟法立場分析訴訟問題也是不合理的,因為民事訴訟不僅具有程序的一面,而且還具有實體的一面,事實上民事訴訟是民事訴訟法與民事實體法共同作用的“場”,于是人們主張二元訴訟觀,并主張在此基礎(chǔ)上重塑民事訴訟法學,這種訴訟觀及其理論重視民事訴訟中民事訴訟法與民事實體法之間相輔相成的關(guān)系。

民事訴訟法學成為一門系統(tǒng)和獨立的法學理論學科,始于近代西方大規(guī)模法典編纂運動之中。 18世紀末葉,民事訴訟法被制定為獨立的法典后,始有學者進行專門性的研究。19世紀中葉以后,隨著公法學的發(fā)達,訴訟也被人們視為公權(quán)行使的方式。而且,由于很難再用實體法概念和原理來解釋訴訟法上的問題和現(xiàn)象,從而使得人們對民事訴訟法從屬 于民事實體法或者被視為民事實體法的一部分的傳統(tǒng)觀念產(chǎn)生了懷疑。再加上一大批杰出訴訟法學者以其精致的研究和富有創(chuàng)造性的努力鑄造了堅實的訴訟法學理論基礎(chǔ),推動了訴訟法學理論的體系化,由此又開始了訴訟法理論從實體法理論的分離歷程。具體說,訴訟法理論與實體法理論主要是在以下幾個方面進行分離的:訴權(quán)與實體請求權(quán)的分離、事實抗辯與權(quán)利抗辯的分離、實體法上的和解契約與訴訟上的和解的分離、訴訟行為與私法行為的分離等。

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一、案例教學法在民事訴訟法學課中的運用價值

在以往傳統(tǒng)的教學過程中，習慣于運用注入式的教學模式。這種教學模式一直以來也是大學普遍采取和主要的教學模式［1］。教學實踐充分證明，注入式教學模式講授方法單一、學生接受知識比較被動等。針對這種教學的實際情況，教學中除了應該注重向?qū)W生講清訴訟法的基本理論外，還要結(jié)合對相關(guān)案例的分析，才會取得較好的教學效果。案例教學法在民事訴訟法學教學中的運用，已被教學實踐證明是較佳的一種理論與實踐相結(jié)合的有效教學方法。為了證明這種教學方法的有效性，筆者選取民事訴訟當事人這個案例:即有一對夫妻共同到某法院離婚，夫妻雙方在訴訟地位上，都堅持作原告，法院以沒有明確的被告，以此訴不能成立為由不予受理。這樣做對否?針對這個案例，我們應當分析，從訴訟的一般定義和該案例的當事人為著眼點進行具體分析?！皬睦碚撋现v，此訴不能成立。因為沒有被告，法院無法進行訴訟活動，原告的訴訟請求是不能實現(xiàn)的。然而在此案中，法院以此為由不予受理當然是不對的。針對此案，法院要向當事人講清道理，使當事人了解在民事訴訟中，原告和被告人只是稱謂上的差別，其訴訟地位是平等的，而且被告還有反訴權(quán)，也會取得原告人的訴訟地位”［2］。這種運用案例進行教學的方法，不僅能激發(fā)學生積極思考，加深理解，而且能增強學生理論聯(lián)系實際的學習能力。

二、民事訴訟法學課程案例教學的目標取向

民事訴訟法是法律體系中的一個重要的部門法，作為三大程序法之一，與其他部門法律一起構(gòu)成了我國法律體系的整體框架。伴隨著我國建設(shè)社會主義法治國家的進程，民事訴訟法在保障民商事實體法的貫徹實施、保護自然人法人的合法權(quán)益方面所起的作用越來越大。因此，民事訴訟法學案例教學的目標取向概括地講表現(xiàn)在:

(一)提高學生正確把握題眼的能力

案例教學的目標之一是提高學生解決實際問題的能力，學生只有正確把握題眼，才能找到解決問題的切入點。舉一案例說明:“李趙夫妻于1997年7月關(guān)于離婚一事，李于某縣法院，法院經(jīng)審理判決不準離婚，審理該案的書記員兩次到李家送達判決書，李某均拒收。對此案應如何處理?”［3］教師與學生分析此案時，首先把握的案情題眼是留置送達制度。依據(jù)《民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，由送達人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達人的住所，即視為送達。根據(jù)這一規(guī)定，書記員將該判決書留置李某的住所即可?？梢?，把握準題眼是迅速解決問題的關(guān)鍵，就會取得顯著的教學效果。

(二)幫助學生準確分析案情

課堂教學因受時間限制，教師在有限的時間內(nèi)按照教學計劃既要完成法理講授，還要完成以案解法的教學任務?；谶@樣的課堂教學目標，針對復雜的案情，教師要做好充分的教學準備，幫助學生準確分析案情?，F(xiàn)以案論述:王甲繼承其父遺產(chǎn)房屋三間，后將其改為鋪面經(jīng)營小商品。王乙(王甲之弟)知道此事后，認為自己并沒有放棄繼承權(quán)，故與王甲交涉。王甲對此不予理睬，王乙便向法院提訟。案件受理后，李某向法院主張自己作為被繼承人的養(yǎng)子，擁有繼承權(quán)，并通過法定程序以有獨立請求權(quán)第三人的身份參加了訴訟。訴訟中，李某認為自己與王氏兩兄弟關(guān)系不錯，擔心打官司會傷和氣，便退出訴訟。不久，李認為退出不妥，再次向法院要求參加訴訟。針對本案的具體情況和訴訟法理論，下列哪一種觀點是正確的?A．作為訴訟參加人，李某不能重復參加本案訴訟;B．根據(jù)誠信原則，李某不能再參加本案訴訟;C．在最后一次庭審辯論終結(jié)之前，李某均可以參加本案訴訟;D．只有在開庭審理之前，李某才能再參加本案訴訟。就此案來講，教師的主導性分析地位應體現(xiàn)在瞄準法條，切中案件關(guān)鍵性問題。教師的分析過程應當邏輯嚴密、層次清晰。下述分析過程為論證提供了充實性參考。教師在課堂教學分析此案時，就應當緊密結(jié)合依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》(以下簡稱民訴意見)第54條規(guī)定，根據(jù)在繼承遺產(chǎn)的訴訟中，部分繼承人的，人民法院應通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟;被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實體權(quán)利的，人民法院仍應把其列為共同原告。從該條規(guī)定來看，本案屬于必要共同訴訟，李某的訴訟地位并非有獨立請求權(quán)的第三人，即使李某沒有提出訴訟，人民法院也應該依職權(quán)追加。拋開必要共同訴訟分析本題，教師還應當講明:

(1)當事人(包括原告和有獨立請求權(quán)的第三人提起參加之訴)后撤訴，并再次的，只要符合法定條件，人民法院仍應當受理，民訴意見第144條第一款規(guī)定:當事人撤訴或人民法院按撤訴處理后，當事人以同一訴訟請求再次的，人民法院應予受理。

(2)為了防止有獨立請求權(quán)第三人的參加之訴對本訴的審理造成不當影響，拖延本訴的及時結(jié)案，法律規(guī)定有獨立請求權(quán)的第三人介入本訴在時間上的限制，即其只能在案件受理后、法庭辯論結(jié)束前方可以參加到本訴中來。民訴意見第156條規(guī)定:在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應當合并審理?？梢?，教師幫助學生準確分析案情，以現(xiàn)實事例把抽象的法理講解的通俗易懂是實施案例教學的必要目標。

(三)要求學生正確明辨法理

以案說法的目的在于明辨法理，掌握法理的意義在于正確理解法律規(guī)范。教師在講授民事訴訟法學時，要求學生掌握扎實的法理是必要的。例如在分析下列關(guān)于民事訴訟中的法定人與委托人的表述中，哪些是正確的問題時，有四種觀點:A．委托人的訴訟權(quán)利不可能多于法定人;B．法定人可以是委托人的委托人;C．法定人的被人是無訴訟行為能力的當事人;D．委托人的被人是有訴訟行為能力的當事人。教師在講解分析此題時，運用法律條文是無法解決的，這樣類型的問題只有在掌握扎實的法理基礎(chǔ)上才能迎刃而解。教師在講解時，要講明本題考查的是委托和法定制度。A項中，因委托人權(quán)來源于被人，其在民事訴訟中并無獨立的訴訟地位，故此其訴訟權(quán)利不可能多于被人;而法定人與被人訴訟權(quán)利是同一的，所以A項正確。B項中，法定人在民事訴訟中具有類似當事人的訴訟地位，可以以自己的名義對外委托訴訟人，也可以是委托人的委托人，因此B項正確。C項中，需要注意的是，民事訴訟法關(guān)于訴訟行為能力的分類不同于民法中關(guān)于民事行為的分類，民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力三種，而訴訟行為能力只包括有訴訟行為能力和無訴訟行為能力兩種，對于無訴訟行為能力的，應當由其法定人代為進行訴訟。因此C項正確。D項中，因委托的被人需要與委托人簽定委托合同和簽發(fā)授權(quán)委托書，因此必須以有訴訟能力為限，此項也正確?？梢?，法律問題的解決除了依據(jù)法律規(guī)范以外，還需明辨抽象的法理。要求學生正確明辨法理是教師案例教學的重要目標。三、民事訴訟法學實施案例教學的主要原則和方法設(shè)計“案例教學法是由哈佛法學院院長朗代爾教授首創(chuàng)的，是英美法國家進行法學教育的傳統(tǒng)教學方法”［4］。

案例教學法必須遵循的教學原則:一是案例選擇具有目的性。選擇的案例要符合教學目的和教學內(nèi)容的需要，不能使選擇的案例與教學內(nèi)容脫節(jié)，更不能單純?yōu)榱嘶钴S課堂氣氛而無目的性。二是案例選擇具有真實性。真實性是案例的本質(zhì)屬性，如果選擇的案例缺乏真實性，不能反映客觀實際情況，不僅給教學帶來難度，而且不利于提高學生分析和解決實際問題的能力。三是案例選擇具有典型性。因為“案例教學是一種啟發(fā)式教學，它不僅可以激發(fā)學生積極思考，而且使學生積極參與分析解決案情，鍛煉和提高學生運用訴訟法知識分析和解決實際問題的能力”［5］。

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關(guān)鍵詞：診所式法律教育；民事訴訟；教學方法

中圖分類號：G642文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）10-0274-02

一、診所式法律教育模式及其特點

診所式法律教學模式是一種以培養(yǎng)學生的技能、法律道德和專業(yè)責任感為核心的法律教學模式。其起源于美國20世紀60年代，是傳統(tǒng)的判例教學法不斷發(fā)展的產(chǎn)物。這種教學模式不僅借鑒和發(fā)展了判例教學法的經(jīng)驗式教學方法，而且還借用了醫(yī)學領(lǐng)域的臨床教學模式，通過教師對實際案件的具體運作過程來指導學生，從而培養(yǎng)學生把課堂上理論知識貫徹到實踐中去，提高了學生在實踐中自己分析問題和解決問題的能力，并且真正地鍛煉了學生的法學知識運用和實踐能力。經(jīng)過近五十年的發(fā)展，診所式法律教學模式已經(jīng)成為法學教育中經(jīng)典的教學模式 [1]。與傳統(tǒng)法學教育模式相比，其具有如下特點：

1.內(nèi)容上強調(diào)實踐性。診所式法律教育的內(nèi)容有很多，但實踐性是其最顯著的特點，強調(diào)學生從經(jīng)驗中學，從實踐中學。診所式法律教育通過指導學生真實案件，真實參與到從事法律職業(yè)的工作環(huán)境中，運用法律技能，并在認真分析的基礎(chǔ)上，最終作出恰當?shù)脑V訟或非訴訟實踐活動。這樣就給了學生接觸實踐的機會，了解和掌握法律的實際運作流程，避免了傳統(tǒng)的法學教育只停留在書本上的被動的識記模式。

2.方法上突顯互動性、技能性。診所式法律教育的教學方法有課堂和課外兩種形式，課堂內(nèi)采用角色模擬訓練、互動式個案指導、小組討論、頭腦風暴和課堂游戲等；課堂外采用法律咨詢、案件等。診所教學超越了傳統(tǒng)課堂的時空界限，改變了知識從老師到學生的單向流動，給予了學生主動參與、師生互動和實際演練的機會。同時，通過診所教育，學生們能夠切實地掌握重要的專業(yè)技能，如法律分析和推理的思維能力、事實的調(diào)查能力、與當事人的交流、法律咨詢、談判、訴訟等各種法律服務所需要的必備技能。

3.重視學生主體地位，教學效果注重啟發(fā)性。以學生為主角是診所式法律教育模式的重要理念。在診所式法律教育課堂中沒有傳統(tǒng)意義上的老師和學生，師生均是具體案件的承辦人。學生們扮演不同的法律角色，教師甚至只擔任次要的指導角色，而讓學生充分發(fā)揮主觀能動性。學生充分運用自己在課堂上所學到的法律基礎(chǔ)知識，緊緊圍繞所承辦案件中面臨的法律問題，并且按照自己喜歡的辦案方式和程序來進行處理。教師只對學生的行為進行宏觀的指導和監(jiān)控，并且在案件討論的過程當中提出自己的意見，這種方式極大地調(diào)動了學生的積極性和主動性，學生的主體地位得以確立。

4.評價方式獨特。傳統(tǒng)的法學教育以單純的期末考試成績作為評價學生的唯一標準，呈現(xiàn)出一種應試教育的特征。這種教育模式無法評價學生的分析能力、推理能力、判斷能力，很難培養(yǎng)學生的思辨能力和獨立的思考能力。而診所式法律教育根據(jù)教學目標創(chuàng)造出一套全新的與傳統(tǒng)教學評價方法不同，同時對學生學習成果和教師教學成果進行評估的方法。在診所式法律教育中，學生更加關(guān)心的是他們所承辦案件的成敗與得失，更加關(guān)心當事人對案件結(jié)果的感受，學生關(guān)注的焦點同樣也是教師對他們進行評價時所關(guān)注的焦點。案件的成敗固然是評價教學效果的標準，但這只是一個方面，最重要的是要考核學生是否在承辦案件的過程中真正地學會運用法律并認識到法律精神，是否得到了解決問題的思路和方法 [2]。

二、中國傳統(tǒng)民事訴訟法學教學方法存在的問題

1.中國傳統(tǒng)民事訴訟法學教學方法。傳統(tǒng)的民事訴訟法學教學方式采用“填鴨式”，只重視理論灌輸，而不太重視司法實踐和民訴法的關(guān)系。這種方法產(chǎn)生并延續(xù)至今的原因在于：第一，許多政法院校專門設(shè)立訴訟法教研室，阻斷了其他法學課程與民事訴訟法學的聯(lián)系和交流，使得民事訴訟法學日益成了一門枯燥學科，只能從理論到理論。某些從事民事訴訟法學教學研究的教師自身的理論與實踐脫節(jié)現(xiàn)象更加加劇了“書院式”教學方法的采用及流行。第二，“書院式”教學方法，一般都由主講教師講臺上講，學生則在下面記筆記，到考試時，學生只要背住即可?？荚囋u一個簡單的分數(shù)而學生往往在考試完之后就將知識還給了教師 [3]。這種教學法特別強調(diào)教師的作用，而不能充分的調(diào)動和發(fā)揮學生的主觀能動性。

2.傳統(tǒng)教學方法存在的問題。法律教育應當以職業(yè)教育為目標。如前所述，傳統(tǒng)的民事訴訟法學教學仍是以教師講授為主，學生參與為輔，所培養(yǎng)出來的學生還不能很好的適應司法實踐的職業(yè)要求。民訴法學教育缺乏相對成熟穩(wěn)定的運行模式，具體表現(xiàn)在以下兩個方面：（1）教育理念落后。目前中國法學教育的思想很大程度上還屬于應試教育范疇，忽視學生個人特長、能力、創(chuàng)新思維等綜合素質(zhì)的發(fā)展，是一種畸形的教育模式。在這種教育理念的影響下，法學教育一直比較注重理論知識的灌輸，而忽視專業(yè)技能的培養(yǎng)。（2）“學院式”教育和法律職業(yè)教育仍有很大差距。傳統(tǒng)的課堂講授法的不足之處在于大多數(shù)學生不能形成主動性，缺乏獨立思考和獨立辦案的能力。盡管在民訴法學教學方法上的不斷探索和嘗試有助于培養(yǎng)學生的實踐能力，但學生畢竟沒能真切地參與到案件的處理過程，所學的法學理論并未經(jīng)過實踐的檢驗，法律技巧并未得到運用，學生畢業(yè)之后往往要適應很久才能獨立辦案，這與法律職業(yè)教育的目標相去甚遠。

三、診所式法律教育模式的理念對民事訴訟法學實踐性教學的啟示

民事訴訟法學是一門實踐性、應用性很強的法學學科，對于本學科的學習，不僅要有系統(tǒng)的法律知識的講授，更重要的是要使學生參與到法律實踐中去，把理論貫穿到實踐，用實踐來檢驗理論。傳統(tǒng)的民訴法學教學重視知識的灌輸而忽略了對學生的實戰(zhàn)訓練，因此，實踐性教學一直是教學方法改革的方向。上述診所式法學教育，在實踐教學上的成功做法，值得我們借鑒到民訴法學教育中來。筆者認為，民訴法學實踐性教學改革可以從以下幾個方面著手：

1.確立法律職業(yè)教育的教學理念。我們應當改革現(xiàn)行法學教育中還或多或少存在的以應試教育考試為主的教學現(xiàn)狀，創(chuàng)立素質(zhì)教育的教學考核模式。要把考試從考記憶、考模仿力轉(zhuǎn)到重點考運用理論知識，解決實際問題的能力上，建立起一整套符合實際需要的考試考核標準，重視診所式教學法的推廣與應用。

2.完善已有的案例教學法，推廣雙師同堂解析民事疑難案例教學法，充分發(fā)揮案例式教學方便實用的優(yōu)勢。案例教學法應當遵循以下原則：第一，選擇案例要有明確的目的性，應當以教學目標為導向，以培養(yǎng)學生的思辨能力為目的；第二，選擇的案例應當真實，切忌空穴來風，閉門造車；第三，案例的選擇要典型，所謂典型即是指案例具有普遍意義。案例教學法是一種啟發(fā)式教學，對于啟蒙學生運用訴訟法知識分析和解決實際問題的思維非常重要。此外，也應該注重教學方法的革新，如程序法結(jié)合實體法解析民事案例的方法。雙師同堂解析民事疑難案例是對案例教學法的創(chuàng)新和發(fā)展，應當繼續(xù)推廣，惠及更多的學生。

3.細化模擬法庭的實訓內(nèi)容和環(huán)節(jié)。在以往的模擬法庭訓練中，重點往往集中在開庭審理階段，而事實上一個民事案件從、受理、答辯到審理前的調(diào)查取證、證據(jù)開示、調(diào)解等程序也是處理民事案件的重要環(huán)節(jié)，筆者建議在今后的模擬法庭實訓中應當重視庭前程序，給學生展示一個完整的民事案件處理過程。

四、法律診所教育視角下教學方法改革的對策

為了實現(xiàn)中國高等法學教育培養(yǎng)具有創(chuàng)新精神和實踐能力的高級專門法律專業(yè)人才的任務，必須進一步推廣能夠提高實踐能力的診所式法律教育方法。并以這種新型教學方法作為輔助教學手段，推進法學教學方法的改革。為了順利移植診所式法律教育，中國必需從思想上到具體制度保障上作一系列變革。筆者認為，應當從以下幾個方面著手：

1.意識形態(tài)領(lǐng)域的變革。廣大法律教育工作者應轉(zhuǎn)變觀念，加強對學生實踐能力培養(yǎng)的重視。把法律教育的目標定位為職業(yè)教育，樹立起正確的教育觀念，科學的教育方法才能順利推行。只有觀念轉(zhuǎn)變了，我們才會有勇氣制度創(chuàng)新，為診所式法律教育在中國的推行提供制度保障。

2.資源保障。（1）專項經(jīng)費。應充分發(fā)揮各法律院系全體師生的主觀能動性爭取各方面社會資源的支持。如呼吁政府、社會以及各界人士建立法學實踐教育公益基金，號召投資者與法律診所協(xié)會建立友好互助關(guān)系等。（2）師資。一方面可以聘請有經(jīng)驗的律師或法官擔任診所法律教育的兼職指導教師，另一方面可以加強本校教師實踐能力的鍛煉和綜合素質(zhì)的提高。（3）案源?？梢酝ㄟ^走進社區(qū)進行法律宣傳，社區(qū)法律咨詢等方式與老百姓接觸，使法律診所在群眾中獲得一定的認知感。

3.加強制度建設(shè)。（1）培養(yǎng)模式?？蓪⒎稍\所教育的對象限定在大學二年級以后的學生，他們已經(jīng)積累了一定的法學基礎(chǔ)知識。沒有任何理論指導的實踐必將是盲目的，我們應當遵循在理論的指導下進行實踐的原則。（2）評價制度。法律診所教育由于其實踐性，其評價標準不應只是簡單的成績單，而是通過學生的實際工作所反應出來的綜合素質(zhì)。應當建立科學合理的多元的評價體系與評價標準。法律診所應當建立起學生自我評價、客戶評價、學生辦案小組內(nèi)互評與指導教師評價相結(jié)合的評價體系。此外，還可以以承辦案件的成敗，當事人的滿意程度以及學生在辦案過程中所積累的解決問題的思路、方法、技能和職業(yè)道德素養(yǎng)等諸多因素來綜合評價。

參考文獻：

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篇4

關(guān)鍵詞民事訴訟法；課程；教學方式；改革；反思

一、民事訴訟法課程的定位決定了其教學方式的多樣化

（一）課程開設(shè)階段決定教學方式的靈活性

針對我院高職學生，民事訴訟法課程為必修課，在大二第一學期開設(shè)，此時，學生已開設(shè)法理、憲法、民法、刑法等理論及實體法基礎(chǔ)課程，通過大一的法律熏陶，學生已經(jīng)從對法律的懵懂狀態(tài)，逐漸過渡到理解并認識法律體系、法律思維及法律規(guī)范及其運行方式，初步形成了專業(yè)認知。大二開設(shè)課程包括民訴法、刑訴法等程序法以及專業(yè)方向相關(guān)課程，這一階段是學生法律知識體系全面建立的階段，也是學生專業(yè)體系、專業(yè)技能、專業(yè)素質(zhì)、綜合能力形成的關(guān)鍵階段，因此對學生的教學和訓練就需要考慮其整體狀態(tài)及需求，實訓項目中既要求學生較強的書面、口頭表達能力，又要求對專業(yè)課程相互間的融匯銜接能力，還需要學生的自我表現(xiàn)能力和團結(jié)協(xié)作能力等等各個方面。因此需要設(shè)計多種靈活多樣的教學方式，激發(fā)學生學習熱情，提升學習創(chuàng)造力。

（二）課程內(nèi)容決定教學方式的實踐性

民事訴訟法在法律體系中屬于部門法、程序法，是將實體法所確定的權(quán)利義務關(guān)系落實到程序法當中，與實體法緊密聯(lián)系、相輔相承。而程序法的落實均離不開實踐操作，是要將每一位當事人、每一個程序環(huán)節(jié)、每一份法律文書、每一段流程實實在在表現(xiàn)并反應出來，并且要做到規(guī)范準確符合法律規(guī)定，而這些程序流程以及細節(jié)規(guī)范，均需要學生經(jīng)過反復多次的實踐操作才能夠真實體會。諸如法律文書的格式、語言、措辭、事實陳述、法律引用；當事人的確定、身份要素表述；各程序環(huán)節(jié)的任務及其相互之間的過渡銜接；具體的程序規(guī)范細節(jié)等等，均需要精心準備、仔細打磨。因此民事訴訟法的課程教學必須突出實踐性，將教學內(nèi)容貫穿于實踐，才能理解并掌握課程內(nèi)容。必須學生親自動手，并且是在對該項實訓任務及其目的深入領(lǐng)會的前提下，才能真正體會各種滋味，才能切實有所收獲。

（三）課程性質(zhì)決定教學方式的綜合性

我院民事訴訟法課程在整個課程體系當中屬于基礎(chǔ)課，在各專業(yè)各層次教學計劃中均開設(shè)，可以說屬于法律課程當中的一門通識課程。課程的教學目標是訓練學生掌握民事訴訟程序規(guī)范、運用程序規(guī)范解決民事糾紛、培養(yǎng)學生的專業(yè)素質(zhì)。由于程序法是建立在實體法基礎(chǔ)之上的，而運用程序規(guī)范解決民事糾紛這一教學目標就需要學生綜合運用民事實體法與程序法以及其他相關(guān)法律知識，甚至社會經(jīng)驗等等綜合能力方可實現(xiàn)。例如民事訴訟法中當事人的確定、證據(jù)的準備，看似是個程序問題，但要準確確定案件當事人、收集能夠證明案件事實的證據(jù)材料，卻需要學生扎實的實體法律關(guān)系知識為基礎(chǔ)。因此上述教學目標的達成不僅落實在程序流程的掌握，最根本的還在于學生綜合職業(yè)素質(zhì)的訓練養(yǎng)成，而要實現(xiàn)這一目標，必須綜合運用多種教學方式。

二、民事訴訟法課程教學方式改革梳理

為適應課程需要，服務于教學目標，結(jié)合學院教學方式改革要求，立足于課程定位及學生實際，民事訴訟法課程進行了多種教學改革嘗試。

（一）突出內(nèi)容框架結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)“由多到少、再由少到多”的認識過程

課程內(nèi)容的選取以高職教育思想為指針，以專業(yè)人才培養(yǎng)目標為依據(jù)，以“必需、夠用”為原則，以核心能力培養(yǎng)為主線，對教材內(nèi)容進行整合，一方面便于學生學習之初就首先掌握課程總體框架，為之后的課程內(nèi)容搭建知識主干。另一方面?zhèn)魇趯W生“目錄學習法”，即學習任何一門課程，不要被厚厚的一本教材嚇到，而是先看目錄，用課程框架將目錄內(nèi)容重新架構(gòu)，勾畫出內(nèi)容主干結(jié)構(gòu)圖。第一步，由多到少。整合教學內(nèi)容，將看似內(nèi)容繁雜、章節(jié)龐大，法律規(guī)定、司法解釋繁多的課程內(nèi)容勾畫出主要框架，抽象繪制出課程基本結(jié)構(gòu)圖，民事訴訟法課程主要內(nèi)容分為基本理論和程序論兩大部分，基本理論部分包含訴訟主體、管轄、證據(jù)三大要素，程序部分包含訴訟、非訴訟程序，而訴訟程序又包含審判（第一審、第二審、再審程序）、執(zhí)行程序，非訴訟程序包含特別程序、督促程序、公示催告程序等等。而每一部分又對應著教材不同章節(jié)，對每編、每章課程內(nèi)容進行框架結(jié)構(gòu)梳理和架構(gòu)，形成總體課程框架體系。利用目錄將教材內(nèi)容串聯(lián)起來，使學生明確本門課程的理論體系、每一部分的前后聯(lián)系，避免只見樹木不見森林。在對新的內(nèi)容模塊開始授課之前，都把該模塊在這個學科中的地位和聯(lián)系，以及他們相互之間的關(guān)系進行闡述，使學生掌握這門課程的宏觀框架和結(jié)構(gòu)，從一開始就建立起知識框架體系。在這門課程學習之前和之后都能形成完整的內(nèi)容框架體系和章節(jié)結(jié)構(gòu)圖，形成清晰的課程內(nèi)容框架，也便于與不同課程進行區(qū)別及連接。第二步，由少到多。在學生已建立起課程框架結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，進行每一模塊的內(nèi)容學習，在此學習過程中又是一個由少到多的過程，而這一步驟也是最為重要的過程，是將前述第一步的課程結(jié)構(gòu)樹不斷豐富，添加樹干、樹枝、樹葉、果實，最終長成一顆枝繁葉茂的大樹。

（二）針對不同內(nèi)容模塊，采用不同教學方法

對于基本理論部分采用的教學方法有圖示法、對比分析法、案例設(shè)計、分析討論民事判決書等方式。民事訴訟法課程實踐性非常強，大量的訴訟理論需要與實際案例相結(jié)合，用上述方式展示、說明、闡釋法律原理，對高職學生而言具有更加重要的意義。所授課班級雖然均為高職學生，但普遍理解力、接受力均不強，需要大量深入淺出的引導、解釋、說明。例如，講課中我將訴訟比作一場戰(zhàn)爭，戰(zhàn)爭講究天時地利（管轄）人和（當事人），講究戰(zhàn)略戰(zhàn)術(shù)（訴訟策略），戰(zhàn)爭勝敗取決于槍炮裝備（證據(jù)），換句話說在民事訴訟中就是主要考慮誰和誰打（訴訟主體）、在哪打（管轄）、用什么打（證據(jù)）、怎樣打（審判程序、一審還是二審），做到形象生動，使學生掌握訴訟三要素，激發(fā)學生興趣。分析討論判決書方式是要求學生在“中國裁判文書網(wǎng)”自行選擇下載典型民事案件判決書，結(jié)合基礎(chǔ)理論部分所學知識分析判決書所反映的課程內(nèi)容。實踐證明此種方式可以幫助學生擴大視野、獲得關(guān)于民事訴訟的諸多課外內(nèi)容，若主動善加利用是一種非常有效的學習工具和方法。例如，通過檢索條件“所有類目”項，可以獲知民事案件案由、法院層級、法院地域分布（各地法院名稱）、裁判年份、審判程序、文書類型等。具體到選擇任意一份判決書，例如《寧夏回族自治區(qū)銀川市興慶區(qū)人民法院民事判決書》（2015）興民商初字第43號，通過判決書案號就可獲知該案系2015年案件，“興民商初字”可確定該案為民商事案件，審判法院為興慶區(qū)人民法院一審，案號43號。繼續(xù)分析該份判決書，該案件的原被告及其人、審判程序是普通程序還是簡易程序，案件的管轄法院為什么是興慶區(qū)人民法院、雙方提交的證據(jù)及種類，以及當事人確定的理由，法院對于雙方證據(jù)的采信規(guī)則及理由，從而將民事訴訟三大要素逐一分析。一方面鞏固所學知識，另一方面拓展學生視野，了解并借助網(wǎng)絡(luò)資源彌補案例資源以及實踐經(jīng)驗的不足。對于程序論部分，主要采用視頻觀摩、程序模擬、程序設(shè)計等方法。由學生自行收集民事庭審案例，通過視頻觀摩，了解法庭設(shè)置以及庭審程序環(huán)節(jié)，直觀熟悉庭審過程。在此基礎(chǔ)上，安排庭審模擬，由學生選擇角色扮演，準備訴訟文書資料，利用學院教學法庭進行庭審模擬，裝訂案卷。實踐證明此種方式極大鍛煉了學生的動手能力、相互協(xié)作能力及促進團隊意識。程序設(shè)計方式是對第一審、第二審以及再審程序的全面掌握，要在完全熟悉掌握了上述各程序以及相互之間的銜接后的“腦力激蕩”。對學生提出程序轉(zhuǎn)換的猜想以及實踐。例如由學生設(shè)計完成一件民事案件可能經(jīng)過數(shù)次一審、二審的程序過程，從而將一審程序、二審程序、發(fā)回重審、再審程序之間的關(guān)系徹底梳理，此種方式對學生程序知識是一個非常有效的檢測提升方式，貫徹“大膽猜想、小心求證”原則，教學互動效果非常好。

（三）改革考核方式，加大過程考核比例

民事訴訟法課程一貫采用教考分離方式，由于教學內(nèi)容中實踐教學內(nèi)容占有相當比例，因此課程考核方式改變過去以期末卷面考試為主的方式，增加平時實踐教學環(huán)節(jié)的過程性考核，將小組學習、個人展示、團隊協(xié)作等納入統(tǒng)一考核范疇，增加實踐考核成績比例。例如將案件模擬審判進行分組，原告組確定案件管轄法院，負責撰寫民事狀及詞，收集制作證據(jù)并提交證據(jù)目錄；被告組負責撰寫答辯狀或管轄異議書，詞，收集制作證據(jù)并提交證據(jù)目錄；審判組負責庭審過程、發(fā)問提綱，撰寫判決書；旁聽組負責觀摩點評、后勤保障等，通過每個分組的具體表現(xiàn)評判打分，將實踐性教學成果落到實處。

三、民事訴訟法教學方式改革的效果反思

上述教學方式是在教學過程中綜合運用的主要方式，結(jié)合現(xiàn)今微課、慕課、大學城云空間等網(wǎng)絡(luò)多元化教學手段，應當說能夠最大程度激發(fā)學生學習興趣。但是任何教學方式的改革和運用均取決于主體受眾即學生的有效配合，以及實訓項目的精心設(shè)計和有效落實。在上述教學方式的具體實踐中，也表現(xiàn)出以下一些問題，需要進一步思考改進。

（一）一定程度上忽略弱化了“形式為內(nèi)容服務、方法為目標服務”的初衷

任何教學方式的改革，其初衷均歸結(jié)于教學內(nèi)容和教學目標的需要，即“形式為內(nèi)容服務、方法為目標服務”。有些內(nèi)容適合采用討論辯論，有些內(nèi)容卻更適合分析講授，尤其是在學生進行一番辯論討論或?qū)嵺`動手后，教師必須結(jié)合課程內(nèi)容給出準確的結(jié)論、規(guī)范性標準或法律依據(jù)，由此方能實現(xiàn)教學改革的初衷。也就是說，課堂學生的主動性表現(xiàn)始終由教師掌控，而調(diào)整其節(jié)奏的主線始終是圍繞教學內(nèi)容和教學目標。在改革創(chuàng)新教學方式的前提下，各種嘗試創(chuàng)新層出不窮，但需避免為改革而改革，脫離學生實際或偏離教學目標，學生在眼花繚亂的教學方式中疲于應付、一知半解。

（二）學生普遍參與度與教學時間的沖突

要扎實做好每一個工作任務的實踐訓練，必須耗費大量的時間保證，而有效的教學時間有限，加之學生各門課程均加大了實踐訓練比例，因此師生均深感時間不夠用。同時，實踐性訓練的效果更多體現(xiàn)在學生普遍參與度，參與學生少，無法實現(xiàn)教學目標，而要求所有學生均普遍參與，則需分組以便做到人人過關(guān)、人人受訓，而這些都需要占用大量時間精力。因此，如何精煉工作任務及實訓項目，如何分解工作任務，細化實訓環(huán)節(jié)，是進一步提高實訓效果需要考慮的關(guān)鍵問題。

（三）網(wǎng)絡(luò)多元化教學手段與基礎(chǔ)設(shè)施保障的沖突

現(xiàn)今的教學方式改革很大程度上依賴于網(wǎng)絡(luò)多元化教學手段的保障，例如網(wǎng)絡(luò)資源、微信推送、網(wǎng)上庭審直播等等，需要網(wǎng)絡(luò)資源的隨時隨地性，但是由于學生管理需要，以及學生電腦擁有率較低，學生無法保證隨時借助網(wǎng)絡(luò)資源完成實訓。但這一因素可以通過課下充分準備來克服。其實，只要學生能夠積極主動學習，教師能夠?qū)崟r引導，教學改革的目標將會逐步實現(xiàn)。

參考文獻：

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篇5

何為公正？justice一詞具有公正、正義、正當、公平等意思，

這些詞含義大體相同，但意義的強弱、范圍、側(cè)重點卻有差別，中文在不同的場合選擇了不同的詞語加以解釋，而在法律方面多數(shù)場合被翻譯成公正或正義。公正或正義是人類普遍公認的崇高價值，但其確切的內(nèi)涵到底是什么，卻沒有完全統(tǒng)一的理解，因而呈現(xiàn)出見仁見智的情形。

龐德說：“在倫理上，我們可以把它看成是一種個人美德或是對人類的需要——或者要求的一種合理、公平的滿足。在經(jīng)濟和政治上，我們可以把社會正義說成是一種與社會理想相符合，足以保證人們的利益與愿望的制度。在法學上，我們所講的執(zhí)行正義（執(zhí)行法律）是指在政治上有組織的社會中，通過這一社會的法律來調(diào)整人與人之間關(guān)系及安排人們的行為；現(xiàn)代法哲學的著作家們也一直將它解釋為人與人之間的理想關(guān)系?！薄?〕

美國當代哲學家羅爾斯（J.Raw ls）認為，

“正義的主要問題是社會的基本結(jié)構(gòu)，或者準確地說，是社會主要制度分配基本權(quán)利和義務，決定由社會合作產(chǎn)生的利益之劃分的方式?！薄?〕

博登海默認為，“如果用最為廣泛和最為一般的術(shù)語來談論正義，人們就可能會說，正義所關(guān)注的是如何使一個群體的秩序或社會的制度適合于實現(xiàn)其基本目的的任務……滿足個人的合理需要和要求，并與此同時促進生產(chǎn)進步和社會內(nèi)聚性的程度——這是維持文明社會生活方式所必需的——就是正義的目標。”〔3〕

關(guān)于正義或公正的解釋還可以列舉很多，可以說，不同時代，不同社會制度、意識形態(tài)、歷史文化傳統(tǒng)，不同國家，不同階級或群體，不同學派，甚至可以說不同的人，對正義或公正的內(nèi)涵都有不同的理解。這種眾說紛紜的情形，并沒有影響人們對正義或公正的價值追求，因為人們可以在相對的意義上找出公正或正義的構(gòu)成要素，找到識別公正及正義與否的標準，特別對具體的事物可以從公認的意識出發(fā)，做出公正或正義與否的判斷和選擇，追求并努力實現(xiàn)公正的價值。

筆者認為，綜合關(guān)于公正的各種理解，可以看出其基本價值內(nèi)涵：公正是指人們之間權(quán)利或利益的合理分配關(guān)系，如果人們之間的權(quán)利或利益分配——分配過程、分配方式和分配結(jié)果——是合理的，則被稱之為公正；反之，則被稱之為不公正。也就是說，公正是指人們之間分配關(guān)系上的合理狀態(tài)。

二、訴訟中之公正價值

訴訟作為解決爭議的活動，實際上也就是在當事人之間合理地分配程序性和實體性權(quán)利和利益的過程；它本質(zhì)地要求將公正作為其最高價值。訴訟的采用是以權(quán)利義務爭議為基礎(chǔ)的，這種爭議的存在意味著權(quán)利、義務關(guān)系的扭曲和混亂，訴訟旨在對其加以矯正，為了實現(xiàn)這一目的，這種矯正手段必然要具備公正性?！胺ㄕ軐W家通常認為公正在解決沖突這一特殊過程中具有更高的價值?！薄?〕

首先，訴訟需要給爭議各方提供一個有序的環(huán)境去保證爭議主體之間權(quán)利義務關(guān)系回復有序狀態(tài)，在這里只有訴訟環(huán)境具有公正的氛圍，訴訟的保障功能才能得以發(fā)揮。實體法的適用以及實體法所體現(xiàn)的法律正義的實現(xiàn)，不僅需要訴訟程序的適用，還需要這種程序是公正的，只有這樣才能排除法官在適用法律過程中的不當偏向，從而使法院最終的裁判結(jié)果符合社會公眾的普遍正義感（這種正義感在一般意義上說是與法律關(guān)于權(quán)利義務的規(guī)定是一致的），這樣不僅使當事人自身服判并自愿履行自己的義務，而且使社會公眾對判決做出積極的評價，反過來給當事人履行判決規(guī)定的義務提供輿論環(huán)境。無疑，這就順利地實現(xiàn)了法律關(guān)系的有序狀態(tài)。相反，如果判決是不公正的，那么判決的履行將因當事人以及社會公眾的抵制而出現(xiàn)阻礙，即使靠強制措施得以執(zhí)行，法律所體現(xiàn)的正義也無從實現(xiàn)。

其次，訴訟除了直接具有解決個案爭議的功能外，還間接地具有積極暗示、感召和倡導的作用，這一作用的發(fā)揮是以訴訟公正為基礎(chǔ)的。爭議的發(fā)生既是不可避免的，又是可以預防和減少的，司法者在通過訴訟手段使既往的發(fā)生扭曲的法律關(guān)系回復正常的同時，對將來的爭議也發(fā)生影響。公正的裁判有助于社會成員對自己的行為后果作出預測，消除實施違法行為可逃脫法律責任的僥幸心理，從而選擇合法的行為，以避免不利于自己的后果。因此，訴訟公正對社會能產(chǎn)生積極的暗示和導向效果。如果訴訟失之公正，這一效果也就無從發(fā)揮，甚至會給社會造成消極的暗示和導向效果，弱化社會公眾的守法意識。此其一。其二，爭議主體在選擇訴訟方式解決爭議的時候，總會考慮既往的訴訟的公正性，如果他們對訴訟的公正性有所懷疑，就會降低訴諸法院的積極性，甚至尋求法外途徑，鋌而走險；如果既往的訴訟是公正的，“有理”的一方（裁判結(jié)果產(chǎn)生之前只能說是自以為有理的一方）才會愿意向法院提起訴訟，而被訴的一方也會減少應訴的心理障礙，積極地運用法定的程序維護自己的合法權(quán)益。因此，對既往案件的公正裁判，會對將來的爭議主體選擇訴訟、參與訴訟，矯正被扭曲的法律關(guān)系產(chǎn)生感召力。

第三，“司法最終解決”原則決定了訴訟是公正和正義的最終保障手段，這一保障手段自身的公正性對于社會管理的諸多領(lǐng)域具有示范作用，因而具有廣泛的社會價值。社會可以從公正的訴訟中吸取公正的意識，獲得公正的力量，進而對社會管理的大系統(tǒng)發(fā)生廣泛的影響。一種事實可以證明這一點：特定的時期，特定的區(qū)域，法院的不正之風可以在一定程度上反映這一時期、這一區(qū)域的社會風氣不正和管理混亂。其內(nèi)在的邏輯在于，沒有訴訟公正就沒有法律的力量，社會公正或正氣也就失去了根基和保障。

綜上所述，公正價值對于訴訟尤為重要，不公正的訴訟無法保障實體法的實施以及實體法所體現(xiàn)的法律正義的實現(xiàn)，會弱化公眾的守法意識，會使公眾藐視訴訟，最終也為社會做出不公正的示范。這些無不表明公正是訴訟的靈魂和生命。

三、訴訟公正之內(nèi)涵

民事訴訟作為人民法院在當事人和其它訴訟參與人的參加下解決民事權(quán)利義務爭議的活動，其構(gòu)成可以圖示如下：

（附圖{圖}）

根據(jù)這一示意圖，民事訴訟實際由兩個部分構(gòu)成，其一為訴訟過程，其二為訴訟結(jié)果。訴訟過程始于訴訟申請（起訴），終于裁判。這里所講的裁判應作廣義的理解，即既包括法院作出生效的判決或裁定，也包括調(diào)解結(jié)案或撤訴結(jié)案以及因某種特殊情況終結(jié)訴訟。訴訟結(jié)果即廣義的裁判一般由兩部分內(nèi)容構(gòu)成，即認定事實部分和適用法律部分，前者為后者之基礎(chǔ)，后者則為前者之繼續(xù)，二者共同構(gòu)成訴訟之最終結(jié)果。

訴訟公正乃指訴訟構(gòu)成之公正，即訴訟過程的公正及訴訟結(jié)果之公正。訴訟過程表現(xiàn)為法院、當事人及其它訴訟參與人的行為組合，即訴訟程序，因此訴訟過程的公正可以簡稱為程序正當或程序公正。訴訟結(jié)果公正也就是裁判公正，其標準是事實之真實發(fā)現(xiàn)、法律之正確適用。做到這兩點，該裁判對當事人之間實體權(quán)利義務的分配則被視為合理。法院通過訴訟程序的進行，最后在裁判中認定的事實應盡可能與案件的客觀真實情況相近似，最理想的境況是二者完全相符，二者之誤差越小，表明裁判越公正；二者之誤差越大，表明裁判越不公正。實際上這里存在形式真實與實質(zhì)真實的矛盾關(guān)系。在訴訟中法官運用證據(jù)認定的事實狀態(tài)是一種形式真實的狀態(tài)，而符合案情本來面目的事實狀態(tài)才是實質(zhì)真實的狀態(tài)，法官認定的事實（形式真實）如果與作為案情本來面目的事實（實質(zhì)真實）完全一致，那么這種事實認定的結(jié)果是公正的。問題在于這一點有時是做不到的，例如在借貸糾紛訴訟中，找不出能證明借貸事實存在的證據(jù)（如借據(jù)、借貸合同、證人等），借款人又否認這一事實存在，即使這一案件的實質(zhì)真實狀態(tài)為存在借貸事實，法官也只能認定這一事實是不存在的，這種情況下形式真實與實質(zhì)真實不相一致，甚至完全相反，這種情況下如何理解訴訟中事實認定的公正性問題呢？筆者認為從以下兩點意義上講，形式真實的認定是公正的：其一，民事訴訟中當事人負有舉證責任，法院對證據(jù)的調(diào)查只是個別情況下的補充，只要法院和法官根據(jù)訴訟程序的規(guī)定，給當事人各方提供平等的機會、手段和時間進行舉證，舉證相對更為充分的一方所主張的事實，即應被法院和法官確認，這種形式真實的公正性透過訴訟程序的平等性得以體現(xiàn)。其二，根據(jù)證據(jù)的多少、證明力的強弱認定事實是法院和法官唯一可以做到的，這樣做從概率上講，可以最大限度地保證形式真實符合實質(zhì)真實，因此從蓋然性的角度看這樣認定事實也是公正的。上述兩種意義上認定事實的形式主義（形式真實）都被視為公正，其中都離不開程序的保障作為前提——保障程序公平、保障充分舉證。

從適用法律的角度來講，裁判對爭議的解決結(jié)果越符合現(xiàn)行立法，裁判越公正；越背離現(xiàn)行立法則裁判越不公正?！耙罁?jù)法律規(guī)范來裁定具體的個別糾紛，從而維護作為權(quán)利、義務體系的法秩序，正是以依法審判為根本原則的近代司法制度的一個本質(zhì)屬性?！薄?

〕這里無法回避另一對矛盾，即適用法律上的嚴格規(guī)則主義與自由裁量的矛盾關(guān)系。馬克斯·韋伯曾經(jīng)指出了形式合理性與實質(zhì)合理性的悖論問題。決定者的裁量余地被限制，決定內(nèi)容被事先存在的規(guī)范所規(guī)制，就意味著減少了根據(jù)具體狀況靈活機動地解決糾紛的可能性，其結(jié)果反而背離了法律原本的精神，因此不能認為是公正的。〔6〕現(xiàn)代各國基于這種情況，通常都賦予法官一定的自由裁量權(quán)，

但是這種自由裁量必須通過嚴格的訴訟程序加以限定和保障，以防止恣意枉判。

四、訴訟程序及其價值取向

在一般的意義上“程序”被理解成程式、次序，它反映人類行為的有序性，并與無序、混亂相對立。換句話說，“程序”是人們對某種行為經(jīng)過多次重復對其規(guī)律的認識和確定。隨著人類實踐經(jīng)驗的積累和認識能力的提高，行為越來越廣泛地變成有序并被通過某種規(guī)范形式如習慣、命令、法律等確認下來，從而形成程序。其中最重要的部分就通過法律的形式固定下來并要求全社會加以遵守，被稱為法律程序，如行政程序、選舉程序、立法程序、訴訟程序等。訴訟程序是一種最具代表性的法律程序，由于這個原因，法律程序在狹義上被理解成訴訟程序，程序法被理解成訴訟法，認為“有關(guān)訴訟手續(xù)的法律為程序法，又稱訴訟法”，〔7〕國外也有類似的觀點。〔8〕訴訟程序反映人們對訴訟活動規(guī)律的認識，可以說它是如何進行訴訟的一種技術(shù)。

訴訟程序的內(nèi)容包括立法者對訴訟行為時間和空間上的要求。時間要求包括時序和時限，時序是訴訟行為的先后順序，時限即期間，期間是訴訟法上的重要制度，它是立法者對訴訟行為時間的規(guī)范與限制。而訴訟行為空間，既包括立法者對訴訟行為方式的要求，也包括立法者對行為空間關(guān)系的要求?！翱臻g關(guān)系，即行為主體及其行為的確定性及相關(guān)性，比如審判行為只能由法院來進行，這是確定性；‘一切其它機關(guān)不得干預審判’，則表明各主體在空間上的相關(guān)性”?！?

〕訴訟程序通過主體的權(quán)利、義務以及各主體之間的相互關(guān)系得以體現(xiàn)。

訴訟程序的法律依據(jù)是訴訟法。通過訴訟法加以確認的訴訟程序具有強制性和規(guī)范性，不象民俗習慣、風俗儀式那樣任意、松散，它被作為一種行為模式被反復適用，對行為主體具有約束力。違反訴訟程序則產(chǎn)生相應的事實后果、法律后果。

訴訟程序是一種技術(shù)，又是一種關(guān)系，也是一種規(guī)范，這種技術(shù)、關(guān)系和規(guī)范都是由立法者根據(jù)一定的價值取向進行創(chuàng)造和設(shè)計的。那么，人們在創(chuàng)造和設(shè)計訴訟程序的時候，應當基于什么價值取向來進行呢？如前所述，公正價值對于訴訟尤為重要，是訴訟的生命和靈魂。但如果說公正是訴訟的基本價值、最高價值或第一位價值目標的話，卻不能認為公正是訴訟唯一的價值目標。訴訟理論界不少人認為訴訟價值目標體系由公正、效率、效益三者構(gòu)成。

效率的概念反映行為的快速、有效，訴訟效率則指在訴訟程序中各種主體行為的速度及有效性。民事訴訟的目的在于實現(xiàn)當事人的權(quán)利，使當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系回復正常，以“維護社會秩序、經(jīng)濟秩序，保障社會主義建設(shè)事業(yè)順利進行?！薄?0〕如果訴訟不講求速度和有效性，就從根本上背離了上述目的。正因為如此，

我國民事訴訟法第2條規(guī)定了民事訴訟法的任務，并在“審理民事案件，確認民事權(quán)利義務關(guān)系，制裁民事違法行為，保護當事人的合法權(quán)益，教育公民自覺遵守法律”等語前冠以“及時”二字，意在強調(diào)訴訟程序?qū)π实淖非?。民事訴訟中影響效率的因素較多，包括各種主體訴訟行為的速度和有效性、訴訟程序的繁簡、訴訟時限的長短等等。

效益是一個經(jīng)濟學概念，從本世紀六、七十年代開始被引入法律領(lǐng)域，反映了在法制建設(shè)方面人們對經(jīng)濟規(guī)模的重視。效益這一概念反映成本與收益，投入與產(chǎn)出之間的比例關(guān)系，二者之比值越小，則效益越高，二者之比值越大，則效益越低。需要明確的是法律領(lǐng)域所講的成本與收益、投入與產(chǎn)出即效益問題不完全是經(jīng)濟學上的含義，具有非經(jīng)濟的含義，訴訟程序的成本既包括法院和當事人的開支，如訴訟費用、費用、法院的人力與物質(zhì)耗費等，也包括因訴訟導致的當事人的名譽損失；訴訟程序的收益既包括通過裁判實現(xiàn)的當事人的經(jīng)濟利益、被挽回的經(jīng)濟損失，也包括法院通過訴訟對合法社會關(guān)系的保護，對法律程序的維護及對糾紛的預防和抑制作用等等。影響訴訟效益的因素也是比較多的，包括訴訟周期、訴訟費用、訴訟程序的繁簡、裁判結(jié)果的公正率等等。

訴訟程序三大價值目標即公正、效率、效益具有各自特定的含義和要求，同時三者之間又具有密不可分的聯(lián)系，三者互相包容，公正應當是講究效率、追求效益的公正，效率應當是在公正的基礎(chǔ)上并符合效益原則的效率，效益應當是既有效率又符合公正的效益。筆者在此討論訴訟程序之價值目標體系，意在說明訴訟程序設(shè)計的多元價值取向，防止將程序價值目標單一化和簡單化。后面將探討如何從程序機制方面保障訴訟公正的實現(xiàn)，但決不是說程序設(shè)計只需要考慮保障訴訟公正的問題。事實上民事訴訟程序機制的建立應當全面地考慮公正、效率、效益三大價值目標，最理想的程序機制應當能最大限度地實現(xiàn)三價值比例及價值整合。如果不這樣看，許多問題的研究就得不出正確的結(jié)論，甚至產(chǎn)生謬誤。比如，單純考慮訴訟公正價值取向，為了發(fā)現(xiàn)案件之客觀事實，保障法律適用之準確性，訴訟中動用的人力及物力越多越好，審級設(shè)置越多越好，那樣可以保證證據(jù)收集的充分性及認識的多次往復性。顯然，那樣做有違效率與效益取向，既無必要也不可行。

五、訴訟公正之程序保障機制

（一）訴訟公正與程序公正的關(guān)系

根據(jù)訴訟公正的構(gòu)成，程序公正乃訴訟公正之組成部分，二者是種屬關(guān)系的概念，程序公正是訴訟過程的公正，而訴訟結(jié)果的公正則包括案件事實之真實發(fā)現(xiàn)與裁判對法律的正確適用。前面對訴訟公正內(nèi)涵的分析，已經(jīng)表明，訴訟過程與訴訟結(jié)果密不可分，案件事實之真實發(fā)現(xiàn)、法律之正確適用都離不開訴訟程序的保障。程序公正既是訴訟公正的有機內(nèi)容，又是訴訟公正的保障手段，在此意義上可以將訴訟公正與程序公正二者劃上等號。

關(guān)于程序公正對訴訟結(jié)果公正的保障價值和保障關(guān)系，中外均有頗多論述。馬克思將程序與法（實體法）的關(guān)系比喻為植物的外形和植物的關(guān)系、動物的外形和血肉的關(guān)系?！?1〕美國著名大法官F.福蘭克弗特認為：“自由的歷史基本上是奉行程序保障的歷史?！薄?2〕訴訟法學家們更注重程序公正對訴訟結(jié)果公正的保障意義。認為，“程序的公正是正確選擇和適用法律，從而也是體現(xiàn)法律正義的根本保障。首先，程序公正可以排除在選擇和適用法律過程中的不當偏向。……其次，公正的程序本身就意味著它具有一整套能夠保障法律準確適用的措施和手段，并且由此能夠形成保障法律準確適用的常規(guī)機制”?！?3〕

認識程序公正的保障價值是必要的，也是十分重要的，但是如果僅僅看到這一點又是不夠的。程序公正作為訴訟公正之相對獨立的組成部分，它具有自身獨立的價值，這主要表現(xiàn)在以下方面：其一，當事人系屬于訴訟，不僅要求最后的裁判結(jié)果是公正的，而且要求裁判的過程中程序是公正的。程序公正往往可以疏導當事人之間的緊張關(guān)系，使訴訟無判而終，出現(xiàn)撤訴或調(diào)解結(jié)案的結(jié)果。這里充分體現(xiàn)了程序公正的力量。其二，訴訟程序作為法律程序最為典型的程序，對其它程序的設(shè)計和運行具有示范作用，也就是說訴訟程序公正本身對于仲裁程序公正、非司法組織調(diào)解爭議的程序公正等，都具有示范意義，訴訟程序公正的這種價值是獨立的。

程序公正獨立的價值與保障價值并非毫無關(guān)系。程序公正的標準是相對的，一般需要借助于程序最后導出的結(jié)果反過來驗證程序設(shè)計是否公正，很難單從程序本身說明其是否公正。比如，我們說公開、透明的程序比秘密的程序公正，是因為公開、透明的程序更容易保障訴訟結(jié)果的正確性。我們只能在這個前提下說公開程序是公正的，既具有保障訴訟結(jié)果正確的價值，同時也具有自身獨立價值?！爱斈骋话讣呐袥Q結(jié)果符合社會成員普遍的正義感覺（這種感覺不單純建立于對立法規(guī)定的熟悉和掌握，更主要是對司法實踐中多種判例的經(jīng)驗性感知），那么人們通常認為審理該案的訴訟程序是公正的。反之，則會對該案訴訟程序的公正性作出否定評價?！薄?4〕

（二）訴訟公正對程序的要求——程序公正的要素

從前面的論述可以看出訴訟公正必然要求程序公正，訴訟公正對程序的要求因此具體體現(xiàn)為程序公正的要素或稱這為內(nèi)容和標準。由于公正概念內(nèi)涵豐富且具有相對性，程序公正的要素必然是多方面的、復雜的。學者多根據(jù)自己的理解提出程序公正的要素。我國學界對程序公正的要素存在不盡相同的意見。有人認為“程序公正與否的評斷標準有四：（1）當事人地位平等?！?）權(quán)利義務相當?！?）排除恣意專斷?！?）程序合理?！薄?5〕也有人認為，“程序公正的實現(xiàn)決定于這樣三個要素：沖突事實的真實回復；執(zhí)法者中立的立場；對沖突主體合法愿望的尊重?！薄?6〕還有人認為，“程序的民主性、程序的控權(quán)性（從人權(quán)角度看）、程序的平等性、程序的公開性、程序的科學性和程序的文明性是現(xiàn)代法治社會對程序公正的基本要求，離開了這六方面，那么程序公正將是不完整的?！薄?7〕

筆者認為，上述意見反映了不同的人對程序公正的內(nèi)容、標準和要素的理解角度不同，各種意見的總和接近于程序公正的完整內(nèi)容。為了實現(xiàn)訴訟公正，筆者認為訴訟程序應符合以下要求（這些要求反映了程序公正的要素）：

1.程序規(guī)則的科學性

程序規(guī)則的科學性是就程序的技術(shù)因素而言的，其內(nèi)涵十分豐實，包括程序規(guī)則的設(shè)計符合訴訟行為的客觀規(guī)律，符合效率和效益的要求，有利于發(fā)現(xiàn)客觀真實等等。中外訴訟史上都出現(xiàn)過諸如“神判”、“天罰”、“占卦”等被稱為“巫術(shù)”的程序，帶有濃厚的迷信色彩，依靠肉體的力量、手勢甚至套語等方法判斷是非，〔18〕都是反科學的。而現(xiàn)代訴訟程序中確立合議制克服法官個人認識能力的不足，確立公開制以限制法官偏私，確立舉證和辯論制以保證案件事實的真實發(fā)現(xiàn)等等。

關(guān)于程序規(guī)則的科學性與程序公正之間的關(guān)系，我國訴訟法學界不少學者做過論述，一種有代表性的觀點是將二者視為同一，認為“實質(zhì)上，在解決社會沖突這一特定的領(lǐng)域內(nèi)，程序的公正性與程序的科學性是同一實質(zhì)的不同概念。程序的科學性不僅僅是對訴訟的一種技術(shù)性功能的評價；程序的公正性也不只是訴訟程序的政治特征?！薄?9〕這種觀點盡管不無偏頗（比如，科學的程序要求符合效率與效益原則，但違反這一要求的程序不一定是不公正的），但從強調(diào)“程序的公正性需要相當多的技術(shù)性因素的支持”〔20〕的角度來看，無疑又是正確的。

2.法官的中立性

法官中立主要是對法官品行的要求，但同時也是對法官能力的要求。戈爾丁認為，中立有三項規(guī)則：其一、任何人不能作為有關(guān)自己案件的法官；其二、沖突的結(jié)果中不含有解決者個人的利益；其三、沖突的解決者不應有對當事人一方的好惡偏見。〔21〕戈爾丁所講的前兩個規(guī)則意在強調(diào)法官在利益上與案件無涉，而第三個規(guī)則則強調(diào)法官在主觀方面不受自己情緒誤導，對當事人雙方平等處置。從制度的層面上來講，前兩個規(guī)則可以通過法律規(guī)范予以貫徹，如實行回避制保證法官離開與自己有利益關(guān)聯(lián)的案件，實行檢察監(jiān)督制防止法官因受賄而作出不公的判決。第三個規(guī)則在法律上就很難規(guī)范，很大程度上取決于法官的價值取向，稟性情緒、性格愛好等等，因此存在諸多法外的不確定因素。

法官中立常常與程序公正乃至訴訟公正劃上等號，其原因在于法官是訴訟的主宰者，法官中立是程序公正實現(xiàn)過程中最基本的也是最重要的因素。訴訟的基本結(jié)構(gòu)可以用一個等腰三角形表示，爭議的當事人雙方各置一端，法官居中裁決，與當事人之間形成等腰關(guān)系（等距離關(guān)系），從而形成當事人之間的均衡對抗。只有這樣，審判方才能主持公道，不偏不倚地聽取雙方意見，客觀地作出事實認定，準確地適用法律解決當事人之間的爭議。當代西方當事人主義訴訟模式和職權(quán)主義訴訟模式只是在發(fā)揮法官的職權(quán)作用方面程度不同，但都十分強調(diào)控辯雙方的均衡對抗。

3.當事人雙方的平等性

當事人雙方的平等意味著在訴訟中對原、被告給予無差別對待。這一目標的提出和實現(xiàn)是訴訟史上的一大進步。中國古代法律中有所謂“命夫、命婦不躬坐獄訟”的做法，確認了貴族不必出庭受審的特權(quán)。中世紀歐州的法律更是規(guī)定了證人證言的證明力因身份而異，男子優(yōu)于女子，宗教人士優(yōu)于世俗人士。這些都體現(xiàn)了身份不平等和當事人之間的差別對待。正因為如此，倡導法律公正的近代資產(chǎn)階級首先便提出了法律面前人人平等的口號作為反封建的旗幟。在訴訟法上則設(shè)定了當事人平等的規(guī)則。當事人平等的實現(xiàn)程度是衡量程序公正乃至訴訟公正程度的公認的天平之一。

4.訴訟程序的透明性

訴訟程序的透明包含以下內(nèi)容：訴訟行為（主要指庭審行為）在一定場合中公開進行；作為裁判基礎(chǔ)的事實以及裁判的法律根據(jù)向當事人及社會公開。保證訴訟程序透明的途徑包括新聞媒介、當事人的直接參與、公眾的庭審旁聽等。訴訟過程（主要是庭審）的公開是相對的，盡管是通常的要求，但是有例外；而訴訟結(jié)果（裁判）的公開則是絕對的?！?2〕

訴訟程序保持透明是防止司法專橫與擅斷，發(fā)現(xiàn)和彌補訴訟不公的有效途徑。古代專制的訴訟制度下，訴訟活動基本上是封閉的，統(tǒng)治者借助于這種封閉的程序?qū)嵭兴痉▽M擅斷，強化審判的恐怖和威脅，以便達到偏私的目的。近代資產(chǎn)階級革命中，公開審判被作為實行訴訟革命的口號之一得到了倡導。它既是保證訴訟公正的程序要素，同時也被視為司法審判民主化的一個表征。

5.制約與監(jiān)督性

“制約”者，牽制、制衡，約束；“監(jiān)督”者，監(jiān)察、督察、督促。制約與監(jiān)督表明民事訴訟中多種主體之間權(quán)利與義務關(guān)系上的聯(lián)系及相互影響，合理的制約與監(jiān)督與訴訟公正不可或缺的原素。

關(guān)于制約與監(jiān)督，人們常常只看到這一機制對權(quán)力的限制。戈爾丁認為，行使權(quán)力的行為“不應當是反復無常或?qū)M武斷的”〔23〕言下之意，權(quán)力失控將導致不公正，所以需要制約和監(jiān)督。羅伯斯庇爾認為，“訴訟程序，一般來說，不過是法律對于法官弱點和私欲所采取的預防措施而已?！薄?4〕此話更是偏激地指出了權(quán)力制約與監(jiān)督的重要性。毫無疑問，筆者同樣十分重視民事訴訟中的制約與監(jiān)督機制對于克服司法人員偏私方面的作用，但是筆者認為這還是不夠的，應將視野同時放到制約與監(jiān)督機制的廣泛功能，包括訴訟法律關(guān)系各主體之間的相互影響、訴訟的結(jié)構(gòu)、保持訴訟中權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)調(diào)性等等。換句話說，制約與監(jiān)督有利于優(yōu)化訴訟中各主體之間的相互關(guān)系，有利于優(yōu)化訴訟結(jié)構(gòu)，從而保證訴訟公正。

為了實現(xiàn)訴訟公正，民事訴訟程序應當符合上述諸要求，這些要求同時也就是程序公正的要素。需要特別指出的是，程序公正的諸要素之間存在你中有我，我中有你的關(guān)系。很難說一項程序的設(shè)計只是符合其中的某一要素，而與其它要素無關(guān)，實際情況恰好相反。比如法律上設(shè)置復審程序，這是符合對事物反復認識的客觀規(guī)律的，因而體現(xiàn)了科學性，然而復審程序同時也為上級法院對下級法院實行制約與監(jiān)督提供了手段，因而也體現(xiàn)了制約與監(jiān)督性。由于程序公正的諸要素之間存在這種交錯關(guān)系，因此，對訴訟公正之程序保障機制的研究，不應采取將程序制度與上述某一要素簡單化地一一對應、對號入座的方法。

（三）訴訟公正的相對性與程序設(shè)計的復雜性

訴訟程序的最高價值取向為公正，保障訴訟公正應當是程序設(shè)計的最重要的標準。從抽象的理性出發(fā)，訴訟程序的設(shè)計應當圍繞如何實現(xiàn)訴訟公正來進行，這就好比訴訟公正是圓心，訴訟程序是圓周，程序設(shè)計不過是圍繞圓心來劃出圓周。但是這一工作并不簡單，其復雜性是由以下因素決定的：

1.訴訟公正是程序設(shè)計的最重要的標準，但不是唯一的標準，民事訴訟程序的價值取向包括公正、效率、效益等方面，互相之間應當保持合理的價值比例，很顯然立法者不能取此舍彼。比如，為了保障訴訟公正，設(shè)計程序應當注意保障各方當事人在裁判者面前應有充分的機會、充足的手段陳述有關(guān)案件事實認定和法律適用的主張，賦予當事人較大的時空活動范圍，使當事人在訴訟過程中有較多的時間和較大的空間開展攻防活動。但是，真理再往前跨一步便是謬誤。無休止的爭辯，不符合效率和效益的價值要求，即便是公正的，也應當加以限制?？傊?，公正的理念并非程序設(shè)計的唯一依據(jù)。

2.訴訟公正的概念本身是一個“變量”而非“定量”。因為不同的人對公正的理解不盡相同，而且，公正的原素本身也是不確定的、可變的、比如公正要求程序上的制約與監(jiān)督，這么講是以適度為前提的，過度的制約與監(jiān)督同沒有制約與監(jiān)督一樣百弊叢生。因此，對訴訟公正的目標只能做定性的思考，難以做定量的分析。

3.訴訟公正是一個抽象的概念，直接以此為據(jù)設(shè)計訴訟程序幾乎是不可能的，很難說某方面的程序設(shè)計如此是公正的，如彼即是不公正的。但是訴訟公正的價值取向迫使我們又不能回避上述難題，可行的辦法就是借助于中介橋梁，將訴訟公正這一抽象的概念分解為多種中介價值目標，如平等、公開、中立、制約與監(jiān)督、科學等等。這種分解本身卻存在著明顯的認識誤區(qū)，這些中介價值目標的簡單相加未必就等于訴訟公正，更何況這種簡單的相加實際上是不可能的，其間會遇到種種矛盾，比如，民事檢察監(jiān)督體現(xiàn)了程序上的制約與監(jiān)督，但是這種做法未必符合科學、中立的要求，其中有一個復雜的價值合成過程。也就是說借助于中介目標進行程序設(shè)計時，首先需要對中介目標之間的關(guān)系進行分析，保證彼此協(xié)調(diào)。

綜上所述，對訴訟公正的概念應當做相對的理解，不可絕對化，據(jù)此進行程序設(shè)計不可能使用1+1=2式的數(shù)學思維方式。

不可能直接地討論將某項程序設(shè)定為A或B就保障了“公正”，而是將訴訟公正作為一個潛在的而非直接的依據(jù)，對訴訟程序進行評析、檢討和設(shè)計。這種做法實際上就是“把法律和政策中內(nèi)在的價值抽出來，以這些價值作為基準，批評既成的規(guī)則和創(chuàng)造新的規(guī)則，并使它們適合于不斷變動的社會環(huán)境?！薄?5〕只有采取這種立足于法律應當實現(xiàn)的價值對現(xiàn)存制度進行評析，并努力追求法律內(nèi)在精神的能動態(tài)度，才能使司法保持公正。

六、程序合成與程序保障機制

訴訟公正的保障有賴于程序優(yōu)化，我們不僅應當從程序元件的角度即程序的個別狀態(tài)出發(fā)，即不應孤立地探討某一程序問題的應然狀態(tài)，沒有聯(lián)系的研究是不可取的，研究程序優(yōu)化應當用結(jié)構(gòu)的、系統(tǒng)的眼光，進一步探討程序合成的問題。

所謂程序合成，就是指由程序元件組合成能夠發(fā)揮整體作用的程序體系，程序合成是一個動態(tài)的過程，即程序的立體組裝——配套協(xié)調(diào)過程，“系統(tǒng)的各要素通過結(jié)構(gòu)組織才組織為一個整體系統(tǒng)。結(jié)構(gòu)愈合理，系統(tǒng)的各個部分之間的相互作用就愈協(xié)調(diào)，系統(tǒng)在整體上才能達到最優(yōu)?！薄?6〕訴訟程序的優(yōu)化不應局限于程序元件的優(yōu)化，還應強調(diào)和重視程序合成的科學化。訴訟程序可以分解為程序的觀念與價值形態(tài)（應然形態(tài)）、程序的規(guī)則形態(tài)（制度形態(tài)）與程序的運作形態(tài)（行為形態(tài)）幾個層次，程序合成過程首先是將這幾種形態(tài)的程序轉(zhuǎn)化和演變過程，其原則是各種形態(tài)的內(nèi)容保持同一，盡量避免轉(zhuǎn)化和演變過程中出現(xiàn)失真。從訴訟公正及效率、效益的價值理念出發(fā)，確定訴訟程序的應然狀態(tài)，然后制定出具體的程序規(guī)則，再將這種規(guī)則加以實施，后面的環(huán)節(jié)不能背離前一環(huán)節(jié)。這一問題通俗地講就是理論、立法及司法實踐之間的相互關(guān)系問題，一定的理論（程序的理念形態(tài)）指導程序立法，司法實踐則應嚴格依照程序規(guī)則的要求進行運作。為了避免這幾個環(huán)節(jié)之間的脫節(jié)，需要做到理論的科學化、立法理性化并在司法領(lǐng)域嚴格執(zhí)法——不是機械地、教條式地適用法條，而是在探求立法精神和本意的前提下，能動地操作法律程序，這本身與立法一樣需要科學理論的指導。

程序合成的過程還包括各種程序形態(tài)自身各部分之間的協(xié)調(diào)，就程序的理念形態(tài)而言，需要進行價值整合，公正、效率、效益諸價值之間的矛盾如果不能予以消除，則會導致立法規(guī)則之間的沖突和不和諧，并造成司法實踐上程序運作上的困難。筆者認為，訴訟程序價值整合的原則是突出和強調(diào)公正價值取向，同時兼顧效率、效益諸價值。就程序的規(guī)則形態(tài)而言，需要正確評估和處置各種程序規(guī)則相互之間的關(guān)系，使之相互協(xié)調(diào)一致。并在法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)上得以體現(xiàn)，即要求法律的體系、結(jié)構(gòu)科學化。就程序的運作形態(tài)而言，要求訴訟行為符合程序設(shè)計的理性本質(zhì)，并依程序規(guī)則的本來要求加以實施。

訴訟程序元件及系統(tǒng)的優(yōu)化是訴訟程序優(yōu)化的完整內(nèi)容，二者構(gòu)成訴訟公正的程序保障機制。需要明確的是，這一程序保障機制是實現(xiàn)訴訟公正的必要條件，但不是充分條件，切蛋糕的事例最能說明這一問題：為了保證蛋糕分割均勻，需要設(shè)立切蛋糕的人最后領(lǐng)取自己應得的一塊的程序——以此防止偏私；但有了這一程序并不能肯定蛋糕就能夠均等分割——切蛋糕的人可能沒有能力。這既可以說明程序保障的重要性，又可以說明程序的局限性，這一局限性的克服有賴于執(zhí)法者——法官素質(zhì)的提高、司法環(huán)境的改善乃至公眾文化素養(yǎng)與法制觀念的加強等諸多方面。＊

〔1〕龐德：《通過法律的社會控制——法律的任務》第55頁， 商務印書館1984年中譯本。

〔2〕羅爾斯：《正義論》第5頁，中國社會科學出版社1988年版。

〔3〕博登海默：《法理學、法哲學及其方法》第238頁，華夏出版社1987年版。

〔4〕〔21〕〔23〕馬丁·P·戈爾?。骸斗烧軐W》第232頁； 第240頁；第236頁。三聯(lián)書店1987年中譯本。

〔5〕棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》第30頁， 中國政法大學出版社1994年4月版。

〔6〕參見韋伯著、小野木常編譯：《法社會學》第8章，日本評論社，1960年。

〔7〕《中國大百科全書·法學》第88頁， 中國大百科全書出版社1984年版。

〔8〕參見《法學總論》第26頁，知識出版社1992年版。

〔9〕孫笑俠：《法律程序剖析》，載《法律科學》1993年第6期。

〔10〕我國民事訴論法第2條。

〔11〕《馬克思、恩格斯全集》第1卷，第178頁。

〔12〕轉(zhuǎn)引自季衛(wèi)東《程序比較論》，載《比較法研究》第7卷第1期。

〔13〕〔14〕〔16〕〔19〕〔20〕見顧培東著《社會沖突與訴訟機制》第67頁，第73頁，第90頁，四川人民出版社1991年3月第一版。

〔15〕張令杰：《程序法的幾個基本問題》， 載《法學研究》1994年第5期。

〔17〕孫笑俠：《兩種程序法類型的縱向比較》，載《法學》1992年第8期。

〔18〕《羅馬法》第336頁，群眾出版社1987年版。

〔24〕羅伯斯庇爾：《革命法制與審判》第30頁，商務印書館1986年版。

〔25〕Philipper Nonct and Phitip Sclznick, Law and Socicty in

篇6

1. 法系意識論與比較法學

法系意識論與比較法學相比，兩者在學術(shù)研究上有著不同的目的及作用。就拿民事訴訟法比較老說，其研究對象包羅萬國縱橫的民事訴訟法制及其理論，尤其是現(xiàn)行民事訴訟法制及其理論。但是比較民事訴訟法的研究成果對于豐富我們的立法資料以及提升立法品質(zhì)都有著十分重要的意義。

2. 法系意識論與法教義學

法系意識論與法教義學兩個相比而言，二者都是有不同偏重的，民事訴訟法應當是以實定法為研究對象的應用法學，而法教義學可以很快地是法學科學化、體系化發(fā)展，并能促進國家的法制建設(shè)。

3. 法系意識論的發(fā)展性

篇7

一、 民事實體法與程序法一體化教學的必要性

（一）民法學的基礎(chǔ)學科地位決定了教學改革的必要性

從高等院校法學教育課程設(shè)置來看，民法學為法學專業(yè)十四門核心課程之一，屬于必修的重要課程。民法學作為民商法基礎(chǔ)理論，也是學習其它核心課程如商法、合同法、知識產(chǎn)權(quán)法、婚姻家庭繼承法以及經(jīng)濟法等相關(guān)課程的重要基礎(chǔ)。

從學時上看，根據(jù)教育部的規(guī)定，設(shè)有法學專業(yè)的院校在開設(shè)民法課時，為保證民法課的教學質(zhì)量，民法課課時不得少于108學時。在實際教學中，大部分高等院?；诿穹ㄕn在整個法學體系中的地位，民法課課時都在108學時以上，尤其是政法院校，更是超出了這個數(shù)字。此外，大部分法學院還開設(shè)了民法類的選修課和專題，大大地增加了民法課在本科教學中的比重。同時，民法在法學理論中被稱為萬法之基，是學習和理解民法體系中其它法律的基礎(chǔ)，如知識產(chǎn)權(quán)法、商法、婚姻法、繼承法、合同法、經(jīng)濟法、國際私法、國際經(jīng)濟法等部門法課程。

然而，從課程設(shè)置的時間上來看，民法開設(shè)時間較早，一般在大學一年級下學期或二年級上學期就開始開設(shè)民法課，民事訴訟法課程設(shè)置時間卻與之不同步，學生在民法學課程學習時根本不具備程序法知識的基礎(chǔ)，導致民法學的教學事倍功半。因此，必須在民事實體法教學中引進民事程序法的內(nèi)容，探索民法學與民事訴訟法相結(jié)合的教學模式，重新整合民法學的課程體系，提高民法學課堂教學的效果。

（二）應用型法律人才需求對民法學教學提出了更高要求

目前，由于我國經(jīng)濟體制改革目標的確定和社會經(jīng)濟的發(fā)展，對法律專業(yè)人才類型的需求也日益突顯，就社會總體需求來看，具有扎實的民法理論知識的應用型法律人才在法律人才中的需求比例將越來越大，并將成為法律人才培養(yǎng)的主要類型。除了法官、檢察官外，律師、企事業(yè)單位、社會團體所需的法律人才以具有扎實的民法知識的法律人才為主。

從司法實踐的現(xiàn)實需求來看，當今中國法院為適應審判方式的改革，呈大民事格局設(shè)置。將過去的經(jīng)濟庭、知識產(chǎn)權(quán)庭、房地產(chǎn)庭都改為民一庭至民四庭，四個庭均適用民法。此外，從法院受理的案件種類的數(shù)量和比例來看，民事案件數(shù)量居多，比例遠遠地超過了其它兩類案件。這要求學生對民法知識的掌握不僅要有一定的寬度，而且要有一定的深度，只有通過本科階段對民法的學習，打下堅實的基礎(chǔ)，方能適應實踐部門的需要。

隨著中國經(jīng)濟參與國際競爭的廣泛程度在日益擴大，更多行業(yè)和領(lǐng)域都急需民法專業(yè)知識理論扎實的應用型法律人才。據(jù)調(diào)查，對新型的法律項目和高難度的法律服務事項，如：反傾銷、涉外貿(mào)易、網(wǎng)絡(luò)信息、電子商務、金融保險、國際法律事務等，能夠達到熟練運用相關(guān)法律與國外客戶洽談業(yè)務、簽訂合同的法律人才稀缺，而能夠從事此類法律工作的人必須有著深厚的民法學基礎(chǔ)。

因此就社會總體需求看，具有扎實的民商法專業(yè)理論知識的應用型法律人才在法律要才中的需求比例更是越來越大，并將成為法律人才培養(yǎng)的主要類型。為促進法學專業(yè)學生綜合運用能力的全面提高，縮短學生畢業(yè)后適應社會的進程，培養(yǎng)真正適應社會需求的法學專門人才。必須改革民法學傳統(tǒng)的教學方法，探索實體法與程序法相結(jié)合的新的教學模式。

二、民事實體法與程序法一體化教學的基本思路

（一）民事實體法課程體系的改革思路

法學本科教育的目標是培養(yǎng)社會所需的應用型的法律人才，為使培養(yǎng)出來的學生能適應社會的需求，應突破原有的學科界線，轉(zhuǎn)變原有的教學觀念，改革教學方式，建立起一套符合當今社會實踐需要的民法教學課程體系。即以民法的體系為基礎(chǔ)，結(jié)合民事訴訟法的理論，探討民事實體法與程序法在實踐中的契合點，對民法學教學理論體系進行構(gòu)建，改革民法學理論教學單項式、封閉式與民事訴訟法全然脫節(jié)的傳統(tǒng)教學模式，探索民事實體法與程序法的一體化教學的改革思路。

民事實體法與程序法的一體化教學將有助于培養(yǎng)出真正適應社會需求的法學人才，在實際生活中，對于法律問題的解決是需要將實體法與程序法相互融合在一起的。任何一起民事糾紛的處理從來都是先程序后實體，只有程序的正義才能體現(xiàn)實體的公正，在法律適用上采取民事實體法與民事程序法兩條腿走路的方法。民法的應用性決定了民法學必須與民訴法相結(jié)合，才能使民法課教學達到事半功倍的效果。通過在民事實體法教學中引進民事程序法的內(nèi)容，探索民法學與民事訴訟法相結(jié)合的教學模式，提高民法學課堂教學的效果，促進法學專業(yè)學生綜合運用能力的全面提高，培養(yǎng)真正適應社會需求的法學專門人才。

目前全國大部分高等院校民法課程改革的一個總趨勢，就是力求改變束縛著民法教學發(fā)展的傳統(tǒng)教學理念和模式，突出教學觀念的改變、教學方式的改革和教學理念的變化，民事實體法與程序法一體化教學探索的提出，突破了傳統(tǒng)的民法教學理念和教學模式，體現(xiàn)了教學觀念的改變、教學方式的改革、教學理念的變化，正是這一趨勢的反映。

（二）民事實體法教學方法的改革探索

民法學的教學方法要服務于最終的教學目標，因此，教學方法改革思路要圍繞著深化實踐與強調(diào)啟發(fā)性教學來進行改革。

第一、由于現(xiàn)行的民法教學中存在理論與實際結(jié)合不夠、學生應用能力欠缺等諸多問題，因此必須要深化實踐教學。加強模擬法庭的演練，通過模擬法庭讓學生扮演將來可能擔任的不同職業(yè)、職務角色，例如，法官、檢察官、律師等，模擬解決這些角色遇到的問題，完成不同角色所擔當?shù)娜蝿?，檢查自己是否已經(jīng)具備解決問題，完成任務所需要的知識和技能，是否已經(jīng)做好了從事這些工作的必要準備，讓他們了解將來從事這些工作所需要的知識和技能，對照自己現(xiàn)在的水平，從而發(fā)現(xiàn)存在的問題，找出差距，正確評價自己已經(jīng)掌握的知識和技能，從而使學生扎扎實實學習，切實為未來的職業(yè)做準備。

第二、注重啟發(fā)性教學，即在教學過程中啟發(fā)學生去思考，調(diào)動學生學習思考的積極性，其重點在于激發(fā)學生去思維，使學生產(chǎn)生新思想，新問題，新觀點。強調(diào)在教學中引進比較的教學方法，啟發(fā)學生把具有可比較性的概念、原理、制度放在一起進行比較，以加深學生對知識的理解，使學生在以后的學習中有意識地進行比較，從而達到事半功倍的效果。另外，使用比較教學方法的啟發(fā)式教學需要教師在教學過程中注重從宏觀上向?qū)W生介紹整個知識結(jié)構(gòu)體系，重視知識結(jié)構(gòu)的整體性、體系化，使學生能對知識點進行橫向聯(lián)合。

三、民事實體法與程序法一體化教學模式設(shè)計

民事實體法與民事程序法一體化教學的關(guān)鍵問題是抓住民事實體法與民事程序法在實踐中的契合之處，具體體現(xiàn)在基本原則、民事法律關(guān)系、民事主體、制度等內(nèi)容當中，本文試舉例說明：

第一、在基本原則制度中，平等、自愿是民法基本原則中最重要的、具有基礎(chǔ)性的原則，是整個民法理論的基石。平等原則表明了任何民事主體在民法上都具有獨立的法律人格，平等原則要求任何民事主體在民事活動中享有平等的法律地位，任何民事主體都只能通過平等協(xié)商的方法設(shè)立、變更、終止它們之間的民事關(guān)系。平等原則的這些要求決定了一旦民事主體之間產(chǎn)生糾紛，訴諸法院時，當事人之間也必然處于平等的地位，應享有平等的訴訟權(quán)利，是平等的訴訟主體。因此，在民事訴訟法中亦規(guī)定了當事人訴訟權(quán)利平等原則、同等原則與對等原則，在講授《民法通則》第3條平等原則時，需要同時講授《民事訴訟法》第8條和第5條的規(guī)定。

自愿原則也即意思自治原則，國家不干預當事人的自由意志，充分尊重當事人的選擇，它要求行為人自己行為和自己責任。民法中自愿原則所體現(xiàn)的思想表現(xiàn)在民事訴訟活動中就是調(diào)解自愿的原則，當事人可主動申請人民法院以調(diào)解方式解決它們之間的民事糾紛，或者同意人民法院為其做調(diào)解工作。在講授《民法通則》第4條自愿原則的同時，可以同時講授《民事訴訟法》第9條的規(guī)定。

第二、法律關(guān)系是民法教學中的難點，在任何一個民事法律關(guān)系中，必然存在主體、客體、內(nèi)容三個要素。民事主體是參加民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利和承擔民事義務的人；民事法律關(guān)系的客體是民事法律關(guān)系的主體享有的民事權(quán)利和民事義務所指向的事物，包括物、行為、智力成果和人身利益；民事法律關(guān)系的內(nèi)容是民事法律關(guān)系的主體所享有的民事權(quán)利和負有的民事義務。民事訴訟法律關(guān)系也是由主體、客體、內(nèi)容三個要素構(gòu)成。民事訴訟法律關(guān)系主體包括人民法院、當事人及其訴訟人，其他訴訟參與人和人民檢察院；民事訴訟法律關(guān)系的客體是民事訴訟法律關(guān)系主體的訴訟權(quán)利和訴訟義務所指向的對象，如案件事實和訴訟請求。民事訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容是民事訴訟法律關(guān)系主體根據(jù)民事訴訟法律規(guī)范所享有的訴訟權(quán)利和承擔的訴訟義務。雖然民事法律關(guān)系要素同民事訴訟法律關(guān)系要素在內(nèi)容上有著差別，但仍然具有某些方面的聯(lián)系，因此在教學上將這兩個內(nèi)容結(jié)合起來，有助于于學生的理解。

第三、在民事主體制度中，結(jié)合民事訴訟中當事人制度。民事訴訟主體是以原告、被告、第三人等當事人為核心的，這些當事人是民事權(quán)利主體，其訴訟權(quán)利和義務是以民事實體權(quán)利義務為基礎(chǔ)的。民事訴訟中，公民、法人和其他組織都可以作為民事訴訟的當事人，在民事訴訟中，確定是否為當事人時需要運用民法中民事主體的相關(guān)理論來做出判斷。在民法中，民事主體具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，相應地，在民事訴訟中，當事人具有訴訟權(quán)利能力和訴訟行為能力，二者的內(nèi)涵基本一致。特別是在講授自然人的權(quán)利能力和行為能力時，應結(jié)合民事訴訟中宣告公民失蹤、宣告死亡、認定公民無行為能力、限制行為能力案件，進行講解分析。例如宣告死亡、失蹤制度，應從實體法角度判斷是否符合宣告的條件，在程序法上即為是否受理的條件。

篇8

>> 論我國民事公益訴訟制度的完善 論我國民事公益訴訟制度建構(gòu) 淺議我國民事公益訴訟制度的完善 淺議我國民事公益訴訟制度的構(gòu)建 論我國民事訴訟的立案制度 我國民事公益訴訟制度初探 淺析我國民事公益訴訟制度 我國民事公益訴訟制度探析 論我國民事公益訴訟的適格原告 論我國民事訴訟調(diào)解制度 談談訴訟時效制度的適用范圍 論我國民事上訴審的審理范圍 論我國檢察機關(guān)提起民事公益訴訟制度的構(gòu)建 淺談我國民事公益訴訟制度的簡構(gòu) 論我國行政公益訴訟的受案范圍 論我國民事訴訟證明妨礙制度的完善 論我國民事訴訟和解制度的完善 論我國民事訴訟中專家輔助人制度的完善 論我國民事訴訟調(diào)解制度的完善 論我國民事訴訟法中的執(zhí)行復議制度 常見問題解答 當前所在位置：l，最后訪問時間：2013年7月7日.

{15}該類觀點的典型表述基本為“新修改的《民事訴訟法》關(guān)于公益訴訟的規(guī)定是一個原則性的條文，只是大體上確定了公益訴訟的受案范圍和主體，對于在實踐中的具體實施和運用還需要有關(guān)部門進一步制定詳細的規(guī)定”.詳見張大德：“對新修訂公益訴訟制度的思考”，http：///article/detail/2012/09/id/603617.shtml，最后訪問時間：2013年8月7日.更吊詭的是，有些法院認為，“不予受理，因沒有司法解釋，未說明原告應具備的資格.”詳見金煜：“環(huán)境公益訴訟，法院‘不搭理’？”，《新京報》2013年6月19日.

{16}后《民事訴訟法》時代，我國民事公益訴訟制度，具體說來，環(huán)境民事公益訴訟制度的立法完善極不樂觀.《修正案》二審草案一經(jīng)公布便引發(fā)的對其公益訴訟條款的質(zhì)疑就是明證.此次環(huán)保法修改，將“法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織”明確為“中華環(huán)保聯(lián)合會以及在省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立的環(huán)保聯(lián)合會”.詳見宋識徑、金煜：“環(huán)保公益訴訟須由環(huán)保聯(lián)合會提起”，《新京報》2013年6月27日.

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篇9

（廣州大學 法學院，廣東 廣州 510006）

摘 要：民事訴訟中是否應當規(guī)定當事人真實陳述義務，各國學者爭論已久。本文在對當事人真實陳述義務進行一般考察的基礎(chǔ)上，集中論證了當事人真實陳述義務的正當性根據(jù)所在，以期為我國民事訴訟法的修訂提供理論參考。

關(guān)鍵詞 ：當事人；真實陳述；程序自由主義；辯論主義

中圖分類號：D925.1

文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2015）05-0102-02

當事人了解和掌握著案件事實審理所需的豐富的訴訟信息，在協(xié)助法院發(fā)現(xiàn)案件事實方面發(fā)揮著不可替代的作用。但由于當事人同案件的處理結(jié)果之間存在著利害關(guān)系，當事人陳述的真實性和可靠性備受質(zhì)疑。

一、當事人真實陳述義務的內(nèi)涵

當事人陳述蘊涵著豐富的內(nèi)容，在探討當事人真實陳述義務之前有必要明晰當事人陳述的內(nèi)涵。

（一）當事人陳述內(nèi)涵的界定

我國民事訴訟理論中關(guān)于當事人陳述的界定可謂眾說紛紜。有學者將當事人陳述區(qū)分為廣義的當事人陳述和狹義的當事人陳述，狹義層面的當事人陳述僅僅是指當事人就案件的事實向法院所作的陳詞與敘述。廣義層面的當事人陳述不僅包括當事人所做的事實陳述還包括訴訟請求的提出，證據(jù)的提出，以及案件的法律性質(zhì)和法律適用等問題。也有學者基于當事人在訴訟中的雙重地位將當事人陳述區(qū)分為作為主張的當事人陳述和作為證據(jù)資料的當事人陳述。我國著名民事訴訟法學者王錫三教授就認為，當事人陳述就是當事人的主張，應該包括事實和法律兩個層面的陳述。概觀學者們有關(guān)當事人陳述的論述，我們可以發(fā)現(xiàn)，學者們對當事人陳述的理解和把握存在尚以下的分歧：一是，當事人陳述的范圍是僅限于有關(guān)案件事實的陳述，還是包括法律層面的陳述和有關(guān)訴訟主張的陳述；二是，當事人陳述的形式是口頭方式，還是包括書面的方式。從字面意思來看，當事人陳述是當事人基于訴訟主體地位向法院作出的與案件有關(guān)的一系列陳述，當事人所陳述的內(nèi)容可謂是林林總總，甚至可以涵蓋當事人在訴訟中所有的訴訟行為。如此寬泛的理解“當事人陳述”，不僅使其更加模糊，不利于當事人陳述的制度化、程序化，而且還將導致當事人陳述應有功能的萎縮。從事實審理的角度來看，當事人所掌握的訴訟信息，有助于法官對案件事實的認定，當事人陳述的主要功能就在于此。筆者認為：當事人陳述是當事人在訴訟過程中就其親身經(jīng)歷的案件事實向法院所作的陳述。當事人真實陳述義務是針對是當事人在訴訟中所做的可以作為證據(jù)材料的陳述而言的。任何人參加訴訟都希望獲得于己有利的訴訟結(jié)果，受此驅(qū)動，當事人在訴訟中更傾向于向法院陳述有利于自己的案件事實。期望當事人覺得進行真實陳述義務，無異于緣木求魚。因此，本文所探討的當事人真實陳述義務是相對的，僅限于當事人陳述中的證據(jù)性陳述。

（二）當事人真實陳述義務內(nèi)涵之明晰

當事人真實陳述的內(nèi)涵的范圍，各國訴訟法學者存有不同的意見。德國學者認為：當事人的真實義務強調(diào)的是主觀真實而非客觀真實。據(jù)此，當事人在訴訟中，不能為了加重對方訴訟負擔而主張自己不確信的案件事實。日本學者有關(guān)當事人真實陳述義務的表述與德國學者的表述大同小異。日本的通說認為也認為：真實義務是要求當事人在訴訟上只能主張他認為是真實的案件事實；在明確知道對方當事人所主張的案件事實主張與事實相符時，如果仍然進行爭論，就違反了真實義務。我國臺灣地區(qū)的學者蔡章麟則認為，訴訟中真實陳述的主體不僅包括當事人還包括其他訴訟參與人訴訟關(guān)系人，也即所有參加訴訟的人都應如實陳述案件事實。當事人真實陳述之義務，系指當事人在訴訟程序應陳述真實之法律上義務而言。筆者認為，雖然上述學者們有關(guān)當事人真實陳述義務的表述在措辭上各不相同，但從基本內(nèi)容來看，學者們一致認為當事人真實陳述義務中的真實更多的是是一種主觀真實，是與當事人主觀認知相一致的那些案件事實，而不是所謂的客觀真實。當事人真實陳述義務反映了“當事人不能違反自己的認識(來提出主張)、當事人不能通過對某一事實的主張或爭執(zhí)來對法院的判斷產(chǎn)生誤導”的思想。據(jù)此，筆者認為，當事人真實陳述義務是指，在民事訴訟中，當事人不得作出與其主觀真實意思不符的陳述。

二、當事人真實陳述義務的立法例和學說

“比較法有助于更好認識并改進本國法?！弊鳛橐豁椘鹪床l(fā)展于國外的訴訟制度，有選擇性的對有關(guān)國家民事訴訟的立法規(guī)定、理論研究進行比較研究，顯得尤為重要。

在立法上，奧地利民事訴訟法首開歷史先河，率先在民事訴訟法中確立當事人真實陳述義務。依據(jù)奧地利民事訴訟法的規(guī)定，當事人在訴訟所作出的一系列陳述都應當是完全陳述和真實陳述。美中不足的是，奧地利民事訴訟法在克以當事人真實陳述義務的同時，但沒有規(guī)定違法這一義務的訴訟法上的罰則。而是通過奧地利民法和刑法規(guī)制當事人虛假陳述的行為。

奧地利民事訴訟法有關(guān)當事人真實義務的的規(guī)定被德國民事訴訟法所承襲，1933年制定的德國民事訴訟法鮮明的要求當事人在訴訟中所做的有關(guān)案件事實的陳述必須是完全而真實的。立法的規(guī)定并沒有限制和阻礙理論界展開應否在民事訴訟中克以當事人真實陳述義務的爭論。從歷史發(fā)展的角度來看，在本場爭論初期，德國民事訴訟法學界的主流觀點認為，真實義務更多的是一種道德上的義務，而不是法律上的義務。至1933年德國民事訴訟法修改之時，關(guān)于是否確立當事人真實陳述義務的爭論已日益激烈。主張否定說的學者認為，真實的確定并非民事訴訟的目的，只是民事訴訟的偶然結(jié)果。代表肯定說的學者則以誠實信用原則為出發(fā)點，從訴訟精神和防止訴訟遲延的角度論證真實義務是民事訴訟的基本要求，而且其與辯論原則并不相悖。他們認為設(shè)置真實義務的目的在于避免民事訴訟成為欺詐和謊言的產(chǎn)生地。最終，德國民事訴訟立法和司法實踐采納了肯定說的觀點，此次論戰(zhàn)以肯定論者勝利而結(jié)束。同奧地利民事訴訟法相似的是，德國民事訴訟法只是明確規(guī)定了當事人的真實義務，只字未提當事人違反真實義務的后果，但這并不意味著當事人違反真實陳述義務沒有任何法律效果。在司法實踐中，如果當事人違反了真實義務時，作了虛假陳述，法官可以援引德國民事訴訟法中有關(guān)關(guān)自由心證的規(guī)定，綜合考量案件事實結(jié)合當時人呢所做陳述構(gòu)建自己的確信，對虛假陳述的當事人而言這實際上是重大的不利。換句話說，德國民事訴訟法通過法官的自由心證達到規(guī)制當事人虛假陳述，促使當事人真實陳述的目的。

日本民事訴訟深受德國民事訴訟法的影響，對于應否在民事訴訟中確立當事人真實陳述義務同樣存在著激烈的爭論。主張否定說的學者們，強調(diào)真實義務屬于是道德倫理范疇，將其上升為法律義務并不妥當。而且，根據(jù)古典辯論主義，當事人的事實主張是否真實，可以通過當事人之間的相互辯論得以證明，如果強行在立法中規(guī)定當事人的真實義務，勢必會辯論主義在民事訴訟中的地位。主張肯定說的學者們則認為：辯論主義更強調(diào)如何發(fā)現(xiàn)案件的真實，而不是一個鼓勵當事人撒謊的原則，作為辯論主義的內(nèi)在性制約，真實義務有自身存在的價值。與奧地利和德國的立法例不同，日本民事訴訟法學界關(guān)于當事人真實陳述義務的爭論在立法體例上并未分出勝負。日本的民事訴訟法典并沒有明確規(guī)定當事人真實陳述義務，而是通過對當事人虛假陳述的規(guī)制，隱晦的表達了當事人真實陳述義務。

始于20世紀末的英國民事司法改革最終民事訴訟中確立了當事人真實陳述義務，《英國民事訴訟規(guī)則》第二十二章有關(guān)事實聲明的規(guī)定旨在確立當事人真實陳述義務。所謂的事實聲明是指提出文書的當事人（或訴訟輔佐人）或提供證人證言的陳述人所作的陳述，并相信文書中陳述的事實皆為真實。規(guī)則第二百二十一條規(guī)定：案情聲明、提供進一步信息的回復書、證人證言、修正的案情聲明須經(jīng)事實聲明確認。如果申請人希望依賴申請通知書中提出的事項作為證據(jù)，則申請通知書也須經(jīng)事實聲明確認。有關(guān)案情聲明、回復書、申請通知書的事實聲明由當事人、訴訟輔佐人、訴訟人簽署確認。

三、當事人真實陳述義務正當性之辨析

各國有關(guān)當事人真實陳述義務是否有必要上升為法律義務的爭論，并沒有隨著本國民事訴訟法典的頒布而煙消雨散。時至今日，當事人違反真實陳述義務時如何進行規(guī)制等問題均未能形成統(tǒng)一的認識。筆者認為，應當在民事訴訟中設(shè)置當事人真實陳述義務，理由如下：

（一）克服程序自由主義的局限

作為程序自由主義核心的古典辯論主義強調(diào)序自由主義思想，當事人的程序主體地位在訴訟中得以充分展現(xiàn)。當事人在法律允許的范圍內(nèi)自由支配自己的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利。當事人的自由意志獲得充分、完全的尊重。但程序自由主義并非完美無暇，它有自身無法逾越和克服的弊端。程序自由主義理念過分強調(diào)對個人利益的尊重和保護，追求形式平等和程序平等，這必然使訴訟淪為當事人追求自身利益的工具，而忽視了社會利益和實質(zhì)正義。從當事人的角度來看，課以其真實義務，修正古典辯論主義成為克服程序自由主義局限的必然選擇。

（二）傳統(tǒng)訴訟觀念的革新

傳統(tǒng)的訴訟觀將訴訟視為當事人之間的一場競技活動，訴訟過程成為了充滿詭計和陷阱的戰(zhàn)場，民事訴訟的技術(shù)性一面得到前所未有的膨脹。為了擊敗對手獲得勝訴，當事人往往不擇手段，諸如欺詐、脅迫、隱匿證據(jù)、虛假陳述等行為也就在所難免了。傳統(tǒng)的訴訟觀及其支配下的訴訟行為的主要弊端在于：第一、傳統(tǒng)訴訟觀念支配下的當事人之間的平等是擬制的當事人之間的平等，至于說當事人之間實際上是否真正存在平等，則不再其考慮的范圍之內(nèi)；第二、傳統(tǒng)訴訟觀念強調(diào)雙方當事人之間的對抗精神，為了獲得于己有利的訴訟結(jié)果，雙方當事人往往不惜人力、物力和財力的投入。這在無形中增大了訴訟成本和社會成本的支出。隨著對傳統(tǒng)競技訴訟觀念認識的加深，學者們不斷的批判和反思傳統(tǒng)訴訟觀念的弊端。一種新型的訴訟觀念在反思和批判中不斷形成和發(fā)展，這就是協(xié)同型訴訟觀念。與傳統(tǒng)訴訟觀念相比，協(xié)同型訴訟觀在承認當事人之間對抗和緊張狀態(tài)的基礎(chǔ)上，更注重法院和當事人之間以及當事人之間的協(xié)同配合，平衡雙方當事人的訴訟能力和訴訟地位是協(xié)同型訴訟觀念的激勵因素也是其主要機能之一。在案件真實層面上，協(xié)同型訴訟觀下理想的事實探知模式是：當事人真實陳述，法院在必要時履行釋明義務。因此，在這種訴訟理念中，當事人真實陳述義務成為了民事訴訟的內(nèi)在要求。

（三）誠實信用原則的確立

篇10

    一、國際民事訴訟法的地位和性質(zhì)

    國際民事訴訟法,顧名思義,是含有國際的(或從一國的角度來看是含有涉外的)因素的民事訴訟,它要解決的本是國際的(或涉外的)實體民事權(quán)益的爭議。而實體民事權(quán)益爭議的解決,既取決于實體民事法律沖突的正確解決,也取決于程序法律沖突的正確解決。國際私法原來就是在國家要求正確合理地解決這些在國際(或涉外)民事訴訟中提出來的種種問題的基礎(chǔ)上產(chǎn)生和發(fā)展起來的,它的任務本來也就是要回答國際民事訴訟中所提出來的這些問題。因此,從這個角度來看,我們甚至可以把解決這些問題的國際私法納入國際民事訴訟法的范疇之內(nèi),而不是象現(xiàn)在這樣,把國際民事訴訟法只作為國際私法的一個附帶部分。

    在奴隸制時代的早期,以地域為標準來劃分的法律共同體中的人,是依共同的血統(tǒng)或圖騰(common totem)聯(lián)系在一起的,外國人完全被視為敵人(hostis),不承認他在實體法和程序法上有任何能力。后來,隨著交易和人類交往的進一步發(fā)展,在特定的種族和宗教集團之間,敵人開始被當作客人(hospes),盡管他們?nèi)缘貌坏骄幼〉胤晒餐w的保護,他們依其屬人法所取得的實體法上的能力已逐漸得到承認,并且開始承認他們程序法上的能力(不過最初他們?nèi)圆荒茏约撼鲈V,而必須委托當?shù)毓翊鸀樵V訟行為)。這時,不但以解決法律適用為目的的國際私法開始誕生了,同時也誕生了以解決具有涉外因素的民事爭訟案件為目的的國際民事訴訟法。正因為這樣,國外一些學者根據(jù)國際民事訴訟法和國際私法在起源上的這種共同性,而稱它們?yōu)椤半p胞胎”。

    不過,在很長一段時間里,外國人不能到普通法院去參加訴訟,有何訴訟請求,只能去專門受理涉及外國人訴訟的特別法院,在審理中,也只適用內(nèi)國的訴訟規(guī)則,不可能發(fā)生程序規(guī)則之間的法律沖突——既不承認有法院管轄權(quán)上的沖突,也不會遇上證據(jù)或證明方面的程序法沖突,而且既然只有特別法院才能審理涉及外國人的案件,當然也不發(fā)生相互承認和執(zhí)行對方作出的判決的問題?？梢?在早期,國際民事訴訟法還只涉及外國人訴訟地位和訴訟能力問題,而且被承認的訴訟地位和能力,也是很有限的(如有一時期,外國人雖經(jīng)宣誓可出庭作證,但他的證言不能對抗本城邦公民的證據(jù))。

    在這種情況下,法院管轄權(quán)既不能超出地域的限制,而程序規(guī)則又只各自適用內(nèi)國法律的有關(guān)規(guī)定,管轄權(quán)和程序規(guī)則的沖突得不到合理的解決,雖為國際民事訴訟,其效力卻不能及于境外。因而在國際經(jīng)濟關(guān)系進一步發(fā)展之后,到中世紀,終于出現(xiàn)了新的突破。這時,不僅有了解決法院管轄權(quán)沖突的沖突法,而且還邁出了在國際民事訴訟中,把程序方面的爭議和判決方面的爭議(即實體爭議)加以區(qū)分的決定性的一步,并且主張分別解決它們的法律適用問題,從而大大地加快了國際民事訴訟法從國內(nèi)民事訴訟法和國際私法中分離出來的步伐。到十九世紀末二十世紀初,隨著國與國之間司法協(xié)助(首先是管轄的協(xié)調(diào)和相互代為送達和取證)實踐的發(fā)展,在程序問題上,已越來越多地允許適用外國的訴訟法了。

    對于國際民事訴訟法的性質(zhì),學術(shù)界或認為它只是國際私法中的一個附帶的部分,或認為它只是民事訴訟法中的一些適用于審理涉外民事訴訟的特別規(guī)定,而不承認它對于國際私法和民事訴訟法均具有的相對獨立性。這種把國際民事訴訟法只認作是國際私法中的一個附帶的部分,并且主張僅在國際私法中兼及法院管轄權(quán)和判決的國外承認和執(zhí)行兩個程序法上的內(nèi)容的觀點,對于建立現(xiàn)代國際私法和國際法學的體系固然是頗有道理的,但它卻把國際民事訴訟法中的其它許多重要的制度和問題排除在國際私法之外,而未能加以研究。反過來,主張國際民事訴訟法只是民事訴訟法的一個附帶的部分,固然肯定了國際民事訴訟法絕不僅僅涉及國際民事管轄權(quán)和判決的國外承認、執(zhí)行兩方面的內(nèi)容,其他的如外國人民事訴訟地位、訴訟費用、免費訴訟、訴訟、送達、取證、司法協(xié)助、期間、財產(chǎn)保全、訴訟時效以及國際商事仲裁制度等方面的特別規(guī)定,也都應包括在國際民事訴訟法之中,但是,他們卻忽視了這些制度與國際私法的聯(lián)系,而且往往受訴訟關(guān)系是一種公法關(guān)系,訴訟法是公法觀點的影響,擺脫不了傳統(tǒng)的訴訟程序問題只適用法院地法的理論的束縛,不能從宏觀上——從國際私法和民事訴訟法的結(jié)合上,從國際民事訴訟本身的性質(zhì)和特征出發(fā)、并且借助國際私法和民事訴訟法的有關(guān)基本理論和制度,來討論和解決國際民事訴訟法中的各種問題。

    應該肯定,國際民事訴訟法與國內(nèi)民事訴訟法和國際私法都存在著許多直接的聯(lián)系。首先,就它與民事訴訟法的聯(lián)系來看,除它在來源、淵源和訴訟規(guī)范的性質(zhì)方面都與國內(nèi)民事訴訟法相同或相似之外,在我們國家,由于國際民事訴訟法還處于初創(chuàng)階段,許多國際民事訴訟問題都是靠擴大適用國內(nèi)民事訴訟程序的有關(guān)規(guī)定來解決的。這里最明顯的例證就是,在我國民事訴訟法中,關(guān)于涉外民事管轄權(quán)僅有四條規(guī)定,其中兩條是關(guān)于合同及其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛案件由我國法院管轄的根據(jù)的,一條是關(guān)于承認(或接受)管轄的,一條是關(guān)于三種合同由我國行使專屬管轄權(quán)的。因此,凡是不屬于這些范圍的管轄,毫無疑問,還得擴大適用該法關(guān)于地域管轄中的一般規(guī)定才能解決。但由于國際民事訴訟法的國際性,它又有與國內(nèi)民事訴訟法不同的內(nèi)容和特點。其中最突出的區(qū)別是國際民事訴訟法中存在法律沖突,而國內(nèi)民事訴訟法中則沒有。

    至于國際民事訴訟法與國際私法的關(guān)系,那就更為密切了。首先,如英美學者認為,國際私法由沖突規(guī)范、法院管轄權(quán)規(guī)范以及內(nèi)國法院判決在國外的承認和執(zhí)行規(guī)范所構(gòu)成;法國學者認為國際私法除沖突規(guī)范外,還包括有外國人法律地位的規(guī)范以及行政管轄權(quán)和法院管轄權(quán)的規(guī)范。在我國,學術(shù)界也多認為國際民事訴訟法是國際私法的有機組成部分。其所以如此,主要在于二者都是以國際(或涉外)民事實體法律關(guān)系和涉外程序法律關(guān)系為調(diào)整對象的。國際民事訴訟法和國際私法的密切聯(lián)系,還表現(xiàn)在這兩個法律部門不但構(gòu)成相似(即都包括沖突規(guī)范的部分和與外國屬人法相聯(lián)系的部分,即都包括沖突規(guī)則和實體規(guī)則),并且存在同樣的一些(相似的)問題,如識別、先決問題、反致、公共政策條款等,而且解決問題的方法也基本相似。但是,盡管這二者存在種種的直接聯(lián)系和許多相似的地方,仍不可抹殺它們的重要區(qū)別。這首先表現(xiàn)在國際私法以解決各種涉外實體民事關(guān)系的法律適用為主題,國際民事訴訟法則以在程序上保證涉外民事實體權(quán)益爭議的公正合理解決(包括實體法和程序法的正確適用)為主題。其次,在國際私法中,起間接調(diào)整作用的沖突規(guī)范無論如何都是起主要作用的規(guī)范,而在國際民事訴訟法中,起主要作用的則是直接調(diào)整規(guī)范(實體規(guī)范和實體訴訟規(guī)范)。第三,國際私法許多制度在國際民事訴訟法上的適用也有其特殊性。

    從以上分析可以看出,作為程序法的國際民事訴訟法具有雙重的或混合的性質(zhì)。它的這種性質(zhì),也必然決定它相對獨立于國際私法和民事訴訟法的法律地位。

    二、國際民事訴訟法的基本內(nèi)容

    隨著社會進步、發(fā)展到今天,國際民事訴訟法已是由國家通過國內(nèi)法和國際法規(guī)定的審理含有涉外或國際因素的民事爭議的所有特別規(guī)范所構(gòu)成。它的主要內(nèi)容,從其產(chǎn)生時起到現(xiàn)在,已經(jīng)包攝了外國人(包括外國法人)的民事訴訟地位、國際民事管轄權(quán)、訴訟程序制度和國外訴訟程序在國內(nèi)的效力等四個方面。其中外國人的民事訴訟地位是指外國人在內(nèi)國享有何種訴訟權(quán)利,承擔何種訴訟義務,他們在民事權(quán)利受到侵害時可以得到何種保護,國際民事管轄權(quán)是指一國法院對有關(guān)的國際民事案件是否有權(quán)受理和作出有效的可以在外國得到承認和執(zhí)行的判決;訴訟程序制度是指那些在審判國際民事訴訟案件時應適用的各種特別規(guī)定,如送達、取證、期間、訴訟時限、財產(chǎn)訴前扣押和訴訟保全、證據(jù)規(guī)則、外國實體法和程序法的確定及適用,國際司法協(xié)助以及外國訴訟程序在內(nèi)國的效力則包括國外未決和已決訴訟的效力和承認與執(zhí)行問題。

    此外,國際商事仲裁制度雖然在性質(zhì)上不同于國際民事訴訟[1],但它是由國家立法授權(quán)的,并在一定程度受到國家司法權(quán)力的制約,并且隨著國際經(jīng)濟貿(mào)易關(guān)系的發(fā)展,在解決國際民商事爭議方面已成為越來越經(jīng)常采用的手段,因而它不但與國際民事訴訟制度發(fā)揮著并行不悖的解決國際民商事爭議的作用,更涉及到需要運用國際民事訴訟法上的許多重要的理論和制度,因此,國際民事訴訟法的范圍也應該包括國際商事仲裁制度。由此可見,國際民事訴訟法在體系上是相當龐大的,其內(nèi)容和制度也十分復雜。但為便于討論,本文將不過多地涉及商事仲裁問題,而僅及于以下幾方面的內(nèi)容:

    1.外國人的民事訴訟地位。外國人的民事法律地位一般是通過國內(nèi)立法或國際條約直接加以規(guī)定的。它是涉外民事關(guān)系和訴訟關(guān)系中發(fā)生沖突的前提,因而沖突法和國際民事訴訟法都要研究它。規(guī)定外國人民事訴訟地位的規(guī)范大都屬于直接適用的實體法范圍,其法源主要有國內(nèi)立法、法院判例和國際條約。目前,在外國人民事訴訟地位方面,主要有國民待遇、互惠待遇等幾種待遇制度,其中普遍采用的是國民待遇制度。而且在現(xiàn)在,已出現(xiàn)一種普遍的趨勢,就是對于外國人的民事訴訟地位采取十分寬松的立場。例如:即使在沒有條約和互惠存在的情況下,國家也一般地賦予外國人以平等的民事訴訟地位,而另用對等原則加以控制。在外國人的具體待遇上,即使依其屬人法,他的實體民事權(quán)利能力受到限制,也并不表示該外國人在內(nèi)國也只能在與其實體民事權(quán)利能力的相應范圍內(nèi)享有民事訴訟權(quán)利能力,只要依法院地法認為其有訴訟權(quán)利能力,即有權(quán)作為當事人在內(nèi)國起訴應訴。

    在外國人民事訴訟地位方面,它通常還應包括是否可享有司法豁免權(quán),是否應提供訴訟費用擔保,能否享有訴訟救助(免費訴訟)以及訴訟制度上的各種特別規(guī)定等問題。