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關(guān)鍵詞 民商法 經(jīng)濟體制 價值體現(xiàn)

作者簡介：張玲巧，浙江省臺州市椒江區(qū)人民法院，助理審判員。

一切社會活動都是建立在法律基礎(chǔ)之上的，經(jīng)濟活動亦是如此。民商法是經(jīng)濟法與社會法的結(jié)合體，構(gòu)成了市場經(jīng)濟的標準規(guī)范，能夠有效保障市場經(jīng)濟活動的運行狀態(tài)，有效避免市場經(jīng)濟的局面失控。

一、現(xiàn)階段經(jīng)濟條件下我國民商法的理論基礎(chǔ)

（一）民商法以市場經(jīng)濟理念作為指導

改革開放以來，我國社會主義經(jīng)濟體制從計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鼋?jīng)濟，在經(jīng)濟理念上就發(fā)生了實質(zhì)性的變化。這種思想層面的質(zhì)變，難免會讓人們對新型市場經(jīng)濟活動產(chǎn)生新的看法及觀念，并且會產(chǎn)生一些不正常的違法行為，因此，建立以市場經(jīng)濟理念為思想指導的法律法規(guī)，成為了市場經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。在這種市場經(jīng)濟理念的指導下，民商法應(yīng)運而生，通過不斷的內(nèi)容完善，使其逐漸成為了市場經(jīng)濟活動運行秩序的核心。

（二）民商法以依法治國作為基本理論

所有市場經(jīng)濟的運行發(fā)展都離不開社會法律文明的建設(shè)，在我國，法律文明建設(shè)的核心即是依法治國。而民商法也將依法治國作為其發(fā)展的基本理論指導，同時取得了不錯的發(fā)展成果。在我國市場經(jīng)濟法律建設(shè)體系中，民商法的作用非同尋常，在我國相關(guān)立法部門，民商事立法所承擔立法任務(wù)最重。從財產(chǎn)利益關(guān)系方面到社會民事管理方面，民商事立法都是以依法治國作為基本理論方針，進而在市場經(jīng)濟運行中不斷地完善。依法治國基本理論的確立，提高了民商法的規(guī)范性和有效性，同時提高了人們在市場經(jīng)濟活動中主體意識和維權(quán)意識，使人們了解民事權(quán)利對自身的重要性，學會使用法律武器進行維權(quán)，并形成基本的法律信念。

（三）民商法以私法作為核心依據(jù)

私法作為市場經(jīng)濟法律制定的依據(jù)，對相關(guān)經(jīng)濟法來講具有決定性作用。而私法是相對于公法而言的。公法主要涉及到是公共性權(quán)利，其在上下級管理關(guān)系方面的作用具有很明顯的強制性。而私法則主要涉及與公法相對的個人方面的利益及權(quán)責，特別強調(diào)了個人之間相互平等關(guān)系，其中民商法就歸屬于私法范疇領(lǐng)域。主張在市場經(jīng)濟中的公平、公正和誠信原則，同時也是我國現(xiàn)階段經(jīng)濟體制下民商法最基本的原則。由此，保護民眾個人的經(jīng)濟利益，明確經(jīng)濟權(quán)責，實現(xiàn)市場經(jīng)濟活動的平等公正，就成為了民商法的核心依據(jù)。

二、現(xiàn)代民商法的價值根本、核心和理念

（一）價值根本――以人為本

大多數(shù)人都具有較強的私利性，而人類的私欲正是通過在社會中的優(yōu)勝劣汰來滿足的，而這種優(yōu)勝劣汰的過程需要法律進行約束，否則就會引起社會混亂。在市場經(jīng)濟活動中，私欲的體現(xiàn)更為明顯，民商法就是以約束者的身份存在。另一方面，市場經(jīng)濟活動是基于人的自由交易進行，如果沒有人在商品數(shù)量個種類方面需求上的變化，商品就不會像現(xiàn)在這樣種類繁多，經(jīng)濟體制和經(jīng)濟關(guān)系也不會這樣形式復雜，這也同時要求人們在市場經(jīng)濟發(fā)展中不斷進行嘗試和創(chuàng)新，最大限度地發(fā)揮自己的想象能力想象，進而創(chuàng)造出更多能夠滿足人們需求的商品。以上這些與民商法相關(guān)的內(nèi)容其實都是遵循一個根本，即以人為本，這也是民商法的價值根本所在。人類文明的發(fā)展并不是依靠對未來發(fā)展可能性的預(yù)測，而是在于人類對現(xiàn)有知識的控制以及對當前發(fā)展形勢的把握，只有將當前擁有的把握住，才有可能繼續(xù)創(chuàng)造新的文明。而當前所擁有的所有事物都是以人作為主體，因此，必須要將人的價值把握住，才把握住社會的發(fā)展節(jié)奏，其中包括人的利益、權(quán)責以及關(guān)系等方面，這也是民商法在我國經(jīng)濟中的價值根本。

（二）價值核心――市場調(diào)節(jié)

在我國社會市場經(jīng)濟條件下，民商法即是通過對我國社會中各主體之間關(guān)系的調(diào)整，通過強制性的法律手段，將市場經(jīng)濟中最基本的要求確立下來，以便更有效地分配社會經(jīng)濟資源。換句話來說，民商法的價值核心就是在于對市場的宏觀調(diào)控，根據(jù)市場經(jīng)濟發(fā)展中自由競爭的規(guī)律，優(yōu)化資源的配置。因此，需要根據(jù)我國市場經(jīng)濟體制的價值要求來確定民商法的價值取向，同時，該價值取向還應(yīng)該與社會主義市場經(jīng)濟體制的價值目標相一致，才能將民商法更好地融入進社會經(jīng)濟市場中，更便于充分發(fā)揮其應(yīng)有的法律職能。

（三）價值理念――自由競爭

為加強市場經(jīng)濟的平等性，更好地維護民眾的經(jīng)濟利益，民商法需要將自由競爭納為其主要的法律保護涉及范疇。自由競爭一方面在民商法中集中表現(xiàn)為對人民權(quán)利的有效維護，這主要是因為權(quán)利決定了其在法律層面上具有的利益，享受權(quán)利就相當于主體能夠按照自身的意志決定相關(guān)利益的歸屬問題，并且由法律保護不受外界力量干涉處分該相關(guān)利益而不受其他力量的干涉。另一方面，自由轉(zhuǎn)變?yōu)樽灾?，需要主體按照自身意志進行自我負責和約束。目的在于在保障經(jīng)濟活動正常運行，不受政府等外界力量干擾、支配，完全由個人決定體現(xiàn)出自由競爭的價值。而自治的實現(xiàn)也需要通過法律行為來完成，而這種法律行為需要通過一定法律制度進行，以保證其規(guī)范性和有效性。因此，民商法需要根據(jù)自由競爭理念，從根本上解決社會市場經(jīng)濟問題，通過主體的自我意志來確認市場經(jīng)濟與法律的關(guān)系，從根本上發(fā)揮自由競爭的價值，從而體現(xiàn)出民商法自身的價值理念。 三、現(xiàn)代民商法在我國經(jīng)濟中的價值體現(xiàn)

（一）民商法保護民商主體的營利化價值

商主體一般指的是商戶個體在一定的法律法制規(guī)范下，從事的一定的經(jīng)濟活動，主要以個人或者組織的形式存在，并在從事商事活動的過程需要承擔一定的法律義務(wù)。商主體根據(jù)從事活動的不同所具有的法律關(guān)系和成為的角色也是不同的，一般從事商業(yè)活動的，按照商法規(guī)定進行的都是商事主體，并且具備一定的商事法律關(guān)系；相反，一般從事民事活動的，按照民法規(guī)定進行的則都是民事主體，同時具備一定的民事法律關(guān)系。正是基于此，民商法才得以確定民事和商事的法律地位關(guān)系，進而實現(xiàn)民商主體的營利化價值，因此，民商法是民商主體法律地位確定的重要法律依據(jù)。

（二）民商法有利于交易順利實現(xiàn)

不管什么商事活動，商主體的商品交換的目的都是在交易的過程中以最小的成本投入得到做大的利潤匯報。在社會主義市場經(jīng)濟對商事法律的要求能夠滿足兩個方面，一方面，商事法律能夠縮短交易的實踐周期，提高交易的進行效率；另一方面，商事法律要求最大限度的降低交易成本。而民商法完全能夠滿足這兩個方面的要求，通過預(yù)先設(shè)置規(guī)定多種交易方式，不但對交易的方式作出了規(guī)定，同時也對交易的客體作出了定型。預(yù)先設(shè)置的交易方式不會隨著交易的類型、交易的時間、交易的地點的改變而改變。民商法在交易的過程中，對交易的客體實現(xiàn)定型化和商品化，同時對交易過程的各個環(huán)節(jié)都做了具體的法律規(guī)定，這樣能夠在一定程度上保證交易各個環(huán)節(jié)的正常進行。另外，民商法在效率上確定了短期時效制度，通過縮短交易的時間能夠有效減少交易進行中個環(huán)節(jié)出現(xiàn)的問題，提高交易進行的順利程度。

（三）民商法有效保障了交易安全度

在社會主義市場經(jīng)濟體制下，我國的商事活動的形式越來越多樣化，內(nèi)容上也變得繁瑣復雜同時商事活動的范圍也在不斷的擴大，給商事活動增添了很多問題和矛盾。另外，商事活動進行的風險也在逐年增加，這些風險會使商事活動在交易過程中產(chǎn)生一定的不安全因素。而民商法通過對商事活動的交易流程制度的規(guī)范，能夠緩解商事活動中出現(xiàn)的矛盾，消除不安全因素，有效提高商事活動的安全度。民商法對交易的主體和客體制定了嚴格的責任和義務(wù)制度，同時對交易的各個環(huán)節(jié)做出了詳細的法律制度規(guī)定。例如，民商法在企業(yè)證券方面做出的相關(guān)行情規(guī)定，不但保證了商事活動主體的法律效益，同時也在很大程度上也提高了商事活動的安全程度，促進該商事活動的發(fā)展運行。

（四）民商法捍衛(wèi)了市場經(jīng)濟的公平公正原則

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關(guān)鍵詞 WTO 經(jīng)濟法 功能 綜合系統(tǒng)調(diào)整 直接導向影響 實現(xiàn)經(jīng)濟效益 體現(xiàn)社會公平

改革開放二十多年來，我國法學界在經(jīng)濟法與民商法的調(diào)整對象、價值取向、功能作用①及相互關(guān)系等基礎(chǔ)方面的和爭論從未間斷過，可以說是成果頗豐，但其中一些至今尚無定論。對于這些問題的探討，學者們大都是沿建國50年以來我國自身的發(fā)展歷程，著眼于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的過渡，并以之為背景而進行的。如今，我國加入世界貿(mào)易組織已成定局，問題的焦點已不再是我國自身經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)型與發(fā)展，而是如何將我國融入WTO這樣一個真正的、完全意義上的市場運作機制之中②。因而我們不僅要探尋自身發(fā)展過程中的，更要世貿(mào)組織所確立的規(guī)則，亦即世界其他國家業(yè)已形成的一般規(guī)律，以WTO所確立的全球通行的交易規(guī)則為背景對經(jīng)濟法和民（商）法的一些基礎(chǔ)理論問題做出重新認識。本文擬就我國加入世界貿(mào)易組織之后經(jīng)濟法的功能問題，談些許思考。

引論：

考察經(jīng)濟法的起源與發(fā)展，我們不難發(fā)現(xiàn)：19世紀末20世紀初，在西方，資本主義國家為了克服經(jīng)濟發(fā)展過程中市場調(diào)節(jié)的盲目性與滯后性，排除市場競爭障礙（壟斷、限制競爭與不正當競爭行為等），制定了意義上的“經(jīng)濟法”，其功能就是對付社會經(jīng)濟發(fā)展中因市場失靈引發(fā)的經(jīng)濟危機。所以有學者分析指出當時的經(jīng)濟法就是“危機對策法”。而在東方，“社會主義革命的勝利，直接刺激了社會主義經(jīng)濟法的出現(xiàn)”①。那時的經(jīng)濟法，功能也比較單一，即作為國家推行經(jīng)濟政策、實現(xiàn)經(jīng)濟計劃的手段。在改革開放前的我國，經(jīng)濟法實質(zhì)上“已經(jīng)成為國家行政權(quán)力命令的翻板”②。當前，隨著社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)與改革開放的逐步深化，經(jīng)濟法被賦予了新的活力，它具有其他部門法所無法替代的獨特功能，因而在我國體系中的地位也日益重要起來。當我國社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)進入攻堅階段，當我們面臨社會轉(zhuǎn)型時期的當代中國而思考我國經(jīng)濟法體系構(gòu)建，當我們最終選擇“入世”并準備面對WTO帶來的機遇和挑戰(zhàn)時，我們就不得不重新審視經(jīng)濟法在人們社會生活中所具有的獨特功能了。這不但有助于經(jīng)濟法自身基礎(chǔ)理論的完善，而且能夠重新明確“入世”以后我國經(jīng)濟法與民商法的分工及其相互關(guān)系。

本論：

世界貿(mào)易組織（the World Trade Organization，簡稱“WTO”） 由三個總協(xié)定（貨物貿(mào)易總協(xié)定、服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)總協(xié)定）及下屬附件和許多專門協(xié)定構(gòu)成。WTO及其法律體系的宗旨，是逐步減少和消除成員方政府以關(guān)稅、數(shù)量限制、管制立法和其他國內(nèi)立法與行政措施設(shè)置的國際貿(mào)易壁壘，以及其他對國際自由貿(mào)易平等競爭的扭曲行為；通過多邊貿(mào)易談判達成協(xié)定，規(guī)定所有成員可以接受的貿(mào)易自由化程度和所允許的國內(nèi)貿(mào)易保護措施，逐步推進國際貿(mào)易自由化進程①。其主要職能有三：解決國際貿(mào)易爭端、制定和實施多邊貿(mào)易規(guī)則以及組織多邊談判。其主要原則也有三：最惠國待遇原則、國民待遇原則和透明度原則。世貿(mào)組織的所有成員方和申請加入方最重要的義務(wù)承諾，就是接受世貿(mào)組織規(guī)范對國內(nèi)政府貿(mào)易管理活動的約束，接受世貿(mào)組織通過爭端解決機制、貿(mào)易政策審查機制和透明度制度對國內(nèi)貿(mào)易行政活動的監(jiān)督。

通過上述世貿(mào)組織的基本情況，我們不難看出WTO規(guī)則是以民商法為根據(jù)確立的，其核心就是推進自由貿(mào)易、使各成員在此過程中謀求各自的發(fā)展。然而，WTO的實踐也不斷提醒我們，僅有民商法規(guī)制是不夠的，純粹的貿(mào)易自由，必然導致壟斷、傾銷等諸多妨害經(jīng)濟進一步發(fā)展的不合理現(xiàn)象產(chǎn)生。因而在WTO達成協(xié)定的同時，各國都會或多或少做些保留條款，并且一定限度之內(nèi)的貿(mào)易壁壘也被視為是可以接受的。這實質(zhì)就是經(jīng)濟法手段的運用。以民法為基礎(chǔ)、經(jīng)濟法為保障來發(fā)展經(jīng)濟的模式，已為世界多數(shù)國家的發(fā)展所證明。因而，我國的市場經(jīng)濟建設(shè)也應(yīng)在依靠民商法作基礎(chǔ)性調(diào)整的同時，輔以經(jīng)濟法的保障。讓經(jīng)濟法掃除市場經(jīng)濟發(fā)展過程中形成的障礙，反壟斷、反不正當競爭并進行宏觀調(diào)控，將一個沒有“瑕疵”的市場還原給民法去調(diào)整，成為民法調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的“環(huán)境法”。

加入世貿(mào)組織，將使我國面對一個完全的、絕對的市場運作體系，經(jīng)濟法在其中所特有的功能將表現(xiàn)在以下四方面。

一、對社會經(jīng)濟關(guān)系進行綜合系統(tǒng)調(diào)整之功能

經(jīng)濟法能夠以全局觀念，對社會經(jīng)濟關(guān)系進行綜合系統(tǒng)調(diào)整，并實現(xiàn)“微觀規(guī)制”與“宏觀調(diào)控”兩種手段的有機結(jié)合。

現(xiàn)代社會化大生產(chǎn)是社會分工細化與社會協(xié)作強化的對立統(tǒng)一。隨著市場經(jīng)濟的高度發(fā)展，社會經(jīng)濟關(guān)系必然同時朝著分化和綜合兩個方向不斷跟進。這就要求法律對各類具體的經(jīng)濟關(guān)系既能區(qū)別對待，進行分別調(diào)整；又能一視同仁，進行綜合系統(tǒng)的調(diào)整。傳統(tǒng)法律部門對經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整正是按分類調(diào)整和分段調(diào)整進行的，但彼此間缺乏應(yīng)有的連貫性和協(xié)調(diào)性。這就需要運用具有綜合系統(tǒng)調(diào)控功能的經(jīng)濟法，綜合協(xié)調(diào)國家、市場、三者之間的關(guān)系，建立市場規(guī)制與宏觀調(diào)控相結(jié)合的市場經(jīng)濟模式。

以民法為核心的傳統(tǒng)法律部門只能在微觀領(lǐng)域?qū)ι鐣?jīng)濟做有限的調(diào)整，自身的修正并不能完全消除其局限性。自由商品經(jīng)濟市場自我調(diào)節(jié)的盲目性導致壟斷的產(chǎn)生，使得社會經(jīng)濟運行秩序紊亂、經(jīng)濟結(jié)構(gòu)呈不平衡狀態(tài)。而從個人立場出發(fā)的民法，只能從微觀領(lǐng)域?qū)Υ俗餍┬扪a，無法解決社會經(jīng)濟的整體運行和總體結(jié)構(gòu)問題，無法從全局進行調(diào)節(jié)。

以全局觀念綜合調(diào)整是經(jīng)濟法特有的功能。隨著社會化大生產(chǎn)和現(xiàn)代市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，經(jīng)濟關(guān)系復雜多樣，相互聯(lián)結(jié)、相互滲透、綜合發(fā)展的趨勢日益加強。經(jīng)濟法正反映了經(jīng)濟關(guān)系分化與綜合兩個方向發(fā)展要求，實現(xiàn)了微觀規(guī)制與宏觀調(diào)控手段的有機結(jié)合。一方面通過眾多的具體的部門經(jīng)濟法分別調(diào)整各類經(jīng)濟關(guān)系，另一方面又從總體上對各種具體經(jīng)濟關(guān)系進行全面綜合調(diào)整。1、在微觀規(guī)制方面，經(jīng)濟法運用反壟斷法、反不正當競爭法、消費者權(quán)益保護法、產(chǎn)品質(zhì)量責任法等法律對社會經(jīng)濟進行個別調(diào)整，干預(yù)私人經(jīng)濟，保護市場中的弱者，減少資源浪費，降低社會交易成本。例如，反壟斷法的適用，可以保障有效競爭，提高經(jīng)濟效益和保障經(jīng)濟公平；反不正當競爭法的適用，可以保障市場主體營利行為的正當性，促進經(jīng)濟的良性運行，維護社會公共利益；消費者權(quán)益保護法的適用，可以保障弱者的權(quán)益，實現(xiàn)社會正義，促進經(jīng)濟與社會協(xié)調(diào)發(fā)展。2、在宏觀調(diào)控方面，經(jīng)濟法運用財政法、法、稅收法、投資法以及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整法等法律，對國民經(jīng)濟發(fā)展的任務(wù)、方針和原則這些根本方面進行綜合調(diào)控，使整個社會經(jīng)濟均衡高效地發(fā)展。例如，財政法的適用，從總體上調(diào)控經(jīng)濟運行；金融法的適用，從總體上調(diào)控貨幣資金的運行；稅收法的適用，可以調(diào)整社會分配，限制或激勵某個行業(yè)的發(fā)展；投資法的適用，將有限的資金合理分配，集中于重大建設(shè)項目；產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)節(jié)法的適用，可以干預(yù)扶持第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，使產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)加速現(xiàn)代化從而推動全面經(jīng)濟增長。

二、對社會經(jīng)濟發(fā)展施加直接、導向性影響之功能

市場機制的重大缺陷集中體現(xiàn)為市場配置資源的間接性、盲目性和滯后性，造成資源浪費。這就需要國家的直接調(diào)控和指導，由國家在遵循社會經(jīng)濟自身規(guī)律，在市場經(jīng)濟機制自發(fā)運行的基礎(chǔ)上，運用“國家之手”進行調(diào)節(jié)、控制和指導，排除社會經(jīng)濟正常運行中的障礙，引導社會經(jīng)濟按照國家意志所期望的途徑，朝著國家意志所希望的方向運行，以達到社會經(jīng)濟良性運行、協(xié)調(diào)發(fā)展的目的。與此同時，必然少不了有相應(yīng)的法律手段作為保障，而這種法律又必須具備能夠?qū)ι鐣?jīng)濟施加直接的、導向性影響的功能。

市場經(jīng)濟的運行雖然離不開民法，但民法只為現(xiàn)代市場提供一般規(guī)則及市場活動的行為規(guī)范①，對經(jīng)濟運行的保護主要是消極的。其一，民法對社會利益的維護是間接的，基于市民社會和國家分野的理論，反對國家直接干預(yù)私人經(jīng)濟活動。它主要是通過調(diào)整社會一般私人利益沖突來實現(xiàn)個人利益之間、個人利益與社會利益之間的平衡，而不是直接協(xié)調(diào)國家、社會和個人之間的利益。其二，民法對經(jīng)濟生活的影響是非導向性的。民法從尊重個人意思出發(fā)，對市民之間的相互關(guān)系采取放任自由的態(tài)度，只是要求人們消極地不違反公共利益、社會秩序和善良風俗，而不是引導人們積極地維護它們。其三，從調(diào)整上看，民法主要由任意性、授權(quán)性規(guī)范構(gòu)成。任意性規(guī)范就是為主體提供一種選擇，與強制性規(guī)范不同，民事主體可以根據(jù)意思自治原則形成合意而隨意排除任意性規(guī)范的適用；授權(quán)性規(guī)范在于指明權(quán)利人可以取得何種資源，即對人們的需要和利益的確認。民法的這種調(diào)整方法，決定了它不可能具備對社會經(jīng)濟施加直接、導向性影響的功能。要想實現(xiàn)社會經(jīng)濟按預(yù)期、良性發(fā)展和協(xié)調(diào)運行，就必須超越民法的界限。

經(jīng)濟法的法律本質(zhì)就是國家從社會整體利益出發(fā)調(diào)控社會經(jīng)濟，使之良性運行、協(xié)調(diào)發(fā)展之法①。其一，經(jīng)濟法對社會經(jīng)濟關(guān)系的影響是直接的。與國家不介入私人經(jīng)濟生活領(lǐng)域的民法相反，經(jīng)濟法賦予國家直接介入經(jīng)濟活動的權(quán)利，通過直接調(diào)整國家和經(jīng)濟主體的社會關(guān)系以促進社會經(jīng)濟協(xié)調(diào)穩(wěn)定和發(fā)展。由于國家是整個社會利益的代表，它可超越個人主義立場，從社會經(jīng)濟發(fā)展全局出發(fā)，通過強制、直接參與宏觀調(diào)控等手段調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟，實現(xiàn)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和比例關(guān)系的均衡，促進經(jīng)濟的合理運行和發(fā)展。因此，經(jīng)濟法彌補了民法只能通過調(diào)整私人經(jīng)濟關(guān)系、間接保障社會經(jīng)濟正常有序運行的不足，尤其是克服了民法對有關(guān)社會經(jīng)濟整體結(jié)構(gòu)和運行的社會關(guān)系無力調(diào)整的局限。其二，經(jīng)濟法對經(jīng)濟生活有導向性的影響。較之民法對社會關(guān)系所采取的放任自由和消極限制的態(tài)度，經(jīng)濟法對經(jīng)濟生活采取限制、禁止、和積極促導的態(tài)度。這是基于國家直接調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟和以社會效益為追求目標的要求。為保障國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟、促進社會效益的提高，既有必要依照強制方式禁止、限制某些經(jīng)濟行為，也有必要運用計劃、經(jīng)濟政策和經(jīng)濟杠桿對社會各種經(jīng)濟活動主體進行引導和促進。其三，在調(diào)整方法上，經(jīng)濟法也與民法不同。后者多由任意性規(guī)范調(diào)整社會關(guān)系，有少部分依強制性規(guī)范；而前者則由必要的強制性規(guī)范和大量的義務(wù)性、禁止性規(guī)范構(gòu)成，并采取制裁和獎勵相結(jié)合的方法對社會關(guān)系進行調(diào)整。

可見，經(jīng)濟法就具備了其獨有的對社會經(jīng)濟施加直接、導向性影響的功能。因而，當今世界各國正日益重視通過經(jīng)濟立法，運用財政政策、貨幣政策、產(chǎn)業(yè)政策等工具有意識地調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟，使其朝著經(jīng)濟法所設(shè)定的方向前進②。日本在六、七十年代制定大量的以基本法為主導的產(chǎn)業(yè)政策法，就是成功的一例。從1961年到1967年日本先后頒布了《農(nóng)業(yè)基本法》、《農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化資金促進法》、《石油業(yè)法》、《中小企業(yè)基本法》、《中小企業(yè)現(xiàn)代化促進法》、《中小企業(yè)指導法》、《沿海漁業(yè)振興法》、《林業(yè)基本法》、《中小企業(yè)現(xiàn)代化資金促進法》、《中小企業(yè)振興事業(yè)團體法》等，對產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)組織進行規(guī)范和調(diào)整。實踐表明這些法律對日本經(jīng)濟的發(fā)展起到了積極的推動作用，為日本經(jīng)濟進入二十年的高速增長奠定了基礎(chǔ)。

三、最有效實現(xiàn)效益之功能

經(jīng)濟法的實施能最有效地節(jié)約交易費用、最有效地保障經(jīng)濟健康。

（一）、經(jīng)濟法可以最有效地節(jié)約交易費用。關(guān)于這一點，已有學者作了精彩的論證①，筆者在此僅為簡單闡述?！敖灰踪M用”的概念是由科斯提出的，他運用交易費用范疇制度的產(chǎn)生及其功能，認為交易費用的存在必然導致制度的產(chǎn)生，而制度的運作又反作用于交易，降低了交易成本。隨著商品經(jīng)濟由低級向高級發(fā)展，交易費用逐漸增大，民法、商法、經(jīng)濟法相繼產(chǎn)生，其降低交易成本的能力依次增強。

民商法的基本精神就是在產(chǎn)權(quán)界定清晰的基礎(chǔ)上，充分肯定和保障權(quán)利的自由交換，即“私法自治”。當交易成本為零時，民商法足以使市場主體自愿、高效地達成交易，不需要經(jīng)濟法的介入。亦即通過維護和保障自由交易，防止交易費用由零到正。隨著生產(chǎn)社會化程度日益提高和市場經(jīng)濟的高度發(fā)展，壟斷和限制競爭等市場障礙出現(xiàn)，交易費用繼續(xù)增大，市場經(jīng)濟秩序崩潰，市場經(jīng)濟合理地走向了自己的反面。民法的經(jīng)濟基礎(chǔ)被扭曲，因而它對降低此類交易費用無能為力。交換社會化要求建立一種對交易雙方都進行規(guī)范并能解決社會生產(chǎn)無序性的制度。

較諸民商法，經(jīng)濟法能夠最有效地節(jié)約交易費用。它借助政府干預(yù)，同時賦予了政府用抽象行政行為進行干預(yù)的權(quán)力，通過靈活積極的干預(yù)從而降低成本。經(jīng)濟法降低的不是兩個交易者之間的小交易費用，而是關(guān)乎整個社會公共利益、關(guān)乎整個經(jīng)濟秩序的巨額交易費用。例如，當交易行為有直接負外部性，即有強烈的社會危害（兩個大進行壟斷兼并，或買賣雙方達成倒賣國家文物的契約等危害行為）之時，由于該交易不直接針對特定的第三者，既無法依據(jù)民法的合同責任，也無法依據(jù)侵權(quán)責任對其起訴，因而政府選擇了以經(jīng)濟法直接禁止這種交易，不僅可行，而且交易費用低。

（二）社會經(jīng)濟發(fā)展不能沒有法律的保駕護航，資本主義社會之前，諸法合體，以刑法保護為重；近代資本主義經(jīng)濟發(fā)展則主要得益于民商法；而能夠最有效地保障社會經(jīng)濟健康發(fā)展的應(yīng)是經(jīng)濟法。因為“經(jīng)濟法調(diào)整人們在社會化生產(chǎn)中的增量利益關(guān)系，是公正地保護人們的發(fā)展權(quán)益，進而使發(fā)展達到秩序化的法?！雹?/p>

以民商法為核心的私法并不直接保障經(jīng)濟發(fā)展，其涉及經(jīng)濟的部分主要是調(diào)整商品關(guān)系或平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系。例如，民法的所有權(quán)就是對人們的既得財物和利益的法律確認；民法的債權(quán)主要就是人與人之間進行商品交易的權(quán)利。強調(diào)所有權(quán)和債權(quán)并不能直接解決創(chuàng)造財富。雖然民法為經(jīng)濟主體提供了反映價值的法律環(huán)境，雖然民商法是市場調(diào)節(jié)的法律保障，但它們對于市場固有的各種缺陷卻往往無能為力。例如對壟斷和限制競爭這種市場障礙，依據(jù)民法便難以排除。至于對市場的盲目性、唯利性和滯后性，民商法更是完全無法解決。因而，民法能夠間接地促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，卻并不能保障社會經(jīng)濟持續(xù)、健康地發(fā)展。

經(jīng)濟法為什么能夠保障社會經(jīng)濟持續(xù)、健康發(fā)展呢？這就要從經(jīng)濟法與民商法產(chǎn)生基礎(chǔ)的不同談起了。民商法根源于社會分工、個人占有和個體小生產(chǎn)；經(jīng)濟法則根源于集體協(xié)作、共同占有和社會化大生產(chǎn)。這就決定了民商法以調(diào)整個體利益關(guān)系為主要任務(wù)，通過協(xié)調(diào)個體利益，進而促進社會經(jīng)濟發(fā)展，但此過程具有很大的不確定性；而經(jīng)濟法則直接以調(diào)整人們在社會化生產(chǎn)中的相互關(guān)系為首要任務(wù)。例如，通過企業(yè)法等經(jīng)濟組織法為市場經(jīng)濟活動創(chuàng)造合格主體；通過財政法和法來調(diào)控社會經(jīng)濟，促使社會經(jīng)濟總量平衡、結(jié)構(gòu)合理、效益優(yōu)化；通過稅法來實現(xiàn)社會分配公平；通過產(chǎn)品質(zhì)量法和消費者權(quán)益保護法保護處于弱者地位的消費者的權(quán)益；通過反不正當競爭法和反壟斷法維護公平的競爭環(huán)境等等。所以經(jīng)濟法能夠保障經(jīng)濟持續(xù)快速健康發(fā)展。

從當今世界各國的實踐上看，二戰(zhàn)后日本和德國的經(jīng)濟迅猛發(fā)展，令世人矚目，與這兩個國家具有完善的法律制度密不可分，經(jīng)濟法的作用尤為突出，有完善的法律制度規(guī)范保障的經(jīng)濟是“理性的經(jīng)濟”，能夠持續(xù)、快速、穩(wěn)定、協(xié)調(diào)發(fā)展，中外的實踐無不證明了這一點。

四、最充分體現(xiàn)社會公平之功能

經(jīng)濟法通過對社會經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整，力爭創(chuàng)造一個有利于各社會個體共同發(fā)展的公平環(huán)境，從而實現(xiàn)社會整體利益與個體利益的衡平。

在一個法治的社會中，個人利益與社會利益應(yīng)當保持平衡，然而個體利益與社會利益沖突是市場經(jīng)濟本身內(nèi)在的本質(zhì)矛盾，表現(xiàn)為壟斷、不完全競爭、不公平分配、經(jīng)濟投機、總量失衡和周期性經(jīng)濟危機等市場缺陷。這些缺陷表明個人利益只有與社會整體利益平衡發(fā)展才能得到實現(xiàn)，二者是相輔相成的。在市場經(jīng)濟條件下，由于利益主體多元化、經(jīng)濟關(guān)系復雜化，各經(jīng)濟主體均以追求自身最大利益為目的，因而不可能自覺地反映社會需要及其長遠變動趨勢，也不可能自覺地實現(xiàn)當前利益與長遠利益、局部利益與整體利益的有效結(jié)合。這就需要我們妥善處理各類矛盾，平衡各種經(jīng)濟行為，協(xié)調(diào)各種經(jīng)濟利益，尤其是社會整體利益與個體利益的關(guān)系。

最能反映個體利益的基本法是民法，傳統(tǒng)民法以個體、權(quán)利本位為指導，強調(diào)社會個體的權(quán)利、平等和自由，忽視甚至對抗社會整體的意志和利益，忽視個體為國家、社會所承擔的義務(wù)和責任。民法的價值觀決定了民法不可能由注重個體利益轉(zhuǎn)向注重社會利益或者轉(zhuǎn)向個體利益與社會利益并重。隨著自由資本主義迅速發(fā)展而出現(xiàn)了一系社會問題，尤其是周期性的經(jīng)濟危機和分配的嚴重不公，使人們對市場制度的正義性及其功能產(chǎn)生了懷疑。在民法領(lǐng)域，社會性立法活躍，這一趨勢被描述為“從個人本位到團體本位”，包括公共利益原則，誠實信用原則和禁止權(quán)利濫用原則的確立、嚴格責任的產(chǎn)生和發(fā)展等等。事實上，民法所做的努力正是為了盡力避免個體利益與社會利益的沖突。然而，民法朝著社會本位所做的一切努力最終也只能是保證個人追求自身利益時不損害他人和社會公共利益，其核心又是不損害其他個人的利益。民法所調(diào)整的一切僅限于私權(quán)領(lǐng)域，它首先要關(guān)懷的仍然是個人。

經(jīng)濟法正是為補充民法的不足，解決這些矛盾，從社會整體利益出發(fā)，兼顧個體利益，堅持全局觀念，對各類主體的意志、行為和利益進行平衡協(xié)調(diào)，從至高點維護社會整體利益，從而達到社會整體利益與個體利益的衡平。與民法相比，經(jīng)濟法更側(cè)重于結(jié)果意義上的公平。民法鼓勵追求自身財富的最大化，而經(jīng)濟法則強調(diào)少數(shù)人為了社會整體利益必須做出犧牲。一個典型的例子是所得稅法。世界各國無一例外地采用累進稅率制。收入低于法定納稅水平的公民不納稅，反之則要對超出部分按比例納稅。從實際納稅額上看，收入越高則納稅越多，高收入的人可能將用近一半的收入來納稅。這是一種“剝奪”，但它又是符合社會利益的。從繳納比例看，應(yīng)納稅額隨收入增加而上升之比例是有上限的，而不是無止境的。其結(jié)果，通俗點說就是不能讓高收入的個體有“干了白干”或“為他人做嫁衣裳”的感覺。這是一種“鼓勵”，在保障社會利益的同時，兼顧了個體的利益，以保證個體積極性的充分發(fā)揮。人類社會中每個人都應(yīng)當有生存權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、安全權(quán)和追求幸福的權(quán)利，民法在這些方面功不可沒。但人與人是有差別的，法律不僅要保護那些有能力的人創(chuàng)造財富的自由，也要保護弱者生存的權(quán)利。歸根結(jié)底，經(jīng)濟法突出了社會整體利益，旨在創(chuàng)造一個有利于各社會個體共同發(fā)展的公平環(huán)境，促進社會整體利益與社會個體利益的協(xié)調(diào)發(fā)展，在推動社會全面進步的同時，實現(xiàn)社會利益與個體利益的衡平。

篇3

【關(guān)鍵詞】民商法；連帶責任；法律傳統(tǒng)；委托

民商法連帶責任涉及的范圍十分廣泛，國家機關(guān)、企業(yè)法人和個人等都是其主體，目前來看，我國民商基本法中只是規(guī)定了有連帶責任，卻未對連帶責任的概念進行準確的定義和說明。連帶責任可以有利于減少違法行為，保證了債權(quán)人的債權(quán)。筆者從事相關(guān)工作，對此有著較為深刻的認識，就民商法中的連帶責任問題，談?wù)勛约阂恍┛捶ㄅc見解。

一、民商法連帶責任的定義和內(nèi)容

因為法律規(guī)定和傳統(tǒng)上有著不同，我國大陸的法律英國、美國的法律對民商法連帶責任的理解和定義各不相同。對于英美兩國來說，連帶責任的基礎(chǔ)原則是經(jīng)驗原則和實用原則，債權(quán)人不僅能對一位債務(wù)人提出訴訟，還能同時對所有的債務(wù)人提出訴訟。讓所有的債務(wù)人承擔債權(quán)人的責任，對于債務(wù)人而言，可以進行共同承擔，還可以分開承擔。在連帶責任的規(guī)定方面，英美等國家更加重視的是對訴訟的處理與解決。

在我國，連帶責任的規(guī)定十分眾多，可是，卻沒有對連帶責任有統(tǒng)一的解釋和認識。目前對連帶責任的認識主要持有兩種觀點，其一是：兩個或者兩個以上的債務(wù)人對債權(quán)人承擔償還債務(wù)的責任稱為連帶責任，其二是：連帶責任應(yīng)當在不分份額的前提之下，向受害人、債權(quán)人共同承擔法律責任。這兩個觀點對民商法的解釋各有優(yōu)點，第一個對民商法連帶責任的特征做出解釋，第二個觀點則顯得更加透徹。

在我國，民商法連帶責任有其鮮明的法律特征，表現(xiàn)在以下幾點：

（一）所謂的連帶責任，指的就是債務(wù)人需要共同承擔的責任，只有在兩人或兩人以上債務(wù)人的時候才會產(chǎn)生。

（二）如果存在很多的債務(wù)人，這些債務(wù)人之間存在著連帶關(guān)系，其中的任意一個債務(wù)人都可以對債權(quán)人承擔全部的責任。

（三）多數(shù)債務(wù)人其中的一個還清債務(wù)后，債權(quán)人不能重復受償債務(wù)。

（四）作為民事責任中的重要內(nèi)容，連帶責任一定要有法律的嚴格規(guī)定，保障債權(quán)人利用法律維護其相關(guān)利益，防止自身利益受到他人侵犯和損害。

二、我國民商法連帶責任的幾種類型

目前我國并沒有對民商法中的連帶責任做以明確的分類，為了加深讀者對于連帶責任的認識，筆者從不同的角度入手，將連帶責任分為了以下幾種類型：

（一）委托行為中所產(chǎn)生的連帶責任。事實上，不是所有的行為都需要承擔連帶責任，根據(jù)法律規(guī)定，如果委托行為出現(xiàn)問題，當事人就要承擔一定的連帶責任。如果人在明知自己行為違法的情況下還要執(zhí)意進行，那這種連帶責任就是不可避免的，利用委托行為的連帶責任能夠規(guī)范行為，防止違法行為的出現(xiàn)。

（二）由承擔保證所產(chǎn)生的連帶責任。由于在承擔保證的過程中沒有對保證的方式以及內(nèi)容做明確的說明，如果債務(wù)人在合同中沒有兌現(xiàn)承諾，承擔合同中應(yīng)當履行的責任和任務(wù)，就會出現(xiàn)責任。如果合同上的保證人有兩個或兩個以上，就要確定每個人分別承擔的任務(wù)。如果責任沒有得到明確的分配，那么后果所產(chǎn)生的責任就要由所有債務(wù)人一起承擔。

（三）在共同責任下所產(chǎn)生的連帶責任。做個比方，在建筑施工時，如果建筑物上有東西掉下來，侵害到了他人的人身安全，就會觸發(fā)共同賠償?shù)呢熑?。我國最高人民法院已對人身損害案件作出了十分明確的法律規(guī)定，對于建筑物結(jié)構(gòu)設(shè)計不當、施工過程中管理工作沒有到位所引起的人身傷害，建筑設(shè)計員、管理人員和施工人員要一同承擔其中的連帶責任。

（四）在共同侵權(quán)下所產(chǎn)生的連帶責任。民商法中規(guī)定，如果兩個或兩個以上的人在無意或者故意的情況下侵犯了他人的權(quán)益，使他人承受一定的損害，則這二人要一起承擔連帶責任。目前而言，這種連帶責任在具體的應(yīng)用中還存在著很大的分歧，比如說：如果有三個人的行為對其他一人的利益造成了嚴重的損害，這三個人的行為并不是故意的，那么對這種現(xiàn)象就有兩種不同的見解，一種認為：在整個侵權(quán)過程中，三個人并沒有共同的主管意識，雖然對他人造成了傷害，可是共同過失在行為中并未存在，因而這三個人不應(yīng)當承擔連帶責任；另一種則認為：雖然這種主觀行為意識并未存在，但是所造成的結(jié)果是一樣的，因而三個要對連帶責任予以承擔。在實際的案件中，法院對于連帶責任的判斷會根據(jù)實際情況來進行，因而判決結(jié)果也會有很大的不同。

三、連帶責任中具體責任的歸屬問題及解決措施

我國法院在民營案件處理中存在這樣一個問題：如果對責任人的連帶責任進行的確定，就不會再去對各責任人的具體責任。這種處理方式可能會造成再一次的訴訟，會對案件處理造成很大的影響。因此，法院應(yīng)當利用以下措施解決此類問題：

（一）如果在連帶責任中所有的連帶責任人均為被告，那應(yīng)當在保證權(quán)利人所有權(quán)利的前提下，根據(jù)連帶責任人的協(xié)議來對每個人應(yīng)當承擔的責任予以明確劃分。

（二）如果連帶責任屬于補充連帶責任，被告人數(shù)不因權(quán)利人所提出的訴訟人數(shù)而發(fā)生改變，及全部的責任人都要成為被告。這種情況下，首先應(yīng)該對責任人各自的責任進行確認，再確認旅行的順序，如此，就能夠很好的杜絕對于訴訟情況的出現(xiàn)。

四、結(jié)語

綜上所述，連帶責任的主要目的就是為了維護權(quán)利人的合法權(quán)益不受到不法侵害，目前而言，我國的法律體系拓展了連帶責任的管理范圍，進一步規(guī)范了民商法的相關(guān)內(nèi)容，可是，連帶責任中也存在著缺點，其損害了連帶責任人的一定利益。相信經(jīng)過我國法律制度的不斷完善，民商法中的連帶責任一定能找到一個平衡點，最大限度的保護人民的利益，解決目前存在的問題。

參考文獻

[1] 王艷寧.民商法研究領(lǐng)域的創(chuàng)新之作——評民商法視域下非公有制經(jīng)濟法律規(guī)制與保護問題研究[J].河北學刊，2010（03）.

篇4

    [關(guān)鍵詞] 人格 權(quán)利能力 人格減等

    一、羅馬法上的人的概念有兩個,一個是自然意義、生物意義上的人,即Homo,一個是法律意義上的人,即Persona

    Persona用來指稱各種法律關(guān)系上的身份,是與身份相聯(lián)系的,所以說生物人與法律人是相互分離的。按照羅馬法的理論,稱一個人為Persona時,這個人已經(jīng)具有人格,而人格是一個生物人被視為法律人并進入到羅馬的各種社會關(guān)系中扮演各種角色的前提,人格是法律上人之所以為人的資格,代表一種身份。人格,即Caput,,在拉丁語中,原意為頭顱,為人體的重要器官,引申為法律上享有權(quán)利的關(guān)鍵所在。羅馬法上的人格,大體有三種內(nèi)容:自由權(quán)、市民權(quán)和家族權(quán),完全人格為三種權(quán)利同時俱備,只有其中一項或兩種身份權(quán)的人為不具充分人格的人,三種權(quán)利都不享有者,則無人格而言,就不是民事權(quán)利主體。

    羅馬法上的人格具有不平等到性,依據(jù)身份的不同可以對自然人進行不同的劃分,如根據(jù)是否具有自由人身份將人分成自由人和奴隸,根據(jù)家族身份不同,分為自權(quán)人和他權(quán)人。并且羅馬法上的人格可以變更,發(fā)生人格減等,可以被繼承,如父親死后,家族權(quán)可以轉(zhuǎn)移至其子。以及雖然羅馬法上的人格是公私混合的,擁有人格的自然人既有公法上的權(quán)利,也有私法上的權(quán)利,但從私法的角度看,人格是成為民事主體的資格。而在現(xiàn)代民法中使用人格的概念的,如《瑞士民法典》,認為人格是成為民事權(quán)利主體的資格,及我國澳門地區(qū)的《民法典》也做出了相同的規(guī)定?？梢?現(xiàn)代民法上的人格雖與羅馬法上的人格不同,不能被繼承,不能發(fā)生變更,但相同的是,都是民法上民事主體資格確定的前提。

    二、現(xiàn)代民法中權(quán)利能力的概念

    羅馬法上的人格是一種公私混合物,人格的私法化是民法發(fā)展的一個不可避免的問題,在這個層面上則出現(xiàn)了權(quán)利能力的概念,對于權(quán)利能力這個概念最早出現(xiàn)于何國何地區(qū),是誰提出來的,學者論說不一,且各國對于權(quán)利能力含義的界定也不相同。但自《德國民法典》后,各國對權(quán)利能力的采用更為廣泛,可以說,正是《德國民法典》將這一概念發(fā)揚光大。

    根據(jù)《德國民法典》,權(quán)利能力是成為民事權(quán)利主體的資格,這種概念的界定便容易使我們將人格與權(quán)利能力等同起來,不采用人格只是基于立法技術(shù)或社會政策方面的考慮。而《蘇俄民法典》上權(quán)利能力除了具有民事權(quán)利主體的資格這一層含義,還表示著主體享有具體民事權(quán)利、承擔具體民事義務(wù)的資格,這后一種含義只涉及自然人享受權(quán)利的范圍,而與權(quán)利主體的法律地位無關(guān)。為此,學者針對權(quán)利能力與人格間的不對等現(xiàn)象又引出了一般的權(quán)利能力與特殊的權(quán)利能力這一說法,認為一般的權(quán)利能力等同于人格,是民事主體資格確定的前提,只有有無的問題,而特殊的權(quán)利能力則涉及主體享有權(quán)利、承擔義務(wù)的資格,只是范圍大小的問題。那么,不管是對權(quán)利能力的概念進行分層理解還是不區(qū)分,權(quán)利能力到底等不等同于人格呢?我們認為,權(quán)利能力不僅與現(xiàn)代民法上的人格不同,更不同于羅馬法上的人格,羅馬法上將人格完全視為一種產(chǎn)生于身份并反過來體現(xiàn)身份、延續(xù)身份的制度。權(quán)利能力與現(xiàn)代民法上所講的人格有區(qū)別。

    1.人格是權(quán)利能力的前提,沒有人格,便沒有權(quán)利能力,可并不意味著有人格就有所有的權(quán)利能力,例如我國《婚姻法》曾規(guī)定,精神病患者不能擁有締結(jié)婚姻的權(quán)利能力。因為只要是自然人,活著出生就擁有了人格,但精神病患者的權(quán)利能力卻受到限制。

    2.現(xiàn)代社會,所有自然人的人格都平等,可是,不同權(quán)利主體的權(quán)利能力卻不平等,例如,《民事訴訟法》第241條規(guī)定,外國律師不能以律師身份作為人參加大陸地區(qū)法院的訴訟活動,以及《繼承法》規(guī)定,未成年人沒有充當遺囑見證人的權(quán)利能力,等等。

    3.如果一個民事主體的人格喪失,則意味著該主體資格的消滅,權(quán)利能力自然也就歸于消滅了,但是反過來,當某一主體的權(quán)利能力在某方面喪失了,其作為主體的資格依然存在,并不影響人格。

    我國《民法通則》規(guī)定,自然人的民事權(quán)利能力終于死亡,自然人一旦死亡后,其便不再享有權(quán)利、承擔義務(wù)了,可《著作權(quán)法》卻規(guī)定,作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)的保護期不受限制。這樣一來,便出現(xiàn)了《民法通則》和《著作權(quán)法》的立法矛盾,為此,有必要說明,權(quán)利能力并不等同于人格,死者仍然具有人格,依然是民事主體。同樣的例子,胎兒在出生前便也具有人格,享有民事權(quán)利能力。至此,我們可以得出,人格與權(quán)利能力有著明顯的差別,有人格是有權(quán)利能力的前提,所有民事主體的人格相同,只有有無的問題,而民事主體的權(quán)利能力卻不平等,不同的權(quán)利主體享有的權(quán)利能力范圍不同。這樣便把人格——人之所以成為民事權(quán)利主體的資格,這樣的一個權(quán)利能力享有之前提區(qū)分開來,而不必再對權(quán)利能力的概念作一般與特殊的區(qū)分。

    三、人格與權(quán)利能力的分離對民法典制定的意義

    如上述所論,人格作為民事主體資格確定的前提,是一個事實問題,有人格便成為民事主體,無人格便不成為民事主體,而權(quán)利能力是主體享有權(quán)利、承擔義務(wù)的資格,這兩個概念的分離在理論上可以使我們對民事主體的本質(zhì)規(guī)定性——人格,有更為明晰的認識,進而打破由人格等同于權(quán)利能力而引起的矛盾和尷尬。

    而面對當前我國民法典的制定,民事主體法律地位的確定將采用何種立法模式,是借鑒埃塞俄比亞,只使用人格概念而沒有使用民事權(quán)利能力概念,還是借鑒瑞士、澳門的作法,同時使用人格和民事權(quán)利能力兩個概念。根據(jù)人格與權(quán)利能力不一致的理論,自然人之間具有平等的人格,具有不同的權(quán)利能力,我們在制定民法典時可不可以也像羅馬法上把人格視為民事主體資格取得所應(yīng)具有的身份,享有這種身份才會產(chǎn)生權(quán)利能力,畢竟人格是決定主體地位之有無的本質(zhì),而權(quán)利能力只是民事主體資格確立后權(quán)利的享有、義務(wù)的承擔范圍上的問題。根據(jù)此,則會產(chǎn)生人格權(quán)利能力權(quán)利,這樣一個框架去界定民事主體的法律地位。當然這只是從理論層面對民法典制定時應(yīng)選用的立法模式的探究,于現(xiàn)實層面,它也完全具有可操作性,死者享有的民事權(quán)利能力與胎兒享有的民事權(quán)利權(quán)利能力就恰恰說明了采用人格這一本質(zhì)規(guī)定性去界定民事主體的法律地位的必要性。

    參考文獻:

    [1]梁慧星.民法總論.法律出版社,1996.

    [2]尹田.民事主體理論與立法研究.法律出版社,2003.

    [3]江平.法人制度論.中國政法大學出版社.1994.

篇5

關(guān)鍵詞：

一、國際民商事案件管轄權(quán)沖突與協(xié)議管轄制度

國際民商事案件管轄權(quán)是指一國法院或具有審判權(quán)的其他司法機關(guān)受理、審判具有國際因素的民商事案件的權(quán)限。[ 參見：韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社 北京大學出版社，2007年版，第467頁。]我們所探討的管轄權(quán)特指一國法院受理和審判某一糾紛案件的權(quán)限，即司法管轄權(quán)。司法管轄權(quán)是一國主權(quán)的重要組成部分，對什么案件由何地哪一級法院行使管轄權(quán)是一國國內(nèi)法所調(diào)整的范疇，國際民商事案件也不例外。各國在通過國內(nèi)立法調(diào)整國際民商事案件管轄權(quán)時，遵循著不同的確定原則，主要包括以下幾種類型：

1. 屬地管轄原則。屬地管轄原則又稱為地域管轄原則或領(lǐng)土管轄原則。它側(cè)重于法律事實或法律行為的地域性質(zhì)或?qū)俚匦再|(zhì)，強調(diào)一國法院對其所屬國領(lǐng)域內(nèi)的一切人和物等享有管轄權(quán)。從各國立法和司法實踐來看，依屬地管轄原則確定管轄權(quán)的根據(jù)主要有：第一，當事人的住所地或者居所地。主要是依據(jù)“原告就被告”，特殊情況下原告住所地法院也有管轄權(quán)。第二，訴訟標的物或被告財產(chǎn)所在地。主要是從便于判決執(zhí)行的角度出發(fā)。第三，法律行為發(fā)生地。主要適用于合同糾紛案件和侵權(quán)行為案件。屬地管轄原則是以國家主權(quán)為出發(fā)點的，旨在使一國的司法管轄權(quán)及于該國所有領(lǐng)土之上。[ 參見：張崟：“論國際民事管轄權(quán)沖突產(chǎn)生的原因及協(xié)調(diào)”，載南昌大學學報（人文社科版），第40卷第2期，2009年3月]

2. 屬人管轄原則。屬人管轄原則同樣是以國家主權(quán)作為出發(fā)點。與屬地管轄原則不同的是，其將國籍作為確定管轄權(quán)的依據(jù)。無論當事人是否居住在本國，只要其擁有本國國籍，本國便享有對其所涉的國際民商事案件的管轄權(quán)。法國是典型的采屬人管轄原則的國家。

3. 專屬管轄原則。專屬管轄是指一國對特定的民商事案件享有絕對的管轄權(quán)，無條件地保留其受理案件和審判的權(quán)利，排除其他國家法院的管轄權(quán)。適用專屬管轄原則的案件往往涉及一國政治利益、社會穩(wěn)定等方面，具有很強的排他性。

4. 協(xié)議管轄原則。協(xié)議管轄系指由當事人通過明示或默示的方式協(xié)議將他們之間將來可能發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的民商事案件交由某一法院管轄，被選擇法院據(jù)此享有管轄權(quán)，進而排除其它未被選擇法院的管轄權(quán)。

5. 平行管轄原則。平行管轄原則主張對于那些與一國根本利益影響不大、與相關(guān)國家的聯(lián)系程度不高的國際民商事案件，各相關(guān)國家的法院同時具有管轄權(quán)，最終由哪一法院行使管轄權(quán)，則基于原告的起訴行為具體確定。

6. 不方便管轄原則。不方便管轄原則是指在根據(jù)平行管轄原則確定各相關(guān)國家均具有管轄權(quán)的情況下，如果某一享有管轄權(quán)的法院認為，若其審理這一案件，將給法院及相關(guān)當事人帶來不便，那么可以據(jù)此拒絕行使管轄權(quán)。

從各國的立法和實踐來看，確定本國國際民商事管轄權(quán)通常是以一種原則為主，輔之以其他原則。但由于各國確定國際民商事案件管轄權(quán)所依據(jù)的原則不同，行使國際民商事案件管轄權(quán)時發(fā)生沖突就在所難免。總的來說可以分為積極沖突和消極沖突兩種。凡兩個或兩個以上國家的法院對同一國際民事案件交叉或重復行使管轄權(quán)的，稱為國際民商事管轄權(quán)的積極沖突；凡對某一國際民事案件各國均無管轄權(quán)的，稱為國際民商事管轄權(quán)的消極沖突。無論是積極沖突還是消極沖突，其產(chǎn)生的根源都在于各國基于各自的利益，從主權(quán)出發(fā)，適用了不同的管轄確定原則。比如，適用屬人管轄原則的某國和適用屬地管轄原則的另一國基于本國法都對某一國際民商事案件享有管轄權(quán)，則將產(chǎn)生管轄權(quán)的積極沖突；兩個享有管轄權(quán)的法院都主張不方便管轄的情況下，將會產(chǎn)生管轄權(quán)的消極沖突。相比之下，協(xié)議管轄原則自身具有一種避免管轄權(quán)沖突的屬性，它將確定管轄法院的權(quán)利交由當事人雙方協(xié)商行使，使得管轄法院確定而單一，避免了積極沖突和消極沖突。協(xié)議管轄原則對國際民商事管轄權(quán)沖突具有有效的調(diào)和作用。但是，這一原則自身也具有很多不足之處。首先，各國對協(xié)議管轄原則適用的領(lǐng)域和范圍有著不同的界定，具體而言，在哪些案件可以適用協(xié)議管轄問題上存在差異。其次，協(xié)議的方式有哪些，對明示和默示等形式上有何要求，各國也有所不同。這些不同直接影響到一國根據(jù)協(xié)議管轄做出的判決能否得到另一國的承認和執(zhí)行，決定了國際民商事案件當事人的權(quán)利是否能夠得到及時有效的保護，進而對國際民商事交往造成影響。為協(xié)調(diào)各國在國際民商事案件管轄權(quán)及承認與執(zhí)行上的差異，減少管轄權(quán)沖突，促進判決的承認與執(zhí)行，區(qū)域性國際組織做出了卓有成效的努力。如1968年的《布魯塞爾關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》、1988 年《關(guān)于民商事管轄權(quán)和判決承認的盧加諾公約》以及1979 年美洲國家間的《美洲國家間關(guān)于外國判決和仲裁裁決的域外有效性公約》等。但是，全球性的國際公約一直沒有實現(xiàn)。在國際私法領(lǐng)域最為有影響力的海牙國際私法會議于1893 年成立之初便將統(tǒng)一管轄權(quán)規(guī)則和建立國家間判決承認與執(zhí)行機制作為其實現(xiàn)私法統(tǒng)一的任務(wù)之一。其一直以來的努力迄今為止的重要成果就是2005年通過的《選擇法院協(xié)議公約》。

二、海牙國際私法會議《協(xié)議選擇法院公約》

《選擇法院協(xié)議公約》的起草是各國持續(xù)努力的結(jié)果。1991年美國著名國際私法學家馮?梅倫教授在德國馬克斯普朗克外國和國際私法研究所進行學術(shù)研究期間前往荷蘭國際私法學會，建議荷蘭政府組織談判和制定一個類似于盧加諾公約的公約，從而實現(xiàn)歐洲共同體和美國之間在民商事管轄權(quán)和法院判決承認和執(zhí)行規(guī)則問題上的統(tǒng)一。其后，1992 年10 月出席海牙會議總務(wù)與政策特委會的美國代表建議設(shè)立一個工作小組研究起草管轄權(quán)公約和執(zhí)行多邊公約的可行性。1992 年海牙國際私法會議將管轄權(quán)公約的起草列入工作議程。經(jīng)過初步調(diào)研和論證，1996 年海牙國際私法會議第18 屆外交大會將管轄權(quán)公約列為優(yōu)先談判項目，并成立特別委員會負責公約的起草工作。1999年10月30日，海牙國際私法會議特別委員會通過了《民商事管轄權(quán)及外國判決公約》，對國際民商事案件管轄權(quán)問題進行協(xié)調(diào)，對選擇法院、專屬管轄等都有所涉及。但是，鑒于各國對該草案的絕大多數(shù)內(nèi)容仍然存在較大爭議，特別是歐洲和美國在一些公約基本問題上的意見分歧，2000 年5 月舉行的“ 總務(wù)與政策特委會”決定推遲召開外交大會，且改革外交大會的工作方式，將其分為兩階段，第一階段對公約草案進行進一步磋商，第二階段對公約草案進行表決。2001 年6 月舉行了海牙國際私法會議第19 屆外交大會。會上，歐洲和美國在公約草案一些基本問題上的爭議不但沒有消除，反而隔閡愈來愈大，并從而導致以一“初步案文”代替上述1999 年公約臨時草案。由于與會國家對“初步案文”的絕大多數(shù)條款均未取得協(xié)商一致，按原計劃召開第二階段外交大會，以便達成一個普遍接受的公約的目標便也無法實現(xiàn)。在這種情況下，海牙會議決定推遲原定召開第二階段外交大會的計劃，并于2002 年1 月在海牙召開新一輪“總務(wù)與政策委員會”，就公約的基本走向做出政策選擇：其一，繼續(xù)按照“初步方案”的結(jié)構(gòu)起草全面的混合公約；其二，縮小公約范圍，將能夠協(xié)商一致的條款，如自愿提交、慣常居所和人身侵權(quán)等事項納入公約。2005 年6 月14日，海牙國際私法會議第20屆外交大會在海牙召開。會議最主要的議題便是討論、磋商和審議排他選擇法院協(xié)議公約草案。43 個海牙會議成員國正式派代表團出席了會議，哥斯達黎加、巴拉圭等國家以及歐洲聯(lián)盟理事會、歐盟、歐洲議會、歐洲專利署、國際路運聯(lián)盟、國際知識產(chǎn)權(quán)保護協(xié)會、國際律師協(xié)會、國際商標協(xié)會、拉丁公證人國際聯(lián)盟以及司法官員國際聯(lián)盟等國際組織也派觀察員出席了會議。[ 參見：徐國建：“建立國際統(tǒng)一的管轄權(quán)和判決承認與執(zhí)行制度———海牙《選擇法院協(xié)議公約》述評”，載《時代法學》，2005年第5期。]6 月30日，作為各國協(xié)商博弈的產(chǎn)物，會議通過了《選擇法院公約》?！哆x擇法院公約》以公約的形式對各國國際民商事案件協(xié)議管轄的基本問題進行規(guī)定，特別是在判決的承認和執(zhí)行上，做出了明確而具體的說明。2007年9月26日，墨西哥交存了加入書，按照公約規(guī)定，再有一個國家批準或加入將使公約生效。

三、《協(xié)議選擇法院公約》之協(xié)議管轄制度

（一）《民商事管轄權(quán)及外國判決公約》（草案）

1999年10月，海牙國際私法會議特別委員會通過的《民商事管轄權(quán)及外國判決公約》（草案）第4條是對“選擇法院”的規(guī)定，該條規(guī)定可以歸納為：

第一，當事人協(xié)議的形式可以是書面的，也可以是當事人雙方通常遵守的慣例；第二，被協(xié)議選擇的締約國的法院享有排他性的管轄權(quán)；第三，當具有排他效力的協(xié)議指定某一非締約國法院時，締約國法院應(yīng)拒絕管轄或中止訴訟，除非被選擇的法院自己拒絕行使管轄權(quán)。

同時，公約第三條根據(jù)屬地管轄原則規(guī)定，在一般情況下由被告所在地法院作為有管轄權(quán)的法院。對于不動產(chǎn)物權(quán)或不動產(chǎn)租賃為標的的訴訟及以專利、商標等知識產(chǎn)權(quán)的登記、有效（無效）等為標的的訴訟則適用專屬管轄的原則。

（二）《協(xié)議選擇法院公約》

作為妥協(xié)的產(chǎn)物，《協(xié)議選擇法院公約》對管轄權(quán)的規(guī)定僅有第二章的三條。而與協(xié)議管轄相關(guān)的內(nèi)容分散規(guī)定在公約條文之中，主要有以下幾個方面：

1. 公約所規(guī)定的“協(xié)議選擇法院”的概念。

第一章范圍和概念的第三條對“排他性選擇法院協(xié)議”的概念進行界定，即由雙方或多方當事人訂立的符合公約形式要求的協(xié)議，以解決與某一特定法律關(guān)系有關(guān)的業(yè)已產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的爭議為目的，而指定一個締約國法院或一個締約國的一個或多個法院，以排除其他任何法院的管轄權(quán)。

公約的立法初衷是為排他選擇法院協(xié)議制定國際統(tǒng)一適用規(guī)則，所以，在公約于第20 屆海牙外交大會上通過前的草案的名稱中均加有“排他”字樣。公約第1條第1 款中仍然規(guī)定本公約所適用的選擇法院協(xié)議是“排他選擇法院協(xié)議”。根據(jù)公約的規(guī)定，指定一個締約國法院，或一個締約國的一個或多個特定法院的選擇法院協(xié)議應(yīng)被認為是排他性質(zhì)的（第3 條b 款） 。然而，值得注意的是公約第22條規(guī)定締約國可以通過互惠聲明，使公約可以適用于非排他性質(zhì)的法院選擇協(xié)議。這便解釋了為什么公約的標題中沒有使用“排他”字樣而僅僅是“協(xié)議選擇法院公約”。

2. 公約所規(guī)定的“協(xié)議選擇法院”的適用范圍

根據(jù)第一章第1條第1款，公約應(yīng)當適用于“在民商事領(lǐng)域訂立排他性選擇法院協(xié)議的國際案件。”從兩個方面對“協(xié)議選擇法院”的適用范圍進行界定。首先，“協(xié)議選擇法院”適用于民商事領(lǐng)域，具體而言不包括：一方當事人是主要為了私人、家人或家庭目的（消費者）而行為的自然人；關(guān)于雇傭合同和集體協(xié)議；自然人的身份與法律能力；扶養(yǎng)義務(wù)；其他家庭法事項，包括由婚姻或類似關(guān)系產(chǎn)生的夫妻財產(chǎn)制度和其他權(quán)利或義務(wù)；遺囑和繼承；破產(chǎn)、和解和類似事項；旅客和貨物的運費；海事污染，海事請求權(quán)的責任限制，共同海損，以及緊急拖航和海上救助；反壟斷（競爭）事項；核能損害責任；由自然人或代表自然人引起的人身損害賠償；非由合同關(guān)系產(chǎn)生的關(guān)于動產(chǎn)損失的侵權(quán)訴訟；不動產(chǎn)物權(quán)及租賃；法人的有效、無效或解散，及其機關(guān)決定的有效性；版權(quán)和鄰接權(quán)之外的知識產(chǎn)權(quán)的有效性；侵犯除版權(quán)和鄰接權(quán)之外的知識產(chǎn)權(quán)，除了因違反當事人間關(guān)于該權(quán)利的合同而使得或已使得違反訴訟程序；公共登記的有效性。（第一章第2條）其次，“協(xié)議選擇法院”適用于國際案件。所謂“國際案件”是指，除非當事人都居住在同一締約國，以及當事人之間的關(guān)系和與爭議有關(guān)的所有其他因素，不管被選擇法院處于何地，都只與該國有聯(lián)系。否則，案件具有國際性。（第一章第1條第2款）。

3. 公約所規(guī)定的“協(xié)議選擇法院”的協(xié)議形式

排他性選擇法院協(xié)議的形式應(yīng)為書面或通過其他任何通訊方式可以表現(xiàn)可理解的信息以便用于其后參考。（第一章第3條c）與《民商事管轄權(quán)及外國判決公約》（草案）不同的是，《公約》強調(diào)了排他性選擇法院協(xié)議的獨立性，即“不能僅基于合同是無效的，而否定排他性選擇法院協(xié)議的有效性” （第一章第3條d）。

4. 公約所規(guī)定的被協(xié)議選擇的法院的權(quán)利和義務(wù)

第二章第5條是對被選擇法院管轄權(quán)的規(guī)定，排他選擇法院協(xié)議中指定的締約國的一個或多個法院應(yīng)對協(xié)議所適用的爭議的判決行使管轄權(quán)是本公約在管轄權(quán)問題上所確定的一個基本原則。首先，根據(jù)公約在第一章對“排他性”的規(guī)定，被選擇法院的管轄權(quán)應(yīng)是具有排他性的，即被選擇法院享有行使管轄權(quán)的權(quán)利。同時，對相關(guān)案件行使管轄權(quán)也是被協(xié)議選 擇法院的義務(wù)，無法定理由不得拒絕行使。（第二章第5條第2款）其次，如果該協(xié)議依據(jù)被選擇法院國家的法律是無效的，那么被選擇法院無權(quán)管轄。（第二章第5條第1款）。另外，這種協(xié)議管轄對依據(jù)國內(nèi)法而進行的管轄權(quán)的分工沒有影響。

5. 公約所規(guī)定的未被協(xié)議選擇的法院的權(quán)利和義務(wù)

未被選擇的法院負有不行使管轄權(quán)的義務(wù)，具體而言被選擇法院之外的締約國法院應(yīng)中止或駁回排他性選擇法院協(xié)議所適用的訴訟（第二章第6條）。但如果出現(xiàn)以下情形，這種義務(wù)得以免除：（1）根據(jù)被選擇法院國家的法律，該協(xié)議是無效的；（2）當事人根據(jù)受理法院的國家法律不具有締約能力；（3）賦予協(xié)議效力會導致明顯不公正或會將明顯違背受理法院國家的公共政策；（4）因當事人控制之外的特殊原因，協(xié)議不能合理地執(zhí)行；或被選擇法院業(yè)已決定不審理該案件。也就是說，未被選擇法院享有管轄權(quán)的前提是被選擇法院因各種原因不能或不愿行使管轄權(quán)。那么，這種情況下未被選擇法院是有權(quán)行使管轄權(quán)，還是必須行使管轄權(quán)呢？我們的理解是，為避免管轄權(quán)的消極沖突，公約規(guī)定這幾種例外情形不僅僅賦予未被選擇法院行使管轄權(quán)的權(quán)利，而且同時還包含了這些法院在這些情形下必須行使管轄權(quán)的義務(wù)。當然，這些法院是依據(jù)其本國的法律規(guī)定行使管轄權(quán)。

四、中國國際民商事案件協(xié)議管轄制度與公約的比較

（一）中國國際民商事案件協(xié)議管轄制度

《中華人民共和國民事訴訟法》第242條規(guī)定：涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄。選擇中華人民共和國法院管轄的，不得違反本法關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。這是新修改的《民事訴訟法》中對明示的協(xié)議管轄的專門規(guī)定。從這一規(guī)定中，我們可以看出中國民商事協(xié)議管轄制度的特點可以歸納為：首先，它只適用于第一審案件，不適用于第二審案件。按照法律規(guī)定，第二審民事案件、經(jīng)濟糾紛案件的管轄權(quán)由第一審人民法院的上一級人民法院管轄。第二，它適用于涉外合同糾紛案件和涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛案件。而對“財產(chǎn)權(quán)益糾紛”的范圍，具體包括哪些，法律并沒有做出明確的規(guī)定。第三，協(xié)議管轄是要式行為，必須采用書面形式。當事人可以在訂立合同時約定協(xié)議管轄，將協(xié)議管轄作為合同的內(nèi)容之一，也可以在合同訂立后、訴訟發(fā)生前以書面形式約定協(xié)議管轄。如果約定在合同中，有關(guān)協(xié)議管轄的條款應(yīng)被視為具有獨立性的條款，即使合同被確認為無效，協(xié)議管轄條款的效力亦不受影響。第四，需被選擇法院與案件之間存在實際聯(lián)系。第五，當事人必須作確定的、單一的選擇。當事人須在協(xié)議中對管轄法院做出明確的約定，不明確則管轄無法依協(xié)議而定。當事人在選擇時只能選擇一個與糾紛有實際聯(lián)系的法院，不得選擇兩個或兩個以上，選擇多數(shù)法院同樣無法依據(jù)協(xié)議確定管轄法院。如違反上述要求，將導致約定管轄的協(xié)議無效。第六，當事人選擇法院時，不得違反有關(guān)級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。違反級別管轄和專屬管轄規(guī)定的選擇協(xié)議應(yīng)屬無效。

（二）中國國際民商事案件協(xié)議管轄制度與公約的比較

作為國際私法統(tǒng)一化的產(chǎn)物，《協(xié)議選擇法院公約》在一定程度上代表了國際民商事案件協(xié)議管轄制度的發(fā)展趨勢。但同時，作為大陸法系和英美法系妥協(xié)的結(jié)果，《協(xié)議選擇法院公約》的規(guī)定在追求普適性的同時，不可避免地存在著缺陷。這種缺陷直接導致了各國在是否加入《協(xié)議選擇法院公約》上不同的態(tài)度，也是公約通過至今仍未生效的重要原因。如果中國加入該公約，則《民事訴訟法》關(guān)于國際民商事訴訟協(xié)議管轄制度的規(guī)定必然要做出相應(yīng)的調(diào)整，從便利國際民商事糾紛的迅速有效解決，促進國際民商事交往的角度來看，加入公約有其有利的一面；從《協(xié)議選擇法院公約》與中國現(xiàn)行立法的區(qū)別來看，需要商榷的地方還有很多。學者對中國是否應(yīng)加入公約以及怎樣完善我國現(xiàn)行國際民商事訴訟協(xié)議管轄制度進行了很多有益的探討。本文從立法借鑒的角度從以下一個方面對公約與中國現(xiàn)行立法進行比較研究。

1.“協(xié)議選擇法院”的適用范圍

中國對國際民商事案件協(xié)議管轄制度的規(guī)定位于《民事訴訟法》第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”中。而對于什么樣的訴訟屬于“涉外民事訴訟”并沒有涉及?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用民法通則的若干意見》第178條中，對“涉外民事關(guān)系”有所界定：凡民事關(guān)系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系。這一規(guī)定與《協(xié)議選擇法院公約》對“國際案件”的界定相比，采用列舉而非排除的方式，其弊端在于存在掛一漏萬的可能，公約所規(guī)定的“相關(guān)因素”可以涵蓋范圍更為廣泛而全面；但“相關(guān)因素”的表述缺乏明確性，比如國籍是否為先關(guān)因素，公約沒有給出解釋，中國立法相比之下顯得明確而具體。

2. 被協(xié)議選擇法院與案件之間是否需要“實際聯(lián)系”

《中華人民共和國民事訴訟法》第242條規(guī)定：涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄。要求被選擇法院與案件之間存在實際聯(lián)系。公約對“實際聯(lián)系”問題沒有涉及，我們認為據(jù)此可以認定被協(xié)議選擇法院與案件之間不需要存在實際聯(lián)系。相比于中國立法，公約的規(guī)定更具靈活性。但強調(diào)“實際聯(lián)系”對于避免當事人通過協(xié)議選擇規(guī)避法律等具有一定的防范作用，在各國立法仍存在較大差異的今天，有其存在的必要性。

篇6

《中華人民共和國商標法實施條例》

(20xx年8月3日中華人民共和國國務(wù)院令第358號公布

20xx年4月29日中華人民共和國國務(wù)院令第651號修訂)

第一章　總則

第一條　根據(jù)《中華人民共和國商標法》(以下簡稱商標法)，制定本條例。

第二條　本條例有關(guān)商品商標的規(guī)定，適用于服務(wù)商標。

第三條　商標持有人依照商標法第十三條規(guī)定請求馳名商標保護的，應(yīng)當提交其商標構(gòu)成馳名商標的證據(jù)材料。商標局、商標評審委員會應(yīng)當依照商標法第十四條的規(guī)定，根據(jù)審查、處理案件的需要以及當事人提交的證據(jù)材料，對其商標馳名情況作出認定。

第四條　商標法第十六條規(guī)定的地理標志，可以依照商標法和本條例的規(guī)定，作為證明商標或者集體商標申請注冊。

以地理標志作為證明商標注冊的，其商品符合使用該地理標志條件的自然人、法人或者其他組織可以要求使用該證明商標，控制該證明商標的組織應(yīng)當允許。以地理標志作為集體商標注冊的，其商品符合使用該地理標志條件的自然人、法人或者其他組織，可以要求參加以該地理標志作為集體商標注冊的團體、協(xié)會或者其他組織，該團體、協(xié)會或者其他組織應(yīng)當依據(jù)其章程接納為會員;不要求參加以該地理標志作為集體商標注冊的團體、協(xié)會或者其他組織的，也可以正當使用該地理標志，該團體、協(xié)會或者其他組織無權(quán)禁止。

第五條　當事人委托商標機構(gòu)申請商標注冊或者辦理其他商標事宜，應(yīng)當提交委托書。委托書應(yīng)當載明內(nèi)容及權(quán)限;外國人或者外國企業(yè)的委托書還應(yīng)當載明委托人的國籍。

外國人或者外國企業(yè)的委托書及與其有關(guān)的證明文件的公證、認證手續(xù)，按照對等原則辦理。

申請商標注冊或者轉(zhuǎn)讓商標，商標注冊申請人或者商標轉(zhuǎn)讓受讓人為外國人或者外國企業(yè)的，應(yīng)當在申請書中指定中國境內(nèi)接收人負責接收商標局、商標評審委員會后繼商標業(yè)務(wù)的法律文件。商標局、商標評審委員會后繼商標業(yè)務(wù)的法律文件向中國境內(nèi)接收人送達。

商標法第十八條所稱外國人或者外國企業(yè)，是指在中國沒有經(jīng)常居所或者營業(yè)所的外國人或者外國企業(yè)。

第六條　申請商標注冊或者辦理其他商標事宜，應(yīng)當使用中文。

依照商標法和本條例規(guī)定提交的各種證件、證明文件和證據(jù)材料是外文的，應(yīng)當附送中文譯文;未附送的，視為未提交該證件、證明文件或者證據(jù)材料。

第七條　商標局、商標評審委員會工作人員有下列情形之一的，應(yīng)當回避，當事人或者利害關(guān)系人可以要求其回避：

(一)是當事人或者當事人、人的近親屬的;

(二)與當事人、人有其他關(guān)系，可能影響公正的;

(三)與申請商標注冊或者辦理其他商標事宜有利害關(guān)系的。

第八條　以商標法第二十二條規(guī)定的數(shù)據(jù)電文方式提交商標注冊申請等有關(guān)文件，應(yīng)當按照商標局或者商標評審委員會的規(guī)定通過互聯(lián)網(wǎng)提交。

第九條　除本條例第十八條規(guī)定的情形外，當事人向商標局或者商標評審委員會提交文件或者材料的日期，直接遞交的，以遞交日為準;郵寄的，以寄出的郵戳日為準;郵戳日不清晰或者沒有郵戳的，以商標局或者商標評審委員會實際收到日為準，但是當事人能夠提出實際郵戳日證據(jù)的除外。通過郵政企業(yè)以外的快遞企業(yè)遞交的，以快遞企業(yè)收寄日為準;收寄日不明確的，以商標局或者商標評審委員會實際收到日為準，但是當事人能夠提出實際收寄日證據(jù)的除外。以數(shù)據(jù)電文方式提交的，以進入商標局或者商標評審委員會電子系統(tǒng)的日期為準。

當事人向商標局或者商標評審委員會郵寄文件，應(yīng)當使用給據(jù)郵件。

當事人向商標局或者商標評審委員會提交文件，以書面方式提交的，以商標局或者商標評審委員會所存檔案記錄為準;以數(shù)據(jù)電文方式提交的，以商標局或者商標評審委員會數(shù)據(jù)庫記錄為準，但是當事人確有證據(jù)證明商標局或者商標評審委員會檔案、數(shù)據(jù)庫記錄有錯誤的除外。

第十條　商標局或者商標評審委員會的各種文件，可以通過郵寄、直接遞交、數(shù)據(jù)電文或者其他方式送達當事人;以數(shù)據(jù)電文方式送達當事人的，應(yīng)當經(jīng)當事人同意。當事人委托商標機構(gòu)的，文件送達商標機構(gòu)視為送達當事人。

商標局或者商標評審委員會向當事人送達各種文件的日期，郵寄的，以當事人收到的郵戳日為準;郵戳日不清晰或者沒有郵戳的，自文件發(fā)出之日起滿15日視為送達當事人，但是當事人能夠證明實際收到日的除外;直接遞交的，以遞交日為準;以數(shù)據(jù)電文方式送達的，自文件發(fā)出之日起滿15日視為送達當事人，但是當事人能夠證明文件進入其電子系統(tǒng)日期的除外。文件通過上述方式無法送達的，可以通過公告方式送達，自公告之日起滿30日，該文件視為送達當事人。

第十一條　下列期間不計入商標審查、審理期限：

(一)商標局、商標評審委員會文件公告送達的期間;

(二)當事人需要補充證據(jù)或者補正文件的期間以及因當事人更換需要重新答辯的期間;

(三)同日申請?zhí)峤皇褂米C據(jù)及協(xié)商、抽簽需要的期間;

(四)需要等待優(yōu)先權(quán)確定的期間;

(五)審查、審理過程中，依案件申請人的請求等待在先權(quán)利案件審理結(jié)果的期間。

第十二條　除本條第二款規(guī)定的情形外，商標法和本條例規(guī)定的各種期限開始的當日不計算在期限內(nèi)。期限以年或者月計算的，以期限最后一月的相應(yīng)日為期限屆滿日;該月無相應(yīng)日的，以該月最后一日為期限屆滿日;期限屆滿日是節(jié)假日的，以節(jié)假日后的第一個工作日為期限屆滿日。

商標法第三十九條、第四十條規(guī)定的注冊商標有效期從法定日開始起算，期限最后一月相應(yīng)日的前一日為期限屆滿日，該月無相應(yīng)日的，以該月最后一日為期限屆滿日。

第二章　商標注冊的申請

第十三條　申請商標注冊，應(yīng)當按照公布的商品和服務(wù)分類表填報。每一件商標注冊申請應(yīng)當向商標局提交《商標注冊申請書》1份、商標圖樣1份;以顏色組合或者著色圖樣申請商標注冊的，應(yīng)當提交著色圖樣，并提交黑白稿1份;不指定顏色的，應(yīng)當提交黑白圖樣。

商標圖樣應(yīng)當清晰，便于粘貼，用光潔耐用的紙張印制或者用照片代替，長和寬應(yīng)當不大于10厘米，不小于5厘米。

以三維標志申請商標注冊的，應(yīng)當在申請書中予以聲明，說明商標的使用方式，并提交能夠確定三維形狀的圖樣，提交的商標圖樣應(yīng)當至少包含三面視圖。

以顏色組合申請商標注冊的，應(yīng)當在申請書中予以聲明，說明商標的使用方式。

以聲音標志申請商標注冊的，應(yīng)當在申請書中予以聲明，提交符合要求的聲音樣本，對申請注冊的聲音商標進行描述，說明商標的使用方式。對聲音商標進行描述，應(yīng)當以五線譜或者簡譜對申請用作商標的聲音加以描述并附加文字說明;無法以五線譜或者簡譜描述的，應(yīng)當以文字加以描述;商標描述與聲音樣本應(yīng)當一致。

申請注冊集體商標、證明商標的，應(yīng)當在申請書中予以聲明，并提交主體資格證明文件和使用管理規(guī)則。

商標為外文或者包含外文的，應(yīng)當說明含義。

第十四條　申請商標注冊的，申請人應(yīng)當提交其身份證明文件。商標注冊申請人的名義與所提交的證明文件應(yīng)當一致。

前款關(guān)于申請人提交其身份證明文件的規(guī)定適用于向商標局提出的辦理變更、轉(zhuǎn)讓、續(xù)展、異議、撤銷等其他商標事宜。

第十五條　商品或者服務(wù)項目名稱應(yīng)當按照商品和服務(wù)分類表中的類別號、名稱填寫;商品或者服務(wù)項目名稱未列入商品和服務(wù)分類表的，應(yīng)當附送對該商品或者服務(wù)的說明。

商標注冊申請等有關(guān)文件以紙質(zhì)方式提出的，應(yīng)當打字或者印刷。

本條第二款規(guī)定適用于辦理其他商標事宜。

第十六條　共同申請注冊同一商標或者辦理其他共有商標事宜的，應(yīng)當在申請書中指定一個代表人;沒有指定代表人的，以申請書中順序排列的第一人為代表人。

商標局和商標評審委員會的文件應(yīng)當送達代表人。

第十七條　申請人變更其名義、地址、人、文件接收人或者刪減指定的商品的，應(yīng)當向商標局辦理變更手續(xù)。

申請人轉(zhuǎn)讓其商標注冊申請的，應(yīng)當向商標局辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)。

第十八條　商標注冊的申請日期以商標局收到申請文件的日期為準。

商標注冊申請手續(xù)齊備、按照規(guī)定填寫申請文件并繳納費用的，商標局予以受理并書面通知申請人;申請手續(xù)不齊備、未按照規(guī)定填寫申請文件或者未繳納費用的，商標局不予受理，書面通知申請人并說明理由。申請手續(xù)基本齊備或者申請文件基本符合規(guī)定，但是需要補正的，商標局通知申請人予以補正，限其自收到通知之日起30日內(nèi)，按照指定內(nèi)容補正并交回商標局。在規(guī)定期限內(nèi)補正并交回商標局的，保留申請日期;期滿未補正的或者不按照要求進行補正的，商標局不予受理并書面通知申請人。

本條第二款關(guān)于受理條件的規(guī)定適用于辦理其他商標事宜。

第十九條　兩個或者兩個以上的申請人，在同一種商品或者類似商品上，分別以相同或者近似的商標在同一天申請注冊的，各申請人應(yīng)當自收到商標局通知之日起30日內(nèi)提交其申請注冊前在先使用該商標的證據(jù)。同日使用或者均未使用的，各申請人可以自收到商標局通知之日起30日內(nèi)自行協(xié)商，并將書面協(xié)議報送商標局;不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，商標局通知各申請人以抽簽的方式確定一個申請人，駁回其他人的注冊申請。商標局已經(jīng)通知但申請人未參加抽簽的，視為放棄申請，商標局應(yīng)當書面通知未參加抽簽的申請人。

第二十條　依照商標法第二十五條規(guī)定要求優(yōu)先權(quán)的，申請人提交的第一次提出商標注冊申請文件的副本應(yīng)當經(jīng)受理該申請的商標主管機關(guān)證明，并注明申請日期和申請?zhí)枴?/p>

第三章　商標注冊申請的審查

第二十一條　商標局對受理的商標注冊申請，依照商標法及本條例的有關(guān)規(guī)定進行審查，對符合規(guī)定或者在部分指定商品上使用商標的注冊申請符合規(guī)定的，予以初步審定，并予以公告;對不符合規(guī)定或者在部分指定商品上使用商標的注冊申請不符合規(guī)定的，予以駁回或者駁回在部分指定商品上使用商標的注冊申請，書面通知申請人并說明理由。

第二十二條　商標局對一件商標注冊申請在部分指定商品上予以駁回的，申請人可以將該申請中初步審定的部分申請分割成另一件申請，分割后的申請保留原申請的申請日期。

需要分割的，申請人應(yīng)當自收到商標局《商標注冊申請部分駁回通知書》之日起15日內(nèi)，向商標局提出分割申請。

商標局收到分割申請后，應(yīng)當將原申請分割為兩件，對分割出來的初步審定申請生成新的申請?zhí)枺⒂枰怨妗?/p>

第二十三條　依照商標法第二十九條規(guī)定，商標局認為對商標注冊申請內(nèi)容需要說明或者修正的，申請人應(yīng)當自收到商標局通知之日起15日內(nèi)作出說明或者修正。

第二十四條　對商標局初步審定予以公告的商標提出異議的，異議人應(yīng)當向商標局提交下列商標異議材料一式兩份并標明正、副本：

(一)商標異議申請書;

(二)異議人的身份證明;

(三)以違反商標法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規(guī)定為由提出異議的，異議人作為在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人的證明。

商標異議申請書應(yīng)當有明確的請求和事實依據(jù)，并附送有關(guān)證據(jù)材料。

第二十五條　商標局收到商標異議申請書后，經(jīng)審查，符合受理條件的，予以受理，向申請人發(fā)出受理通知書。

第二十六條　商標異議申請有下列情形的，商標局不予受理，書面通知申請人并說明理由：

(一)未在法定期限內(nèi)提出的;

(二)申請人主體資格、異議理由不符合商標法第三十三條規(guī)定的;

(三)無明確的異議理由、事實和法律依據(jù)的;

(四)同一異議人以相同的理由、事實和法律依據(jù)針對同一商標再次提出異議申請的。

第二十七條　商標局應(yīng)當將商標異議材料副本及時送交被異議人，限其自收到商標異議材料副本之日起30日內(nèi)答辯。被異議人不答辯的，不影響商標局作出決定。

當事人需要在提出異議申請或者答辯后補充有關(guān)證據(jù)材料的，應(yīng)當在商標異議申請書或者答辯書中聲明，并自提交商標異議申請書或者答辯書之日起3個月內(nèi)提交;期滿未提交的，視為當事人放棄補充有關(guān)證據(jù)材料。但是，在期滿后生成或者當事人有其他正當理由未能在期滿前提交的證據(jù)，在期滿后提交的，商標局將證據(jù)交對方當事人并質(zhì)證后可以采信。

第二十八條　商標法第三十五條第三款和第三十六條第一款所稱不予注冊決定，包括在部分指定商品上不予注冊決定。

被異議商標在商標局作出準予注冊決定或者不予注冊決定前已經(jīng)刊發(fā)注冊公告的，撤銷該注冊公告。經(jīng)審查異議不成立而準予注冊的，在準予注冊決定生效后重新公告。

第二十九條　商標注冊申請人或者商標注冊人依照商標法第三十八條規(guī)定提出更正申請的，應(yīng)當向商標局提交更正申請書。符合更正條件的，商標局核準后更正相關(guān)內(nèi)容;不符合更正條件的，商標局不予核準，書面通知申請人并說明理由。

已經(jīng)刊發(fā)初步審定公告或者注冊公告的商標經(jīng)更正的，刊發(fā)更正公告。

第四章　注冊商標的變更、轉(zhuǎn)讓、續(xù)展

第三十條　變更商標注冊人名義、地址或者其他注冊事項的，應(yīng)當向商標局提交變更申請書。變更商標注冊人名義的，還應(yīng)當提交有關(guān)登記機關(guān)出具的變更證明文件。商標局核準的，發(fā)給商標注冊人相應(yīng)證明，并予以公告;不予核準的，應(yīng)當書面通知申請人并說明理由。

變更商標注冊人名義或者地址的，商標注冊人應(yīng)當將其全部注冊商標一并變更;未一并變更的，由商標局通知其限期改正;期滿未改正的，視為放棄變更申請，商標局應(yīng)當書面通知申請人。

第三十一條　轉(zhuǎn)讓注冊商標的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當向商標局提交轉(zhuǎn)讓注冊商標申請書。轉(zhuǎn)讓注冊商標申請手續(xù)應(yīng)當由轉(zhuǎn)讓人和受讓人共同辦理。商標局核準轉(zhuǎn)讓注冊商標申請的，發(fā)給受讓人相應(yīng)證明，并予以公告。

轉(zhuǎn)讓注冊商標，商標注冊人對其在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標未一并轉(zhuǎn)讓的，由商標局通知其限期改正;期滿未改正的，視為放棄轉(zhuǎn)讓該注冊商標的申請，商標局應(yīng)當書面通知申請人。

第三十二條　注冊商標專用權(quán)因轉(zhuǎn)讓以外的繼承等其他事由發(fā)生移轉(zhuǎn)的，接受該注冊商標專用權(quán)的當事人應(yīng)當憑有關(guān)證明文件或者法律文書到商標局辦理注冊商標專用權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)。

注冊商標專用權(quán)移轉(zhuǎn)的，注冊商標專用權(quán)人在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標，應(yīng)當一并移轉(zhuǎn);未一并移轉(zhuǎn)的，由商標局通知其限期改正;期滿未改正的，視為放棄該移轉(zhuǎn)注冊商標的申請，商標局應(yīng)當書面通知申請人。

商標移轉(zhuǎn)申請經(jīng)核準的，予以公告。接受該注冊商標專用權(quán)移轉(zhuǎn)的當事人自公告之日起享有商標專用權(quán)。

第三十三條　注冊商標需要續(xù)展注冊的，應(yīng)當向商標局提交商標續(xù)展注冊申請書。商標局核準商標注冊續(xù)展申請的，發(fā)給相應(yīng)證明并予以公告。

第五章　商標國際注冊

第三十四條　商標法第二十一條規(guī)定的商標國際注冊，是指根據(jù)《商標國際注冊馬德里協(xié)定》(以下簡稱馬德里協(xié)定)、《商標國際注冊馬德里協(xié)定有關(guān)議定書》(以下簡稱馬德里議定書)及《商標國際注冊馬德里協(xié)定及該協(xié)定有關(guān)議定書的共同實施細則》的規(guī)定辦理的馬德里商標國際注冊。

馬德里商標國際注冊申請包括以中國為原屬國的商標國際注冊申請、指定中國的領(lǐng)土延伸申請及其他有關(guān)的申請。

第三十五條　以中國為原屬國申請商標國際注冊的，應(yīng)當在中國設(shè)有真實有效的營業(yè)所，或者在中國有住所，或者擁有中國國籍。

第三十六條　符合本條例第三十五條規(guī)定的申請人，其商標已在商標局獲得注冊的，可以根據(jù)馬德里協(xié)定申請辦理該商標的國際注冊。

符合本條例第三十五條規(guī)定的申請人，其商標已在商標局獲得注冊，或者已向商標局提出商標注冊申請并被受理的，可以根據(jù)馬德里議定書申請辦理該商標的國際注冊。

第三十七條　以中國為原屬國申請商標國際注冊的，應(yīng)當通過商標局向世界知識產(chǎn)權(quán)組織國際局(以下簡稱國際局)申請辦理。

以中國為原屬國的，與馬德里協(xié)定有關(guān)的商標國際注冊的后期指定、放棄、注銷，應(yīng)當通過商標局向國際局申請辦理;與馬德里協(xié)定有關(guān)的商標國際注冊的轉(zhuǎn)讓、刪減、變更、續(xù)展，可以通過商標局向國際局申請辦理，也可以直接向國際局申請辦理。

以中國為原屬國的，與馬德里議定書有關(guān)的商標國際注冊的后期指定、轉(zhuǎn)讓、刪減、放棄、注銷、變更、續(xù)展，可以通過商標局向國際局申請辦理，也可以直接向國際局申請辦理。

第三十八條　通過商標局向國際局申請商標國際注冊及辦理其他有關(guān)申請的，應(yīng)當提交符合國際局和商標局要求的申請書和相關(guān)材料。

第三十九條　商標國際注冊申請指定的商品或者服務(wù)不得超出國內(nèi)基礎(chǔ)申請或者基礎(chǔ)注冊的商品或者服務(wù)的范圍。

第四十條　商標國際注冊申請手續(xù)不齊備或者未按照規(guī)定填寫申請書的，商標局不予受理，申請日不予保留。

申請手續(xù)基本齊備或者申請書基本符合規(guī)定，但需要補正的，申請人應(yīng)當自收到補正通知書之日起30日內(nèi)予以補正，逾期未補正的，商標局不予受理，書面通知申請人。

第四十一條　通過商標局向國際局申請商標國際注冊及辦理其他有關(guān)申請的，應(yīng)當按照規(guī)定繳納費用。

申請人應(yīng)當自收到商標局繳費通知單之日起15日內(nèi)，向商標局繳納費用。期滿未繳納的，商標局不受理其申請，書面通知申請人。

第四十二條　商標局在馬德里協(xié)定或者馬德里議定書規(guī)定的駁回期限(以下簡稱駁回期限)內(nèi)，依照商標法和本條例的有關(guān)規(guī)定對指定中國的領(lǐng)土延伸申請進行審查，作出決定，并通知國際局。商標局在駁回期限內(nèi)未發(fā)出駁回或者部分駁回通知的，該領(lǐng)土延伸申請視為核準。

第四十三條　指定中國的領(lǐng)土延伸申請人，要求將三維標志、顏色組合、聲音標志作為商標保護或者要求保護集體商標、證明商標的，自該商標在國際局國際注冊簿登記之日起3個月內(nèi)，應(yīng)當通過依法設(shè)立的商標機構(gòu)，向商標局提交本條例第十三條規(guī)定的相關(guān)材料。未在上述期限內(nèi)提交相關(guān)材料的，商標局駁回該領(lǐng)土延伸申請。

第四十四條　世界知識產(chǎn)權(quán)組織對商標國際注冊有關(guān)事項進行公告，商標局不再另行公告。

第四十五條　對指定中國的領(lǐng)土延伸申請，自世界知識產(chǎn)權(quán)組織《國際商標公告》出版的次月1日起3個月內(nèi)，符合商標法第三十三條規(guī)定條件的異議人可以向商標局提出異議申請。

商標局在駁回期限內(nèi)將異議申請的有關(guān)情況以駁回決定的形式通知國際局。

被異議人可以自收到國際局轉(zhuǎn)發(fā)的駁回通知書之日起30日內(nèi)進行答辯，答辯書及相關(guān)證據(jù)材料應(yīng)當通過依法設(shè)立的商標機構(gòu)向商標局提交。

第四十六條　在中國獲得保護的國際注冊商標，有效期自國際注冊日或者后期指定日起算。在有效期屆滿前，注冊人可以向國際局申請續(xù)展，在有效期內(nèi)未申請續(xù)展的，可以給予6個月的寬展期。商標局收到國際局的續(xù)展通知后，依法進行審查。國際局通知未續(xù)展的，注銷該國際注冊商標。

第四十七條　指定中國的領(lǐng)土延伸申請辦理轉(zhuǎn)讓的，受讓人應(yīng)當在締約方境內(nèi)有真實有效的營業(yè)所，或者在締約方境內(nèi)有住所，或者是締約方國民。

轉(zhuǎn)讓人未將其在相同或者類似商品或者服務(wù)上的相同或者近似商標一并轉(zhuǎn)讓的，商標局通知注冊人自發(fā)出通知之日起3個月內(nèi)改正;期滿未改正或者轉(zhuǎn)讓容易引起混淆或者有其他不良影響的，商標局作出該轉(zhuǎn)讓在中國無效的決定，并向國際局作出聲明。

第四十八條　指定中國的領(lǐng)土延伸申請辦理刪減，刪減后的商品或者服務(wù)不符合中國有關(guān)商品或者服務(wù)分類要求或者超出原指定商品或者服務(wù)范圍的，商標局作出該刪減在中國無效的決定，并向國際局作出聲明。

第四十九條　依照商標法第四十九條第二款規(guī)定申請撤銷國際注冊商標，應(yīng)當自該商標國際注冊申請的駁回期限屆滿之日起滿3年后向商標局提出申請;駁回期限屆滿時仍處在駁回復審或者異議相關(guān)程序的，應(yīng)當自商標局或者商標評審委員會作出的準予注冊決定生效之日起滿3年后向商標局提出申請。

依照商標法第四十四條第一款規(guī)定申請宣告國際注冊商標無效的，應(yīng)當自該商標國際注冊申請的駁回期限屆滿后向商標評審委員會提出申請;駁回期限屆滿時仍處在駁回復審或者異議相關(guān)程序的，應(yīng)當自商標局或者商標評審委員會作出的準予注冊決定生效后向商標評審委員會提出申請。

依照商標法第四十五條第一款規(guī)定申請宣告國際注冊商標無效的，應(yīng)當自該商標國際注冊申請的駁回期限屆滿之日起5年內(nèi)向商標評審委員會提出申請;駁回期限屆滿時仍處在駁回復審或者異議相關(guān)程序的，應(yīng)當自商標局或者商標評審委員會作出的準予注冊決定生效之日起5年內(nèi)向商標評審委員會提出申請。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受5年的時間限制。

第五十條　商標法和本條例下列條款的規(guī)定不適用于辦理商標國際注冊相關(guān)事宜：

(一)商標法第二十八條、第三十五條第一款關(guān)于審查和審理期限的規(guī)定;

(二)本條例第二十二條、第三十條第二款;

(三)商標法第四十二條及本條例第三十一條關(guān)于商標轉(zhuǎn)讓由轉(zhuǎn)讓人和受讓人共同申請并辦理手續(xù)的規(guī)定。

第六章　商標評審

第五十一條　商標評審是指商標評審委員會依照商標法第三十四條、第三十五條、第四十四條、第四十五條、第五十四條的規(guī)定審理有關(guān)商標爭議事宜。當事人向商標評審委員會提出商標評審申請，應(yīng)當有明確的請求、事實、理由和法律依據(jù)，并提供相應(yīng)證據(jù)。

商標評審委員會根據(jù)事實，依法進行評審。

第五十二條　商標評審委員會審理不服商標局駁回商標注冊申請決定的復審案件，應(yīng)當針對商標局的駁回決定和申請人申請復審的事實、理由、請求及評審時的事實狀態(tài)進行審理。

商標評審委員會審理不服商標局駁回商標注冊申請決定的復審案件，發(fā)現(xiàn)申請注冊的商標有違反商標法第十條、第十一條、第十二條和第十六條第一款規(guī)定情形，商標局并未依據(jù)上述條款作出駁回決定的，可以依據(jù)上述條款作出駁回申請的復審決定。商標評審委員會作出復審決定前應(yīng)當聽取申請人的意見。

第五十三條　商標評審委員會審理不服商標局不予注冊決定的復審案件，應(yīng)當針對商標局的不予注冊決定和申請人申請復審的事實、理由、請求及原異議人提出的意見進行審理。

商標評審委員會審理不服商標局不予注冊決定的復審案件，應(yīng)當通知原異議人參加并提出意見。原異議人的意見對案件審理結(jié)果有實質(zhì)影響的，可以作為評審的依據(jù);原異議人不參加或者不提出意見的，不影響案件的審理。

第五十四條　商標評審委員會審理依照商標法第四十四條、第四十五條規(guī)定請求宣告注冊商標無效的案件，應(yīng)當針對當事人申請和答辯的事實、理由及請求進行審理。

第五十五條　商標評審委員會審理不服商標局依照商標法第四十四條第一款規(guī)定作出宣告注冊商標無效決定的復審案件，應(yīng)當針對商標局的決定和申請人申請復審的事實、理由及請求進行審理。

第五十六條　商標評審委員會審理不服商標局依照商標法第四十九條規(guī)定作出撤銷或者維持注冊商標決定的復審案件，應(yīng)當針對商標局作出撤銷或者維持注冊商標決定和當事人申請復審時所依據(jù)的事實、理由及請求進行審理。

第五十七條　申請商標評審，應(yīng)當向商標評審委員會提交申請書，并按照對方當事人的數(shù)量提交相應(yīng)份數(shù)的副本;基于商標局的決定書申請復審的，還應(yīng)當同時附送商標局的決定書副本。

商標評審委員會收到申請書后，經(jīng)審查，符合受理條件的，予以受理;不符合受理條件的，不予受理，書面通知申請人并說明理由;需要補正的，通知申請人自收到通知之日起30日內(nèi)補正。經(jīng)補正仍不符合規(guī)定的，商標評審委員會不予受理，書面通知申請人并說明理由;期滿未補正的，視為撤回申請，商標評審委員會應(yīng)當書面通知申請人。

商標評審委員會受理商標評審申請后，發(fā)現(xiàn)不符合受理條件的，予以駁回，書面通知申請人并說明理由。

第五十八條　商標評審委員會受理商標評審申請后應(yīng)當及時將申請書副本送交對方當事人，限其自收到申請書副本之日起30日內(nèi)答辯;期滿未答辯的，不影響商標評審委員會的評審。

第五十九條　當事人需要在提出評審申請或者答辯后補充有關(guān)證據(jù)材料的，應(yīng)當在申請書或者答辯書中聲明，并自提交申請書或者答辯書之日起3個月內(nèi)提交;期滿未提交的，視為放棄補充有關(guān)證據(jù)材料。但是，在期滿后生成或者當事人有其他正當理由未能在期滿前提交的證據(jù)，在期滿后提交的，商標評審委員會將證據(jù)交對方當事人并質(zhì)證后可以采信。

第六十條　商標評審委員會根據(jù)當事人的請求或者實際需要，可以決定對評審申請進行口頭審理。

商標評審委員會決定對評審申請進行口頭審理的，應(yīng)當在口頭審理15日前書面通知當事人，告知口頭審理的日期、地點和評審人員。當事人應(yīng)當在通知書指定的期限內(nèi)作出答復。

申請人不答復也不參加口頭審理的，其評審申請視為撤回，商標評審委員會應(yīng)當書面通知申請人;被申請人不答復也不參加口頭審理的，商標評審委員會可以缺席評審。

第六十一條　申請人在商標評審委員會作出決定、裁定前，可以書面向商標評審委員會要求撤回申請并說明理由，商標評審委員會認為可以撤回的，評審程序終止。

第六十二條　申請人撤回商標評審申請的，不得以相同的事實和理由再次提出評審申請。商標評審委員會對商標評審申請已經(jīng)作出裁定或者決定的，任何人不得以相同的事實和理由再次提出評審申請。但是，經(jīng)不予注冊復審程序予以核準注冊后向商標評審委員會提起宣告注冊商標無效的除外。

第七章　商標使用的管理

第六十三條　使用注冊商標，可以在商品、商品包裝、說明書或者其他附著物上標明“注冊商標”或者注冊標記。

注冊標記包括

和?。使用注冊標記，應(yīng)當標注在商標的右上角或者右下角。

第六十四條　《商標注冊證》遺失或者破損的，應(yīng)當向商標局提交補發(fā)《商標注冊證》申請書?！渡虡俗宰C》遺失的，應(yīng)當在《商標公告》上刊登遺失聲明。破損的《商標注冊證》，應(yīng)當在提交補發(fā)申請時交回商標局。

商標注冊人需要商標局補發(fā)商標變更、轉(zhuǎn)讓、續(xù)展證明，出具商標注冊證明，或者商標申請人需要商標局出具優(yōu)先權(quán)證明文件的，應(yīng)當向商標局提交相應(yīng)申請書。符合要求的，商標局發(fā)給相應(yīng)證明;不符合要求的，商標局不予辦理，通知申請人并告知理由。

偽造或者變造《商標注冊證》或者其他商標證明文件的，依照刑法關(guān)于偽造、變造國家機關(guān)證件罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責任。

第六十五條　有商標法第四十九條規(guī)定的注冊商標成為其核定使用的商品通用名稱情形的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標，提交申請時應(yīng)當附送證據(jù)材料。商標局受理后應(yīng)當通知商標注冊人，限其自收到通知之日起2個月內(nèi)答辯;期滿未答辯的，不影響商標局作出決定。

第六十六條　有商標法第四十九條規(guī)定的注冊商標無正當理由連續(xù)3年不使用情形的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標，提交申請時應(yīng)當說明有關(guān)情況。商標局受理后應(yīng)當通知商標注冊人，限其自收到通知之日起2個月內(nèi)提交該商標在撤銷申請?zhí)岢銮笆褂玫淖C據(jù)材料或者說明不使用的正當理由;期滿未提供使用的證據(jù)材料或者證據(jù)材料無效并沒有正當理由的，由商標局撤銷其注冊商標。

前款所稱使用的證據(jù)材料，包括商標注冊人使用注冊商標的證據(jù)材料和商標注冊人許可他人使用注冊商標的證據(jù)材料。

以無正當理由連續(xù)3年不使用為由申請撤銷注冊商標的，應(yīng)當自該注冊商標注冊公告之日起滿3年后提出申請。

第六十七條　下列情形屬于商標法第四十九條規(guī)定的正當理由：

(一)不可抗力;

(二)政府政策性限制;

(三)破產(chǎn)清算;

(四)其他不可歸責于商標注冊人的正當事由。

第六十八條　商標局、商標評審委員會撤銷注冊商標或者宣告注冊商標無效，撤銷或者宣告無效的理由僅及于部分指定商品的，對在該部分指定商品上使用的商標注冊予以撤銷或者宣告無效。

第六十九條　許可他人使用其注冊商標的，許可人應(yīng)當在許可合同有效期內(nèi)向商標局備案并報送備案材料。備案材料應(yīng)當說明注冊商標使用許可人、被許可人、許可期限、許可使用的商品或者服務(wù)范圍等事項。

第七十條　以注冊商標專用權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當簽訂書面質(zhì)權(quán)合同，并共同向商標局提出質(zhì)權(quán)登記申請，由商標局公告。

第七十一條　違反商標法第四十三條第二款規(guī)定的，由工商行政管理部門責令限期改正;逾期不改正的，責令停止銷售，拒不停止銷售的，處10萬元以下的罰款。

第七十二條　商標持有人依照商標法第十三條規(guī)定請求馳名商標保護的，可以向工商行政管理部門提出請求。經(jīng)商標局依照商標法第十四條規(guī)定認定為馳名商標的，由工商行政管理部門責令停止違反商標法第十三條規(guī)定使用商標的行為，收繳、銷毀違法使用的商標標識;商標標識與商品難以分離的，一并收繳、銷毀。

第七十三條　商標注冊人申請注銷其注冊商標或者注銷其商標在部分指定商品上的注冊的，應(yīng)當向商標局提交商標注銷申請書，并交回原《商標注冊證》。

商標注冊人申請注銷其注冊商標或者注銷其商標在部分指定商品上的注冊，經(jīng)商標局核準注銷的，該注冊商標專用權(quán)或者該注冊商標專用權(quán)在該部分指定商品上的效力自商標局收到其注銷申請之日起終止。

第七十四條　注冊商標被撤銷或者依照本條例第七十三條的規(guī)定被注銷的，原《商標注冊證》作廢，并予以公告;撤銷該商標在部分指定商品上的注冊的，或者商標注冊人申請注銷其商標在部分指定商品上的注冊的，重新核發(fā)《商標注冊證》，并予以公告。

第八章　注冊商標專用權(quán)的保護

第七十五條　為侵犯他人商標專用權(quán)提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經(jīng)營場所、網(wǎng)絡(luò)商品交易平臺等，屬于商標法第五十七條第六項規(guī)定的提供便利條件。

第七十六條　在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，屬于商標法第五十七條第二項規(guī)定的侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。

第七十七條　對侵犯注冊商標專用權(quán)的行為，任何人可以向工商行政管理部門投訴或者舉報。

第七十八條　計算商標法第六十條規(guī)定的違法經(jīng)營額，可以考慮下列因素：

(一)侵權(quán)商品的銷售價格;

(二)未銷售侵權(quán)商品的標價;

(三)已查清侵權(quán)商品實際銷售的平均價格;

(四)被侵權(quán)商品的市場中間價格;

(五)侵權(quán)人因侵權(quán)所產(chǎn)生的營業(yè)收入;

(六)其他能夠合理計算侵權(quán)商品價值的因素。

第七十九條　下列情形屬于商標法第六十條規(guī)定的能證明該商品是自己合法取得的情形：

(一)有供貨單位合法簽章的供貨清單和貨款收據(jù)且經(jīng)查證屬實或者供貨單位認可的;

(二)有供銷雙方簽訂的進貨合同且經(jīng)查證已真實履行的;

(三)有合法進貨發(fā)票且發(fā)票記載事項與涉案商品對應(yīng)的;

(四)其他能夠證明合法取得涉案商品的情形。

第八十條　銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售，并將案件情況通報侵權(quán)商品提供者所在地工商行政管理部門。

第八十一條　涉案注冊商標權(quán)屬正在商標局、商標評審委員會審理或者人民法院訴訟中，案件結(jié)果可能影響案件定性的，屬于商標法第六十二條第三款規(guī)定的商標權(quán)屬存在爭議。

第八十二條　在查處商標侵權(quán)案件過程中，工商行政管理部門可以要求權(quán)利人對涉案商品是否為權(quán)利人生產(chǎn)或者其許可生產(chǎn)的產(chǎn)品進行辨認。

第九章　商標

第八十三條　商標法所稱商標，是指接受委托人的委托，以委托人的名義辦理商標注冊申請、商標評審或者其他商標事宜。

第八十四條　商標法所稱商標機構(gòu)，包括經(jīng)工商行政管理部門登記從事商標業(yè)務(wù)的服務(wù)機構(gòu)和從事商標業(yè)務(wù)的律師事務(wù)所。

商標機構(gòu)從事商標局、商標評審委員會主管的商標事宜業(yè)務(wù)的，應(yīng)當按照下列規(guī)定向商標局備案：

(一)交驗工商行政管理部門的登記證明文件或者司法行政部門批準設(shè)立律師事務(wù)所的證明文件并留存復印件;

(二)報送商標機構(gòu)的名稱、住所、負責人、聯(lián)系方式等基本信息;

(三)報送商標從業(yè)人員名單及聯(lián)系方式。

工商行政管理部門應(yīng)當建立商標機構(gòu)信用檔案。商標機構(gòu)違反商標法或者本條例規(guī)定的，由商標局或者商標評審委員會予以公開通報，并記入其信用檔案。

第八十五條　商標法所稱商標從業(yè)人員，是指在商標機構(gòu)中從事商標業(yè)務(wù)的工作人員。

商標從業(yè)人員不得以個人名義自行接受委托。

第八十六條　商標機構(gòu)向商標局、商標評審委員會提交的有關(guān)申請文件，應(yīng)當加蓋該機構(gòu)公章并由相關(guān)商標從業(yè)人員簽字。

第八十七條　商標機構(gòu)申請注冊或者受讓其服務(wù)以外的其他商標，商標局不予受理。

第八十八條　下列行為屬于商標法第六十八條第一款第二項規(guī)定的以其他不正當手段擾亂商標市場秩序的行為：

(一)以欺詐、虛假宣傳、引人誤解或者商業(yè)賄賂等方式招徠業(yè)務(wù)的;

(二)隱瞞事實，提供虛假證據(jù)，或者威脅、誘導他人隱瞞事實，提供虛假證據(jù)的;

(三)在同一商標案件中接受有利益沖突的雙方當事人委托的。

第八十九條　商標機構(gòu)有商標法第六十八條規(guī)定行為的，由行為人所在地或者違法行為發(fā)生地縣級以上工商行政管理部門進行查處并將查處情況通報商標局。

第九十條　商標局、商標評審委員會依照商標法第六十八條規(guī)定停止受理商標機構(gòu)辦理商標業(yè)務(wù)的，可以作出停止受理該商標機構(gòu)商標業(yè)務(wù)6個月以上直至永久停止受理的決定。停止受理商標業(yè)務(wù)的期間屆滿，商標局、商標評審委員會應(yīng)當恢復受理。

商標局、商標評審委員會作出停止受理或者恢復受理商標的決定應(yīng)當在其網(wǎng)站予以公告。

第九十一條　工商行政管理部門應(yīng)當加強對商標行業(yè)組織的監(jiān)督和指導。

第十章　附則

第九十二條　連續(xù)使用至1993年7月1日的服務(wù)商標，與他人在相同或者類似的服務(wù)上已注冊的服務(wù)商標相同或者近似的，可以繼續(xù)使用;但是，1993年7月1日后中斷使用3年以上的，不得繼續(xù)使用。

已連續(xù)使用至商標局首次受理新放開商品或者服務(wù)項目之日的商標，與他人在新放開商品或者服務(wù)項目相同或者類似的商品或者服務(wù)上已注冊的商標相同或者近似的，可以繼續(xù)使用;但是，首次受理之日后中斷使用3年以上的，不得繼續(xù)使用。

第九十三條　商標注冊用商品和服務(wù)分類表，由商標局制定并公布。

申請商標注冊或者辦理其他商標事宜的文件格式，由商標局、商標評審委員會制定并公布。

商標評審委員會的評審規(guī)則由國務(wù)院工商行政管理部門制定并公布。

第九十四條　商標局設(shè)置《商標注冊簿》，記載注冊商標及有關(guān)注冊事項。

第九十五條　《商標注冊證》及相關(guān)證明是權(quán)利人享有注冊商標專用權(quán)的憑證?！渡虡俗宰C》記載的注冊事項，應(yīng)當與《商標注冊簿》一致;記載不一致的，除有證據(jù)證明《商標注冊簿》確有錯誤外，以《商標注冊簿》為準。

第九十六條　商標局《商標公告》，刊發(fā)商標注冊及其他有關(guān)事項。

《商標公告》采用紙質(zhì)或者電子形式。

除送達公告外，公告內(nèi)容自之日起視為社會公眾已經(jīng)知道或者應(yīng)當知道。

篇7

在國人傳統(tǒng)的意識里，法律只是政府管理人民的重要手段。但是民商法律有別于其他的法律制度，具有一定的強制性之外，也包括了對社會軟環(huán)境建設(shè)的具體要求。民商法律文化是政府干預(yù)市場經(jīng)濟的具體表現(xiàn)，對我國市場經(jīng)濟的健康發(fā)展起到了一定的保障作用。

二、市場經(jīng)濟體制對我國民商法律文化的影響

在當今的中國社會，法律制度與市場經(jīng)濟發(fā)展之間的聯(lián)系非常微妙，總體上來說，中國社會的法律形態(tài)在一定程度上決定了我國市場經(jīng)濟的發(fā)展方向。社會矛盾是人類經(jīng)濟活動的重要體現(xiàn)，也是推動人類社會快速發(fā)展的主要動力之一。在社會主義初級階段我國社會的主要矛盾由兩部分，一是生產(chǎn)與生產(chǎn)力之間的矛盾，二是經(jīng)濟基礎(chǔ)與上上層建筑之間的矛盾。自從我國改革開放以來，中國社會的經(jīng)濟基礎(chǔ)有了明顯的改善，與此相對應(yīng)的民商法律文化培養(yǎng)也成為中國社會進步的必要環(huán)節(jié)，適合中國國情的社會主義市場經(jīng)濟體制的發(fā)展離不開法律軟環(huán)境的支持。在市場經(jīng)濟體制的干涉下，我國人民的價值和思想認知開始逐漸發(fā)生改變。市場經(jīng)濟為社會主義建設(shè)帶來發(fā)展機遇的同時，其帶來的負面影響也越來越嚴重。為了滿足我國社會對市場經(jīng)濟、文化、政治等方面的要求，必須加強民商法律文化的培育工作。相比傳統(tǒng)的社會主義制度，有中國特色的社會主義制度更加注重以人為本的發(fā)展觀念，為此對人類經(jīng)濟活動的限制逐漸放松，在一定程度上影響了我國市場經(jīng)濟的正常發(fā)展。由此可見，我國市場經(jīng)濟的發(fā)展現(xiàn)狀決定我國政府和相關(guān)機構(gòu)必須增強民商法律文化培育工作，從而保證市場經(jīng)濟體制在社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的過程中起到應(yīng)有的主導作用。

三、我國民商法律文化基礎(chǔ)對市場經(jīng)濟發(fā)展的作用

我國現(xiàn)行的市場經(jīng)濟體制與傳統(tǒng)的社會主義計劃經(jīng)濟體制相比有本質(zhì)上的區(qū)別，傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟的活動主體是政府，而現(xiàn)行的市場經(jīng)濟體制的活動主體是市場，政府對社會經(jīng)濟活動的干涉是極為有限的。因此，市場經(jīng)濟的正常運行離不開市場經(jīng)濟體制的內(nèi)部淘汰機制，例如:誠信淘汰、資本淘汰和時代淘汰等。但是，在具體的運作實踐過程中，有很多商業(yè)主體試圖忤逆市場經(jīng)濟的淘汰制度，致使我國市場經(jīng)濟體制陷入混亂。法律作為新時代最有效、最有效的管理方式，在市場經(jīng)濟發(fā)展的過程中，有其一定的可行性和有效性。法律作為國家和政府對市場經(jīng)濟進行干涉的重要手段，在應(yīng)用過程中的具體表現(xiàn)就是民商法律文化的培養(yǎng)?？梢哉f只有引導我國市場經(jīng)濟體制向法制化管理的方向發(fā)展，才能確保市場經(jīng)濟體制在我國社會健康快速的發(fā)展。實際上，人們在傳統(tǒng)的心理認知上就有對法律敬畏的思想，民商法律文化的培養(yǎng)，只是將民眾心中的這種敬畏思想有效的挖掘出來，使之產(chǎn)生應(yīng)有的作用。綜上所述，良好的民商法律文化基礎(chǔ)，是市場經(jīng)濟在我國社會健康快速發(fā)展的必要保障。

四、市場經(jīng)濟呼喚民商法律文化培育的作用

國家和政府強制執(zhí)行民商法律文化培育活動有其一定的局限性，不利于人們從根本上理解民商法律文化，甚至可以說，這在一定程度上違背了國家以人為本的科學發(fā)展觀念。為此，必須發(fā)揮市場經(jīng)濟的引導作用，對民商進行法律文化培育，從根本上改變民商的主觀認知，端正經(jīng)濟發(fā)展態(tài)度。在市場經(jīng)濟體制中，民商法律文化不足的企業(yè)勢必會淘汰，長此以往，在民商的潛意識里逐漸形成對民商法律文化重要性的認知?？偟膩碚f，市場經(jīng)濟的發(fā)展情況會與當時社會的民商法律文化基礎(chǔ)相對應(yīng)，在經(jīng)濟利益的引導下，進行民商法律文化培育工作的有效性會大幅度提升。

五、總結(jié)

篇8

一、現(xiàn)代民商法的先進性

現(xiàn)代民商法是一種先進文化，主要表現(xiàn)在它的進步性和技術(shù)性上。

(一)現(xiàn)代民商法的進步性

工業(yè)革命在發(fā)展，為了保證社會環(huán)境和秩序，已出現(xiàn)一部市場經(jīng)濟的公平竟爭的法律，也即現(xiàn)代民商法。民商法文化具有自由平等和平授信等現(xiàn)代的不斷進步的法文化素質(zhì)，這也就是民商法文化的社會進步性的體現(xiàn)。它把人格尊嚴，民事權(quán)利和人格自由體現(xiàn)市場經(jīng)濟體作為自己的責任。也因此現(xiàn)代民商法具有權(quán)利自由合作守法等良好品質(zhì)。民商法產(chǎn)生的根源是為了調(diào)節(jié)社會中人與人的關(guān)系，人與人之間平等競爭的自由?，F(xiàn)代民商法的一些意識，比如合作意識，責任意識以及誠信等意識等的產(chǎn)生在于經(jīng)濟和社會生活條件的深刻變化，沖破近代民商法所有權(quán)絕對、契約自由、過失責任和形式上自由平等理念的束縛，把人格權(quán)的位置提高到了一個十分重要的位置，形成了現(xiàn)代民商法文化的主體、平等、權(quán)利、誠信、合作等意識法律文化特質(zhì)。

(二)現(xiàn)代民商法的適用技術(shù)性

這種文化是一種技術(shù)性的文化，它體現(xiàn)著一種技術(shù)，是一種技術(shù)文化。民商法文化的發(fā)展必須依賴于技術(shù)手段的不斷發(fā)展和革新?，F(xiàn)代民商法文化的技術(shù)特性，相對于其他一些部門從應(yīng)時應(yīng)變之需上升為規(guī)律性的認識。也從經(jīng)驗上升為科學。在民商法文化建設(shè)過程中，技術(shù)手段有著其獨特的作用，民商法文化的發(fā)展必須依賴于技術(shù)手段的不斷發(fā)展和革新。同時，為了維護市場經(jīng)濟體制，就需要民商法具有一定的技術(shù)性，它要面對的是各種各樣的事物，甚至是投機取巧的不法分子?，F(xiàn)代民商法在社會生活和各種領(lǐng)域發(fā)揮著重要的作用，由于是一種技術(shù)文化，它把普遍性的技術(shù)文化轉(zhuǎn)化為一種符號或理念來作為另一指標?，F(xiàn)代民商法文化是它的先進性的進步性與技術(shù)性的高度統(tǒng)一，密切聯(lián)系。民商法的自由、公平的精神，體現(xiàn)著社會的進步。這種先進性使現(xiàn)代民商法各種思想融為一體來確?，F(xiàn)代民商法對經(jīng)濟和社會生活最基礎(chǔ)的調(diào)節(jié)作用?，F(xiàn)代民商法文化是靠它的社會進步性，每一社會進步性它的適用技術(shù)性就會失去方向沒有意義，沒有適用技術(shù)性，它的文化的社會進步性也就難以體現(xiàn)和保障，兩者關(guān)系十分緊密。同時要弘揚現(xiàn)代民商法文化最關(guān)鍵的措施就是高度重視并且細分民商法的教學，把它作為一種基礎(chǔ)文化，以此來培養(yǎng)人們的各種意識。

二、現(xiàn)代民商法的局限性

任何事物都具有雙面性，現(xiàn)代民商法也不例外?，F(xiàn)代民商法是近代民商法的繁衍和發(fā)展產(chǎn)物，在發(fā)展的過程中也并未能完全消除它的弊病。在看到他的先進性的同時也應(yīng)當看到它的局限性。它的這種局限性突出表現(xiàn)在私法秩序不利于弱勢人群，不能控制這些不穩(wěn)定性因素帶來的問題，也就不能夠很好的達到管控一些市場經(jīng)濟活動的逐利取向所帶來的市場失靈、信息不對稱和貧富不均等社會風險。在民商法維護個人自由競爭，維護個人的經(jīng)濟自由和保護個人正常的社會經(jīng)濟活動之下，很容易就會使個人的資產(chǎn)不斷積累，貧富差距不斷拉大，也會產(chǎn)生社會的壟斷現(xiàn)象?，F(xiàn)代民商法在給社會中德一些人士帶來一些挑戰(zhàn)和競爭和法律形式上平等的同時也使置身其中的弱勢群體在事實上變得不自由和不平等。在某種程度上來說，私法自治對于部分訴求能力弱勢群體是不夠公平的。所以，它對于社會的弱勢群體來說，民商法只會使他們與社會的差距不斷拉大，從而使社會弱勢群體的個人權(quán)益得不到相應(yīng)的保護。成因:現(xiàn)代民商法以私法自治為主，國家干預(yù)為輔。它主要的宗旨是通過保護法律上自由、平等的來實現(xiàn)和保護他們的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利和經(jīng)營權(quán)利?，F(xiàn)代民商法實現(xiàn)和保護私權(quán)的實際程度，主要取決于個人先天和后天形成的一種訴求能力，也包括一些社會地位、教育背景、生理條件等等。同時，制度得存在也不能改變這種局限。社會民商法作為一種上層建筑的社會文化，它的不足之處也與社會經(jīng)濟體制的缺陷有關(guān)?，F(xiàn)代民商法文化對市場經(jīng)濟逐利取向?qū)е碌娘L險社會，已無措施。私法自治所追求的平等和自由，對于沒有自治能力和條件者是一種極度的奢談。尤其是對于一些像患病者、年幼者、失業(yè)者等弱勢群體，在某種程度上，這部分群體是不能實現(xiàn)私法自治，是不被保護的，他們的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利和勞動權(quán)利，他們的生命權(quán)、生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，都需要國家通過社會立法組織社會力量予以保障。所以，現(xiàn)代民商法文化這種不利于弱勢人群的局限性，來源于市場經(jīng)濟和自由競爭和私法關(guān)于“人”的定義的脫節(jié)。

三、現(xiàn)代民商法局限性的克服

隨著時代大發(fā)展，立法上強調(diào)社會現(xiàn)代民商法更注重實質(zhì)正義，認為私人權(quán)利必須服務(wù)于社會目的。根據(jù)民商法的一些社會化現(xiàn)象，社會法學在方法論上突破了以往單純運用社會學方法認識和研究法律問題的局限，一些新的現(xiàn)代民商事法律制度也應(yīng)運而生。要克服民商法的局限性需要全面加強社會立法，創(chuàng)新社會建設(shè)和社會管理。這些對現(xiàn)代民商法文化的角度的思考、繼承和批判、重建來看，這種融合本身，也正是說明了對現(xiàn)代民商法文化局限性的克服、承認與超越。因此，對于民商法文化它需要在保護個人權(quán)益的同時也需要對其的完善，還有在完善這種體系之下注重一些那樣的社會弱勢群體以及社會的公眾利益。通過以上這些措施可以使得現(xiàn)代民商法更加適應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展的需求，進而隨著時代的發(fā)展而不斷進步。

四、民商法的現(xiàn)代化作用

在我國的社會發(fā)展的過程中，一方面強調(diào)和諧社會的建設(shè)來解決一些市場分配不公的問題，以此來消除兩級的貧富差距，來保護弱勢群體。另一方面，發(fā)展市場經(jīng)濟、建立現(xiàn)代市場經(jīng)濟秩序，這些都是發(fā)展我們民商法的有利條件，又使國民民商法文化建設(shè)面臨許多的問題，比如維護社會的穩(wěn)定，和經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展，解決一些社會發(fā)展中的難題，以及工業(yè)后工業(yè)時代中所面臨的問題等等，對于這些都有一些重要意義。同時也使我國的民商法建設(shè)在面臨各種問題的同時也在努力解決工業(yè)化及后工業(yè)化等社會的問題，使這種商法文化更加完善，也更能在挑戰(zhàn)中尋求發(fā)展的機遇。再者，現(xiàn)代民商法文化的社會進步性，對于實現(xiàn)我國的現(xiàn)代化目標具有特殊的重要意義?，F(xiàn)代民商法文化的局限性也要求我們對中國民商事法律制度進行一定程度的社會化改革。

五、結(jié)語

篇9

關(guān)鍵詞：民商法；經(jīng)濟法；合作前景

民商法和經(jīng)濟法作為市場經(jīng)濟兩大基本法，有區(qū)別也有聯(lián)系。一直以來，法學界不少學者對二者界限爭論不休。不可否認，這類爭辯大大促進了兩法在各自領(lǐng)域的縱深發(fā)展。但是，是否又在一定程度上抑制了二者的交流與合作呢？我國立法宗旨是促進社會發(fā)展，保障人民生活。我們在劃清界限的同時，是否還可以想想二者如何合作起來，進一步完善我國法制建設(shè)呢？

一、二者合作的必要性

1、經(jīng)濟基礎(chǔ)的法律需求

法作為經(jīng)濟基礎(chǔ)的上層建筑，對我國經(jīng)濟建設(shè)具有積極的作用。我國目前實行的是社會主義市場經(jīng)濟體制，市場經(jīng)濟的內(nèi)在規(guī)律和自身特點不僅要求有完善的直接調(diào)整市場關(guān)系的法制，也要求有健全的維護社會秩序和創(chuàng)造良好社會生態(tài)環(huán)境的法制；市場主體需要法律的確認和保障，市場活動需要法律規(guī)范，市場經(jīng)濟的宏觀調(diào)控需要法律規(guī)制。市場經(jīng)濟的運行對法律理論和法律適用有著多方面、多層次、多角度的需求。

市場經(jīng)濟以市場為主要調(diào)節(jié)手段，市場經(jīng)濟活動是市場主體運用市場經(jīng)濟規(guī)律在市場中進行的競爭活動，它要求有一種能正確處理市場主體、個人利益和社會整體利益的競爭規(guī)則，以保證市場競爭的有序化和效益最大化。市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，不僅有賴于合理的微觀經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，還有賴于合理的宏觀經(jīng)濟結(jié)構(gòu)。就秩序而言，前者表現(xiàn)為自由、公平競爭的秩序，后者表現(xiàn)為實現(xiàn)社會總供給與總需求的平衡而建立的宏觀經(jīng)濟秩序。民商法運用其固有的平權(quán)自主和等價有償?shù)某绦蚝头椒?，調(diào)整平等主體進入市場產(chǎn)生的商品交換關(guān)系，即橫向的經(jīng)濟關(guān)系，因此，公平、自由的市場競爭是以民商法為基礎(chǔ)的。但是，宏觀經(jīng)濟領(lǐng)域里的總供給與總需求的平衡不可能自然形成，市場自我調(diào)節(jié)有著自身不可避免的缺陷，它不可能通曉宏觀經(jīng)濟狀況，比如由于成本條件和對競爭的限制，往往產(chǎn)生不正當競爭的行為，而且市場的調(diào)節(jié)是事后調(diào)節(jié)，容易導致信息不通，人們在經(jīng)營決策上難免存在盲目性，僅靠市場機制是不能維持經(jīng)濟總量平衡的，必須存在政府的適度干預(yù)與引導，經(jīng)濟法就是主要調(diào)整經(jīng)濟管理這類縱向經(jīng)濟關(guān)系的。民商法能調(diào)動市場積極性；經(jīng)濟法則能克服市場盲目性。二者通力合作，一個規(guī)范且活躍的市場便會形成。

2、政治環(huán)境的影響

我國政治體制是民主集中制，這是由我國經(jīng)濟體制決定的，同時又對經(jīng)濟法規(guī)產(chǎn)生一定的指導作用。市場主體享有民，自由地進行市場交易；同時，國家也集中統(tǒng)一地對市場經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控和縱向指引，這是社會主義市場經(jīng)濟的必然要求，它決定了政治體制必須給予市場主體一定的民主人權(quán)，同時也要對其集中管理。政治體制體現(xiàn)于政策法規(guī)，就要求自由民主的民商法和集中統(tǒng)一的經(jīng)濟法能夠相互配合、相互促進，共同管理好我國市場，促進民主集中制的縱深發(fā)展。

3、歷史發(fā)展的必然

在市場經(jīng)濟發(fā)達的西方國家，先有了發(fā)達的民商法，而后才在19世紀末20世紀初有了現(xiàn)代意義的經(jīng)濟法。我國從1949年起，由于社會主義集中經(jīng)濟觀念的指導，推行了國家經(jīng)濟計劃，蘇聯(lián)的國家計劃經(jīng)濟理論被完全繼受下來，這一時期民法生活遭到壓制甚至破壞，導致我國商品經(jīng)濟不發(fā)達，平等主體之間的財商關(guān)系不發(fā)展。。因此，不可能有現(xiàn)代意義的、完善的民商法制度。同時，計劃經(jīng)濟以指令為動作的權(quán)威手段，也未采用真正意義的法律形式，因而也沒有現(xiàn)代意義的經(jīng)濟法。我國從1979年起，開始經(jīng)濟改革，發(fā)展市場經(jīng)濟，完善民法和建立經(jīng)濟法律制度的任務(wù)幾乎同時提出。但是，當時國家經(jīng)濟法理論仍方興未艾，對興起的民法理論開始批判，一度形成民法、經(jīng)濟法之爭，這場爭論逐漸因計劃經(jīng)濟失去歷史舞臺日益向有利于民法的方向傾斜。隨著社會不斷發(fā)展，我國經(jīng)濟也逐步進入世界軌道，向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)化，當然，法制也應(yīng)不斷變化以適應(yīng)經(jīng)濟的發(fā)展。在新世紀的今天，我國經(jīng)濟已有了迅猛發(fā)展，我國法學界出現(xiàn)了由國家經(jīng)濟法理論向社會經(jīng)濟法轉(zhuǎn)變的現(xiàn)象，法律理論已趨成熟，迫切要求兩法在“各事其主”的基礎(chǔ)上著眼于社會大局，緊密聯(lián)合。

4、法律自身的融合

“法律的功能蘊含于實現(xiàn)法律價值目標所必要的法律調(diào)整方法之中，法律的作用由法律調(diào)整方法的實際運用和效果所顯露。”雖然兩法價值目標在不同法律部門中的內(nèi)涵、要求、重要程度、地位、組合體系等均有區(qū)別，但是，二者也有通用原則。一般認為，民商法中的“誠實信用”、“公共道德”和“公序良俗”等條款，是民商法和經(jīng)濟法的連結(jié)點和分界線，一邊是經(jīng)濟法以維持整體和自由公正的社會經(jīng)濟秩序為己任，調(diào)整社會公共管理關(guān)系、反對濫用權(quán)利、強調(diào)競爭的自由與公平的統(tǒng)一；一邊是民商法對此良好環(huán)境下自由從事活動之主體行為加以規(guī)范、確認市場主體的自由和權(quán)利。兩者是建立和維護社會主義市場經(jīng)濟秩序的基本法。正因為這樣，二者之間更應(yīng)相互兼顧和依存，共同對市場經(jīng)濟法律體系起到統(tǒng)領(lǐng)、凝集和指導作用。

二、二者合作的可能性（條件）

1、調(diào)整范圍交叉

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，市場調(diào)節(jié)和國家干預(yù)都覆蓋全社會，它們各自適用的范圍涉及于整個市場。民商法以私法功能為主、公法功能為輔，著重與市場調(diào)節(jié)相對應(yīng)，運用其固有的平權(quán)自主和等價有償?shù)某绦蚝头椒?，調(diào)整公民、法人進入市場產(chǎn)生的商品交換關(guān)系；經(jīng)濟法則以公法功能為主、私法功能為輔，著重與國家干預(yù)和社會協(xié)調(diào)相對應(yīng)，經(jīng)濟法對社會關(guān)系的調(diào)整，體現(xiàn)了客觀經(jīng)濟規(guī)律的要求和國民經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實情況，能達到科學地組織社會生產(chǎn)力，經(jīng)常地保持社會總需求與總供給的基本平衡，以促使我國國民經(jīng)濟逐步地走上充滿生機與活力的良性循環(huán)軌道。鑒于二者的交叉關(guān)系，更應(yīng)在兩法之間和各自內(nèi)部合理配置法律調(diào)整方法，合理設(shè)計其過程，在各自調(diào)整范圍內(nèi)完善自己的同時，彌補對方留下的“法律空白”，使兩法的積極作用得以充分發(fā)揮，消極作用得以盡可能抑制。

2、職能互補

民商法是市場經(jīng)濟常態(tài)性法律，多是通過其任意性規(guī)范，體現(xiàn)“無形之手”的要求，強調(diào)市場機制的內(nèi)部化，充分發(fā)揮市場主體的能動性，它注重市場主體的個別利益的實現(xiàn)；經(jīng)濟法則是非常態(tài)性法律，通過強制性規(guī)范，強調(diào)市場機制外在化，解決市場失靈，經(jīng)濟法調(diào)整以社會公共性為根本特征的經(jīng)濟管理關(guān)系，強調(diào)社會公共利益的實現(xiàn)。民商法立足于個體利益，僅要求市場行為不以損害他人利益為目的，對于限制甚至犧牲自己利益去滿足他人利益，少有法條予以具體化；而這在經(jīng)濟法中不再只是一種理想，道德化法律條款比比皆是，具體明確地要求市場主體限制或犧牲個人利益，真正體現(xiàn)謀求社會的整體公平。經(jīng)濟法的產(chǎn)生和發(fā)展，以現(xiàn)代市場經(jīng)濟為條件，只有當市場經(jīng)濟的發(fā)展不能只依靠市場機制的自發(fā)調(diào)節(jié)，或者說不能只依賴于民商法給予保障時，經(jīng)濟法才有產(chǎn)生之必要。經(jīng)濟法的規(guī)定往往是對不當行使民事權(quán)利的干預(yù)和糾正。然而，經(jīng)濟法的產(chǎn)生，并不意味著民商法在市場經(jīng)濟中的重要地位有所下降或退居其次，相反，現(xiàn)代市場經(jīng)濟依然需要民商法的不斷發(fā)展與完善。

3、原則共享

由于兩法最終價值取向相同，即建立一個公平、自由、平等的交易秩序和社會保障制度，以實現(xiàn)社會實質(zhì)正義，因而兩法的某些原則具有一致性，如市場主體法律地位平等、意思自治、公平競爭、講究誠實信用、公序良俗等。原則共享在一定條件下促進了具體制度和調(diào)整方法的通用，如近年來在經(jīng)濟法規(guī)中出現(xiàn)的經(jīng)營權(quán)的法律概念為民商法所接受，法人制度在兩法體系中均有其特定地位，民事責任也成為經(jīng)濟法的一種法律責任形式等現(xiàn)象，便是最好的例證。

4、取向相同

現(xiàn)代民商法發(fā)展實踐表明，民商法的私法公法化已成為民商法發(fā)展的潮流。在社會主義市場經(jīng)濟條件下，仍片面強調(diào)民法是私法的舊觀念，不利于對其進行更深入的理解，更不利于民商法對市場經(jīng)濟進行有效的法律調(diào)整?，F(xiàn)代民法正致力于從個人本位轉(zhuǎn)向社會本位；另一方面，經(jīng)濟法也同樣在為消除法規(guī)中的集中痕跡而不懈努力，經(jīng)濟法乃公私兼容的法律規(guī)范，在緊密聯(lián)系國家干預(yù)與推動經(jīng)濟的同時，著手賦予市場主體更多的民主與自由。

三、二者合作的現(xiàn)實途徑

1、調(diào)整范圍的相互結(jié)合

（1）市場主體制度的兩法結(jié)合

市場主體依其自主意志為商品交易行為，此乃商品經(jīng)濟及其形態(tài)市場經(jīng)濟的基本要求。民商法堅持和體現(xiàn)意思自治的精神，為市場主體自主地進行商品交易提供一般規(guī)范；經(jīng)濟法基于維護全局和長遠利益的考慮，為市場主體在商品交易活動中的自由意志設(shè)定必要界限，在鼓勵發(fā)展市場主體的意思自治的同時，也反對絕對的意思自治。為此，對于大量一般性的企業(yè)（公民）的經(jīng)濟活動，國家將確立他們作為獨立商品生產(chǎn)經(jīng)營者的地位，維護其充分的經(jīng)營自，國家對其管理，主要是完善民商立法，制定他們從事經(jīng)濟活動、公平參與市場競爭的規(guī)則，保障市場機制充分有效地發(fā)揮作用。經(jīng)濟法則應(yīng)主要圍繞國家對各獨立生產(chǎn)經(jīng)營主體進行協(xié)調(diào)、監(jiān)督和服務(wù)方面作出規(guī)定。

（2）市場運行制度的兩法結(jié)合

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，市場運行過程中也會不斷發(fā)生與社會經(jīng)濟變化不平衡的現(xiàn)象，這就需要調(diào)節(jié)和修復。有效的市場秩序的形成一方面源于市場主體內(nèi)在的自我調(diào)控與自我穩(wěn)定的能力，另一方面也源于社會的外部控制性力量。由此，民商法和經(jīng)濟法都有其大展身手之處。在市場經(jīng)濟中，國家投資的重點應(yīng)在有關(guān)國計民生的重要領(lǐng)域，或在國民經(jīng)濟中比較薄弱的、民間資本不愿和無力進入的行業(yè)，經(jīng)濟法將在這方面作出規(guī)定。對于大量一般性行業(yè)，國家不必參與競爭，這樣國有企業(yè)的比重將有所下降，由社會資本投資的企業(yè)比重將有所上升，這將使民商法適用范圍進一步擴大。總之，民商法通過平等主體之間的相互制約從內(nèi)部維護公平與交易安全；經(jīng)濟法則基于市場秩序規(guī)制法，在特定的市場環(huán)境中貫徹某種特定的經(jīng)濟政策，促進國民經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展。

（3）宏觀調(diào)控制度的交融

宏觀調(diào)控的主體是國家，這就決定了它主要由經(jīng)濟法予以規(guī)范，但是，民商法并非不起作用。民商法在調(diào)整市場交易關(guān)系的過程中，可以及時反映市場信息和市場動態(tài)，促使相關(guān)部門運用或制定相應(yīng)的法規(guī)、政策去適應(yīng)瞬息萬變的市場。市場經(jīng)濟體制確立以后，在宏觀經(jīng)濟管理方面，國家的工作重點在于宏觀決策，規(guī)范、組織、協(xié)調(diào)、監(jiān)督社會經(jīng)濟活動，建立和完善宏觀調(diào)控體系、社會保障體系，培育和完善市場體系等等，經(jīng)濟法在這些領(lǐng)域?qū)⒓訌姾桶l(fā)揮重要作用。國家與企業(yè)、企業(yè)與企業(yè)之間的經(jīng)濟往來將主要依照平等協(xié)商、等價有償?shù)脑瓌t進行，國家需要更多地采用民商法的方法去實現(xiàn)其宏觀經(jīng)濟管理目標。另外，兩法還可以在保護環(huán)境和生態(tài)平衡，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，擴大對外經(jīng)濟合作，促進國際交流等諸多領(lǐng)域共同發(fā)揮作用。

2、調(diào)整方法的相互借鑒

民商法主要以非權(quán)力的、私法的手段調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系，它所采用的調(diào)節(jié)機制是平等主體自我調(diào)節(jié)機制，通過民商事主體的單獨意思表示或多個的獨立意思表示，獨立地享有權(quán)利，承擔義務(wù)，實現(xiàn)自我保護、自我約束，從而自我承擔責任。但是，當平等主體無法僅靠私力解決糾紛時，就需要國家公共權(quán)力的介入，對在經(jīng)濟生活中一些特殊主體的民商事活動加以限制。比如，現(xiàn)代企業(yè)組織的出現(xiàn)，就產(chǎn)生了不平衡的經(jīng)濟生活，一方面是強勢的企業(yè)組織，另一方面是弱勢的勞工和消費者個體，企業(yè)組織的行為往往會不公平地損害不特定的對立個體的利益，如市場競爭環(huán)境利益、勞工平等保護利益、消費者公平和安全消費利益等，所以對企業(yè)的經(jīng)濟行為，不能仍像以前那樣僅由民法從自治利益角度進行規(guī)范，而應(yīng)從保護社會利益的角度加以一定的約束和調(diào)控。因此，民商法在現(xiàn)代社會并不反對社會經(jīng)濟法，恰恰相反，在涉及社會利益這一領(lǐng)域，民商法需要經(jīng)濟法發(fā)揮作用，以保證民商法的理想不至于落空。而經(jīng)濟法不能只有國家直接的強制干預(yù)，還必須在一定條件下采取私法的手段，我國現(xiàn)在實行今后還將繼續(xù)實行的國債制度、政府采購制度、國家投資制度等，就其實質(zhì)而言，都體現(xiàn)了國家以法律主體的身份對社會經(jīng)濟生活的干預(yù)。

民商法與經(jīng)濟法的關(guān)系，實際上就是市場機制與國家宏觀調(diào)控的關(guān)系。對于現(xiàn)代社會來說，沒有國家調(diào)控的市場經(jīng)濟肯定不是一個完善的市場經(jīng)濟，但如果沒有市場機制或者是一個缺乏民法基礎(chǔ)的市場機制，那么這個社會就是一個不穩(wěn)定的社會。民商法和經(jīng)濟法在社會經(jīng)濟活動中相輔相承，不可截然分開，它們都是市場經(jīng)濟得以正常運轉(zhuǎn)必不可少的經(jīng)濟法律。因此，加強民商法與經(jīng)濟法的相互聯(lián)系、相互合作，既是必須的，也是可行的。

參考文獻：

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篇10

[關(guān)鍵詞]民商法；經(jīng)濟法；經(jīng)濟調(diào)控；辯證統(tǒng)一

民法和商法之間有著不可分割的關(guān)系，而經(jīng)濟法則是保障國家經(jīng)濟發(fā)展的法律和法制基礎(chǔ)，在經(jīng)濟發(fā)展的過程中，一方面針對民眾的切實利益進行保護，另一方面借助法律的強制性對社會范圍內(nèi)經(jīng)濟的總體發(fā)展態(tài)勢進行統(tǒng)籌，相互之間具有緊密的聯(lián)系。因此，在國家不斷發(fā)展的大背景下，加強對民商法和經(jīng)濟法之間聯(lián)系與區(qū)別的研究和認識，從而明確二者間的關(guān)系，將民商法和經(jīng)濟法之間聯(lián)系起來，能夠更加有效地為國家經(jīng)濟發(fā)展服務(wù)。

一、民商法和經(jīng)濟法的基本概念

（一）民商法的概念

民商法包括民法和商法。民法指的并不是單一的法律，而是一個完整的法律系統(tǒng)，其一般法是《民法通則》，也就是我國對民事活動中一些共同性問題所作的法律規(guī)定，調(diào)整的是平等主體公民、法人之間的財產(chǎn)和人身關(guān)系。同時也包括《勞動法》《物權(quán)法》《合同法》和《反壟斷法》等多部法律，是為我國境內(nèi)一切民事活動進行全面管理的法律體系。其限定了公民和法人的概念，指出了民事行為和權(quán)利、責任、訴訟時效等內(nèi)容，其中包括了經(jīng)濟相關(guān)的內(nèi)容，是針對我國公民所提供的法律條文。①商法，則是調(diào)整平等主體之間商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，它的調(diào)整行為具有營利性特征，又具有商主體嚴格法定等原則，是調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即調(diào)整對象是商事關(guān)系。其限定了商人的概念，指出了不同企業(yè)的分類方式，說明了商業(yè)行為所必要遵守的原則，是在經(jīng)濟方面更具有針對性的法律。我國的商法同樣是一個較為完整的體系，內(nèi)容具體包括了《公司法》《合伙企業(yè)法》《個人獨資企業(yè)法》《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》《外資企業(yè)法》《企業(yè)破產(chǎn)法》《票據(jù)法》《保險法》《海商法》等幾個主要的分類。其在施行過程中需要堅守強化企業(yè)組織、提高經(jīng)濟效益、維護交易公平、保障交易安全的重要原則，是立足于個人、維護企業(yè)運行的一種法律條文。②

（二）經(jīng)濟法的概念

經(jīng)濟法是對整個社會主義商品經(jīng)濟關(guān)系進行全面系統(tǒng)地調(diào)整的法律規(guī)范。在社會生產(chǎn)和再生產(chǎn)過程中，能夠?qū)σ愿黝惤M織為基本主體所參加的經(jīng)濟管理關(guān)系和一定范圍的經(jīng)營關(guān)系進行全面協(xié)調(diào)。經(jīng)濟法是經(jīng)濟法律規(guī)范、調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，但需要注意的是，它調(diào)整的是一定范圍的經(jīng)濟關(guān)系，具有一定局限性的。針對不同的國家形態(tài)，經(jīng)濟法會衍生出不同的法律關(guān)系和規(guī)范，在我國社會主義市場經(jīng)濟的條件下，經(jīng)濟法是否應(yīng)當作為一個獨立的法律系統(tǒng)，實際上是存在一定爭議的。經(jīng)濟法的特點包括強調(diào)干預(yù)經(jīng)濟、強調(diào)社會責任本位、要求商品經(jīng)濟發(fā)達、以經(jīng)濟為目的進行綜合調(diào)整，其基本原則主要包括社會本位原則、實質(zhì)公平原則、經(jīng)濟效率原則和可持續(xù)發(fā)展原則。③

二、民商法與經(jīng)濟法的相同之處

民商法和經(jīng)濟法同樣作為關(guān)注國家經(jīng)濟發(fā)展、為國家的經(jīng)濟進步提供保證的法律，在實際行使的過程中存在一定的相同之處。

（一）調(diào)整范圍的一致性

社會主義市場經(jīng)濟的要求，是綜合利用國家政策和市場自然發(fā)展能力共同對市場進行調(diào)節(jié)，因此在進行調(diào)節(jié)的范圍內(nèi)，針對市場發(fā)展而提供規(guī)范和保護的民商法，與立足于國家整體經(jīng)濟發(fā)展，為國家政策干預(yù)經(jīng)濟發(fā)展提供手段的經(jīng)濟法之間存在交叉點。例如，對企業(yè)的保護方面，首先企業(yè)是屬于個人的，尤其是對小微企業(yè)而言，其管理者就是所有人，因此維護個人利益的民商法自然；其次企業(yè)也是影響國家經(jīng)濟發(fā)展的細胞，因此強調(diào)國家發(fā)展狀況的經(jīng)濟法也同樣會對其形成關(guān)聯(lián)，這就導致了民商法和經(jīng)濟法之間的調(diào)整范圍具有一致性。④

（二）發(fā)揮作用的一致性

在發(fā)揮的作用方面，民商法和經(jīng)濟法之間具有高度的一致性。無論是民商法還是經(jīng)濟法，本質(zhì)上都是為了規(guī)范我國的經(jīng)濟發(fā)展狀況而制定的，都具有很高的強制性。民商法是從市場角度、個人角度，用比較溫和的、具有引導性的方式規(guī)范國家經(jīng)濟的發(fā)展狀況；經(jīng)濟法則是從國家角度、政策角度直接影響市場經(jīng)濟的發(fā)展，以更加嚴密的方式對市場經(jīng)濟加以規(guī)范，盡管在手段和方法上有一定差別，但本質(zhì)上具有高度的一致性。因此，二者在發(fā)揮的作用方面，是高度一致的。

（三）發(fā)展方向的一致性

在二者發(fā)展的方向方面，也具有較高的一致性。對強調(diào)個人利益的民商法而言，它在發(fā)展過程中是向強調(diào)個人的奉獻精神方面轉(zhuǎn)變，在保護個人合法利益的前提下，對注重整體利益、具有犧牲精神的個人采取鼓勵的態(tài)度；而對強調(diào)整體利益的經(jīng)濟法而言，它維護國家整體經(jīng)濟發(fā)展的前提，是能夠?qū)€人的利益進行全面地保護。從這方面來看，二者的價值取向是一致的，因此其發(fā)展方向也注定是一致的。

（四）法律要素具有通用性

從民商法和經(jīng)濟法之間的整體進行分析，二者間的一部分法律要素是可以共用的。首先，民商法和經(jīng)濟法確立的本質(zhì)是相同的，有著完全一致的立法精神；其次，在法律概念上，也有部分是相通的。如法人制度，確定法人制度的條文存在于民商法中，但其主要運用領(lǐng)域卻是經(jīng)濟法。由此可見，二者間的法律要素具有高度的通用性。⑥

三、民商法與經(jīng)濟法的不同之處

由于分屬于兩種法律體系，因此民商法和經(jīng)濟法之間，也存在一定的不同之處。嚴格來說，這種不同是由于二者服務(wù)和規(guī)范的對象之間的差別造成的，而非本質(zhì)上的不同。

（一）權(quán)利保護的差別

在權(quán)利保護方面，其特點具有一定的差別。民商法強調(diào)不同主體之間的平等性，其主要針對的是廣大人民的經(jīng)濟活動，因此在條文中，強調(diào)每一位公民的權(quán)利和義務(wù)是等同的，并且在此之上對經(jīng)濟活動進行規(guī)范；但經(jīng)濟法不同，它將主體分為個人、政府、公共團體等不同的類別，針對不同主體在國家經(jīng)濟發(fā)展過程中起到的作用分配其權(quán)利和義務(wù)，從根本上來說是不平等的。

（二）主體限制的不同

兩者對主體的限制也是不同的。民商法強調(diào)自由和自治，即只要當事人雙方能夠達成一致，即使不經(jīng)過法律途徑，由當事人雙方自行解決也是可行的。因此，民商法要求要更加自由，只要能夠保護當事人雙方的利益，法律程序不是必要的。經(jīng)濟法則完全不同，它具有高于民商法的強制性，在運用經(jīng)濟法解決問題需要嚴格按照法律程序進行判決和執(zhí)行，并且要求個人利益為國家和整體利益讓路，以實現(xiàn)公平分配，達到維護社會穩(wěn)定的作用。⑦

（三）目標的不同之處

由于民商法和經(jīng)濟法兩者建立的初衷具有較大的差距，因此在實際運行的過程中，兩者維護的目標具有一定的差異。民商法關(guān)注的是個人利益，維護的也是個人的利益，因此對個人在最短時間內(nèi)將利益最大化這一行為，是持支持態(tài)度，它強調(diào)的是個人主觀能動性的，鼓勵人民為達成自身的利益作出選擇。但經(jīng)濟法強調(diào)的則是整體的利益，強調(diào)個人需要犧牲個人利益，為維護國家利益和社會整體利益作出努力，強調(diào)集體利益和集體主義的至高性。但是從根本上來說，經(jīng)濟法強調(diào)的內(nèi)容雖然更加有助于社會整體的發(fā)展、有助于社會價值的實現(xiàn)，但不適用于滿足人們的短期利益。

四、民商法和經(jīng)濟法的辯證統(tǒng)一關(guān)系

由于民商法和經(jīng)濟法關(guān)注的重點、服務(wù)對象的不同以及本質(zhì)上的相同之處，導致了民商法和經(jīng)濟法之間，存在一定的辯證統(tǒng)一關(guān)系。從辯證關(guān)系來看，二者實際上有著較大的差別。由于他們服務(wù)的對象存在較大的差異，不同個體之間的利益訴求完全不同，導致了民商法和經(jīng)濟法之間，條文的內(nèi)容和要求，存在著較大的區(qū)別———前者立足于現(xiàn)實，強調(diào)短時間的平穩(wěn)，保證每個人的切身利益，從而促進社會的穩(wěn)定；后者立足于長遠，強調(diào)經(jīng)濟發(fā)展的可持續(xù)性，保證的是我國的整體經(jīng)濟利益，立足當下面向未來，以更加長遠的目光促進社會的發(fā)展。但民商法和經(jīng)濟法之間也具有一定的統(tǒng)一性，雖然二者的服務(wù)對象不同、強調(diào)的利益訴求不同，但其本質(zhì)上又是完全相同的。民商法和經(jīng)濟法都是對我國經(jīng)濟活動進行規(guī)范的法律，都是為了市場平穩(wěn)提供約束和保護的法律條文，從根本上，都是在保護廣大人民的利益。從這個角度來看，二者間的差異僅僅是表現(xiàn)形式之間的差異，其本質(zhì)是相同的。因此可知，民商法和經(jīng)濟法是令我國經(jīng)濟向前邁進的雙腿，二者都是經(jīng)濟發(fā)展中不可或缺的法律規(guī)范。⑧

五、結(jié)語

綜上所述，對國家的整體發(fā)展狀況而言，利用民商法與經(jīng)濟法為經(jīng)濟發(fā)展和運行保駕護航，是符合我國社會發(fā)展現(xiàn)實的方式和手段。我國民商法與經(jīng)濟法之間存在著一定的聯(lián)系，兩者都是建立在我國特殊的經(jīng)濟體制之上，發(fā)揮的作用在本質(zhì)上是一樣的。但民商法更加強調(diào)個人的平等，強調(diào)人民的切身利益，為個人利益提供保護，而經(jīng)濟法是立足于經(jīng)濟發(fā)展的整體形勢之上，為國家的整體經(jīng)濟發(fā)展提供保障，更加重視的是社會利益和經(jīng)濟發(fā)展的可持續(xù)性，以促進國家的整體發(fā)展。民商法和經(jīng)濟法分別從微觀和宏觀兩方面加強對國家經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)范和保護，是國家經(jīng)濟發(fā)展的制度保障。

注釋

①潘澤江.淺論民商法與經(jīng)濟法的關(guān)系[J].法制博覽，2017，04（18）:281。

②徐莉.論市場經(jīng)濟背景下民商法與經(jīng)濟法的關(guān)系[J].法制博覽，2017，06（13）:224-223。

③王雋.民商法和經(jīng)濟法在市場經(jīng)濟下的關(guān)系[J].法制博覽，2016，09（31）:220。

④王仕通.淺析民商法與經(jīng)濟法的關(guān)系[J].法制與社會，2016，11（26）:16-17。

⑤王依露.試論民商法與經(jīng)濟法之間的關(guān)系[J].法制博覽，2016，13（18）:289。

⑥解靜.淺析經(jīng)濟法與民商法的互補關(guān)系[J].法制博覽，2016，14（02）:202-203。

⑦王玨.民商法與經(jīng)濟法的關(guān)系分析[J].品牌（下半月），2015，15（10）:102。