導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民法典中的婚姻法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

序 言

一 親屬編的地位與名稱

二 親屬通則性規(guī)定的設(shè)定與

三 對“禁止結(jié)婚疾病”的重新認(rèn)識

四 事實(shí)婚姻的概念與效力

五 婚姻的無效與撤銷

結(jié) 語

序 言 經(jīng)過幾代人努力，民法典終于被提上立法議事日程。其中，尤為引起世人關(guān)注，令學(xué)者欣慰的是，“調(diào)整夫妻之間、家庭成員之間及其他近親屬之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系”的親屬法，將性地回歸為民法典的一編。[1]

親屬法，作為一定親屬制度的形式，源遠(yuǎn)流長。一般說來，社會(huì)制度越古老、社會(huì)生產(chǎn)力越不發(fā)達(dá)，親屬關(guān)系在社會(huì)生活中所起的作用就越大。但這并不意味著親屬法在社會(huì)生活中可有可無，或其地位低于其他民事法律。因?yàn)?，民法是市民社?huì)的基本規(guī)則，由它來組織一個(gè)由人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系構(gòu)成的市民社會(huì)，身份法和財(cái)產(chǎn)法也就是民法規(guī)范體系的兩個(gè)組成部分。身份法即是親屬法，它因所調(diào)整的民事關(guān)系（親屬關(guān)系）是構(gòu)成市民社會(huì)的基礎(chǔ)，從而成為一國法律體系和民法體系中不可或缺的元素。正因?yàn)榇?，在?dāng)代大陸法系國家和地區(qū)的民法典中，大都設(shè)親屬一編。英美法系國家的親屬立法盡管采單行法主義，如結(jié)婚法、離婚法、家庭法、收養(yǎng)法等等，但它們的總和是與親屬法的調(diào)整范圍相當(dāng)?shù)摹?/p>

中國要制定何種風(fēng)格的民法典，[2] 不僅關(guān)系到整個(gè)法典的體例和條文，也直接到親屬編的結(jié)構(gòu)和條文設(shè)計(jì)。另外，半個(gè)世紀(jì)來，中國一直將親屬法作為獨(dú)立于民法之外的法律部門，先后頒布的兩部調(diào)整親屬關(guān)系的基本法律《婚姻法》，都是“宜粗不宜細(xì)”的粗放型立法。[3] 2001年對現(xiàn)行婚姻法的修改只是中國親屬法制建設(shè)的階段性成果，是立法機(jī)關(guān)對急需解決的，先做必要補(bǔ)充和修改；親屬法體系的規(guī)范化、系統(tǒng)化，留待下一步制定民法典時(shí)再做考慮的兩步走思路的明證。因之，現(xiàn)在設(shè)計(jì)民法典親屬編體例時(shí)，必須堅(jiān)持走“具有嚴(yán)格邏輯性和體系性民法典”的道路，[4] 同時(shí)，在具體條文的設(shè)計(jì)上，應(yīng)當(dāng)著眼于中國社會(huì)生活的實(shí)際和未來的方向，廣泛、借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)和學(xué)說，并將現(xiàn)行法和有關(guān)司法解釋的成功、合理之處予以采納。

篇2

一、婚姻法2021年新規(guī)定離婚

1、增設(shè)30天離婚冷靜期

根據(jù)現(xiàn)行《民法典》，夫妻雙方只要帶好以下材料：符合要求的離婚協(xié)議、雙方照片、戶口簿、身份證、結(jié)婚證，當(dāng)場就可以辦理離婚。

今年開始，增加了30天離婚冷靜期：雙方遞交離婚登記申請后，需要等待30日。如果在30日內(nèi)，任何一方不愿意離婚，都可以向婚姻登記機(jī)關(guān)撤回離婚登記申請。

同時(shí)，離婚冷靜期結(jié)束后，雙方需要在30日內(nèi)共同到婚姻登記機(jī)關(guān)申請離婚證，如果錯(cuò)過時(shí)間，就認(rèn)定為撤回離婚登記申請。

2、《離婚協(xié)議》應(yīng)寫清楚“夫妻債務(wù)如何處理”事項(xiàng)

現(xiàn)行《民法典》規(guī)定：夫妻雙方對子女和財(cái)產(chǎn)問題已有適當(dāng)處理時(shí)，婚姻登記機(jī)關(guān)就可以發(fā)放離婚證。

但是《民法典》明確規(guī)定：夫妻雙方除了對子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)協(xié)商一致外，還必須對“債務(wù)處理”協(xié)商一致，才發(fā)放離婚證。

二、離婚需要什么手續(xù)

離婚有協(xié)議離婚和訴訟離婚兩種方式，兩種方式下的手續(xù)也是有不同的。

（一）、協(xié)議離婚

首先需要雙方共同簽訂離婚協(xié)議書，對財(cái)產(chǎn)和孩子撫養(yǎng)權(quán)進(jìn)行分配，然后去民政局婚姻登記處辦理離婚手續(xù)領(lǐng)取離婚證。辦理離婚登記需要當(dāng)事人攜帶以下資料：

(1)雙方的常住戶口簿和居民身份證;

(2)雙方的結(jié)婚證;

(3)雙方當(dāng)事人共同簽署的離婚協(xié)議書一式三份;

(4)各提交兩張二寸單人近期半身免冠照片;

(5)在離婚登記現(xiàn)場由雙方填寫《申請離婚登記聲明書》。

（二）、訴訟離婚

需要一方向法院提起離婚訴訟。提起離婚訴訟需要向法院提交起訴書以及下面幾部分資料：

（1）原告方的身份證原件;

（2）雙方夫妻關(guān)系的證明（結(jié)婚證或者婚姻登記機(jī)關(guān)開具的婚姻狀況證明）;

（3）夫妻共同財(cái)產(chǎn)的證明（財(cái)產(chǎn)清單等，在開庭時(shí)再提交也可以）;

（4）有子女的還應(yīng)當(dāng)提交子女的出生證明、戶口簿。

三、新婚姻法有關(guān)訴訟離婚的條件

《新婚姻法》第三十二條男女一方要求離婚的，可由有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解或直接向人民法院提出離婚訴訟。

人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解;如感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。

有下列情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：

(一)重婚或有配偶者與他人同居的;

(二)實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的;

(三)有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的;

(四)因感情不和分居滿二年的;

(五)其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。

一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。

篇3

我國目前關(guān)于親子鑒定制度的規(guī)定

親子鑒定，是指利用醫(yī)學(xué)、遺傳學(xué)以及相關(guān)學(xué)科的理論和技術(shù)，根據(jù)遺傳性狀在子代和親代之間的遺傳規(guī)律，判斷有爭議的父母與子女之間是否存在親子血緣關(guān)系的一種專門技術(shù)。我國目前沒有關(guān)于認(rèn)領(lǐng)制度的法律規(guī)定，但是適應(yīng)社會(huì)實(shí)踐的需要，已經(jīng)對于在親子訴訟中的親子鑒定等問題作出了規(guī)制。從“采用人類白細(xì)胞抗原作親子鑒定問題的批復(fù)（1987年6月15日法(研)復(fù)[1987]20號）”中的規(guī)定④可以看出，在我國，科學(xué)的親子鑒定出現(xiàn)在20世紀(jì)80年代初，采用的是人類白細(xì)胞抗原檢測方式，但由于準(zhǔn)確性的問題，人民法院對于親子關(guān)系的確認(rèn)，采取了非常審慎的態(tài)度，即要進(jìn)行調(diào)查研究，盡力收集其他證據(jù)，對于親子鑒定結(jié)論，僅作為鑒別親子關(guān)系的證據(jù)之一，一定要與本案其他證據(jù)相印證，綜合分析，才能作出正確的判斷。隨著科技的進(jìn)步，DNA技術(shù)使得親子關(guān)系鑒定達(dá)到幾近100%的準(zhǔn)確率，使得親子鑒定成為人民法院在審判實(shí)踐中判斷親子關(guān)系是否存在的重要證據(jù)，由于親子鑒定在采集建材時(shí)需要當(dāng)事人的配合，所以相關(guān)法律制度的配套迫在眉睫，在這樣的背景之下，《婚姻法解釋（三）》的相關(guān)規(guī)定產(chǎn)生了。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（三）第二條“：夫妻一方向人民法院請求確認(rèn)親子關(guān)系不存在，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認(rèn)親子關(guān)系不存在的一方主張成立。當(dāng)事人一方請求確認(rèn)親子關(guān)系，并提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認(rèn)親子關(guān)系一方的主張成立。”專門規(guī)定了在法院受理的否認(rèn)婚生子女或請求確認(rèn)親子關(guān)系的糾紛中，當(dāng)事人拒不配合法院做親子鑒定的，應(yīng)如何處理的問題。該條款的立法依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條的規(guī)定⑤，即可以推定請求否認(rèn)親子關(guān)系一方或者請求確認(rèn)親子關(guān)系一方的主張成立，而不配合法院進(jìn)行親子鑒定的一方要承擔(dān)敗訴的法律后果?？梢哉f，親子關(guān)系訴訟中直接證據(jù)的缺乏和親子關(guān)系證明責(zé)任的高標(biāo)準(zhǔn)，使得親子鑒定成為認(rèn)定或否認(rèn)親子關(guān)系的關(guān)鍵性證據(jù)。親子鑒定技術(shù)簡便易行，準(zhǔn)確率較高，在訴訟中起到了極為重要的作用，全世界已經(jīng)有120多個(gè)國家和地區(qū)采用DNA技術(shù)直接作為判案的依據(jù)。但是面對日益復(fù)雜類型紛繁的司法實(shí)踐中的案件，僅依據(jù)上述規(guī)定不能解決非婚生子女成為婚生子女的相關(guān)法律問題，必須在現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上，立法完善建立符合我國國情的認(rèn)領(lǐng)制度，糾正現(xiàn)在親子鑒定無法可依無序鑒定的狀態(tài)，二者有機(jī)配合，才能真正使其服務(wù)于社會(huì)。

對我國認(rèn)領(lǐng)制度立法的構(gòu)想

非婚生子女與其生母的關(guān)系，除少數(shù)立法例外（如日本民法），各國大多依生理的出生分娩事實(shí)發(fā)生法律上的母子（女）關(guān)系，但非婚生子女與生父之關(guān)系，無法以分娩之事實(shí)而直接確定，因而確定父親身份要比證明母親身份產(chǎn)生更為復(fù)雜的法律問題，因此非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)制度主要是圍繞生父身份確認(rèn)而展開。在美國，1996年的福利法案規(guī)定了非婚生子女之生父確認(rèn)制度，在新生兒出生后60天內(nèi)即由其生父在醫(yī)院簽署自愿認(rèn)領(lǐng)書對新生兒進(jìn)行認(rèn)領(lǐng)。⑥此認(rèn)領(lǐng)制度在保護(hù)子女利益的方面發(fā)揮著重要作用。而我國則一直未建立父母子女的身份確定制度，致使實(shí)踐中存在無法可依的情況。這樣不利于及時(shí)確定非婚生子女的父母，從而影響他們的健康成長。

1.非婚生子女認(rèn)領(lǐng)制度概述

非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)，是指非婚生子女的生父母承認(rèn)該非婚生子女是自己的子女的法律制度。非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)，是指非婚生子女的生父母承認(rèn)該非婚生子女是自己的子女的法律制度.非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)具有以下特征:(1)認(rèn)領(lǐng)須以雙方具有父子血緣聯(lián)系為前提;(2)認(rèn)領(lǐng)須有生父承認(rèn)自己是該非婚生子女生父的意思表示;(3)認(rèn)領(lǐng)不受時(shí)效的限制，無論子女年齡大小均可行使認(rèn)領(lǐng)權(quán)。認(rèn)領(lǐng)又分為兩種形式:一是自愿認(rèn)領(lǐng)，二是強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng).自愿認(rèn)領(lǐng)和強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)的效力是相同的.各國法律規(guī)定非婚生子女因認(rèn)領(lǐng)而取得婚生子女的身份和資格，享有婚生子女的權(quán)利和義務(wù)。

2.各國(地區(qū))對自愿認(rèn)領(lǐng)和強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)的規(guī)制

（1）自愿認(rèn)領(lǐng)

是指非婚生子女的生父自愿承認(rèn)為該子女之父并領(lǐng)為自己的子女的行為。一般認(rèn)為認(rèn)領(lǐng)是生父的單獨(dú)行為，無須他人的同意。但近年來有一定的修改，有的國家要求自愿認(rèn)領(lǐng)須得非婚生子女生母的同意，例如《德國民法典》第1595條規(guī)定：“承認(rèn)必須得到母的同意”⑦；有的國家規(guī)定認(rèn)領(lǐng)成年子女須經(jīng)子女本人同意，例如《日本民法典》第782條規(guī)定：“成年子女，非經(jīng)其本人承諾，不得認(rèn)領(lǐng)。”⑧此外，各國規(guī)定的自愿認(rèn)領(lǐng)的方式有所不同，有要式認(rèn)領(lǐng)和不要式認(rèn)領(lǐng)之分。要式認(rèn)領(lǐng)一般有以下方式：1）向戶籍部門申報(bào)認(rèn)領(lǐng)或用遺囑方式認(rèn)領(lǐng)；如日本。⑨2）認(rèn)領(lǐng)除載入出生證書外，還須取得公證證明；《法國民法典》自愿認(rèn)領(lǐng)的形式為以戶籍官所作文書或公證書在出生證上注明;3）向身份機(jī)關(guān)證明；4）由生父申請，經(jīng)監(jiān)護(hù)法院宣告認(rèn)領(lǐng)。⑩不要式認(rèn)領(lǐng)是指非婚生子女經(jīng)生父撫育者，且生父有以該子女為自己子女的意思表示，即為認(rèn)領(lǐng)。我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行”民法”編第1065條規(guī)定“：非婚生子女經(jīng)生父認(rèn)領(lǐng)者，視為婚生子女，其經(jīng)生父撫育者，視為認(rèn)領(lǐng)”。輯訛輥這種認(rèn)領(lǐng)即為不要式認(rèn)領(lǐng)。

（2）強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)

又稱生父之尋認(rèn)，即非婚生子女的生父不自動(dòng)認(rèn)領(lǐng)時(shí)，有關(guān)當(dāng)事人得訴請法院予以強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)的制度。出于使母親和子女免受生父不負(fù)責(zé)任之害以及減輕國家負(fù)擔(dān)的觀念，當(dāng)生父不愿意認(rèn)領(lǐng)的時(shí)候，可以提起確認(rèn)父親身份的訴訟，并采取包括親子鑒定在內(nèi)的所有證明方法。各國法律對強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)作出了如下的規(guī)定：①強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)的種類。除生父之尋認(rèn)外，《法國民法典》第341條還規(guī)定了生母之尋認(rèn)。②生父尋認(rèn)之訴的訴權(quán)人?！斗▏穹ǖ洹返?40一2條規(guī)定訴權(quán)僅屬于子、女，在子女未成年時(shí)母親為惟一有權(quán)行使訴權(quán)的人。《瑞士民法典》規(guī)定母及子女均可提出父權(quán)確定之訴?！度毡久穹ǖ洹穭t規(guī)定訴權(quán)人為子女、其直系卑親屬或他們的法定人?！兜聡穹ǖ洹肺醋骶唧w規(guī)定外?！兑獯罄穹ǖ洹芬?guī)定為子女本人，子女死亡時(shí)為其卑親屬，未成年時(shí)為對其享有親權(quán)的父母或監(jiān)護(hù)人。③生父尋認(rèn)之訴的對方?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定生父尋認(rèn)之訴可以對所謂的父親或其繼承人提起。無繼承人或繼承人放棄繼承時(shí)，可以對國家提起。《瑞士民法典》規(guī)定父死亡的，則依次對其直系卑血親，父母或兄弟姐妹提出。如無上述血親，則對父最后住所地的主管官廳提起?！兜聡穹ǖ洹芬?guī)定為在受胎期間內(nèi)與母親同居之男子?！度毡久穹ǖ洹穭t無規(guī)定。④強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)之訴提起的條件?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定僅在推定有重大跡象時(shí)方可提起強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)之訴《;意大利民法典》規(guī)定在有特殊證據(jù)表明有必要查明親生父母子女關(guān)系時(shí)方可提起《;德國民法典》規(guī)定僅在婚姻中被推定為父的人、已認(rèn)可子女的人均無時(shí)方可提起?！度鹗棵穹ǖ洹泛汀度毡久穹ǖ洹穭t無規(guī)定。⑤訴訟時(shí)效《.法國民法典》規(guī)定的訴訟時(shí)效為子女出生后2年?！度鹗棵穹ǖ洹穭t規(guī)定訴訟可在分娩前或分娩之后提出，但須由母在其分娩之后1年內(nèi)或由子女在其成年后1年內(nèi)呈交訴狀。若已存在子女與第三人的父子關(guān)系，則須在關(guān)系解除后1年內(nèi)提出。起過上述期限的訴訟，因重大原因被諒解后仍可提出。《日本民法典》規(guī)定自其父死亡之日其已經(jīng)過三年的不得提出。意大利、日本和德國的民法典均無規(guī)定。由上述對比可以看出，由于各國歷史文化背景的差異，各國的法律制度都有其各自的特點(diǎn)，與文化背景緊密聯(lián)系的親子關(guān)系制度自然各不相同。

3.我國認(rèn)領(lǐng)制度的構(gòu)建

通過以上的分析，我國婚姻法應(yīng)當(dāng)借鑒德國、日本、意大利等國家民法典的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合人民法院審判實(shí)踐的作法，對非婚生子女認(rèn)領(lǐng)制度作出明確的規(guī)定：

（1）廢除非婚生子女的稱謂，統(tǒng)稱非婚生子女與婚生子女為子女。

（2）確立我國認(rèn)領(lǐng)制度應(yīng)當(dāng)遵循的原則:

①子女最佳利益的保護(hù)原則隨著社會(huì)的進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)的繁榮，兒童的權(quán)利越來越受到全世界的普遍關(guān)注，一系列國際公約和宣言進(jìn)一步明確了兒童享有生存的權(quán)利、受保護(hù)的權(quán)利以及發(fā)展等權(quán)利。如1924年的《日內(nèi)瓦兒童權(quán)利宣言》、聯(lián)合國1959年的《兒童權(quán)利宣言》、1989年的《兒童權(quán)利公約》輰訛輥以及1900年的《兒童生存、保護(hù)和發(fā)展世界宣言》等。這些國際公約和宣言都在明確表明一種態(tài)度，即所有的兒童應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸樟虾捅Ｗo(hù)，所有的兒童不論出身、性別、膚色、健康狀況一律平等，兒童的權(quán)利不應(yīng)受到任何傷害。輱訛輥《兒童權(quán)利公約》第3條第1款明確規(guī)定“:關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，不論是由公司社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)兒童的最大利益為一種重要考慮。”在眾多國際條約和宣言的昭示下，現(xiàn)代親子法在涉及兒童問題時(shí)也遵守子女最佳利益這一基本原則，我國立法確立認(rèn)領(lǐng)制度也應(yīng)當(dāng)遵循這一原則，以期實(shí)現(xiàn)對非婚生子女的最佳保護(hù)。②血統(tǒng)聯(lián)絡(luò)原則認(rèn)領(lǐng)行為，不管自愿還是強(qiáng)制，都要以事實(shí)上的血緣關(guān)系為前提，即被認(rèn)領(lǐng)人是認(rèn)領(lǐng)人的親生子女，這是發(fā)生認(rèn)領(lǐng)的基礎(chǔ)。自愿認(rèn)領(lǐng)非婚生子女的，要求認(rèn)領(lǐng)人與非婚生子女之間存在真實(shí)的親子關(guān)系，倘若認(rèn)領(lǐng)人與被認(rèn)領(lǐng)人之間不存在真實(shí)的血緣關(guān)系，那么即使己經(jīng)完成了認(rèn)領(lǐng)行為，該行為仍為無效。提出強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)非婚生子女的當(dāng)事人，也要提出充分的證據(jù)證明親子關(guān)系的真實(shí)存在，必要時(shí)當(dāng)事人可以用親子鑒定的方法來確定親子關(guān)系。③男女平等和保護(hù)婦女合法權(quán)益原則具體制度的體現(xiàn)即是在維護(hù)生父自愿認(rèn)領(lǐng)權(quán)的同時(shí)，要以征得生母同意為前提。④維護(hù)社會(huì)公序良俗原則認(rèn)領(lǐng)行為是親屬法領(lǐng)域的一項(xiàng)重要的身份行為。無論對非婚生子女、對親生父母及對社會(huì)都會(huì)產(chǎn)生一定影響，所以必須遵循良好公共秩序和良風(fēng)美俗即善良風(fēng)俗的原則，維護(hù)社會(huì)的安定和進(jìn)步。

（3）認(rèn)領(lǐng)制度的具體架構(gòu)方面：

①自愿認(rèn)領(lǐng)方面：應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許自愿認(rèn)領(lǐng)，因?yàn)榉腔樯优纳缚捎煞置渲聦?shí)而確認(rèn)，所以除了非婚生子女被遺棄或拐騙的情況可以由生母提出認(rèn)領(lǐng)外，應(yīng)當(dāng)由生父提出；認(rèn)領(lǐng)要以真實(shí)的血緣關(guān)系為前提條件，即法律要規(guī)定生父或生母提出認(rèn)領(lǐng)應(yīng)當(dāng)提交的證據(jù)：如曾公開承認(rèn)親子關(guān)系的證據(jù)、親子鑒定報(bào)告、出生登記、出生證、醫(yī)院的生產(chǎn)記錄等，輲訛輥且生父認(rèn)領(lǐng)時(shí)需經(jīng)過非婚生子女生母和子女法定人同意，在子女成年后需經(jīng)過子女本人同意；認(rèn)領(lǐng)需向戶籍管理機(jī)關(guān)申報(bào)認(rèn)領(lǐng)登記手續(xù)，認(rèn)領(lǐng)可采取公證或遺囑的形式。②強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)方面：a認(rèn)領(lǐng)種類可暫時(shí)根據(jù)國際主流，只設(shè)立生父強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)制度，對于特殊情況的生母確認(rèn)之訴可個(gè)案處理。b訴權(quán)人為生母和成年子女c訴訟對方為不承認(rèn)子女系其所生的男方d在訴訟提起方面，我國立法應(yīng)采取概括主義即具體原因無須法律明確規(guī)定，在司法實(shí)踐中，被生母指認(rèn)的生父不承認(rèn)該子女系其所生，這可由生母或成年子女通過向人民法院提供相關(guān)證據(jù)，如在受孕期間與被告有過同居事實(shí)和證據(jù)，或被被告、的事實(shí)和證據(jù)，或有被告書寫的情書、勸告墮胎的信件等，要求人民法院確認(rèn)被告為該非婚生子女的生父。e為了實(shí)現(xiàn)非婚生子女利益保護(hù)的最大化，筆者認(rèn)為以規(guī)定訴權(quán)而消滅為宜。③在認(rèn)領(lǐng)效力方面，無論是自愿認(rèn)領(lǐng)還是強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)，非婚生子女認(rèn)領(lǐng)后與生父母產(chǎn)生與婚生子女相同的權(quán)利義務(wù)。認(rèn)領(lǐng)效力具有溯及力，溯及于子女出生之時(shí)。任何限制認(rèn)領(lǐng)效力的條款無效。

（4）親子鑒定制度的補(bǔ)充方面

篇4

（鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450001）

摘 要：我國現(xiàn)行民法中的強(qiáng)制性規(guī)范存在著條文數(shù)量過多、強(qiáng)制程度較高、對權(quán)利自由的限制過度以及規(guī)范詞使用不當(dāng)?shù)戎T多問題。其原因在于民法根植之市民社會(huì)贏弱、立法理念偏頗及立法技術(shù)落后等。只有充分認(rèn)識個(gè)體之于社會(huì)、市場之于政府、私法之于公法的優(yōu)位性，才能切實(shí)更新立法理念，科學(xué)確定民法強(qiáng)制性規(guī)范的立法原則、立法模式、立法人像和立法方法。只有科學(xué)配置民法強(qiáng)制性規(guī)范，確保其合理性和可操作性，才能使我國編纂的民法典真正具有科學(xué)性、前瞻性和適用性。

關(guān)鍵詞 ：民法；強(qiáng)制性規(guī)范；立法缺陷；成因分析；合理配置

中圖分類號：DF51

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1002-3933( 2015) 06-0054-12

收稿日期：2015 -03 -26 該文已由“中國知網(wǎng)”( cnki．net) 2015年5月6日數(shù)字出版，全球發(fā)行

作者簡介：田土城(1957-)，男，河南武陟人，鄭州大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，鄭州大學(xué)私法研究中心主任，研究方向：民法學(xué)；

郭少飛（1979-），男，河南原陽人，鄭州大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)博士研究生，研究方向：民法學(xué)。

編纂民法典是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程。雖然我們已經(jīng)制定了幾乎所有的民事單行法律，但并未為編纂21世紀(jì)標(biāo)志性民法典做好充分準(zhǔn)備。不但頒行多年的法律尚待修訂，即使新訂新修者亦須進(jìn)一步完善。為真正實(shí)現(xiàn)民法典的體系性和規(guī)范功能，有必要從基本民法規(guī)范人手深入研究。盡管在以任意性規(guī)范為主的民法中，強(qiáng)制性規(guī)范數(shù)量相對較少，但其直接映射著個(gè)體與政府、私域與公域、私法與公法、自由與管制、私權(quán)利與公權(quán)力、市民社會(huì)與政治國家等一系列二元范疇。目前，這些范疇無不呈現(xiàn)出一種張力，使得民法構(gòu)筑的自由空間被國家公權(quán)力持續(xù)壓縮。只有從規(guī)范層面確立國家干預(yù)私法的合理管道和適當(dāng)限度，才能真正實(shí)現(xiàn)民法規(guī)范體系的科學(xué)性和融洽性，塑造民法的獨(dú)立品格，實(shí)現(xiàn)民法的功能價(jià)值。因此，本文擬從我國民法強(qiáng)制性規(guī)范研究人手，分析現(xiàn)行立法的不足及成因，并以編纂民法典為導(dǎo)向，提出強(qiáng)制性規(guī)范的立法建議。

一、我國民法強(qiáng)制性規(guī)范立法的缺陷

民法強(qiáng)制性規(guī)范形態(tài)多樣，按照規(guī)范性質(zhì)可分為私法性強(qiáng)制性規(guī)范和公法性強(qiáng)制性規(guī)范。前者是私法屬性的強(qiáng)制性規(guī)范，后者是公法屬性的強(qiáng)制性規(guī)范。在私法性強(qiáng)制性規(guī)范下，既有規(guī)則型強(qiáng)制性規(guī)范，也有原則型強(qiáng)制性規(guī)范；既有轉(zhuǎn)介型強(qiáng)制性規(guī)范．還有自足型強(qiáng)制性規(guī)范。許多強(qiáng)制性規(guī)范均具有重要的外在標(biāo)識，即強(qiáng)制性規(guī)范詞。本文將針對我國現(xiàn)行民事立法主要范疇內(nèi)的強(qiáng)制性規(guī)范及規(guī)范詞進(jìn)行分析。

（一）私法性強(qiáng)制規(guī)范的立法缺陷

1．原則型強(qiáng)制規(guī)范的立法缺陷

“我國民法基本原則體現(xiàn)了我國基本的民事政策，關(guān)乎立法司法關(guān)系。對它們的違反，將動(dòng)搖國家的根本存在前提，因此屬于強(qiáng)行性規(guī)定?！痹瓌t型強(qiáng)制規(guī)范作為法律規(guī)范的一種，是強(qiáng)制性規(guī)范的類型之一。我國的民事單行法通常均前置“基本原則”，如《民法通則》第一章、《物權(quán)法》第一章等。《合同法》與《物權(quán)法》除了重申一些民法基本原則外，還列明了本法的特有原則，如合同自由、物權(quán)法定等。作為偏愛基本原則立法的國家，我國民法規(guī)定的原則型強(qiáng)制規(guī)范較多?！睹穹ㄍ▌t》中規(guī)定了平等、自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用、公序良俗等原則?！痘橐龇ā反_定了婚姻自由、保護(hù)婦女兒童權(quán)益、男女平等、一夫一妻制、計(jì)劃生育等原則?！独^承法》規(guī)定了男女平等、保護(hù)繼承權(quán)、遺囑自由、權(quán)利義務(wù)相一致等原則?！妒震B(yǎng)法》則規(guī)定了平等自愿、有利于被收養(yǎng)人等原則。

綜觀我國現(xiàn)行立法中的原則型強(qiáng)制規(guī)范，主要存在以下問題：第一，許多原則型規(guī)范的規(guī)定不適宜。其中，有些原則不能適用于民法全域，如《民法通則》第4條規(guī)定的等價(jià)有償原則。有些原則不宜作為法律原則，如計(jì)劃生育，隨著社會(huì)發(fā)展必然變化，況且計(jì)劃生育本身尚有倫理、人權(quán)和生命意義上的爭議。還有《物權(quán)法》第3條關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制、所有制的規(guī)定，屬于憲法性事務(wù)，不宜在物權(quán)法基本原則部分規(guī)定。由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國家治理方式的進(jìn)步，《民法通則》第6條、第7條亦應(yīng)修訂，提煉出新的原則。第二，民法原則在單行法中表述不一。對比《合同法》第7條和《物權(quán)法》第7條可以發(fā)現(xiàn)，前者規(guī)定的“法律”與行政法規(guī)并列，屬于狹義的基本法律；后者單獨(dú)使用的“法律”，則屬廣義的基本法律，且沒有規(guī)定“不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”。作為《民法通則》第6條、第7條的落實(shí)，兩個(gè)單行法條文的行文、詞義不同。其相互之間以及與上位法明顯不協(xié)調(diào)。第三，民法原則的具體化簡單重復(fù)。民法原則須由具體規(guī)則體現(xiàn)，除非需要特別標(biāo)識原則的含義或范疇，否則無須總是提及原則。同時(shí)，我國民法對原則型規(guī)范常有簡單重復(fù)的情形，如《物權(quán)法》第4條規(guī)定了平等保護(hù)原則，第56、63、65、66、69條均不斷重復(fù)該原則。

2．規(guī)則型強(qiáng)制規(guī)范的立法缺陷

除了民法原則外，其他民法強(qiáng)制性規(guī)范均表現(xiàn)為具體的民法規(guī)則，屬于規(guī)則型強(qiáng)制規(guī)范。根據(jù)其規(guī)范內(nèi)容是否能夠依據(jù)民法確定，規(guī)則型強(qiáng)制規(guī)范可分為自足型強(qiáng)制規(guī)范和轉(zhuǎn)介型強(qiáng)制規(guī)范。

(1)自足型強(qiáng)制規(guī)范的不足

自足型強(qiáng)制性規(guī)范包含的范圍很廣，本文根據(jù)其規(guī)制對象的不同，分三個(gè)方面探析其不足。

第一，規(guī)制行為方式的強(qiáng)制規(guī)范泛濫。《合同法》規(guī)定合同應(yīng)采取書面形式的條款有第215、238.2、270、276、330.3、342.2條，分別對應(yīng)租賃期限六個(gè)月以上的租賃合同、融資租賃合同、建設(shè)工程合同、委托監(jiān)理合同、技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同等。其中，僅第215條規(guī)定不采用書面形式的租賃合同被視為不定期合同。其他條款則沒有規(guī)定違反強(qiáng)制的法律后果。此外，《物權(quán)法》規(guī)定合同應(yīng)采用書面形式的條款有第138、144、157、185、210條，分別對應(yīng)建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同，建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與或抵押合同，地役權(quán)合同，抵押權(quán)合同，質(zhì)權(quán)合同等。這些條文同樣沒有規(guī)定違反強(qiáng)制的法律后果。對于此類強(qiáng)制性規(guī)范，本文認(rèn)為應(yīng)該從合同類型、交易的重要性與復(fù)雜程度、盡量維持合同效力，明確其效力。不宜過多采用強(qiáng)制性規(guī)范，沒必要采取強(qiáng)制方式的，應(yīng)由當(dāng)事人自決。

第二，規(guī)制行為內(nèi)容的強(qiáng)制性規(guī)范嚴(yán)苛。民法實(shí)行私法自治，對當(dāng)事人的限制應(yīng)降到最低程度。我國《合同法》第131、177、197.2、213、238.1、252、274、275、325.1、386條均對合同內(nèi)容采用了強(qiáng)制性規(guī)范。在《民法通則》對法律行為的成立和生效要件進(jìn)行總括性規(guī)定后，在《合同法》第12條對合同內(nèi)容進(jìn)行一般列舉規(guī)定后，具體合同內(nèi)容大可設(shè)置為任意性規(guī)范。此外，隨著我國法律在市場經(jīng)濟(jì)推動(dòng)下的逐步完善，我國企業(yè)由以所有制區(qū)分，到商事公司，再到各種非法人組織，市場主體范圍擴(kuò)大，組織形式靈活。法人的設(shè)立條件逐漸放寬，注冊資本、年檢等強(qiáng)制要求大大降低。民法對市場的調(diào)整已逐漸從前端向中端和后端轉(zhuǎn)移，但法律上對企業(yè)的監(jiān)管仍存在市場化程度不足，人為干預(yù)過多的弊病。

第三，規(guī)制行為效力的強(qiáng)制規(guī)范不合理。《合同法》第44.2、77.2、87、96.2條分別規(guī)定了合同生效、合同變更、權(quán)利轉(zhuǎn)讓或義務(wù)轉(zhuǎn)移、合同解除時(shí)，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)辦理。至于不辦如何，則沒有具體規(guī)定?！逗贤ā匪痉ń忉屆鞔_，對于須批準(zhǔn)、登記才能生效的合同，在一審法庭辯論終結(jié)前能夠完成手續(xù)即生效。未規(guī)定須登記后生效的，未辦理登記手續(xù)是否影響合同效力，是否發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移效力。這種把行政登記、批準(zhǔn)與物權(quán)行為絕對關(guān)聯(lián)的做法，無論如何都影響當(dāng)事人意欲的私法效果，不甚妥當(dāng)。

《物權(quán)法》規(guī)定的批準(zhǔn)登記的法律效力不同。有些強(qiáng)制規(guī)范直接影響私法行為的效力。如第9條規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓、消滅登記，不登記不發(fā)生效力；第128條規(guī)定未經(jīng)批準(zhǔn)，不得將承包地用于非農(nóng)建設(shè)；第140條規(guī)定改變建設(shè)用地土地用途須批準(zhǔn)；第1 39、145、150條分別規(guī)定了建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立登記、變更登記、注銷登記；第1 87條規(guī)定了抵押設(shè)立登記；第228條規(guī)定應(yīng)收賬款出質(zhì)設(shè)立登記；第224條規(guī)定沒有權(quán)利憑證的權(quán)利質(zhì)押設(shè)立登記；第226條規(guī)定基金份額、股權(quán)出質(zhì)設(shè)立登記；第227條規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)設(shè)立登記。若不遵守這些登記規(guī)定，將不產(chǎn)生相應(yīng)的物權(quán)行為效力。有些強(qiáng)制規(guī)范僅產(chǎn)生對抗效力。如第24條規(guī)定的特殊動(dòng)產(chǎn)物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓、消滅登記；第1 88條規(guī)定的特殊動(dòng)產(chǎn)抵押登記；第1 89條規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押登記。不遵守這些登記規(guī)定，則不得對抗善意第三人。此外還有的規(guī)定當(dāng)事人可以要求登記，不登記不得對抗第三人。如第128條規(guī)定的土地承包經(jīng)營權(quán)互換或轉(zhuǎn)讓登記；第158條規(guī)定的地役權(quán)設(shè)立登記。另外，還有不規(guī)定法律后果的情形，如第155條規(guī)定的已登記宅基地使用權(quán)變更、注銷登記；第1 69條規(guī)定的已登記地役權(quán)變更、注銷登記。綜合分析，我國《物權(quán)法》對同一類型物權(quán)規(guī)定的強(qiáng)制規(guī)范不同，顯得蕪雜，體系化不足。

另外，對于結(jié)婚登記，《婚姻法》第8條規(guī)定，“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證。取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系。”實(shí)際上，結(jié)婚登記是結(jié)婚行為的成立條件，夫妻關(guān)系應(yīng)自結(jié)婚登記之日起成立?！痘橐龇ā返?條不僅沒有明確結(jié)婚登記的效力，而且錯(cuò)誤地把登記的物化結(jié)果（結(jié)婚證）與夫妻關(guān)系聯(lián)系起來。相較而言，《收養(yǎng)法》就明確得多。該法第15條規(guī)定，“收養(yǎng)關(guān)系自登記之日起成立”。

(2)轉(zhuǎn)介型強(qiáng)制規(guī)范的濫用

轉(zhuǎn)介型強(qiáng)制規(guī)范是指規(guī)范內(nèi)容不完整，尚需其他規(guī)范填補(bǔ)的民法強(qiáng)制性規(guī)范。我國現(xiàn)行法上轉(zhuǎn)介型強(qiáng)制性規(guī)范較多，被轉(zhuǎn)介對象的名稱、位階、范圍各不相同。有使用“法律、政策”者，如《民法通則》司法解釋第93條；有使用“法律、行政法規(guī)”者，如《民法通則》司法解釋第96條；《合同法》第7、10.2、36、38、44.2、52.5、87、96.2、132.2、172、173、276、312、355、364條；《物權(quán)法》第10、12、55、61、62、68、137.3、149.2、180（七）、1 84（六）、209、223（七）、246條。也有使用“按照國家有關(guān)規(guī)定”的，如《合同法》第180 - 183條；還有使用“法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定”者，如《物權(quán)法》第53、54條；也有使用“法律、法規(guī)”的，如《物權(quán)法》第77、83、85條；《收養(yǎng)法》第3條。還有使用“其他法律”者，如《婚姻法》第49條。從用語看，“法律”、“法律、政策”、“法律、法規(guī)”、“法律、行政法規(guī)”、“法律、國務(wù)院有關(guān)規(guī)定”、“國家有關(guān)規(guī)定”等都為現(xiàn)行法采用。

可見，我國轉(zhuǎn)介型強(qiáng)制規(guī)范轉(zhuǎn)介對象的稱謂混亂，含義不同。如“法律”，多單獨(dú)使用，有時(shí)與行政法規(guī)并列，有時(shí)與法規(guī)并列。即使在單獨(dú)使用時(shí)，其含義也不容易確定?！逗贤ā返?9條規(guī)定，債權(quán)人可以將合同權(quán)利的全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（三）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。此處講得“法律”是廣義還是狹義，無法依據(jù)該條確定。此外，我國轉(zhuǎn)介型強(qiáng)制規(guī)范使用過頻。經(jīng)檢索，《民法通則》第1-4章、《合同法》、《物權(quán)法》共計(jì)使用了158次“法律”，其中《物權(quán)法》85次。以同樣方法檢索，《臺灣民法典》共使用“法律”72次，還不及大陸的《物權(quán)法》。民法高頻引介的“法律”除了含義不清，還將導(dǎo)致民法的安定性系于其他“法律”或規(guī)范文件，嚴(yán)重影響民法的自洽性和自足性。

（二）公法性強(qiáng)制規(guī)范的立法缺陷

我國民法中公法性強(qiáng)制規(guī)范主要包括兩大類，一是針對法院等國家機(jī)關(guān)的直接規(guī)定，二是與民法緊密相關(guān)的公法規(guī)定。在前者，《民法通則》明令法院承擔(dān)義務(wù)的有三處：第22、24、47條，均采用了規(guī)范詞“應(yīng)當(dāng)”；權(quán)責(zé)一體的規(guī)定四處：第16.3、17.2、18.3、19.2后半句，后兩處使用了規(guī)范詞“可以”。《合同法》一處是針對法院的禁止規(guī)定，即第54.3條：當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。在后者，公法性強(qiáng)制性規(guī)范的顯例是《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定。該法第二章第一節(jié)“不動(dòng)產(chǎn)登記”共計(jì)14條，其中第10、1 1、12、13、1 8、19、21、22條均為公法性規(guī)范，且基本屬于強(qiáng)制性規(guī)范。“所有權(quán)”部分第42、43、44條規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)征收。在《婚姻法》中，規(guī)定法院、公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)等國家機(jī)關(guān)義務(wù)的條款有第32.2、32.3、38.3、43、44.2、45、47,2、48條，內(nèi)容涉及家庭暴力犯罪處理、法院強(qiáng)制執(zhí)行等。另外，針對法院裁判，有條文規(guī)定“由法院根據(jù)原則或情況判斷”，如第12、36.3、39條，屬于相對抽象的強(qiáng)制性裁判規(guī)范。也有條文只是說“由法院判決”，如第37、38.2、41、42條，沒有實(shí)際規(guī)范的作用，并非公法性強(qiáng)制性規(guī)范?！独^承法》涉及法院的強(qiáng)制性規(guī)范僅第21條，規(guī)范詞為“可以”?！妒震B(yǎng)法》涉及民政部門、公安機(jī)關(guān)的強(qiáng)制性規(guī)范有第15.2、16、31條，沒有針對法院的強(qiáng)制性規(guī)范。

這些公法性強(qiáng)制規(guī)范的設(shè)置也存在一些問題。首先，公法性強(qiáng)制性規(guī)范過多。作為民法，不宜設(shè)定過多公法性規(guī)范，如《物權(quán)法》關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記的規(guī)定并不完備，事實(shí)上難以滿足人們需求。不動(dòng)產(chǎn)登記制度建立后，《物權(quán)法》相關(guān)規(guī)定必定修改，難免造成法的不安定。再如《民法通則》第49條有關(guān)法定代表人行政責(zé)任與刑事責(zé)任的規(guī)定，屬于公法規(guī)范，由行政法、刑法明確規(guī)定即可。比較《德國民法典》有關(guān)規(guī)定，只有第78條授權(quán)法院對董事會(huì)成員和清算人違反特定條款科以罰金的規(guī)定，沒有類似我國行政責(zé)任和刑事責(zé)任的條款。與《民法通則》第49條相似的條款如《婚姻法》第43、45、47.2條等，亦應(yīng)納入公法之中，減少民法典的異質(zhì)性。其次，針對法院的強(qiáng)制性規(guī)范的立法表達(dá)方式尚可改進(jìn)。民法有關(guān)法院的條款，有些是令法院承擔(dān)某種義務(wù)，表現(xiàn)為公法性強(qiáng)制性規(guī)范．大多屬于裁判規(guī)范或程序規(guī)范，并不直接規(guī)制當(dāng)事人行為。就此而言，本著維持規(guī)范統(tǒng)一、減少規(guī)范異質(zhì)性的立場，應(yīng)從當(dāng)事人角度對其進(jìn)行改進(jìn)。

（三）強(qiáng)制性規(guī)范詞使用泛濫且不統(tǒng)一

使用“應(yīng)當(dāng)”、“不得”、“禁止”、“必須”等強(qiáng)制性規(guī)范詞的民法規(guī)范，通常屬于強(qiáng)制性規(guī)范。強(qiáng)制性規(guī)范詞雖非皆標(biāo)識強(qiáng)制性規(guī)范，但其使用情況亦能說明法律的強(qiáng)制程度?！睹穹ㄍ▌t》共1 56條，使用強(qiáng)制詞的共92處，占法律條文總數(shù)的58. 97%。其中，“應(yīng)當(dāng)”72處；“不得”1 1處；“禁止”8處；“必須”1處；“不應(yīng)有”2處；“不需要”1處?！逗贤ā饭?28條，使用強(qiáng)制詞的共372處，占法律條文總數(shù)的86. 92 010。其中，“應(yīng)當(dāng)”319處；“不得”48處；“禁止”3處；“必須”1處；“不應(yīng)當(dāng)”1處；“不必”1處?！段餀?quán)法》共247條，使用強(qiáng)制詞的共177處，占法律條文總數(shù)的71. 66%。其中，“應(yīng)當(dāng)”1 1 8處；“不得”52處；“禁止”5處；“必須”2處?！痘橐龇ā饭灿?jì)51條，使用強(qiáng)制性規(guī)范詞55處，占法律條文總數(shù)的107. 84%。其中，“應(yīng)當(dāng)”23處；“應(yīng)”7處；“不得”8處；“禁止”9處；“必須”4處；“須”l處，第33條；”不許”1處，第5條；“不應(yīng)當(dāng)”2處，第7、10條。《繼承法》共37條，使用強(qiáng)制性規(guī)范詞28處，占法律條文總數(shù)的75. 68%。其中，“應(yīng)當(dāng)”22處；“不得”5處；“必須”l處，第22條；“一般只能”1處，第1 1條；“一般應(yīng)當(dāng)”1處，第13條?！妒震B(yǎng)法》共34條，使用強(qiáng)制性規(guī)范詞25處，占法律條文總數(shù)的73. 53 010。其中，“應(yīng)當(dāng)”19處；“不得”6處；“不應(yīng)當(dāng)”1處，第6條（三）。鑒于“應(yīng)當(dāng)”有時(shí)并不表示強(qiáng)制，但僅使用“不得”、“禁止”、“必須”等規(guī)范詞的條文總數(shù)與全部條文的比值分別是《民法通則》l2.82%，《合同法》1 2.15%，《物權(quán)法》23. 89%，《婚姻法》49. 02%，《繼承法》16. 22%，《收養(yǎng)法》17.65%。

可見，我國民事立法中強(qiáng)制性規(guī)范詞的使用，首先是過于泛濫，肯定為世界之最。同時(shí)，有些規(guī)范詞的使用嚴(yán)重失當(dāng)。我國立法常用的“應(yīng)當(dāng)”、“必須”、“禁止”、“不得”、“不應(yīng)當(dāng)”等規(guī)范詞，對于明確法律規(guī)范的內(nèi)涵和性質(zhì)具有重要意義。但是，使用頻率非常高的“應(yīng)當(dāng)”一詞，含義則不甚明確。其多數(shù)情況下表強(qiáng)制，但有時(shí)亦表倡導(dǎo)。如《婚姻法》第4條，夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。該條是純粹婚姻家庭倫理道德的要求，也是夫妻義務(wù)、家庭成員義務(wù)的倫理性要求，既缺乏法律規(guī)范性，又超越常人能力，不易遵守一其作為道德倫理不應(yīng)規(guī)定在法律中，作為義務(wù)應(yīng)化為具體法律規(guī)定，生發(fā)規(guī)范性。這也足《婚姻法》解釋（一）排除以該條為法律基礎(chǔ)提起訴訟的理由。此外，有些強(qiáng)制性規(guī)范詞只是規(guī)范結(jié)構(gòu)中的描述性用語，并沒有強(qiáng)制意味。

此外，不同規(guī)范詞之間也存在協(xié)調(diào)問題。如《民法通則》第6條，民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。在規(guī)范性上，該條規(guī)范詞均表示強(qiáng)制，只是“必須”的強(qiáng)制意味更為濃烈，沒有例外可言。而“應(yīng)當(dāng)”之下，若有充分的正當(dāng)理由似乎可以存在例外。從“必須”具有的與“應(yīng)當(dāng)”相同的都要遵守的含義講，將“此處‘必須’一詞替換成‘應(yīng)當(dāng)’可能更為恰當(dāng)”。在針對法院的一些公法性強(qiáng)制規(guī)范中，“可以”一詞不但表示對法院的授權(quán)，而且施加了義務(wù)，法院無權(quán)作出異于法律規(guī)定的行為。還有一些規(guī)范使用了“一般只能”、“一般應(yīng)當(dāng)”等，表示原則應(yīng)如何，但容許例外。這些規(guī)范詞根本不符合法律用語的慣例，是把日常用語置人法律的結(jié)果。此外，有些規(guī)范詞外形相似，涵義相同，卻區(qū)別設(shè)定，如“應(yīng)當(dāng)”與“應(yīng)”、“必須”與“須”等。

二、我國民法強(qiáng)制性規(guī)范誤置的原因

我國民法強(qiáng)制性規(guī)范的立法誤置，嚴(yán)重影響了民法體系的健全和法律效果的實(shí)現(xiàn)。因此，必須分析誤置的原因，才能追本溯源，從根本上解決民法典編纂的科學(xué)性和合理性問題。

（一）市民社會(huì)基礎(chǔ)贏弱

市民社會(huì)是民法存在的社會(huì)基礎(chǔ)。民法規(guī)制市民社會(huì)時(shí)，對國家與社會(huì)、公域與私域之間關(guān)系的認(rèn)知，至關(guān)立法的科學(xué)性。尤其是國家與社會(huì)的關(guān)系結(jié)構(gòu)，直接決定著民法的功能定位和立法方法，以至于最終形塑著民法規(guī)范的格局與面貌。建國后，我國實(shí)行集權(quán)體制，社會(huì)公共生活和私人活動(dòng)深受國家管控。私域或私人空間缺失。改革開放后，國家對社會(huì)的控制逐步放松，經(jīng)濟(jì)形態(tài)由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)邁進(jìn)，市場越來越重要。相對而言，政府“看得見的手”在撤退，公權(quán)力對市場、對社會(huì)的干預(yù)逐步減少。但從根本上講，目前在國家與社會(huì)的結(jié)構(gòu)關(guān)系中政府實(shí)質(zhì)上仍處于主導(dǎo)地位，對市場的影響力巨大，資源獲取能力驚人。在某種程度上，市場和社會(huì)仍依賴于國家，沒有充分自立。總體上，我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)程度還不夠充分，政府權(quán)力尚有退出的空間，市場改革尚需深入。

在經(jīng)濟(jì)改革、市民社會(huì)孕育的過程中，與國家權(quán)力相映照的是社會(huì)力量的不斷成長。應(yīng)該說，在我國的市場化進(jìn)程中，市場主體正在得到前所未有的發(fā)展壯大，并逐步成為社會(huì)力量的主力軍。非政府組織正在逐步填補(bǔ)國家權(quán)力的間隙，在保護(hù)生態(tài)環(huán)境、救災(zāi)扶貧教育等方面發(fā)揮積極作用。但是，限于自身機(jī)制、法治環(huán)境和政府理念等，我國非政府組織目前還不夠發(fā)達(dá)，規(guī)模小、力量弱、不規(guī)范，對社會(huì)的服務(wù)度和貢獻(xiàn)度有待提升。整體上，社會(huì)力量的實(shí)力不是很強(qiáng)，自我組織能力尚弱。

我國這種強(qiáng)國家一弱社會(huì)的結(jié)構(gòu)特點(diǎn)，在民法上表現(xiàn)非常突出。一般而言，市民社會(huì)的法治保障包含兩個(gè)方面。一方面是民法對市民社會(huì)的保護(hù)和調(diào)整，另一方面是憲法對政治國家的規(guī)范限權(quán)。前者為市民社會(huì)確立基本的行為準(zhǔn)則和價(jià)值取向，后者是為了真正把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里，防御國家權(quán)力對私人的侵害。時(shí)下，我國政府控制力所及的范圍、程度雖較以往有所消退，但仍處于主導(dǎo)、廣泛、深入的狀態(tài)。市民社會(huì)的贏弱一覽無余，由此導(dǎo)致國家立法的“強(qiáng)國家”特點(diǎn)，政府保留諸多干預(yù)空間，法律保護(hù)權(quán)利的水平較低。民法強(qiáng)制性規(guī)范配置泛濫正是集中表現(xiàn)之一。

（二）民事立法理念偏頗

“如果制定民法典的時(shí)代是一個(gè)以塑造民眾生活和社會(huì)關(guān)系為需要和目的的政治時(shí)代，那么這部民法典就會(huì)成為政治工具。政治因素就會(huì)在這部民法典中占主導(dǎo)地位；而對法的技術(shù)性要求以及對法律規(guī)則完善化的要求，則只能退居次位了。”這段話雖為德國民法學(xué)家而言，但也反映了我國民事立法曾經(jīng)發(fā)生的事件。在改革開放前后的相當(dāng)長時(shí)期內(nèi)，我國民法是國家管理私人和控制社會(huì)的主要工具。“在‘民法公法觀’的理念支配下，社會(huì)主義民法儼然成為‘純粹管制’的民法，不僅私法自治的理念遭到根本否定，在法律概念的使用、基本原則和具體法律制度的設(shè)計(jì)以及法律規(guī)范內(nèi)容的配置等方面，都進(jìn)行了幾乎徹頭徹尾的‘改造’?！币恍┟袷路沙涑庵罅繌?qiáng)制性規(guī)范，行政法色彩濃厚，如1981年的《經(jīng)濟(jì)合同法》。隨著市場改革的深入，對民法的認(rèn)識漸趨本質(zhì)，民法作為私法和權(quán)利保護(hù)法的屬性逐步得到認(rèn)可，民法的基本理念和基本原則得以確立，民法由管制法向自治法過渡，自治的成分不斷增加。但國家仍然保持著較強(qiáng)的干預(yù)度，除了類似國外民法中的公序良俗原則、違法（禁止性規(guī)定等）無效等公法介入私法的管道，我國民法還規(guī)定了許多轉(zhuǎn)介各種規(guī)范性文件的條款，令民法面臨公權(quán)力的隨時(shí)侵入。

在立法上，我國傾向一種集體主義進(jìn)路。這種進(jìn)路不同于個(gè)人本位立法，也異于社會(huì)本位立法。集體主義把人作為集體性存在，將人納入集體之下。個(gè)人非完全獨(dú)立主體，個(gè)人人格淹沒在集體之中，個(gè)人地位附著于集體國家。個(gè)人必須服從集體和國家的權(quán)威。意識形態(tài)化的集體主義在根本上以集體或國家為主體，而個(gè)人只是其中一部分。個(gè)人必須服膺于國家集體的需要，只能在劃定的邊界內(nèi)享有受限的權(quán)利自由。其權(quán)利自由的豐富程度自然較低。與之相較，個(gè)人本位是以個(gè)人為主體，承認(rèn)個(gè)人的獨(dú)立性，享有天賦人權(quán)。個(gè)人權(quán)利只有在正當(dāng)理由和合法程序下才能限制。集體主義以國家集體為主體，個(gè)人本位以個(gè)人為主體；集體主義視權(quán)利自由為國家賦予，個(gè)人本位主張人們權(quán)利自由的先天性；集體主義中集體人格和利益高于個(gè)人人格與利益。個(gè)人本位主張完全的個(gè)人人格，承認(rèn)私人利益的優(yōu)先性。

與集體主義不同，社會(huì)本位以社會(huì)團(tuán)結(jié)、社會(huì)有機(jī)聯(lián)系作為處理私人關(guān)系的校正向度，是在承認(rèn)個(gè)人主體地位之上的重整。在社會(huì)本位下，個(gè)人主體地位沒有變化，只是更加注重社會(huì)公共利益和社會(huì)和諧，以社會(huì)視角審視個(gè)人自由權(quán)利，防止權(quán)利濫用，個(gè)人恣肆。社會(huì)本位中個(gè)人主體性、權(quán)利自然性、私人利益的優(yōu)先性等內(nèi)核與個(gè)人本位相同，由此與集體主義存在本質(zhì)區(qū)別。再者，社會(huì)本位中的社會(huì)也不同于集體主義之集體國家，前者是由個(gè)人構(gòu)成的社會(huì)整體，是以個(gè)體為基礎(chǔ)的存在；后者卻是凌駕個(gè)人之上的集體和國家，是以集體、國家為最高價(jià)值目標(biāo)和行為準(zhǔn)則。在立法宗旨上，社會(huì)本位在于保護(hù)個(gè)體，同時(shí)兼顧社會(huì)；集體主義歸根于集體國家。集體主義進(jìn)路延續(xù)至今，雖然有所淡化，但在實(shí)證法上仍隨處可見?！段餀?quán)法》按所有制區(qū)分所有權(quán)，《合同法》將損害集體利益和國家利益的行為歸于無效等類似規(guī)定，均屬此類。我們認(rèn)為，應(yīng)以公共利益作為法律行為判定標(biāo)準(zhǔn)。集體利益與國家利益反映的若是社會(huì)公共利益，損害之，法律行為當(dāng)然應(yīng)無效；若非公共利益，不應(yīng)令私法行為無效。

（三）民事立法技術(shù)落后

首先，立法的規(guī)劃性不強(qiáng)。當(dāng)前分散立法為民法典編纂打下了基礎(chǔ)，但強(qiáng)制性規(guī)范立法缺乏系統(tǒng)性，強(qiáng)制性規(guī)范重復(fù)和不協(xié)調(diào)經(jīng)常發(fā)生。尤其是，分散立法時(shí)間跨度非常大，期間我國社會(huì)發(fā)展迅速，立法采取的立場、理念、規(guī)范方式等前后迥異。民法強(qiáng)制性規(guī)范立法涉及對行為人權(quán)利與自由的限制，關(guān)系當(dāng)事人切身利益；也是國家對私法進(jìn)行干預(yù)的主要方式，關(guān)系私域與公域的界分、私權(quán)與公權(quán)的區(qū)隔。如此重大事宜，當(dāng)然需要仔細(xì)規(guī)劃，科學(xué)的立法規(guī)范有利于實(shí)現(xiàn)立法的與時(shí)俱進(jìn)，消除當(dāng)前我國強(qiáng)制性規(guī)范立法的弊端，實(shí)現(xiàn)立法的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

其次，立法的科學(xué)性不足?？茖W(xué)的立法當(dāng)然需要正確的理論指導(dǎo)。我國強(qiáng)制性規(guī)范立法過程伴隨著對強(qiáng)制性規(guī)范理論研究的深化，至今新的經(jīng)濟(jì)、政治、文化、科技與社會(huì)發(fā)展潮流驅(qū)動(dòng)著強(qiáng)制性規(guī)范理論必須不斷拓展、深入。當(dāng)前強(qiáng)制性規(guī)范研究的理論儲(chǔ)備不足，導(dǎo)致有關(guān)強(qiáng)制性規(guī)范的功能定位、價(jià)值取向、規(guī)制方式等立法認(rèn)知不夠。由此不同時(shí)期立法強(qiáng)制性規(guī)范設(shè)置各異，蕪雜紛亂，立法體系性缺失，科學(xué)性不足。

最后，立法的民主性有待提升。民法強(qiáng)制性規(guī)范涉及普羅大眾，立法必須體現(xiàn)民主性，發(fā)揮人民的作用。當(dāng)前我國立法公開渠道有限，人民參與機(jī)制不完善。民事立法雖然采取論證會(huì)、收集意見等方式，但立法人員不足，經(jīng)費(fèi)較少，難以保障充分吸收民眾意見。同時(shí)，缺乏開放統(tǒng)一的立法平臺，不同利益群體力量失衡，立法博弈不充分。尤其是普通民眾受客觀條件和能力限制，話語權(quán)小，立法參與度低。對此，應(yīng)通過立法博弈，充分體現(xiàn)各方主體的利益、意見，經(jīng)過不同力量的掣肘與平衡，提升立法質(zhì)量。

三、我國民法強(qiáng)制性規(guī)范的立法理念與方法

若欲實(shí)現(xiàn)民法強(qiáng)制性規(guī)范的科學(xué)性，需要在更新立法理念的基礎(chǔ)上，針對誤置的成因，明確強(qiáng)制性規(guī)范的立法方法，最終為提出現(xiàn)行強(qiáng)制性規(guī)范的立法建議奠定基礎(chǔ)。

（一）立法理念

1．以個(gè)體為基礎(chǔ)，以社會(huì)為邊界

民法以個(gè)體為基礎(chǔ)。無論是單獨(dú)的自然人或法人，在民法上都是獨(dú)立的主體，即個(gè)體。在當(dāng)代社會(huì)，人的主體地位、價(jià)值意義已毋庸置疑。民法保護(hù)個(gè)體人權(quán)主要表現(xiàn)在承認(rèn)與保護(hù)個(gè)體的自主、自愿、自決和自由，亦即在立法層面貫徹平等和自由，允許當(dāng)事人自主表達(dá)意思，處置各種生活關(guān)系。其規(guī)范形式顯然必須是任意性規(guī)范。但在社會(huì)層面，個(gè)體的行為和自由不得超越社會(huì)邊界。相較于個(gè)體利益，通常多數(shù)人利益的總量、社會(huì)效應(yīng)、受損后對社會(huì)團(tuán)結(jié)的破壞更大。所以必須運(yùn)用利益衡量的方法，根據(jù)利益性質(zhì)、地位、數(shù)量、保護(hù)效果等綜合確定公共利益的優(yōu)先性。這在立法上要求個(gè)人本位與社會(huì)本位相結(jié)合，平衡個(gè)體利益與社會(huì)公共利益。對于個(gè)體破壞社會(huì)秩序、損害社會(huì)公共利益、違背社會(huì)基本倫理道德的行為，設(shè)定強(qiáng)制性規(guī)范予以禁止，否定其法律后果。

2．以市場調(diào)節(jié)為主，以政府干預(yù)為輔

在市場經(jīng)濟(jì)體制下，理應(yīng)充分發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)性、決定性作用。雖然可能存在市場失靈，政府有介入余地，但并非任何市場問題都需要強(qiáng)制和干預(yù)。從成本效益的角度，需要考慮干預(yù)的成本與成效。只有邊際效益大于邊際成本時(shí)，才具有經(jīng)濟(jì)上的合理性。具體而言，首先是干預(yù)的成本，實(shí)施干預(yù)需要設(shè)立機(jī)構(gòu)，招募人員，必然產(chǎn)生行政成本；同時(shí)，干預(yù)后市場主體開展經(jīng)濟(jì)活動(dòng)往往會(huì)增加交易成本，等等。其次要考察干預(yù)的收益，比如良好市場秩序下可以節(jié)約的成本，增加的市場總體效用等。當(dāng)邊際成本大于邊際收益時(shí)，說明干預(yù)的不經(jīng)濟(jì)，應(yīng)該停止干預(yù)或減弱干預(yù)力度。總之，政府干預(yù)是市場調(diào)節(jié)的補(bǔ)充，只有干預(yù)效用高于市場效用時(shí)，干預(yù)才具有合理性。

3．以效率為交易優(yōu)位價(jià)值，以倫理為家庭優(yōu)位價(jià)值

市場交易以效率為先。市場主體為追逐最大化利潤，必須講求效率。在多元社會(huì)中，對效率的追求可能會(huì)損害其他價(jià)值，涉及他人利益、社會(huì)公眾利益。所以，只有基于價(jià)值評價(jià)且具有強(qiáng)理由，才能對市場活動(dòng)做出強(qiáng)制，婚姻家庭關(guān)系具有道德倫理性。夫妻關(guān)系注重平等、自由、扶助、忠誠；父母子女關(guān)系是代際關(guān)系，主體之間由于自然條件的差異導(dǎo)致實(shí)質(zhì)不對等，未成年子女對父母，老年父母對成年子女，都存在一定程度的依賴性，需要得到給養(yǎng)。這是代際倫理的要求。價(jià)值取向的分殊，要求法律規(guī)制的理念與方法有所不同。體現(xiàn)在立法人像上就是對所在領(lǐng)域人的一般形象的假設(shè)不同。傳統(tǒng)民法上的經(jīng)濟(jì)人、理性人假設(shè)對于婚姻家庭關(guān)系并非完全契合。因?yàn)?，家庭主體的計(jì)算和判斷并非以經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)、利益獲取為主導(dǎo)因素。在婚姻家庭關(guān)系上，應(yīng)以道德人作為基準(zhǔn)。

4．法律規(guī)范應(yīng)以清晰、明確、可操作為目標(biāo)

語言具有多義性，由其構(gòu)造的法律規(guī)范帶有模糊性。法律規(guī)范涵攝基本生活事實(shí)時(shí)，是否涵蓋了生活事實(shí)經(jīng)常發(fā)生爭議。而承載法律規(guī)范的條文，出于立法技術(shù)需要經(jīng)常不規(guī)定完整內(nèi)容，須參酌其他條文。對此，立法應(yīng)使用具有社會(huì)共識的法律語言。若用語歧義較大，可以使用略微冗長但含義明確的表述。較為抽象、原則的語言，盡可能不在法律中單獨(dú)體現(xiàn)，最好通過列舉或具體制度彰顯。在規(guī)范結(jié)構(gòu)上，保持清晰明確應(yīng)優(yōu)先于減少繁瑣。按照類型化方法，對同類規(guī)范，做出一般性規(guī)定。同時(shí)設(shè)定清晰的具體條文或法律規(guī)則。民事立法應(yīng)使人民易于利用和理解，使民法成為“為市民而存在之民法”（內(nèi)田貴語）。當(dāng)然，“對法律的明確性的要求也不能過分，一種華而不實(shí)的明確性可能比老老實(shí)實(shí)的含糊不清還更有害”（富勒語）。

（二）立法方法

強(qiáng)制性規(guī)范立法在方法上采取何種模式，關(guān)系民法典內(nèi)部、民法典與特別民法之間強(qiáng)制規(guī)范設(shè)置的協(xié)調(diào)與否；采取何種立法人像，關(guān)系民法強(qiáng)制性規(guī)范應(yīng)設(shè)定的數(shù)量、強(qiáng)制程度或法律后果。

1．立法模式

強(qiáng)制性規(guī)范立法存在兩種情形，一是民法典與特別私法間強(qiáng)制性規(guī)范立法配置，一是民法典內(nèi)部強(qiáng)制性規(guī)范的立法配置。在前者，首先需要確定我們是否需要仿照德國、意大利等國民法典，把具有特定社會(huì)身份的主體納入民法典，如消費(fèi)者。這一問題關(guān)系強(qiáng)制性規(guī)范在民法典和特別私法之間的分配。筆者認(rèn)為，民法典應(yīng)保持抽象的原則法地位，確立一般行為準(zhǔn)則，設(shè)計(jì)抽象性、綱領(lǐng)性的強(qiáng)制規(guī)范。特別民法受民法典統(tǒng)領(lǐng)，僅就本法域特定事項(xiàng)進(jìn)行強(qiáng)制。在后者，鑒于當(dāng)代社會(huì)問題復(fù)雜程度高，同時(shí)需要公私法協(xié)力解決。民法典需要設(shè)置自足性強(qiáng)制規(guī)范，也需要外接其他法上的強(qiáng)制性規(guī)范。在總則部分設(shè)置統(tǒng)一的強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)則；在具體的財(cái)產(chǎn)法和人身法中，強(qiáng)制性規(guī)范的數(shù)量、強(qiáng)制度等因規(guī)范對象有所區(qū)分，并受總則強(qiáng)制性規(guī)范的制約。

2．立法人像

立法人像，是指立法時(shí)設(shè)定的主體標(biāo)準(zhǔn)形象，通常與現(xiàn)實(shí)中的人不完全相同。當(dāng)前，民法形成了抽象人與具體人、經(jīng)濟(jì)人與道德人、個(gè)體人與社會(huì)人的多元人像格局。在每一組，前者是民法的基本人像，后者是對前者的修正與補(bǔ)充。各種人像為強(qiáng)制性規(guī)范立法提供了基準(zhǔn)，尤以后者為重

首先是抽象人與具體人。民法剝離了現(xiàn)實(shí)生活中人的差異，抽象出共同的法律人格，實(shí)現(xiàn)法律上人的平等。但隨著現(xiàn)實(shí)生活中人的不平等加劇，有必要根據(jù)社會(huì)關(guān)系中主體的具體身份角色、地位情勢予以矯正。立法應(yīng)由抽象人向具體人轉(zhuǎn)向。所謂具體人是對在社會(huì)生活中具有共同特定身份或角色的人的概括，以具體人為準(zhǔn)就是把不同主體間可轉(zhuǎn)換的主體情勢納入立法考量，如消費(fèi)者身份。其次是經(jīng)濟(jì)人與道德人。傳統(tǒng)民法是以經(jīng)濟(jì)人或理性人為立法人像。人是理性主體，能夠以理性能力對自己的利益作出最佳判斷，追求自身利益的最大化。但是，在以情感、人倫為主的婚姻家庭領(lǐng)域，民法內(nèi)生的深刻的道德性，要求重視倫理道德的作用，以增強(qiáng)人的道德實(shí)踐能力為旨趣。亞當(dāng)·斯密指出，人本性中的憐憫和同情，使他關(guān)心別人的命運(yùn)，看到別人的幸福而感到高興，而且這是任何人都有的品行。這種具有同情心、正義感和行為利他主義傾向的“道德人”，是現(xiàn)實(shí)人的道德性的提煉和升華。以此為基礎(chǔ)，民法對不符合基本道德倫理底線的行為應(yīng)予以強(qiáng)制。最后是個(gè)體人與社會(huì)人。民法規(guī)制的個(gè)體人，具有理性能力，以自身存在為目的，為自己利益與他人交易，基本上不會(huì)干涉他人事務(wù)。民法賦予個(gè)體人自主自愿開展活動(dòng)的自由。而人總是處于人類社會(huì)之中，民法對人的規(guī)制尚需從社會(huì)出發(fā)，調(diào)整損害社會(huì)公眾利益及公共秩序的行為。通過個(gè)體人的“社會(huì)人”角色，民法令其承擔(dān)相應(yīng)的社會(huì)義務(wù)和責(zé)任，在個(gè)體與他人、個(gè)體與不特定第三人之間合理分配權(quán)利義務(wù)，實(shí)現(xiàn)公平正義的最高價(jià)值，實(shí)現(xiàn)“對人類的關(guān)懷”、“對以所有形式存在的生命的關(guān)懷”。

四、我國民法強(qiáng)制性規(guī)范的立法建議

基于我國社會(huì)現(xiàn)狀和強(qiáng)制性規(guī)范的立法理念與方法，本文認(rèn)為，在編纂民法典時(shí)，強(qiáng)制性規(guī)范立法應(yīng)有所改進(jìn)。具體建議如下。

（一）私法性強(qiáng)制規(guī)范的立法建議

1．規(guī)則型強(qiáng)制規(guī)范的修正

首先，刪減不必要、不合理的民法基本原則?，F(xiàn)行民法規(guī)定的有些基本原則并非民法基本原則，如《民法通則》第4條規(guī)定的等價(jià)有償原則；有些不宜作為法律原則，如《婚姻法》第3條規(guī)定的計(jì)劃生育原則，還有《物權(quán)法》第3條關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制、所有制的規(guī)定。這些規(guī)定刪除即可。其次，統(tǒng)一民法基本原則在民法典中的表述。編纂民法典時(shí)，應(yīng)刪除《合同法》第7條和《物權(quán)法》第7條，在總則部分吸收《民法通則》第6條、第7條中的社會(huì)利益和社會(huì)公德規(guī)定，創(chuàng)制公序良俗原則。最后，刪簡重復(fù)民法基本原則的民法規(guī)則?，F(xiàn)行民法規(guī)則多重復(fù)表述民法原則，若非該原則的具體化、明晰化，只是簡單地改變了表述方式，不具有實(shí)質(zhì)內(nèi)容，即應(yīng)刪除。如去除《物權(quán)法》第56、63、65、66、69條不斷重申的平等保護(hù)原則。

2．規(guī)則型強(qiáng)制規(guī)范的革新

(1)自足型強(qiáng)制規(guī)范的完善

首先，應(yīng)對強(qiáng)制行為方式的強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行梳理。民法典編纂時(shí)，應(yīng)從權(quán)利性質(zhì)、法律行為類型、法律關(guān)系的重要性與復(fù)雜程度等方面，重新梳理書面強(qiáng)制規(guī)定的必要性?，F(xiàn)行民事單行法的有關(guān)規(guī)定，有些修訂為任意性規(guī)范，有些補(bǔ)充完善明確其強(qiáng)制效力。尤其合同形式應(yīng)以自由為主，凡強(qiáng)制，則須規(guī)定違反的法律后果，以免引起爭議。公法上有關(guān)民事法律行為形式的規(guī)定，應(yīng)經(jīng)由民法典總則有關(guān)“違反法律強(qiáng)制性規(guī)定”的轉(zhuǎn)介型規(guī)范，具體認(rèn)定其效力。

其次，應(yīng)對規(guī)范行為內(nèi)容的強(qiáng)制性規(guī)范予以重構(gòu)。我國《合同法》多達(dá)十幾條規(guī)定了對合同內(nèi)容的強(qiáng)制。在私法自治原則下，民法典應(yīng)以任意性規(guī)范的形式列舉，以達(dá)到提醒當(dāng)事人的目的。此外，法人設(shè)立條件、形態(tài)等應(yīng)放松管制。在婚姻家庭領(lǐng)域，應(yīng)加重實(shí)行家庭暴力、虐待、婚內(nèi)、婚外通奸、同居、重婚等行為主體的民事責(zé)任；細(xì)化離婚時(shí)無過錯(cuò)方多分財(cái)產(chǎn)、享有損害賠償請求權(quán)的現(xiàn)行規(guī)定，并檢討限定在離婚時(shí)的必要性。另外，對于不能依據(jù)《婚姻法》第49條單獨(dú)提起損害賠償之訴進(jìn)行調(diào)整，為無過錯(cuò)方開放更多的民事救濟(jì)途徑。在繼承部分的法定制度如法定繼承以及將來修法增加的其他法定制度中，貫徹道德倫理責(zé)任，保持夫妻之間、代際之間、家庭成員之間的權(quán)利義務(wù)平衡。

最后，應(yīng)對規(guī)范行為效力的強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行修訂?！段餀?quán)法》有些條文規(guī)定其行為直接影響私法行為的效力（如第9條、第128條、第140條、第139、145、150條、第187條、第228條、第224條、第226條、第227條）；有些則規(guī)定產(chǎn)生對抗效力（如第24條、第188條、第189條）；還有的規(guī)定當(dāng)事人可以要求登記，不登記不得對抗第三人（如第128條、第158條）；另外，還有未規(guī)定法律后果的情形（如第155條、第169條）?！逗贤ā返?4.2、77.2、87、96.2條規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，但沒有規(guī)定效力。對此，應(yīng)根據(jù)事項(xiàng)類型、利益關(guān)系、權(quán)利性質(zhì)、公法干預(yù)必要性，對這些條文及其他類似條文區(qū)分處理，盡量減少公法介入，不必行政許可、批準(zhǔn)或登記的，統(tǒng)統(tǒng)刪除；確有必要的，須明確其效力，否則不產(chǎn)生任何私法效力。

(2)轉(zhuǎn)介型強(qiáng)制規(guī)范的改革

首先，該類規(guī)范用語混亂，涵義模糊，需要整體解決。可以僅規(guī)定“法律”（廣義），明確將現(xiàn)行法轉(zhuǎn)介的“行政法規(guī)、法規(guī)、國家規(guī)定、國務(wù)院規(guī)定、人民政府規(guī)定、有關(guān)規(guī)定”等納入其中。亦可把轉(zhuǎn)介對象僅限于法律（狹義）與行政法規(guī)。其次，對規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的合同無效的《合同法》第52條（五），以及規(guī)定法律行為無效的《民法通則》第55條（三）、第58條（五），予以整合。仿照《德國民法典》第134條或《臺灣民法典》第71條，規(guī)定“違反法律強(qiáng)制性規(guī)定”的一般條款。另外，針對轉(zhuǎn)介法律條款使用過頻的情況，應(yīng)以自足型強(qiáng)制規(guī)范方式為主，盡量以簡約的方式規(guī)定完整的法律規(guī)范，減少轉(zhuǎn)介條款數(shù)量，降低對公法規(guī)范的依賴度。

（二）公法性強(qiáng)制規(guī)范的立法建議

民法典應(yīng)保持其私法屬性，既不能過多設(shè)立公法性強(qiáng)制規(guī)范，亦不能通過增設(shè)轉(zhuǎn)介條款擴(kuò)大公法對私法的干預(yù)。比如《物權(quán)法》中不動(dòng)產(chǎn)登記的規(guī)定，民法典應(yīng)僅保留有關(guān)私法條款。其公法性規(guī)范一律交由不動(dòng)產(chǎn)登記法律規(guī)定。另如《民法通則》第49條、《婚姻法》第43、45、47.2條等設(shè)定公法責(zé)任的條款，應(yīng)置入相關(guān)公法之中。公法性強(qiáng)制性規(guī)范對民法的影響，應(yīng)根據(jù)轉(zhuǎn)介型強(qiáng)制規(guī)范處理。針對法院的強(qiáng)制性規(guī)范，應(yīng)從當(dāng)事人角度進(jìn)行改進(jìn)。例如，《民法通則》第19條第2款可以修正為：被人民法院宣告為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，其本人或者利害關(guān)系人，可以向人民法院申請宣告其為限制民事行為能力人或者完全民事行為能力人。

（三）強(qiáng)制性規(guī)范立法用語的科學(xué)設(shè)定

民法常用的“應(yīng)當(dāng)”、“必須”、“禁止”、“不得”、“不應(yīng)當(dāng)”等規(guī)范詞，需要明確其意義。尤其是“應(yīng)當(dāng)”，到底具有何種意義，應(yīng)明確。若表強(qiáng)制，盡量使其統(tǒng)一；若表提倡，違反后不影響私法效力，則可用其他語詞代替。一些不具有強(qiáng)制意義但使用“應(yīng)當(dāng)”的條款應(yīng)予修訂，如《婚姻法》第4條。在規(guī)范結(jié)構(gòu)中作為描述性用語的規(guī)范詞，不能解釋為強(qiáng)制規(guī)范。如《民法通則》第35條第2款，“合伙人對合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。償還合伙債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償?！逼渲械摹皯?yīng)當(dāng)”僅是對事實(shí)狀態(tài)的描述，并不具有法律上權(quán)利義務(wù)的含義，所以不能將其歸屬于民法強(qiáng)制性規(guī)范。

在針對法院、公安機(jī)關(guān)等國家機(jī)關(guān)的公法性強(qiáng)制性規(guī)范中，“可以”一詞不僅表授權(quán)，且表義務(wù)。對此類條款可以區(qū)分三種情形處理。一是應(yīng)從民法中移除，將其納入相應(yīng)的公法規(guī)定；二是在民法中應(yīng)從義務(wù)的視角使用強(qiáng)制性規(guī)范詞，更能充分體現(xiàn)此類規(guī)范的強(qiáng)制屬性；三是可以通過對民事主體賦權(quán)的方式，令公權(quán)力機(jī)關(guān)承擔(dān)一定的職責(zé)義務(wù)。此外，現(xiàn)行法律中還有一些法律規(guī)范使用“一般只能”、“一般應(yīng)當(dāng)”等規(guī)范詞。由于這些規(guī)范詞根本不符合法律語言要求，所以應(yīng)盡量避免。若認(rèn)為在原則之外有例外，可以采取例外規(guī)定的方式，列舉例外情形，實(shí)現(xiàn)規(guī)范的具體化和可操作性。另外，外形相似、涵義相同的規(guī)范詞，應(yīng)盡量統(tǒng)一。如“應(yīng)當(dāng)”與“應(yīng)”、“必須”與“須”等，應(yīng)按照含義的明確性、使用的大眾化程度等，擇一即可。

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篇5

關(guān)鍵詞：日常家事 ； 夫妻日常家事權(quán) ； 法律效力 ； 限制

2001年《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱為《婚姻法》）第17條第2款作出了關(guān)于夫妻處理共同所有財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，即對于夫妻的共同財(cái)產(chǎn)，夫妻雙方享有平等處理的權(quán)利。隨后頒布的《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋（一）》（以下簡稱為《婚姻法司法解釋（一）》）第17條對于夫妻日常家事權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，其規(guī)定對于因日常生活的需要而處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)的情形，夫妻任何一方都有權(quán)決定；對于非因日常生活的需要而對夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處理的，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得對方的同意。第三人有理由相信夫或者妻所為之意思表示是夫妻雙方共同意思表示的，另一方不能以不同意或不知情為由抗辯善意的第三人。通說認(rèn)為，該司法解釋的規(guī)定承認(rèn)了夫妻日常家事權(quán)制度。[1]雖然如此，但是在司法實(shí)踐中，關(guān)于夫妻日常家事權(quán)的適用依據(jù)、日常家事的范圍、平衡夫妻另一方與第三人利益等問題的處理，并沒有隨著該司法解釋的出臺而得到明確。因此，有必要進(jìn)一步論證夫妻日常家事權(quán)的法律性質(zhì)、法律結(jié)構(gòu)以及制度規(guī)制等問題。

一、夫妻日常家事權(quán)的法律性質(zhì)

關(guān)于夫妻日常家事權(quán)的法律性質(zhì)，理論界看法不一，主要有委任說、法定說、特種說等幾種觀點(diǎn)。

1.委任說。委任說的主要代表是羅馬法，在羅馬法中日常家事權(quán)又被稱為家事的授權(quán)或者默示的授權(quán)，其認(rèn)為妻子的日常家事權(quán)是依據(jù)丈夫的委任產(chǎn)生的。

2.法定說。法定說認(rèn)為，夫妻是婚姻關(guān)系的共同體，夫妻之間享有的日常家事權(quán)是婚姻的當(dāng)然效力，是婚姻的應(yīng)有之義。即夫妻日常家事是一種法定，夫和妻因法律規(guī)定而相互享有權(quán)，非因法定原因不能限制和消滅。該觀點(diǎn)被諸多國家的民事立法所確認(rèn)，如德國民法[2]、法國民法[3]、瑞士民法[4]。在我國臺灣地區(qū)的民法領(lǐng)域，學(xué)界的通說觀點(diǎn)也認(rèn)為夫妻日常家事權(quán)是法定權(quán)的一種，非因法定原因不得限制，妻因其身份當(dāng)然享有此項(xiàng)權(quán)[5]。

3.特種說。特種說認(rèn)為，日常家事權(quán)設(shè)立的目的是為夫妻之間基于夫妻人身關(guān)系而共同生活提供便利，其范圍限于日常家事，夫或者妻行使這一權(quán)利時(shí)不必以被人的名義行使[6]。特種說認(rèn)為這種有其特殊性，主要表現(xiàn)在：一是在這種中，夫妻雙方不需要以被人的名義也不需要以夫妻雙方共同的名義處理日常家事，一方做出此種法律行為時(shí)，另一方承擔(dān)連帶責(zé)任；二是人和被人的身份可以互換，即夫妻均享有這一權(quán)利，在一種法律行為中，妻是人、夫是被人，而在另一種法律行為中則可能夫是人、妻是被人；三是日常家事權(quán)中的內(nèi)容僅限于日常家事，超出日常家事的范圍，概不發(fā)生的法律效果，而由當(dāng)事人自己承擔(dān)。

4.本文觀點(diǎn)。本文認(rèn)為，將夫妻日常家事權(quán)的法律性質(zhì)確立為特種權(quán)更為合適，理由有以下幾點(diǎn)：第一，在普通的委托以及法定的情形下，人與被人的身份是固定不便的，雙方的身份不可以相互轉(zhuǎn)換；而在夫妻日常家事的情形中，夫妻之間在處理家事時(shí)的身份是可以相互轉(zhuǎn)換的，丈夫可以是人，也可以是被人，妻子亦如此。第二，在普通的顯名中，人為法律行為時(shí)應(yīng)當(dāng)以被人的名義實(shí)施，行為的法律后果直接歸屬于被人，在通常情況下人不會(huì)與被人承擔(dān)連帶責(zé)任；而在夫妻日常家事的情形中，夫和妻在與第三人為法律行為時(shí)，并不需要有對方明確的授權(quán)，也不會(huì)明確的以對方的名義為法律行為，但該行為的法律后果應(yīng)當(dāng)由夫妻雙方承擔(dān)連帶責(zé)任。第三，在一般情形中，法律對于范圍的限制較少，而對于夫妻日常家事權(quán)的范圍，法律將之限制于“日常家事”。

二、日常家事的范圍界定

所謂日常家事的范圍就是指夫妻日常家事權(quán)在什么范圍內(nèi)行使的問題。不同國家由于社會(huì)制度、歷史淵源、文化背景等的差異會(huì)出現(xiàn)不同的關(guān)于日常家事范圍的規(guī)定，即使同一國家也會(huì)因?yàn)槿藗兊纳鐣?huì)地位、收入狀況等因素的差異而出現(xiàn)不同規(guī)定。因此，應(yīng)當(dāng)明確日常家事的范圍，以使得該制度更好的應(yīng)用于司法實(shí)踐。

1.比較法上的研究。《德國民法典》第1357條第1款將“日常家事”的范圍確定為“使家庭日常生活需求得到適當(dāng)滿足的事情”。如夫妻和雙方所生的有撫養(yǎng)義務(wù)的子女等家庭成員的衣物、子女學(xué)費(fèi)、供業(yè)余時(shí)間娛樂用且須與家庭有關(guān)的、適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用等，都屬于“使家庭日常生活需求得到適當(dāng)滿足的事情”。

《日本民法典》第761條[7]、《瑞士民法典》第166條[8]都將日常家事直接規(guī)定為“日常家務(wù)”，如未成年子女的教育費(fèi)用、小額物品的分期付款等。

2.我國的規(guī)定。我國《婚姻法司法解釋（一）》中，將日常家事表述為因處理家庭“日常生活所需”而產(chǎn)生的事務(wù)。這一界定十分寬泛，外延也非常寬廣。因此，《婚姻法司法解釋（一）》的這一規(guī)定并不能適應(yīng)司法實(shí)踐的需要。有鑒于此，我國有必要在立法層面上對夫妻日常家事權(quán)的適用范圍作出明確的界定。

3.本文的觀點(diǎn)。本文認(rèn)為，可以通過先對日常家事進(jìn)行概括性界定，然后再列舉出除外事由的方式來明確其范圍。

首先是概括性界定?？梢詫⑷粘＜沂碌姆秶笾聞澐譃橐韵聨讉€(gè)方面：第一，為家庭生存需要而進(jìn)行的家事活動(dòng)，主要涉及衣食住行等方面；第二，家庭的保健和娛樂活動(dòng)，主要涉及醫(yī)療服務(wù)及必要的保健、鍛煉、家庭娛樂、文化消費(fèi)等支出；第三，為家庭和個(gè)人發(fā)展需要而進(jìn)行的家事活動(dòng)，主要涉及個(gè)人學(xué)習(xí)和深造、子女教育、家庭用工等[9]。

其次是除外事由。主要可以規(guī)定的除外事由有：（1）處分不動(dòng)產(chǎn)。應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定夫妻共有的不動(dòng)產(chǎn)，無論是登記在夫妻一方名下還是夫妻雙方名下，一方代替他方進(jìn)行處分時(shí)，必須有另一方的明確授權(quán)。（2）分期付款購買的價(jià)值較大的財(cái)產(chǎn)。在分期付款期間夫妻人身關(guān)系可能發(fā)生變化，一旦夫妻人身關(guān)系消滅，連帶責(zé)任也就難以在雙方之間適用，第三人的利益也會(huì)受到相應(yīng)的損害。因此，應(yīng)當(dāng)明確分期付款購買的價(jià)值較大的財(cái)產(chǎn)不屬于可以進(jìn)行家事的范圍。（3）處理與夫或者妻一方人身緊密相關(guān)的事務(wù)，如放棄繼承權(quán)、領(lǐng)取勞動(dòng)報(bào)酬、收養(yǎng)子女等，一般情況下也不屬于可以進(jìn)行家事的范圍。

三、夫妻日常家事權(quán)的法律效力

對于夫妻日常家事權(quán)的法律效力，主要從兩個(gè)方面考察：內(nèi)部法律效力和外部法律效力。內(nèi)部法律效力主要探討的是日常家事權(quán)行使后所產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)在夫妻關(guān)系內(nèi)部應(yīng)該如何分配；外部法律效力探討的是日常家事權(quán)行使后對第三人產(chǎn)生什么樣的效果，第三人如何維護(hù)自己的合法權(quán)益。

1.夫妻日常家事權(quán)的內(nèi)部法律效力。所謂夫妻日常家事權(quán)的內(nèi)部法律效力，是指夫妻行使日常家事權(quán)時(shí)在夫妻關(guān)系內(nèi)部所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。《德國民法典》第1357條規(guī)定：“妻就其在家事的活動(dòng)范圍內(nèi)之事務(wù)，有以為其夫發(fā)生效力而為處理之權(quán)利”。[10]《日本民法典》第761條也有類似的規(guī)定，“夫妻一方就日常家事與第三人發(fā)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，所產(chǎn)生的后果有夫妻雙方共同承擔(dān)”。[11]

從上述列舉中不難看出，大陸法系國家對日常家事權(quán)行使后所產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)采取的是權(quán)利共享，義務(wù)共擔(dān)的原則，法律一般不會(huì)在兩者之間進(jìn)行明確的分割與分配，這是日常家事權(quán)內(nèi)部法律效力的一般原則。

2.夫妻日常家事權(quán)的外部法律效力。所謂夫妻日常家事權(quán)的外部法律效力，是指日常家事權(quán)行使后對夫妻關(guān)系之外第三人會(huì)產(chǎn)生什么樣的法律后果，應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)什么樣的責(zé)任。

夫妻一方在日常家事范圍與第三人為一定法律行為，其后果均由夫妻雙方共同承擔(dān)，第三人可以就此向夫妻一方或雙方主張連帶責(zé)任，而無需考慮夫妻內(nèi)部采用何種財(cái)產(chǎn)制。即無論夫妻之間實(shí)行的是何種財(cái)產(chǎn)制，只要在日常家事范圍內(nèi)，第三人就可要求夫妻雙方承擔(dān)連帶責(zé)任。

3.本文的觀點(diǎn)。對于夫妻日常家事權(quán)的法律效力，我國法律并沒有做出明確規(guī)定，僅規(guī)定夫或妻在為日常需要處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)“權(quán)利平等”，但對夫妻行使該權(quán)利后產(chǎn)生的后果沒有做出明確的規(guī)定。本文認(rèn)為，夫妻雙方就日常家事與第三人進(jìn)行交易所產(chǎn)生的責(zé)任應(yīng)由夫妻雙方共同承擔(dān)，因?yàn)榉蚱抟环骄腿粘＜沂屡c第三人發(fā)生的交易所產(chǎn)生的利益由夫妻雙方共享，那么因此產(chǎn)生的責(zé)任也應(yīng)當(dāng)由夫妻雙方共同承擔(dān)。有鑒于此，在未來的立法中，應(yīng)當(dāng)明確夫妻因處理日常家事而產(chǎn)生的責(zé)任由夫妻雙方承擔(dān)連帶責(zé)任，而不論夫妻之間采用的是何種財(cái)產(chǎn)制。

四、夫妻日常家事權(quán)行使的限制

當(dāng)夫妻一方濫用日常家事權(quán)，故意或者過失地破壞家庭生活時(shí)，法律就得對該破壞行為作出一定的懲罰。夫妻日常家事權(quán)的限制根據(jù)不同的濫用行為而有所不同。

1.惡意串通。在家庭生活中，由于夫妻家庭利益的一致性，夫妻之間很少發(fā)生故意損害另一方利益的情況。但不能排除當(dāng)夫妻雙方感情出現(xiàn)裂痕或者準(zhǔn)備離婚之時(shí)，一方為了獲取經(jīng)濟(jì)上的滿足而與第三人惡意串通，通過表面上合法的方式轉(zhuǎn)移夫妻共同財(cái)產(chǎn)。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)對夫妻的日常家事權(quán)作出限制，以保護(hù)夫妻另一方的合法權(quán)益。

2.違反注意義務(wù)。在夫妻日常家事中，人與被人之間是夫妻關(guān)系，兩人的利益密切相關(guān)，一般不會(huì)存在損害被人利益的情況，而且配偶一方在日常家事時(shí)也不會(huì)要求另一方給予報(bào)酬，因此人只需盡到與處理自己事務(wù)相同的注意義務(wù)，如果夫妻一方未盡到這一注意義務(wù)，另一方就有權(quán)采取相應(yīng)的措施限制或者排除其日常家事權(quán)。

3.無權(quán)。根據(jù)無權(quán)人是否在表面上具有有權(quán)的表象，可將無權(quán)分為表見和狹義的無權(quán)。

（1）表見。日常家事的隱密性決定了相對人只能通過外觀來判斷夫或者妻是否有權(quán)，同時(shí)日常家事范圍的界定又因地區(qū)、風(fēng)俗習(xí)慣、收入水平等的不同而產(chǎn)生差異，因此對第三人的善意提出過高的要求顯然是苛刻的。只要第三人有充足的理由相信與之為交易的夫妻一方是有日常家事權(quán)的相對人，并且該第三人對于自己的“不知實(shí)情”的狀態(tài)主觀上無過失，夫妻一方與第三人所為之法律行為就應(yīng)被認(rèn)定為有效。

（2）狹義無權(quán)。如果夫或者妻沒有令第三人相信其有權(quán)的表象，第三人也己經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)知道夫妻一方與之所為交易不屬于日常家事，而被的一方又拒絕追認(rèn)，則此被的一方不承擔(dān)連帶責(zé)任。另外，在第三人事先己經(jīng)知曉夫妻間有關(guān)日常家事的限制的情形下，該第三人仍與夫妻一方在限制范圍內(nèi)為法律行為，則在該限制范圍內(nèi)，未與該第三人直接為法律行為的配偶一方不承擔(dān)連帶責(zé)任。

4.本文的觀點(diǎn)。結(jié)合我國的實(shí)際情況以及借鑒域外立法例，本文認(rèn)為，對于夫妻之間日常家事權(quán)的限制，可以包括以下幾個(gè)方面：（1）惡意串通，損害另一方合法權(quán)益的；（2）沒有盡到合理的注意義務(wù)的；（3）狹義無權(quán)的。夫或者妻有以上行為的，受損害的一方可以向法院申請限制或者剝奪加害方的部分或全部日常家事權(quán)。

五、結(jié)語

夫妻日常家事權(quán)是一種特種。衣食住行、家庭娛樂保健、子女教育支出等事項(xiàng)屬于日常家事的范圍，但不動(dòng)產(chǎn)的處分、以分期付款形式購買的價(jià)值較大的財(cái)產(chǎn)以及與人身有關(guān)的事務(wù)不屬于日常家事的范圍。夫妻對于行使日常家事權(quán)所產(chǎn)生的責(zé)任應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)然，對于夫妻日常家事權(quán)的行使也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限制，在存在惡意串通、未盡到注意義務(wù)、狹義無權(quán)的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)限制或者排除夫或者妻的日常家事權(quán)。

注釋：

[1]參見：《婚姻家庭司法解釋實(shí)例釋解》，人民法院出版社2006年版，第213頁。

[2]《德國民法典》第1357條規(guī)定日常家事屬于法定。

[3]法國早期的立法采取的是“委任說”，但是，法國在1942年修訂的《法國民法典》第220條中明確將日常家事權(quán)認(rèn)定為法定。

[4]《瑞士民法典》第162條將日常家事權(quán)表述為法定婚姻團(tuán)體的代表權(quán)。

[5]王澤鑒，《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第458頁。

[6]鄧宏碧：《完善我國婚姻家庭制度的法律思考（下）》，《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第2期。

[7]《日本民法典》第 761 條規(guī)定：夫妻一方就日常家務(wù)同第三人實(shí)施了法律行為時(shí)，他方對由此而產(chǎn)生的債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任。 參見王書江譯：《日本民法典》，中國法制出版社2000年版，第135頁。

[8]《瑞士民法典》第166條第一款規(guī)定：配偶雙方中任何一方，于共同生活期間，代表婚姻共同生活處理家庭日常事務(wù)。參見殷生根、王燕譯：《瑞士民法典》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第45-46頁。

[9]王榮珍：《關(guān)于日常家事引發(fā)的思考》，《廣西社會(huì)科學(xué)》，2004年第5期。

[10]同注9。

[11]同注9。

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[14]張潔身：《夫妻日常家事權(quán)研究》，2014年安徽大學(xué)碩士學(xué)位論文.

篇6

內(nèi)容提要: 目前我國的婚姻立法越來越多地將婚姻中的房屋界定為夫妻一方所有，其忽略了對非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護(hù)。鑒于婚姻住宅對婚姻當(dāng)事人的重要意義，從呵護(hù)婚姻、穩(wěn)定家庭的立法目的出發(fā)，應(yīng)當(dāng)借鑒其他國家的相關(guān)規(guī)定，對婚姻住宅及其非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以明確的法律保護(hù)，即賦予婚姻住宅非產(chǎn)權(quán)方配偶在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的居住權(quán)、處分婚姻住宅的同意權(quán)。在離婚時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)非產(chǎn)權(quán)方配偶對婚姻住宅的貢獻(xiàn)，確定其對婚姻住宅經(jīng)濟(jì)價(jià)值的份額，在非產(chǎn)權(quán)方配偶無住房且比產(chǎn)權(quán)方更需要住房或者需要撫養(yǎng)子女時(shí)，將婚姻住宅判決由非產(chǎn)權(quán)方配偶使用。

一、問題的提出

在當(dāng)前中國社會(huì)，由于房產(chǎn)的價(jià)值問題日益凸顯，其往往成為夫妻離婚時(shí)的爭議焦點(diǎn)。為統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院于近期頒布了《關(guān)于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《婚姻法司法解釋（三）》），其中明確以下兩種情形中房屋產(chǎn)權(quán)屬于夫妻一方所有：(1)婚后一方父母出資購買，產(chǎn)權(quán)登記在出資方子女名下的；(2)夫妻一方婚前訂立合同購買并支付首付款和辦理銀行貸款，婚后夫妻雙方共同還貸，離婚時(shí)對房屋產(chǎn)權(quán)歸屬不能達(dá)成協(xié)議的，法院可判決該房產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方。此外，夫妻雙方婚后用共同財(cái)產(chǎn)出資購買以一方父母名義參加房改的房屋，產(chǎn)權(quán)登記在一方父母名下的，離婚時(shí)也不被認(rèn)定為夫妻共有財(cái)產(chǎn)（雖然此處的房屋并非屬于夫妻一方所有，但由于另一方同樣沒有所有權(quán)，故本文在此一并討論）。這些規(guī)定使得我國婚姻法前所未有地突出了夫妻個(gè)人房屋所有權(quán)的地位，其對“同居共財(cái)”的傳統(tǒng)婚姻觀念造成了猛烈的沖擊，同時(shí)也引發(fā)了巨大的社會(huì)爭議。[1]

雖然《婚姻法司法解釋（三）》中的涉房條款規(guī)定有可商榷之處，但是只要有個(gè)人利益和房屋確權(quán)規(guī)則的存在，就總會(huì)有房屋屬于夫妻一方所有的情形出現(xiàn)。夫妻之間既對立又統(tǒng)一的關(guān)系決定了婚姻法不可能將所有與婚姻有關(guān)的房屋都界定為夫妻共有。結(jié)合《婚姻法》及其前兩部司法解釋的涉房條款規(guī)定即會(huì)發(fā)現(xiàn)，雖然當(dāng)前我國的夫妻法定財(cái)產(chǎn)制實(shí)行的是共同財(cái)產(chǎn)制，但房屋被界定為夫妻一人所有的情形卻是越來越多了。[2]由于這種情況的不可避免，由此產(chǎn)生的如下問題即應(yīng)引起人們的關(guān)注：如夫妻一方將其享有產(chǎn)權(quán)的房屋作為婚姻住宅（即家庭住所）而由夫妻雙方共同居住時(shí)，非產(chǎn)權(quán)方配偶對該住房是否享有權(quán)利或者享有何種權(quán)利？享有產(chǎn)權(quán)的一方配偶能否像對待一般所有物那樣對婚姻住宅僅依自己一方的意思進(jìn)行出售或抵押等處置？其是否可以將配偶趕出住房不允許其居??？事實(shí)上，這已經(jīng)成為很多家庭所擔(dān)憂的問題。 網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的諸如“一夜之間，丈夫變房東，妻子變房客”、“無產(chǎn)權(quán)者離婚將會(huì)被掃地出門”等言論就充分反映了人們的困惑和焦慮。實(shí)踐中出現(xiàn)的妻子因?qū)ψ》繜o所有權(quán)而被趕出家門的事件[3]使得這種擔(dān)憂不幸成為了現(xiàn)實(shí)。為了消除疑慮，一些地方出現(xiàn)了非產(chǎn)權(quán)方配偶要求在婚房產(chǎn)權(quán)證上加名的所謂“房產(chǎn)加名潮”。[4]

《婚姻法司法解釋（三）》的制定目的原本是想讓家庭財(cái)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)更加明晰化，結(jié)果卻使得和諧的家庭關(guān)系遭受了前所未有的信任危機(jī)。究其原因，欠缺對婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護(hù)是其中一個(gè)不可忽視的因素。[5]這與其他很多國家和地區(qū)對夫妻共同居住的婚姻住宅予以特別保護(hù)，尤其對非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以特別規(guī)定的立法相比，形成了鮮明的反差。本文試圖在考察兩大法系相關(guān)立法的基礎(chǔ)上，對婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的法律保護(hù)問題進(jìn)行深入細(xì)致的研究，以期能夠更好地保護(hù)婚姻當(dāng)事人的利益，糾正現(xiàn)行立法在適用中可能出現(xiàn)的偏差，并促進(jìn)我國婚姻法的完善。

二、婚姻住宅的法律界定及非產(chǎn)權(quán)方配偶利益保護(hù)的必要性

所謂婚姻住宅，在大陸法系也稱為家庭住宅或婚姻住所，在英美法系則稱為matrimonial home或family home，其中后者對其含義規(guī)定得更為明確。如蘇格蘭2006年《家庭法》第22條規(guī)定，婚姻住宅是指由配偶一方或雙方提供的用來供家庭居住，或者已經(jīng)成為家庭居所的房屋、房車、居住船或其他建筑。加拿大安大略省1990年的《家庭法》第18條規(guī)定，個(gè)人對其享有一定的利益，并通常被配偶雙方作為家庭居所以共同居住的財(cái)產(chǎn)就是婚姻住宅。雖然上述表述不盡相同，但總的來說都表達(dá)出這樣一個(gè)意思，即所謂婚姻住宅，就是作為唯一的或主要的家庭住所而由夫妻雙方共同居住的不動(dòng)產(chǎn)。需要特別指出的是，這一概念強(qiáng)調(diào)的是住宅的用途（即家庭住所）和其使用人（即配偶雙方），至于該住宅的所有權(quán)人是誰則無關(guān)緊要。就此而言，婚姻住宅可以是夫妻一方所有，也可以是雙方共有，還可以是一方或雙方租賃的房屋等。雖然我國婚姻法上沒有確立婚姻住宅或家庭住宅這一概念，但它作為一種客觀現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在，其含義與國外的相關(guān)立法規(guī)定亦無本質(zhì)的區(qū)別。就此而言，上述對婚姻住宅的理解也同樣可以適用于我國。

之所以要特別強(qiáng)調(diào)對婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護(hù)，主要基于如下理由。

其一，婚姻住宅之于婚姻家庭的特殊意義決定了法律應(yīng)當(dāng)對其“另眼相看”。在現(xiàn)實(shí)生活中，婚姻住宅是夫妻雙方以及子女生活的基本場所，它不僅滿足了人們的基本生活需求，也是實(shí)現(xiàn)養(yǎng)老育幼職能的基本場所，同時(shí)還承載著人們對婚姻家庭的情感寄托。對于一個(gè)家庭而言，其并非僅僅具有財(cái)產(chǎn)意義上的價(jià)值，而是與人的生存、安全密切相關(guān)，與其他財(cái)產(chǎn)相比有不可替代的特殊價(jià)值。[6]就此而言，法律有必要對婚姻住宅予以特殊的規(guī)定。

其二，從我國當(dāng)前的社會(huì)現(xiàn)實(shí)情況來看，由于很多家庭只擁有一套房子，在該房屋為夫妻雙方共有時(shí)，任何一方都會(huì)基于所有權(quán)而享受應(yīng)有的利益，包括對房屋的居住使用權(quán)、對房屋處置的決定權(quán)，以及在離婚時(shí)的分割請求權(quán)等。但在婚姻住宅屬于一方所有的情形下，如果只重視房屋產(chǎn)權(quán)人一方的權(quán)利和自由，而忽略非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的話，則在前者擅自將婚姻住宅出售、抵押、租賃等時(shí)，或者在因感情破裂而以另一方配偶無所有權(quán)為由將其趕出家門時(shí)，作為非產(chǎn)權(quán)人的配偶往往會(huì)立即陷入無房居住的困境。由于受傳統(tǒng)婚姻觀念的影響，在我國特別是在農(nóng)村，多數(shù)家庭都是由男方提供婚姻住宅，這使得可能陷入上述困境的多數(shù)是女性?，F(xiàn)行法律制度的設(shè)計(jì)，不可避免地使其在執(zhí)行過程中陷入困境。[7]其結(jié)果是削弱了婚姻家庭本身具備的對家庭弱者特別是女性的保障功能，從而導(dǎo)致我國《婚姻法》一貫堅(jiān)持和倡導(dǎo)的“保護(hù)婦女兒童權(quán)益”的原則無法得以真正落實(shí)。

其三，即使在現(xiàn)實(shí)生活中，婚姻住宅屬于一方所有，基于維系夫妻感情和家庭的考慮，產(chǎn)權(quán)方配偶一般也都會(huì)允許另一方在其中居住，但如果非產(chǎn)權(quán)方配偶對婚姻住宅的權(quán)利僅僅建立在另一方許可的基礎(chǔ)上，則不僅使得其利益處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，而且也有可能導(dǎo)致其為了有一個(gè)安身之所而忍受來自另一方的不當(dāng)行為甚至是家庭暴力。就此而言，法律有必要對婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以明確的規(guī)定。

雖然對婚姻住宅非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護(hù)勢必會(huì)對產(chǎn)權(quán)方配偶的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和自由構(gòu)成限制，但任何權(quán)利和自由的行使都不是絕對的，要受到法律的限制，婚姻中的個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利也同樣如此。而從婚姻法的價(jià)值取向來看，個(gè)人自由在婚姻家庭領(lǐng)域不是也不應(yīng)當(dāng)是最重要的價(jià)值。雖然婚姻可以認(rèn)定為是一種民事契約關(guān)系，但婚姻的倫理性決定了這種契約關(guān)系的突出特點(diǎn)是長期性、非計(jì)算性、全面合作、互相信賴和難以轉(zhuǎn)讓，美國學(xué)者麥克尼爾將這種契約稱為“關(guān)系契約”。[8]這意味著理想的婚姻關(guān)系應(yīng)當(dāng)是一個(gè)長期合作、利他互惠的關(guān)系，這與以利己主義為基礎(chǔ)的市場交易契約有著本質(zhì)的不同。[9]婚姻的上述特質(zhì)決定了婚姻法應(yīng)當(dāng)更多地鼓勵(lì)夫妻間的合作互惠，并通過合理分配婚姻家庭利益來實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由與正義的平衡，而不應(yīng)當(dāng)片面強(qiáng)調(diào)個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利，更不應(yīng)當(dāng)在家庭領(lǐng)域推行所謂的私有財(cái)產(chǎn)神圣理念。盡管近些年來，我國傳統(tǒng)的婚姻觀念不斷地受到市場經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)理性與成本理性觀念的沖擊，再加上個(gè)人自由與契約婚姻觀念的嫁接，一些人的家庭生活觀念日益功利化，家庭成員中“自我中心式個(gè)人主義”甚至“極端實(shí)用的個(gè)人主義”的觀念更是不斷滋生。但是，法律應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)主流的價(jià)值觀即以促成美好婚姻、充分呵護(hù)家庭為己任的價(jià)值觀，而不能以片面強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由的價(jià)值觀為主要價(jià)值取向。就此而言，對婚姻住宅產(chǎn)權(quán)方配偶的權(quán)利予以適度限制，注重發(fā)揮婚姻法穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系的功能并更好地保護(hù)非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益，不僅是必要的，也是正當(dāng)?shù)摹?/p>

三、婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶利益保護(hù)的比較法考察

正是由于婚姻住宅對于婚姻家庭的特殊意義，兩大法系許多國家和地區(qū)的立法都對婚姻住宅予以了特別的保護(hù)，尤其是對婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益給予了高度的關(guān)注。而各國對此種情形下配偶利益的保護(hù)也是相當(dāng)寬泛的，不僅包括婚姻住宅屬于夫妻一方所有的情形，同時(shí)也包括婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形等。鑒于本文的主旨，以下只對前者的法律規(guī)定作一介紹和分析。

英美法系很多國家和地區(qū)的婚姻家庭法都通過“婚姻住宅權(quán)”這一專門的制度對非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以特別的保護(hù)。如英國1967年的《婚姻住宅法案》、1996年的《家庭法案》，蘇格蘭2006年的《家庭法案》，加拿大安大略省的《家庭法案》（2009年修正），愛爾蘭1993年的《婚姻住宅法案》等均對這一制度予以了明確的規(guī)定。歸納起來，其主要包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容。

一是非產(chǎn)權(quán)方配偶對婚姻住宅的居住權(quán)。如根據(jù)英國1996年的《家庭法案》第30條的規(guī)定，在一方配偶基于使用權(quán)、所有權(quán)、契約或法令的繼續(xù)占有授權(quán)而享有居住權(quán)利的住宅中，另一方配偶雖無上述權(quán)利或授權(quán)，但如果其正占有住宅，則享有未獲法院指令不被其配偶逐出住宅或部分住宅的權(quán)利。如果其未占有住宅，則享有經(jīng)法院許可進(jìn)入并占有該住宅的權(quán)利。鑒于婚姻住宅權(quán)是一項(xiàng)確定的法律權(quán)利，為了便于認(rèn)定，有的立法規(guī)定了婚姻住宅的確定制度。例如，加拿大安大略省的《家庭法案》第20(3)條規(guī)定，婚姻住宅應(yīng)當(dāng)在相應(yīng)的地政機(jī)關(guān)予以登記。

二是非產(chǎn)權(quán)方配偶對他方處分婚姻住宅的同意權(quán)。如加拿大安大略省《家庭法案》第21(2)條規(guī)定，享有所有權(quán)的配偶只有經(jīng)過另一方配偶的同意才能處分婚姻住宅，包括轉(zhuǎn)讓、抵押等。如果未經(jīng)同意則交易行為無效，除非第三人能夠證明其在交易時(shí)對婚姻住宅并不知情。在英國，根據(jù)1996年《家庭法案》第31條的規(guī)定，婚姻住宅權(quán)利在地政局進(jìn)行同意公告的登記后，就可以對抗第三人，包括房屋的購買人和抵押權(quán)人等。

三是離婚時(shí)婚姻住宅的分割與分配。在英美法系，夫妻離婚時(shí)，婚姻住宅的分割與分配并不完全取決于何方擁有所有權(quán)。例如，在英國，所有權(quán)被區(qū)分為法律上的所有權(quán)（legal title）與衡平法上的所有權(quán)(equitable title)。在一方對婚姻住宅擁有法律上的所有權(quán)時(shí)，法院會(huì)基于另一方對婚姻住宅的貢獻(xiàn)而認(rèn)可其享有衡平法上的利益。而一旦確定非產(chǎn)權(quán)方配偶享有受益權(quán)，法官對于該利益的大小就具有較大的自由裁量權(quán)，甚至可以改變所有權(quán)的主體。[10]在加拿大的安大略省，其家庭法則規(guī)定無論婚姻住宅屬于誰所有，對于房屋的價(jià)值，配偶均享有平等的份額。即雖然房屋的所有權(quán)最終歸屬于一方配偶，但另一方仍可以得到房屋一半的價(jià)值。[11]而在決定婚姻住宅由哪一方予以居住或使用時(shí)，英美法系的法院更多地考慮雙方的實(shí)際需要，一般而言，處于經(jīng)濟(jì)弱勢者（一般是女性）特別是需要撫養(yǎng)未成年子女的一方通常具有優(yōu)先權(quán)。[12]

與英美法系不同的是，大陸法系并不存在所謂“婚姻住宅權(quán)”這樣的概念，在法律上也并無關(guān)于婚姻住宅權(quán)的體系化的規(guī)定。但是許多大陸法系國家和地區(qū)的親屬法對于婚姻住宅以及非產(chǎn)權(quán)方配偶的權(quán)利也都作出了明確的規(guī)定。

一是關(guān)于婚姻住所的確定及非產(chǎn)權(quán)方配偶的居住權(quán)。例如，《法國民法典》第215條第2款規(guī)定，家庭住所應(yīng)為夫妻一致同意選定的場所。該條并未對家庭住宅的所有權(quán)問題予以專門的規(guī)定，據(jù)此推斷，無論家庭住宅的所有權(quán)屬于何方配偶，他方都有居住的權(quán)利?！度鹗棵穹ǖ洹返?62條、《澳門民法典》第1534條等也作了相似的規(guī)定。

二是關(guān)于非產(chǎn)權(quán)方配偶對他方處置婚姻住宅的同意權(quán)。如《法國民法典》第215條第3款規(guī)定，夫妻各方未經(jīng)他方同意，不得擅自處分家庭住宅據(jù)以得到保障的權(quán)利，也不得處分住宅內(nèi)配備的家具?！度鹗棵穹ǖ洹返?69條、《澳門民法典》第1548條第2款以及第1549條也作了與上述內(nèi)容相似的規(guī)定。根據(jù)這些規(guī)定，需要經(jīng)過配偶同意的行為不僅包括轉(zhuǎn)讓、抵押，也包括出租、出借以及在婚姻住宅上設(shè)定其他物上或債上負(fù)擔(dān)的行為。與上述國家不同的是，德國和意大利的民法典并沒有對上述同意權(quán)予以專門的規(guī)定，非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益是通過對配偶權(quán)利的一般限制性規(guī)定予以保護(hù)的。[13]例如，《德國民法典》第1365條規(guī)定，婚姻一方只有在征得婚姻另一方同意后方得承擔(dān)處分其全部財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，婚姻一方如果未經(jīng)婚姻另一方同意而承擔(dān)此種義務(wù)，則必須征得婚姻另一方同意方得履行此義務(wù)。而在司法實(shí)踐中，配偶一方的處分行為涉及不動(dòng)產(chǎn)交易的，只要配偶一方除了該不動(dòng)產(chǎn)之外僅剩動(dòng)產(chǎn)，或該不動(dòng)產(chǎn)占其全部財(cái)產(chǎn)價(jià)值的十分之七以上的，就可以適用《德國民法典》第1365條的規(guī)定。[14]這使得非產(chǎn)權(quán)方配偶對于婚姻住宅的權(quán)利得以保護(hù)。至于這種權(quán)利能否對抗第三人，大陸法系國家的民法典均未作明確規(guī)定。但在法國，學(xué)者一般認(rèn)為原則上第三人在未經(jīng)配偶一方同意處理婚姻住宅的案件中并不受保護(hù)。[15]在德國，學(xué)者一般認(rèn)為，《德國民法典》第1365條規(guī)定的是“絕對的出讓禁止”，因此不適用善意取得或者根據(jù)公信力的取得。[16]但為防止配偶對同意保留的濫用，《德國民法典》賦予了家庭法院在特定情形下替代另一方配偶同意的權(quán)限。[17]

三是關(guān)于離婚時(shí)婚姻住宅的分配。與英美法系相同的是，在大陸法系，婚姻住宅也可以由法院判決分配給非產(chǎn)權(quán)方配偶居住使用。如《法國民法典》第285條規(guī)定，在婚姻住宅屬于一方所有時(shí)，在特定條件下（如另一方需要撫養(yǎng)子女等），法官可以判決將其租讓給另一方配偶?！兜聡穹ǖ洹返?586a條第1款規(guī)定，考慮到在家庭生活中的子女的利益及配偶一方的生活狀況，或者基于公平的考慮，法院會(huì)將婚姻住宅分配給更需要婚姻住宅的一方使用，配偶一方可以在離婚后要求另一方離開婚姻住宅，并要求作為所有權(quán)人的原配偶按照本地區(qū)的通常條件締結(jié)租賃合同。此外，由于德國實(shí)行的法定財(cái)產(chǎn)制是剩余財(cái)產(chǎn)共同制，因此即使婚姻住宅屬于一方所有，在離婚時(shí)另一方也可就房屋的增值利益分得一定的份額。

通過對兩大法系主要國家和地區(qū)有關(guān)婚姻住宅及其非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的相關(guān)法律規(guī)定的介紹，可以得出以下結(jié)論。一是多數(shù)國家和地區(qū)都將婚姻住宅從其他夫妻共有財(cái)產(chǎn)或夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)中分離出來而加以特別的規(guī)定。二是在婚姻住宅的所有權(quán)屬于一人所有時(shí)，多數(shù)國家和地區(qū)的法律均對非產(chǎn)權(quán)方配偶的居住權(quán)予以了規(guī)定，同時(shí)對所有權(quán)人對該住宅的處置自由予以了限制。三是在離婚的時(shí)候，即使婚姻住宅屬于一方所有，法院考慮經(jīng)濟(jì)弱者（主要是女性）以及未成年子女的利益，也會(huì)將該住宅的居住權(quán)分配給非產(chǎn)權(quán)方配偶，并會(huì)給予后者相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)份額。相比而言，英美法系賦予了法官更大的自由裁量權(quán)，主要目的是實(shí)現(xiàn)一個(gè)更為公平的結(jié)果。四是各國及地區(qū)立法的區(qū)別主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是立法模式，有的國家和地區(qū)對婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以了直接的保護(hù)，如英美法系國家和法國、瑞士、澳門等；有的國家則予以了間接保護(hù)，如德國、意大利等。而就直接保護(hù)而言，英美法系國家系通過專門的“婚姻住宅權(quán)”制度提供體系化的保護(hù)，而大陸法系國家則是通過具體的條文提供保護(hù)；二是對婚姻住宅上善意第三人利益的保護(hù)，有的國家對善意第三人予以了相對的保護(hù)，如英國規(guī)定登記的婚姻住宅權(quán)即可以對抗第三人；而有的國家則更傾向于保護(hù)非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益，如法國、德國在實(shí)踐中一般認(rèn)為對婚姻住宅的處分不適用登記的公信力制度。

兩大法系國家和地區(qū)對婚姻住宅及其非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的規(guī)定，充分體現(xiàn)了婚姻法之穩(wěn)定婚姻家庭、保護(hù)家庭經(jīng)濟(jì)弱者以及子女利益的價(jià)值取向，值得我國借鑒。

四、我國婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的法律保護(hù)

如前所述，隨著我國《婚姻法司法解釋（三）》的頒布，作為家庭物質(zhì)基礎(chǔ)和生活場所的婚姻住宅被越來越多地界定為夫妻個(gè)人所有，而與此相關(guān)的非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益卻并未得到足夠的重視。其過分注重對夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利和自由的保護(hù)，而忽略了對婚姻家庭作為倫理共同體的特殊因素的考量，由此導(dǎo)致的弊端應(yīng)當(dāng)引起人們的充分重視。筆者認(rèn)為，我國婚姻法有必要借鑒英國、法國等國家的規(guī)定，對于婚姻住宅及其非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以明確的規(guī)定，以糾正機(jī)械適用現(xiàn)行立法有可能導(dǎo)致的偏誤。

（一）關(guān)于婚姻住宅的確定

鑒于婚姻住宅對于婚姻當(dāng)事人的重要意義，我國的婚姻法應(yīng)當(dāng)將其區(qū)別于其他婚姻財(cái)產(chǎn)予以特別對待，并借鑒其他國家的規(guī)定，在婚姻法中對婚姻住所的確定予以明確的規(guī)定，即規(guī)定婚姻當(dāng)事人可以協(xié)商確定婚姻住所。而為了便于婚姻住宅的確定，可以借鑒加拿大的規(guī)定建立婚姻住宅的登記制度，即將婚姻住宅的情況登記在相應(yīng)的不動(dòng)產(chǎn)登記簿中。在目前情形下，法院可以根據(jù)婚姻當(dāng)事人共同居住的事實(shí)確定婚姻住宅。

（二）婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的利益

在婚姻住宅屬于一方所有時(shí)，于婚姻關(guān)系存續(xù)期間，非產(chǎn)權(quán)方配偶應(yīng)當(dāng)享有如下權(quán)利。

1．居住權(quán)。即非產(chǎn)權(quán)方配偶對婚姻住宅享有居住的權(quán)利。具體而言，在其已經(jīng)在婚姻住宅內(nèi)居住時(shí)，產(chǎn)權(quán)方無權(quán)將其趕出住宅。在其尚未人住時(shí)，則有權(quán)請求居住，法院對此應(yīng)當(dāng)予以支持。應(yīng)當(dāng)指出的是，配偶之所以能夠享有此項(xiàng)權(quán)利，是由婚姻本身所具有的倫理特性所決定的。因此，此項(xiàng)權(quán)利系非產(chǎn)權(quán)方配偶基于配偶的身份當(dāng)然取得，不需要經(jīng)過法院的認(rèn)定，更不需要經(jīng)過另一方的許可。需要指出的是，雖然目前我國婚姻法對此尚未予以明確的規(guī)定，但基于以下理由上述權(quán)利同樣應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可：其一，婚姻住宅是夫妻二人共同確定的，因此無論房屋系何人所有，在合意中都有允許另一方配偶居住的意思；其二，我國《婚姻法》第20條第1款規(guī)定，夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。而所謂扶養(yǎng)，在解釋上不僅包括支付扶養(yǎng)費(fèi)，也應(yīng)當(dāng)包括在配偶一方有能力時(shí)，須為對方提供相應(yīng)的居住條件。

至于該權(quán)利的性質(zhì)，雖然從內(nèi)容上看其系對物行使的占有、使用的權(quán)利，頗類似于物權(quán)，但由于我國現(xiàn)行法律未對其物權(quán)性質(zhì)予以明確的規(guī)定，基于物權(quán)法定原則，此項(xiàng)權(quán)利目前尚不能認(rèn)定為物權(quán)，將其界定為配偶之間的兼具身份權(quán)與請求權(quán)性質(zhì)的一種權(quán)利更為合適（但從保護(hù)家庭弱者的角度出發(fā)，今后有必要將該權(quán)利納入物權(quán)的范疇）。[18]需要指出的是，即使此項(xiàng)權(quán)利目前不能被界定為物權(quán)，非產(chǎn)權(quán)方配偶仍然可以基于“占有”的事實(shí)而獲得《物權(quán)法》上占有制度的保護(hù)。即在該房屋被侵占或遭受妨害時(shí)，其有權(quán)請求返還原物、排除妨害或者消除危險(xiǎn)；因侵占或者妨害造成損害的，其有權(quán)請求損害賠償。

轉(zhuǎn)貼于

2．同意權(quán)。即房屋所有權(quán)人在處置婚姻住宅時(shí)，應(yīng)當(dāng)征得非產(chǎn)權(quán)方配偶的同意。此項(xiàng)權(quán)利主要是為了保護(hù)非產(chǎn)權(quán)方配偶的居住權(quán)而設(shè)，其應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容。

第一，需要經(jīng)過同意的行為。賦予非產(chǎn)權(quán)方配偶同意權(quán)的目的主要在于使其居住的權(quán)利不受妨礙，因此，需要同意的行為不宜界定過窄。應(yīng)當(dāng)既包括轉(zhuǎn)讓、贈(zèng)與等使所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)的行為，也包括在其上設(shè)定抵押等物上負(fù)擔(dān)的行為，還包括出租、出借等債權(quán)行為。

第二，同意的形式與作出方式。同意應(yīng)當(dāng)采用明示的方式但不必一定是書面形式。同意的意思表示既可以向配偶方作出，也可以向參與交易的第三人作出。

第三，未經(jīng)同意的法律行為的后果。如果婚姻住宅的產(chǎn)權(quán)方未經(jīng)另一方配偶的同意而擅自處置了婚姻住宅，則非產(chǎn)權(quán)方配偶有權(quán)向法院主張?jiān)撔袨闊o效。但為保護(hù)第三人的利益，此項(xiàng)請求權(quán)應(yīng)當(dāng)有時(shí)間的限制?！斗▏穹ǖ洹返?15條第3款將此時(shí)間界定為配偶知道此處置行為后的一年內(nèi)或離婚后的一年內(nèi)。此項(xiàng)規(guī)定值得我國借鑒。

第四，非產(chǎn)權(quán)方配偶利益與善意第三人利益的沖突及解決。上述制度設(shè)計(jì)不可避免地涉及到配偶利益與第三人利益的沖突。即當(dāng)與產(chǎn)權(quán)方配偶進(jìn)行交易的第三人不了解前者的家庭情況或不知道交易未經(jīng)另一方配偶同意時(shí)，該第三人能否受到保護(hù)？現(xiàn)行立法雖然未對此予以明確規(guī)定，但從立法價(jià)值取向上的確體現(xiàn)出保護(hù)善意第三人即保護(hù)交易安全的傾向。例如，《婚姻法司法解釋（三）》第11條對夫妻一方擅自處分夫妻共有房屋時(shí)適用善意取得制度予以了明確的肯定。[19]以此推論，在夫妻一方處分屬于個(gè)人的婚姻住宅時(shí)，當(dāng)然更沒有理由不保護(hù)善意第三人的利益。但筆者對此持反對意見，因?yàn)槊穹ūＷo(hù)善意第三人的制度主要是為了保護(hù)交易安全而設(shè)計(jì)，而婚姻住宅的存在與否涉及到家庭安全，家庭安全也是一種需要法律保護(hù)的秩序，從某種意義上說其比交易安全更為重要。誠如日本學(xué)者所指出的，不動(dòng)產(chǎn)上的利用利益，可分為資本的利用利益和生存的利用利益。資本利益所依據(jù)的是市場原理，生存利益利用的是生活原理，如果將生存利益按照資本邏輯的競爭規(guī)則處理，勢必將造成社會(huì)弱者的生活處于困境。在資本的利用利益與生存的利用利益發(fā)生沖突時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)生存利益。[20]因此，我國應(yīng)當(dāng)借鑒法國、德國的規(guī)定，優(yōu)先保護(hù)另一方配偶的利益。上述理由和結(jié)論在婚姻住宅屬于夫妻雙方共有時(shí)也同樣適用。

第五，配偶同意權(quán)的限制。為防止非產(chǎn)權(quán)方配偶濫用同意權(quán)，損害產(chǎn)權(quán)方以及第三人的利益，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定在特定情形下，針對婚姻住宅的交易被認(rèn)為是有效的。這主要是指產(chǎn)權(quán)方與第三方的交易并不損害非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益，而后者無充足理由拒絕的情形。例如，夫妻一方或雙方尚擁有其他的房屋可以居??；因夫妻一方或雙方無力承擔(dān)婚姻住宅之上的債務(wù)（如銀行貸款），需要出售房屋以償還債務(wù)，且已另行安排了其他婚姻住宅等。

（三）關(guān)于離婚時(shí)一方享有產(chǎn)權(quán)的婚姻住宅的分割與分配

在婚姻住宅的分割上，我國《婚姻法》第39條規(guī)定：“離婚時(shí)，夫妻的共同財(cái)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)財(cái)產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決?！睋?jù)此，離婚時(shí)予以分割的只是夫妻的共有財(cái)產(chǎn)，個(gè)人財(cái)產(chǎn)并不參與分割。這意味著在夫妻離婚時(shí)，婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶不僅不能對另一方所有的住房主張所有權(quán)，也不能請求對該住宅的經(jīng)濟(jì)價(jià)值予以分割。此外，依《婚姻法司法解釋（三）》第5條的規(guī)定，該配偶還不能對該住宅的增值部分請求分割。[21]根據(jù)該司法解釋，非產(chǎn)權(quán)方配偶可以請求另一方予以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償僅發(fā)生在以下兩種情形中：一是婚前按揭購買的房屋被確定為登記名義人所有時(shí)，非產(chǎn)權(quán)方配偶可以就雙方婚后共同還貸支付的款項(xiàng)及其相對應(yīng)財(cái)產(chǎn)增值部分，要求另一方補(bǔ)償；二是婚姻關(guān)系存續(xù)期間，用夫妻共同財(cái)產(chǎn)出資購買且以一方父母名義參加房改的房屋被確定為登記名義人所有時(shí)，可以請求對方償還自己的出資。

筆者認(rèn)為上述規(guī)定值得商榷。其存在的主要問題即是完全沿襲了大陸法系“以歸屬界定利益”的絕對所有權(quán)觀念，而忽視了這一理論在婚姻法領(lǐng)域適用的局限性。在大陸法系國家，所有權(quán)被明確表述為一種對物的完全支配權(quán)，其重要價(jià)值在于確定物本身的歸屬，并通過界定物的歸屬來界定利益的歸屬。但正如學(xué)者所指出的那樣，雖然這種絕對所有權(quán)觀念對于定分止?fàn)?、分析既有的?cái)產(chǎn)關(guān)系有著積極的作用，卻并非放之四海皆準(zhǔn)的真理。例如，在公司法人股產(chǎn)權(quán)、信托財(cái)產(chǎn)權(quán)等問題上，傳統(tǒng)的所有權(quán)觀念就會(huì)捉襟見肘，進(jìn)而發(fā)生“所有權(quán)失靈”現(xiàn)象。[22]究其原因，乃在于傳統(tǒng)所有權(quán)觀念的適用有其特殊的語境，失去了這一語境，這一理論就很難發(fā)揮作用。[23]而在筆者看來，婚姻領(lǐng)域恰是該理論適用的例外之一。首先，傳統(tǒng)所有權(quán)觀念的目的在于解決物的歸屬，而婚姻強(qiáng)大的倫理性和公益性決定了夫妻財(cái)產(chǎn)制度的目的主要在于實(shí)現(xiàn)家庭的扶養(yǎng)功能，而并非僅僅在于確定物的歸屬；其次，傳統(tǒng)所有權(quán)觀念的語境在于個(gè)人主義，而如前所述，婚姻法的目的則在于促進(jìn)夫妻間的互惠、合作，穩(wěn)定家庭關(guān)系；再次，傳統(tǒng)所有權(quán)觀念是建構(gòu)在個(gè)人完全占有物的基礎(chǔ)上的，而對于婚姻住宅而言，其由夫妻長期穩(wěn)定地共同使用，房屋經(jīng)濟(jì)利益的保值增值在很大程度上離不開夫妻雙方的投入和貢獻(xiàn)。換言之，房屋經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)現(xiàn)與增長并非依靠所有權(quán)人一人之力，而是雙方通力合作的結(jié)果。就此而言，傳統(tǒng)絕對所有權(quán)觀念之下的“歸屬與利益一致”原則并不能完全適用于婚姻家庭領(lǐng)域。而基于婚姻住宅的特殊性，也不必強(qiáng)求用所有權(quán)理論來規(guī)范和解釋，直接根據(jù)事實(shí)并基于公平的觀念進(jìn)行分析或許更為恰當(dāng)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，對于離婚時(shí)婚姻住宅的分割，應(yīng)當(dāng)區(qū)分所有權(quán)與其上的經(jīng)濟(jì)利益（即房屋的評估價(jià)值）。所有權(quán)可以依不動(dòng)產(chǎn)登記制度和相關(guān)法律確定為夫妻一方所有，但其上的經(jīng)濟(jì)利益應(yīng)當(dāng)在二人之間公平分割。[24]非產(chǎn)權(quán)方配偶對婚姻住宅經(jīng)濟(jì)利益的貢獻(xiàn)可以根據(jù)以下事實(shí)認(rèn)定：參與房屋價(jià)金的支付、參與共同還貸、為婚姻住宅的保值增值作出實(shí)質(zhì)性的貢獻(xiàn)（例如，通過家務(wù)勞動(dòng)、裝修等提高了房屋的價(jià)值）等。值得說明的是，《婚姻法司法解釋（三）》把非產(chǎn)權(quán)方配偶的參與共同還貸以及共同出資僅僅界定為一種“借貸”行為，這種理解不僅沒有尊重既成的婚姻生活規(guī)律，有違當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，而且抹殺了婚姻作為倫理共同體的特性，否定了夫妻通力合作的價(jià)值，使得美好的婚姻淪落為冷冰冰的契約關(guān)系。相比之下，將非產(chǎn)權(quán)方配偶的貢獻(xiàn)推定為其對房屋經(jīng)濟(jì)利益享有一定的份額更為公平和恰當(dāng)。至于非產(chǎn)權(quán)方配偶對房屋經(jīng)濟(jì)價(jià)值所占份額的比例，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方結(jié)婚的時(shí)間長短、共同還貸在房屋價(jià)值中所占的比例，以及家庭勞動(dòng)等無形貢獻(xiàn)對房屋保值增值的影響等因素確定。但需要特別指出的是，對于《婚姻法司法解釋（三）》規(guī)定的由夫妻共同出資購買、只是因?yàn)檎叩脑虻怯浽谝环礁改该碌姆课荩绻麤]有證據(jù)表明該出資系對名義產(chǎn)權(quán)人的贈(zèng)與的話，則雖然房屋的法律物權(quán)人是名義登記人，但夫妻雙方作為事實(shí)物權(quán)人原則上應(yīng)當(dāng)享有房屋的全部經(jīng)濟(jì)利益。因此在離婚時(shí)，非產(chǎn)權(quán)方配偶應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒课輧r(jià)值的一半。[25]但從作為名義產(chǎn)權(quán)人的一方父母那里享受到的福利，則應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)的補(bǔ)償。

在婚姻住宅的分配上，離婚時(shí)婚姻住宅原則上應(yīng)當(dāng)由所有權(quán)人居住使用，但非產(chǎn)權(quán)方能否請求繼續(xù)居?。窟@個(gè)問題在我國婚姻法中也有所規(guī)定。例如，《婚姻法》第42條規(guī)定，離婚時(shí)如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。而所謂以住房提供幫助，則既可以是所有權(quán)，也可以是居住權(quán)。在司法實(shí)踐中，請求住房幫助的一般有三種形式，即住房所有權(quán)、暫住權(quán)和無期限的居住權(quán)。[26]該制度固然有利于解決無住房者的困難，但在筆者看來，其尚不能給那些家庭弱者以充分的保護(hù)。因?yàn)樵撝贫仍O(shè)計(jì)的基礎(chǔ)是“幫助”，而能否提供幫助，在多長時(shí)間內(nèi)提供幫助，取決于幫助方是否有幫助的能力，這就使得無房者能否繼續(xù)使用婚姻住房具有或然性，其利益不能得到確定的保護(hù)。學(xué)者所作的一項(xiàng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，盡管在離婚訴訟中無房居住是當(dāng)事人的首要困難，但法院判決直接以房屋形式予以經(jīng)濟(jì)幫助者甚少。如在北京市法院裁決準(zhǔn)予經(jīng)濟(jì)幫助的63起離婚案件中，以住房所有權(quán)的形式提供幫助的只有1例，占1.6％；提供兩年的住房居住幫助的有3例，占4.8％；提供住房無限期居住幫助的有4例，占6.4％。此外，還有一例判決提供住房至其有房或者再婚時(shí)止。[27]這說明在實(shí)踐中，現(xiàn)行立法并未能解決無房居住者的住房困難。因此，如何在平衡當(dāng)事人利益的前提下保護(hù)家庭弱者的利益，仍是一個(gè)有待進(jìn)一步探討的課題。對此，筆者認(rèn)為，我國可以借鑒其他國家的規(guī)定，在法律中明確規(guī)定將一方所有的婚姻住宅分配給另一方居住使用的條件，其一是另一方存在住房及經(jīng)濟(jì)上的困難，且比所有權(quán)人更需要使用住宅；其二是另一方存在住房困難，且需要撫養(yǎng)未成年子女。在符合其中一項(xiàng)條件的情形下，法院有權(quán)將婚姻住宅的全部或部分判決給非產(chǎn)權(quán)方前配偶使用。但為平衡雙方當(dāng)事人的利益，此種判決需要注意以下問題：（1）非所有權(quán)人只有使用權(quán)，而無所有權(quán)，法院無權(quán)將婚姻住宅直接確權(quán)給居住權(quán)人；（2）非所有權(quán)人的居住應(yīng)當(dāng)設(shè)定一定期限。需要撫養(yǎng)子女的，一般至子女成年或能夠獨(dú)立生活為止。不需要撫養(yǎng)子女的，應(yīng)當(dāng)至其有住房、再婚，或有購買、租賃房屋的能力時(shí)止，但一般不超過10年；(3)在居住權(quán)人能夠承受的前提下，可以允許所有權(quán)人向居住人收取一定的租金。

需要指出的是，上述所論者系針對婚姻住宅屬于夫妻一方所有的情形，但在婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形也同樣適用。即非承租方對租賃的房屋同樣具有居住權(quán)，承租方配偶在作出轉(zhuǎn)租、解除租賃合同等行為時(shí)，也同樣需要經(jīng)過另一方配偶的同意。在離婚的時(shí)候，法官根據(jù)雙方和子女的需要，可以在承租期內(nèi)將租賃的房屋判決由非承租方的配偶使用，一經(jīng)判決，非承租方配偶即取得承租人的地位。

五、結(jié)論

在家庭價(jià)值日益多元化的當(dāng)下中國社會(huì)，婚姻法不僅是裁判的依據(jù)，同時(shí)也起著正確引導(dǎo)人們的婚姻觀念及婚姻模式的作用。因此，無論個(gè)體對婚姻有著怎樣的理解，婚姻法都應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主流的價(jià)值取向。鑒于婚姻家庭是國家社會(huì)穩(wěn)定的根本和基石，婚姻家庭的穩(wěn)定就應(yīng)當(dāng)是婚姻法及其司法實(shí)踐的首要任務(wù)。而目前我國的夫妻財(cái)產(chǎn)制度特別是有關(guān)婚姻房屋的制度設(shè)計(jì)卻過分強(qiáng)調(diào)了個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，忽略了對非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護(hù)以及夫妻之間應(yīng)負(fù)的義務(wù)，這在某種程度上不利于婚姻家庭的和諧穩(wěn)定。法律及司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)充分注意到婚姻住宅之于婚姻家庭的特殊意義，尤其要對婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方的利益予以特別的關(guān)注和保護(hù)，并同時(shí)對產(chǎn)權(quán)方配偶的權(quán)利予以適度的限制。具體而言：一方面，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，賦予非產(chǎn)權(quán)方配偶對婚姻住宅的居住權(quán)，以及對產(chǎn)權(quán)方處分婚姻住宅的同意權(quán)；另一方面，在離婚時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)非產(chǎn)權(quán)方對婚姻住宅的貢獻(xiàn)確定其對婚姻住宅經(jīng)濟(jì)價(jià)值的份額。在非產(chǎn)權(quán)方配偶無住房且比產(chǎn)權(quán)方更需要住房或者需要撫養(yǎng)子女時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)將婚姻住宅判決由非產(chǎn)權(quán)方配偶使用。

注釋:

[1]參見國博慧編輯：《婚姻新法之博弈》，http：//chinalawinfo-com/fzdt/SubjectContent.aspx? Code=436，2011年9月12日

[2]根據(jù)《婚姻法》及其前兩部司法解釋的規(guī)定，下述房屋也被認(rèn)定為夫妻一方所有：(1)夫妻一方婚前的房屋；(2)夫妻一方婚后通過受贈(zèng)、繼承中明確的意思表示得到的房屋；(3)結(jié)婚前一方父母出資為雙方購置的房屋且沒有明確表示贈(zèng)與雙方的。

[3]參見河北電視臺2011年8月22日《午間視野》報(bào)道，http： //v. ifeng. com/news/society/201108/d0e934cc-dacd-4a31-9946 -f647a8b47685.shtml，2011年9月10日訪問。

[4]參見《婚姻法新解釋引發(fā)房產(chǎn)加名潮 誰動(dòng)了誰的奶酪?》，http：//book.qq.com/a/20110822/000040-2.htm，2011年9月10日訪問。

[5]在當(dāng)今中國社會(huì)，伴隨著市場化對中國社會(huì)的全面滲透，家庭的觀念與其根本價(jià)值逐漸被經(jīng)濟(jì)理性和消費(fèi)文化所侵蝕，進(jìn)而使得金錢與商業(yè)關(guān)系逐步融入夫妻家庭經(jīng)濟(jì)關(guān)系之中，夫妻之間的家庭經(jīng)濟(jì)關(guān)系已經(jīng)滲入了理性化、商業(yè)化的意識。參見方樂：《法律實(shí)踐如何面對“家庭”？》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第4期；潘鴻雁：《國家與家庭的互構(gòu)—河北翟城村調(diào)查》，上海人民出版社2008年版，第65頁。

[6]參見孫若軍：《家庭共同生活居住所需房屋不適用善意取得制度研究》，《政治與法律》2011年第4期。

[7]參見陳惠馨：《法律與生命—一個(gè)女性主義法學(xué)者的觀點(diǎn)》，《法官協(xié)會(huì)雜志》2004年第6卷第2期。

[8]參見[美]麥克尼爾：《新社會(huì)契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第12～32頁。

[9]參見巫若枝：《三十年來中國婚姻法“回歸民法”的反思—兼論保持與發(fā)展婚姻法獨(dú)立部門法傳統(tǒng)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2009年第4期。

[10]See C. M. V. Clarkson， Study on Matrimonial Property Regimes and the Property of Unmarried Couples in Private International Law and Internal Law， European Commission/Directorate General for Justice and Home Affairs， JAI/A3/2001/03，pp.7-8.

[11]See The Ontario Family Law Act， section 19.

[12]英國的法院經(jīng)常通過居住令的形式對女方以及子女的居住利益予以保護(hù)。如法庭可以“米舍令”(Mesher Order)，根據(jù)該令狀，女方與其未成年子女有權(quán)居住在原家庭住宅中直至子女們達(dá)到特定的年齡或完成全日制學(xué)業(yè)；法庭也可以“馬頓令”(Martin Order)，該令狀允許無房居住的一方當(dāng)事人（通常是女方）在婚姻住宅里無期限居住，直至其死亡、再婚或者自愿放棄。See Frances Burton， Family law， Taylor＆ Francis， 2007， pp. 253-255.

[13]See Katharina Boele-Woelki， Matrimonial Property Law from a Comparative Law Perspective， Amsterdam， 2000， p. 21.

[14]參見[德]迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆符譯，法律出版社2010年版，第127頁。

[15]同前注[3]。

[16]同前注[14]。

[17]《德國民法典》第1365條第2款規(guī)定，如果配偶一方欲締結(jié)或已經(jīng)締結(jié)的某法律行為符合通常的財(cái)產(chǎn)管理規(guī)則，而另一方無充足理由仍拒絕同意，或者因疾病或不在場而無法作同意的意思表示并且若遲延會(huì)有遭到損害的危險(xiǎn)，家庭法院也可以代替另一方配偶作出同意。

[18]一些學(xué)者對我國物權(quán)法應(yīng)當(dāng)規(guī)定居住權(quán)制度有過較為深入的論述，參見周珂、梁文婷：《新時(shí)期居住權(quán)制度研究》，《政治與法律》2008年第3期；曾大鵬：《居住權(quán)制度價(jià)值的理論爭議及其評析》，http：// civillaw. com. cn/Article/default. asp? id=34071，2011年9月15日訪問。

[19]該條規(guī)定：“一方未經(jīng)另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購買、支付合理對價(jià)并辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持。”

[20]參見段匡：《日本的民法解釋學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第284～285頁。相似的觀點(diǎn)參見陳葦：《婚姻家庭住房權(quán)的優(yōu)先保護(hù)》，《法學(xué)》2010年第12期。

[21]該條規(guī)定：“夫妻一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益，除孳息和自然增值外，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)?！?/p>

[22]法國學(xué)者勒內(nèi)·達(dá)維德在其所著的《當(dāng)代主要法律體系》一書中認(rèn)為，在羅馬法系各國中，所有權(quán)是指承認(rèn)所有權(quán)人具有三種特權(quán)，即使用權(quán)、收益權(quán)與處分權(quán)，這種分析盡管是傳統(tǒng)的做法，但卻驚人地膚淺，信托財(cái)產(chǎn)迫使人們懂得這一點(diǎn)……當(dāng)大家明白了對所有權(quán)內(nèi)容分析的全部不足之處后就有條件懂得信托財(cái)產(chǎn)。參見黎曉平：《司法活動(dòng)與法制發(fā)展》，《清華法治論衡》第2輯，清華大學(xué)出版社2002年版，第54頁。

[23]近代大陸法系的“絕對所有權(quán)”概念的語境是“物的分裂”和“個(gè)人主義”，其無法適用于團(tuán)體共同占有和使用物的情形，以及無形物的擁有和流通的情形。參見梅夏英：《民法上“所有權(quán)”概念的兩個(gè)隱喻及其解讀—兼論當(dāng)代財(cái)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的構(gòu)建》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第1期。

[24]事實(shí)上，我國婚姻法對該觀點(diǎn)也是承認(rèn)的。例如，根據(jù)《婚姻法司法解釋（三）》第10條第2款的規(guī)定，在婚前按揭購買的房屋被確定為名義登記人所有時(shí)，非產(chǎn)權(quán)方配偶可以就雙方婚后共同還貸支付的款項(xiàng)及其相對應(yīng)財(cái)產(chǎn)增值部分，要求另一方補(bǔ)償。其中“相對應(yīng)財(cái)產(chǎn)增值部分”指的應(yīng)當(dāng)就是房屋的相應(yīng)增值部分，這實(shí)際上是認(rèn)可了房屋所有權(quán)與其上經(jīng)濟(jì)利益是可以屬于不同主體的。只不過該司法解釋沒有將此精神貫穿始終。

[25]關(guān)于法律物權(quán)與事實(shí)物權(quán)的區(qū)分與確定，參見孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權(quán)與事實(shí)物權(quán)的區(qū)分》，《法學(xué)研究》2001年第5期。

[26]《婚姻法司法解釋（一）》第27條第3款規(guī)定：“離婚時(shí)，一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)中的住房對生活困難者進(jìn)行幫助的形式，可以是房屋的居住權(quán)或者房屋的所有權(quán)?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第14條規(guī)定：“婚姻存續(xù)期間居住的房屋屬于一方所有，另一方以離婚后無房居住為由．要求暫住的，經(jīng)查實(shí)可據(jù)情予以支持．但一般不超過兩年?！?/p>

篇7

一、夫妻財(cái)產(chǎn)制度概述

夫妻財(cái)產(chǎn)制度又稱婚姻財(cái)產(chǎn)制度，是關(guān)于夫妻婚前和婚后所得財(cái)產(chǎn)的歸屬、管理、使用、收益、處分以及債務(wù)的清償、婚姻解除時(shí)財(cái)產(chǎn)清算的根據(jù)等方面的法律制度。

從這一定義可以看出，夫妻財(cái)產(chǎn)制度是規(guī)范夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律制度，夫妻財(cái)產(chǎn)制度中的財(cái)產(chǎn)，不是僅指民事主體擁有的積極財(cái)產(chǎn)，還包括消極財(cái)產(chǎn)。關(guān)于這一點(diǎn)，19世紀(jì)法國法學(xué)家奧布里赫勞認(rèn)為廣義財(cái)產(chǎn)由積極財(cái)產(chǎn)和消極財(cái)產(chǎn)組成，積極財(cái)產(chǎn)為財(cái)產(chǎn)之整體，即權(quán)利的總和，消極財(cái)產(chǎn)為債務(wù)，即負(fù)擔(dān)。夫妻財(cái)產(chǎn)制度最早源于古羅馬，如羅馬市民法即采用統(tǒng)一財(cái)產(chǎn)制，妻子的一切財(cái)產(chǎn)歸丈夫所有。古英國曾采用過的財(cái)產(chǎn)制度為吸收財(cái)產(chǎn)制，即妻在婚前、婚后財(cái)產(chǎn)取得均為丈夫所有。我國古代通常采用家庭成員同居共財(cái)制，沒有獨(dú)立的夫妻財(cái)產(chǎn)制。

夫妻財(cái)產(chǎn)制度種類繁多，內(nèi)容多樣，各國立法選擇確定自己國家的夫妻財(cái)產(chǎn)制度時(shí)，除受自身的立法傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣以及思想文化的影響外，還受當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)條件的制約。從當(dāng)代夫妻財(cái)產(chǎn)制度立法的發(fā)展趨勢看，兼有分別財(cái)產(chǎn)制與共同財(cái)產(chǎn)制雙重性的復(fù)合式形式，已被越來越多的國家所采納。我國1950年《婚姻法》對夫妻財(cái)產(chǎn)制僅規(guī)定了一條，即“夫妻雙方對于家庭財(cái)產(chǎn)有平等的所有權(quán)與處理權(quán)”。1980年《婚姻法》明確了夫妻財(cái)產(chǎn)共同所有，并引進(jìn)了約定財(cái)產(chǎn)制度，即“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)、歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外”。2001年的《婚姻法》進(jìn)一步明確了夫妻共同財(cái)產(chǎn)的范圍，完善了夫妻的約定財(cái)產(chǎn)制，增設(shè)了夫妻的個(gè)人財(cái)產(chǎn)制度。

二、我國夫妻財(cái)產(chǎn)制度的不足

（一）缺乏總則性條款的規(guī)定

夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系不僅涉及夫妻雙方的財(cái)產(chǎn)利益，還涉及第三人的利益和交易安全，對此，法律應(yīng)有一個(gè)總則性的一般規(guī)定。而我國現(xiàn)行婚姻家庭法總則中缺乏關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中司法審判人員在對當(dāng)事人離婚時(shí)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割時(shí)，如遇具體法律條文沒有明確規(guī)定的情形則難以正確處理。

（二）約定財(cái)產(chǎn)制缺乏公信力。

夫妻財(cái)產(chǎn)制度的約定缺乏公示程序的規(guī)定，令該約定缺乏公信力。對這個(gè)問題許多國家比我們規(guī)定得明確：《法國民法典》規(guī)定，夫妻所有財(cái)產(chǎn)協(xié)議均應(yīng)有公證人在場，當(dāng)事人對此協(xié)定均表同意并且必須有公證人在契約上簽字，該證書必須在舉行婚禮前交至身份官員。德國法也有類似之規(guī)定。我國應(yīng)具體規(guī)定，夫妻雙方進(jìn)行財(cái)產(chǎn)約定的時(shí)間、程序、方式、效力等問題，無論是在登記結(jié)婚時(shí)做出約定，還是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間做出約定，都應(yīng)在婚姻登記機(jī)關(guān)存檔備案或須經(jīng)過公證等，以加強(qiáng)財(cái)產(chǎn)約定的公示性和公信力。

（三）缺乏非常財(cái)產(chǎn)制的規(guī)定

所謂非常財(cái)產(chǎn)制，是指在特殊情況下，當(dāng)出現(xiàn)法定事由時(shí)，根據(jù)法律的規(guī)定而當(dāng)然適用分別財(cái)產(chǎn)制；或者經(jīng)夫妻一方、第三人的申請由法院宣告，撤銷約定設(shè)立的夫妻財(cái)產(chǎn)制而改為適用分別財(cái)產(chǎn)制的制度。現(xiàn)行婚姻家庭法對夫妻離婚時(shí)的財(cái)產(chǎn)分割規(guī)定得比較周詳，但對婚姻關(guān)系存續(xù)期間的夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割卻沒有做出規(guī)定，當(dāng)夫妻方基于正當(dāng)理由，如分居、一方非正常地大量揮霍共同財(cái)產(chǎn)、一方虐待遺棄另一方，要求分割共同財(cái)產(chǎn)而遭對方拒絕時(shí)，往往又因?yàn)闆]有法律依據(jù)而得不到支持，為達(dá)到分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的目的，其唯一選擇就是通過離婚訴訟從而來分割共同財(cái)產(chǎn)，顯而易見，這不利于婚姻關(guān)系的穩(wěn)定。

（四）請求補(bǔ)償權(quán)和獲得幫助權(quán)有待完善?！痘橐龇ā芬?guī)定，離婚時(shí)一方生活困難的有從另一方的住房等個(gè)人財(cái)產(chǎn)中得到幫助的權(quán)利。請求補(bǔ)償制和獲得幫助制的設(shè)立有利于充分發(fā)揮婚姻家庭的社會(huì)功能、家庭的經(jīng)濟(jì)生活功能，在目前我國社會(huì)保障制度尚未健全、社會(huì)資源的組合未盡優(yōu)化的國情下具有一定的進(jìn)步性。但實(shí)踐中關(guān)于請求補(bǔ)償權(quán)和獲得幫助權(quán)操作性比較差。比如請求補(bǔ)償權(quán)，如何判斷一方付出較多義務(wù)，存在著舉證難的現(xiàn)實(shí)問題，很難制定一個(gè)量化的標(biāo)準(zhǔn)。所以將公共秩序、善良風(fēng)俗的道德規(guī)范上升到強(qiáng)制性的法律規(guī)范還需考慮其實(shí)現(xiàn)的可能性，否則形同虛設(shè)。

三、完善我國夫妻財(cái)產(chǎn)制度的立法建議

（一）增設(shè)總則性規(guī)定

夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的總則性規(guī)定，體現(xiàn)夫妻財(cái)產(chǎn)制的立法宗旨，是處理夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的基本準(zhǔn)則，是夫妻財(cái)產(chǎn)制不可缺少的內(nèi)容。出于對總則性條款重要性的考慮，立法上不妨采取對現(xiàn)有夫妻財(cái)產(chǎn)制的一般性原則在婚姻家庭法總則中進(jìn)行規(guī)定，比如：夫妻財(cái)產(chǎn)制的約定與法定及其適用效力的先后、夫妻財(cái)產(chǎn)分割的基本原則、對第三人利益的保護(hù)等，以滿足法律對夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的指引性和概括性的要求。

（二）建立非常財(cái)產(chǎn)制

非常財(cái)產(chǎn)制涉及夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的重大改變，因而可能會(huì)對夫妻關(guān)系產(chǎn)生較大的影響，所以我國法律應(yīng)引進(jìn)該制度，但應(yīng)嚴(yán)格限定請求適用非常財(cái)產(chǎn)制的申請人的資格和適用非常財(cái)產(chǎn)制的法定理由。具體規(guī)定以下內(nèi)容：明確規(guī)定適用非常財(cái)產(chǎn)制的法定事由，如夫妻雙方因感情不和連續(xù)分居滿一年以上的，夫妻一方受他方的虐待、遺棄的，夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)不足清償個(gè)人債務(wù)的或有其他重大事由的；明確規(guī)定申請非常財(cái)產(chǎn)制的申請人及申請方式。非常財(cái)產(chǎn)制的申請人應(yīng)僅限于夫妻雙方，夫妻一方或雙方的債權(quán)人則不能提出這種申請，以與民法充分尊重當(dāng)事人意志的一般原則相協(xié)調(diào)。

（三）完善約定財(cái)產(chǎn)制的規(guī)定

1、明確規(guī)定夫妻一方如為限制民事行為能力人或無民事行為能力人，不能適用約定財(cái)產(chǎn)制。對夫妻財(cái)產(chǎn)進(jìn)行約定是一種與夫妻身份密切聯(lián)系的法律行為，只有夫妻雙方才能實(shí)施，不得。因此，如果夫妻一方為限制民事行為能力人或無民事行為能力人，不能適用約定財(cái)產(chǎn)制。

篇8

關(guān)鍵詞：民法典；法律知識；法治思維；實(shí)踐運(yùn)用

青少年是祖國的未來、民族的希望。加強(qiáng)青少年法治教育，使廣大青少年學(xué)生從小樹立法治觀念，養(yǎng)成自覺守法，遇事找法，解決問題靠法的思維習(xí)慣和行為方式，是全面依法治國，加快建設(shè)社會(huì)主義法治國家的基礎(chǔ)工程。而民法典被稱為“社會(huì)生活百科全書”，是民事權(quán)利的宣言書和保障書，幾乎所有的民事活動(dòng)，都能在民法典中找到依據(jù)。初中道德與法治教師應(yīng)合理地運(yùn)用這部法典，幫助學(xué)生增長民法典知識，提升民法典意識，指導(dǎo)民法典在實(shí)踐中的運(yùn)用。

一、學(xué)習(xí)民法典條文，增長民法典知識

學(xué)生的生活經(jīng)驗(yàn)決定了他們的理解能力、水平和范圍?！耙姸唷辈拍堋白R廣”。在初中道德與法治教學(xué)中，教師要加強(qiáng)民法典知識的宣傳和教育，從而豐富學(xué)生法律知識。教師可采取以下兩種方式。

1.加強(qiáng)民法典條文直接呈現(xiàn)和學(xué)習(xí)，增強(qiáng)學(xué)生對民法典知識的直觀感受。

初中道德與法治學(xué)科是法治教育的重要陣地，教師可配合學(xué)校有關(guān)部門，利用晨會(huì)、班會(huì)、宣傳櫥窗、問卷調(diào)查、知識競賽等方式，選取民法典的條文，幫助學(xué)生了解民法典內(nèi)容?，F(xiàn)行統(tǒng)編初中道德與法治教材，非常注重法律知識的普及，多次在教材正文或者輔文中直接引用法律條文。例如在七（下）第10課“法律伴我們成長”探究2“感受法的關(guān)愛”中，就引用了憲法第46條、未成年人保護(hù)法第43條、婚姻法第21條、勞動(dòng)法第15條等4部法律的相關(guān)條文。在八（上）第5課第2框“預(yù)防犯罪”中引用了刑法第13條和第17條等。八（下）很多正文就是憲法條文的直接引用。但是，當(dāng)我們更深入地研究教材后，不難發(fā)現(xiàn)編者更多的是選取典型案例引導(dǎo)教學(xué)，從具體的法律條文中概括出基本原則和特征，并非每次都提供相關(guān)的法律條文。

例如，八（上）第5課“做守法公民”第1框“警惕身邊的違法行為”中，在探究分享部分列舉了違反合同、侵犯肖像權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的行為，在隨后的正文部分就概括了典型的民事違法行為包括侵犯他人民事權(quán)利或者沒有依法履行合同義務(wù)，并沒有提供具體的法律條文幫助學(xué)生理解。教師在這部分教學(xué)中可以適當(dāng)增加民法典第509條、第1019條以及第123條等相關(guān)條文。呈現(xiàn)相關(guān)民法典條文后，教師可以設(shè)計(jì)一個(gè)“閱讀與反思”環(huán)節(jié)：（1）這些法律條文告訴我們民事違法包括哪些形式？（2）你能列舉生活中與這3條民法典條文相關(guān)的案例或社會(huì)熱點(diǎn)嗎？（3）你還能找出與“民事權(quán)利”“合同的履行”相關(guān)的民法典條文嗎？在解決3個(gè)問題的過程中，學(xué)生感性地認(rèn)識了民法典，在查閱更多的民法典條文的過程中，澄清認(rèn)識，豐富法律知識。

2.通過圖文并茂的方式或者通俗易懂的視頻，幫助學(xué)生理解民法典條文，增強(qiáng)民法典知識。

隨著我國法治建設(shè)的完善，公民生活與法治的聯(lián)系越來越密切，而法律知識相對而言是晦澀難懂的。想要幫助學(xué)生形象化地理解教材知識，提升學(xué)生的法治思維，教師可巧借主流媒體關(guān)于法律的宣傳短片，完成教學(xué)任務(wù)。如3D動(dòng)畫大片《當(dāng)哪吒遇到民法典》中的“獨(dú)家招式泄密記”“高空墜物傷人記”“貸款購物被套記”“離婚冷靜和好記”，這一系列動(dòng)畫故事配套相關(guān)民法典條文，生動(dòng)幽默，幫助學(xué)生直觀了解民法典知識，理解法律的本質(zhì)與作用這一教學(xué)重點(diǎn)。當(dāng)然，教師在選取視頻時(shí)，需要仔細(xì)甄別，不能只追求趣味而忽視教育性；同時(shí)視頻不宜過長，5分鐘以內(nèi)比較適宜。在找不到合適視頻或者時(shí)間不允許的情況下，教師還可以選擇更加直觀明了的宣傳漫畫。

二、解決情境中的問題，提升民法典意識

法治教育的一個(gè)重要渠道就是呈現(xiàn)、分析案例。但是，在日常生活中，學(xué)生腦中對很多法律問題還是一片空白，對于事情的是非曲直并不清楚，所以，教師在分析和解決問題時(shí)，可以將民法典條文作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，培養(yǎng)學(xué)生通過法律解決問題的習(xí)慣，幫助他們增強(qiáng)法律意識，提升法治思維。

1.創(chuàng)設(shè)生活化、有沖突的情境，調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)積極性。

有沖突、生活化的案例，更能激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，引領(lǐng)他們主動(dòng)探尋，培養(yǎng)他們遇事找法，解決問題靠法的習(xí)慣，樹立法治信仰。例如，筆者在教授八年級上冊第5課第3框“善用法律”這一課時(shí)，就選取了這樣一則案例：2017年10月8日，小黃在杭州市騎共享單車時(shí)，把化妝包忘在了車筐里。等她回來尋找時(shí)，車和化妝包都不見了。小黃通過監(jiān)控視頻找到了當(dāng)天自己離開后把車騎走的小姜。小姜稱，自己撿到化妝包后就扔掉了。小黃列了一張清單，寫明化妝包里的東西價(jià)值約1700元，要求小姜賠償1000元。最后，經(jīng)當(dāng)?shù)孛窬{(diào)解，小姜賠償小黃500元。在大多數(shù)學(xué)生的認(rèn)知中，我們應(yīng)該拾金不昧，見到貴重物品要交給失主或者警察，不重要的東西則會(huì)隨意處理掉。案例中的失主要求賠償，警察也支持，這與學(xué)生已有的經(jīng)驗(yàn)發(fā)生了沖突，較好地引發(fā)了學(xué)生求知的欲望。此時(shí)教師可以引導(dǎo)學(xué)生查找民法典條文，尋找警察這樣做的法律依據(jù)。這樣就自然而然地引出民法典條文第316條：“拾得人在遺失物送交有關(guān)部門前，有關(guān)部門在遺失物被領(lǐng)取前，應(yīng)當(dāng)妥善保管遺失物。因故意或者重大過失致使遺失物毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”在這個(gè)教學(xué)案例中，教師運(yùn)用民法典作為價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)，情境問題處理得有理有據(jù)，同時(shí)也幫助學(xué)生豐富了相關(guān)法律知識。通過學(xué)習(xí)法律知識，學(xué)生會(huì)牢固樹立法治意識以及相信法律、依法辦事等觀念，真正把法治內(nèi)化于心，外化于行。這樣的案例還有很多，如：坐出租車下車開門時(shí)，后方來的電動(dòng)車撞上出租車車門，誰應(yīng)承擔(dān)損失？在小區(qū)里開車撞死沒有拴狗繩的名貴小狗，需不需要賠償？當(dāng)然，教師在創(chuàng)設(shè)情境時(shí)，可以配合設(shè)問，分段呈現(xiàn)，這樣更能激發(fā)學(xué)生深入學(xué)習(xí)的興趣。

2.優(yōu)化問題設(shè)計(jì)，激發(fā)求知欲。

教師設(shè)計(jì)問題時(shí)應(yīng)注意呈現(xiàn)沖突，留有懸念，激發(fā)學(xué)生探究未知的意愿。例如，筆者在教授八年級上冊第5課第3框“善用法律”時(shí)，在呈現(xiàn)上文中提到的撿到遺失物的案例之前，做了這樣的提問引導(dǎo)：（1）你撿到過東西嗎？（2）你遇到過撿了別人的東西又將其丟棄的事情嗎？（3）撿到的東西被丟棄以后，失主找到你，讓你賠償，你會(huì)賠償嗎？通過3個(gè)追問，教師成功地調(diào)動(dòng)起了學(xué)生的主動(dòng)性和積極性。隨后，教師呈現(xiàn)上文案例，引發(fā)學(xué)生思考：“你從案例中的小黃身上，學(xué)到了什么？”通過討論交流，學(xué)生明確了要將法律作為判斷是非曲直的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，而非主觀臆測，從而激發(fā)自覺學(xué)習(xí)法律、尊重法律，養(yǎng)成用法律知識和法治思維解決問題、處理矛盾的能力和習(xí)慣。

三、指導(dǎo)生活實(shí)踐，熟悉民法典的運(yùn)用

立德樹人作為初中道德與法治學(xué)科的教學(xué)目標(biāo)，不僅僅局限于課堂，更應(yīng)該落實(shí)到具體的實(shí)踐中去。《青少年法治教育大綱》明確要求以社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)為載體，全過程、全要素開展法治教育。開展法治教育實(shí)踐活動(dòng)，運(yùn)用法律指導(dǎo)生活，離不開法律知識，特別是民法典知識。

1.以民法典為參考，開展法治教育活動(dòng)。

知行合一是初中道德與法治學(xué)科教學(xué)的落腳點(diǎn)。教師在教學(xué)過程中需要主動(dòng)開展一些專門的法治教育活動(dòng)，讓學(xué)生在參與活動(dòng)中學(xué)習(xí)法律知識，提升法治思維。我們可以開展模擬法庭、“法律在身邊”演講比賽、法律情景劇展演等專門的法治實(shí)踐活動(dòng)。教師在設(shè)計(jì)活動(dòng)內(nèi)容時(shí)，要盡量選取與學(xué)生實(shí)際生活密切相關(guān)的話題和場景，并以民法典作為活動(dòng)開展的重要參考依據(jù)。例如，模擬法庭活動(dòng)需要學(xué)生主動(dòng)學(xué)習(xí)法律知識，在模擬法庭上進(jìn)行質(zhì)疑辯論，進(jìn)而加深對法律的理解，升華情感。如果沒有對法律條文的學(xué)習(xí)，模擬法庭就會(huì)變成部分學(xué)生對法律概念及原則的誦讀，從而失去開展這一活動(dòng)的實(shí)際意義。

2.以民法典為指南，指導(dǎo)學(xué)生生活實(shí)踐。

篇9

【關(guān)鍵詞】夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)；孳息歸屬；婚后財(cái)產(chǎn)代孕

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼A： 文章編號：1006-0278（2014）01-136-01

一、夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)之定義

《婚姻法》第18條規(guī)定，有下列情形之一的，為夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)：一是一方的婚前財(cái)產(chǎn)；二是一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費(fèi)、殘疾人生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用。夫妻一方因身體受傷害獲得的醫(yī)療費(fèi)、殘疾人生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用，是專門針對個(gè)人身體受傷后需要治療，身體殘疾后喪失部分或全部勞動(dòng)能力應(yīng)給予的補(bǔ)助，這些費(fèi)用的獲得都是以個(gè)人身體傷害為代價(jià)的；三是遺囑或贈(zèng)與合同中確定只歸夫或妻一方的財(cái)產(chǎn)

二、孳息之定義

孳息是指從原物中所出之收益，分為天然孳息和法定孳息兩種。天然孳息是指依物的自然屬性而獲得的收益，包括果實(shí)、動(dòng)物的出產(chǎn)物及其他依通常使用方法所收獲的出產(chǎn)物。對此，各國和地區(qū)的界定不一：

（一）各國對孳息之定義

《意大利民法典》第177條規(guī)定：“在夫妻共有關(guān)系終止之前已經(jīng)分離的、尚未消費(fèi)的、屬于夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)的孳息應(yīng)歸于夫妻共有財(cái)產(chǎn)范疇?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?96條規(guī)定，夫妻財(cái)產(chǎn)所得參與制包括夫或妻的所得及其自有財(cái)產(chǎn)。第197條：（1）所得是指夫或妻在夫妻財(cái)產(chǎn)制存續(xù)期間有償獲得的財(cái)產(chǎn)。（2）配偶一方的所得尤其應(yīng)包括：其自有財(cái)產(chǎn)的收益?！斗▏穹ǖ洹返?401條規(guī)定：“共同財(cái)產(chǎn)的資產(chǎn)組成是，夫妻在婚姻期間因來自各自的技藝以及他們的自有財(cái)產(chǎn)的果實(shí)、孳息與收入的節(jié)余而共同取得或分別取得的財(cái)產(chǎn)?！痹摋l認(rèn)為，夫妻一方自有財(cái)產(chǎn)的孳息與收入歸入共同財(cái)產(chǎn)，因此，共同財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因使用這些財(cái)產(chǎn)而應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的費(fèi)用債務(wù)。

（二）我國孳息之定義

1.我國法律中孳息之定義。我國《物權(quán)法》第116條規(guī)定：“天然孳息，由所有人取得；既有所有人又有用益物權(quán)人的，由用益物權(quán)人取得。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。法定孳息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得?！备鶕?jù)這一規(guī)定，作為原物所有人或用益物權(quán)人的夫妻一方可以取得孳息物的所有權(quán)；如該孳息產(chǎn)生于婚后，則應(yīng)屬于夫妻一方婚后所得財(cái)產(chǎn)范疇?！逗贤ā返谝话倭龡l亦有關(guān)于“孳息”之規(guī)定“標(biāo)的物在交付之前產(chǎn)生的孳息，歸出賣人所有，交付之后產(chǎn)生的孳息，歸買受人所有?！?/p>

2.我國學(xué)者對孳息之定義。我國學(xué)者對于婚前財(cái)產(chǎn)的孳息歸屬有不同的看法，有的學(xué)者認(rèn)為，無論收益屬于天然孳息或法定孳息，應(yīng)以雙方是否投入了時(shí)間和精力來區(qū)分，投入了的屬共同財(cái)產(chǎn)，沒有投入的仍屬個(gè)人財(cái)產(chǎn)。史尚寬先生認(rèn)為，原有財(cái)產(chǎn)（即婚前財(cái)產(chǎn)）的孳息為共同財(cái)產(chǎn)，特有財(cái)產(chǎn)的孳息仍為特有財(cái)產(chǎn)。另外，有學(xué)者還認(rèn)為，在婚姻家庭法領(lǐng)域由于夫妻共同財(cái)產(chǎn)制的限制，婚前財(cái)產(chǎn)和婚后所得的孳息，雖然由原物所有人收取，但是這些孳息的所有權(quán)歸屬于夫妻雙方，而不是歸屬于原物所有人個(gè)人。

三、對幾種夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)是否為孳息的討論

（一）婚前購買的證券在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所產(chǎn)生的孳息

一方婚前購買的股權(quán)、股票，婚后所得的增值部分，它們既是婚前財(cái)產(chǎn)的添附，又是夫妻的婚后所得，對此類財(cái)產(chǎn)的處理，法律并無明確規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為婚前財(cái)產(chǎn)孳息、增值應(yīng)為個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)，因?yàn)樘赜胸?cái)產(chǎn)的孳息仍為特有財(cái)產(chǎn)，而依婚姻法第十八條規(guī)定，夫妻一方婚前財(cái)產(chǎn)為個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)。另有觀點(diǎn)認(rèn)為此類財(cái)產(chǎn)屬于“一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)投資取得的收益”，孳息的所有權(quán)歸屬于夫妻雙方，應(yīng)認(rèn)定為共同財(cái)產(chǎn)

（二）婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)婚后共同管理經(jīng)營并增值的，增值部分的定性

有觀點(diǎn)認(rèn)為，依照婚姻法第十八條“夫妻一方所有的財(cái)產(chǎn)不因婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，但當(dāng)事人另有約定的除外”，此時(shí)的商鋪仍為個(gè)人財(cái)產(chǎn)。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，依民法添附原理，投入一定財(cái)產(chǎn)或勞務(wù)的一方有權(quán)與原財(cái)產(chǎn)所有人分享新財(cái)產(chǎn)的合法權(quán)益，因此，對夫妻婚前一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，在婚后由夫妻雙方共同管理、經(jīng)營、修繕、投入而使該財(cái)產(chǎn)增值的，增值部分作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，應(yīng)由夫妻雙方共享其權(quán)益。

四、總結(jié)

如上所言，孳息是原物（母物）上產(chǎn)生出的新的物。孳息中的天然孳息在夫妻個(gè)人在婚前產(chǎn)生的必然歸夫妻個(gè)人所有。但婚后，原物雖然歸夫妻一方個(gè)人所有，而其在婚后所產(chǎn)生的孳息不能必然歸夫妻一方所有。在夫妻一方的原物是完完全全的歸原物的所有人照料時(shí)，原物所產(chǎn)的孳息可以歸原物所有人所有。事實(shí)上，人們幾乎不可能判斷配偶一方在獲得財(cái)產(chǎn)利益時(shí)，另一方配偶在操持家務(wù)、養(yǎng)育子女、外出就業(yè)和情感支持等方面提供了很多幫助。所以筆者認(rèn)為天然孳息應(yīng)當(dāng)歸夫妻共同所有。在法定孳息中，例如，租金等夫妻雙方都對原物進(jìn)行管理、修繕等行為，所得的孳息可以歸夫妻共同所有。

參考文獻(xiàn)：

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篇10

一、確立離婚過錯(cuò)損害賠償制度是我國婚姻家庭制度適應(yīng)時(shí)展的必然。

我國民事立法在理論上一直沿襲了前蘇聯(lián)的民事立法理念，排斥人身契約論，甚至不愿意把財(cái)產(chǎn)賠償作為人身損害的有力救濟(jì)手段，特別是在婚姻家庭關(guān)系上，長期受夫妻同體主義的影響，雙方人格被吸收（主要是妻的人格為夫所吸收），發(fā)生在家庭內(nèi)部的損害（家庭暴力、虐待遺棄等）愈演愈烈，而受害者又得不到相應(yīng)的法律救濟(jì)，進(jìn)而演化成嚴(yán)重的社會(huì)犯罪，這種現(xiàn)象已屢見不鮮。

社會(huì)發(fā)展以及個(gè)性張揚(yáng)都需要夫妻各自以獨(dú)立的人格進(jìn)入，結(jié)婚只不過是夫妻雙方人身上的結(jié)合，而發(fā)生在夫妻之間的人身和財(cái)產(chǎn)等法律關(guān)系與一方或雙方與他人發(fā)生的法律關(guān)系并無二異，因此夫妻別體，各自以其獨(dú)立人格與外界或其配偶以及家庭成員之間發(fā)生關(guān)系就成了客觀需要，這是社會(huì)發(fā)展的必然。表現(xiàn)在婚姻家庭制度上，就是夫妻雙方的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利同其他民事法律關(guān)系一樣受法律保護(hù)，夫妻間應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)、互相尊重，禁止重婚，禁止有配偶者與他人同居，禁止家庭暴力，禁止虐待、遺棄等立法原則被確立。如有不遵守該規(guī)則致對方損害而導(dǎo)致離婚的，則有權(quán)請求損害賠償。如瑞士民法典第一百五十一條規(guī)定：“因離婚致無過失之配偶，其財(cái)產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)受損害者，有過失之配偶應(yīng)予以相當(dāng)之賠償”。法國民法典第二百二十六條規(guī)定：“如離婚的過錯(cuò)全在夫或妻一方，則該方得被判損害賠償，以補(bǔ)他方因解除而遭受的物質(zhì)和精神損害”。這些國家的立法都體現(xiàn)了人身契約關(guān)系在婚姻關(guān)系上的烙印，也代表了夫妻別體的離婚過錯(cuò)損害賠償?shù)某绷鳌．?dāng)然，夫妻別體還有更深的內(nèi)涵，如雙方在對待夫妻內(nèi)部關(guān)系時(shí)應(yīng)比對待外部關(guān)系上有更多更大的人文關(guān)懷，反映在法律上就是應(yīng)當(dāng)承受更大的義務(wù)（相互扶助、贍養(yǎng)老人、撫育子女等）。如日本民法典第一百五十一條規(guī)定：“因離婚而導(dǎo)致無責(zé)配偶一方的生活有重大損害時(shí)，法官可允其向他方要求一定的撫慰金”。我國婚姻法第四十六條也有如是規(guī)定，但賠償基礎(chǔ)與立法本意卻大有區(qū)別，有必要在這方面加強(qiáng)研究。

確立離婚過錯(cuò)賠償制度的立法基礎(chǔ)是我國婚姻法總則的要求，該法第三條第二項(xiàng)規(guī)定：“禁止重婚；禁止有配偶者與他人同居；禁止家庭暴力；禁止家庭成員間的虐待和遺棄”。這有利于維護(hù)一夫一妻、男女平等的婚姻家庭制度，保護(hù)婦女、兒童和老人的合法權(quán)益，促進(jìn)家庭成員間的相互忠實(shí)、相互尊重，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。

二、離婚過錯(cuò)損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)。

我國婚姻法第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償。（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實(shí)施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的”。從該條文的字面在上理解，離婚損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)是好象是離婚，而上述的四種侵權(quán)行為就成了前提條件。但解釋（一）第二十九條規(guī)定：“人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對于當(dāng)事人基于婚姻法第四十六提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理”。從此解釋來理解，離婚過錯(cuò)損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)又好象是婚姻法規(guī)定的四種侵權(quán)行為。由此，我們便產(chǎn)生一個(gè)疑問：離婚過錯(cuò)損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)究竟是離婚，還是侵權(quán)行為呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從我國婚姻法離婚過錯(cuò)損害賠償?shù)膶?shí)質(zhì)來理解，只有存在婚姻法確定的四種侵權(quán)的法定行為時(shí)，才可能發(fā)生離婚過錯(cuò)損害賠償，而其他行為均不能產(chǎn)生這種法律效果。而離婚這一結(jié)果要件，只不過是離婚過錯(cuò)損害賠償?shù)那疤?，僅僅只是程序意義上的要求。故筆者認(rèn)為我國離婚過錯(cuò)損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)是法定的四種侵權(quán)行為，本質(zhì)是侵權(quán)損害賠償。但有人提出：如法院判決不準(zhǔn)離婚或在離婚時(shí)侵權(quán)行為又超過訴訟時(shí)效期間，若仍以侵權(quán)行為為基礎(chǔ)，受害者的請求豈不要落空？筆者認(rèn)為，解釋（一）第二十九條是對這一問題的修補(bǔ)，可以認(rèn)為這是對受害者請求權(quán)的一種特殊保護(hù)，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，侵權(quán)行為發(fā)生后，請求權(quán)處于一種待定狀態(tài)，以離婚為前提，開始計(jì)算請求權(quán)時(shí)效。此也與解釋（一）第三十條相統(tǒng)一。也就是說，離婚過錯(cuò)損害賠償?shù)恼埱髾?quán)產(chǎn)生于侵權(quán)行為的發(fā)生，受到婚姻關(guān)系的限制，因?yàn)殡x婚而解除限制，請求權(quán)的時(shí)效始于離婚。

三、離婚過錯(cuò)損害賠償?shù)臉?gòu)成要件。

離婚過錯(cuò)損害賠償屬民事?lián)p害賠償?shù)囊环N，因此，也適用一般民事賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，但也有其特殊構(gòu)成。依照傳統(tǒng)損害賠償?shù)臉?gòu)成要件和婚姻法第四十六的規(guī)定，筆者認(rèn)為，離婚損害賠償責(zé)任的構(gòu)成應(yīng)滿足以下條件：（一）要有損害（侵權(quán)）行為。

此損害行為應(yīng)作狹義理解，即婚姻法第四十六條規(guī)定的四種情形。這是列舉式立法的技術(shù)缺陷，雖然解釋（一）第一條、第二條對其作了適當(dāng)?shù)臄U(kuò)充解釋，但并不能涵蓋實(shí)際生活中的全部，如吸毒、、第三者插足等原因而引起的離婚，其行為的嚴(yán)重程度以及社會(huì)危害性并不低于該法規(guī)定的四種情況，而受害方據(jù)此提出的賠償請求竟得不到法律的支持，這就使得離婚過錯(cuò)損害賠償?shù)倪^錯(cuò)范圍過于狹窄，不利于保護(hù)受害方的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，有必要拓展其侵權(quán)行為的種類，擬或不以侵權(quán)行為為基礎(chǔ)，單論婚姻過錯(cuò)，以離婚為基礎(chǔ)建立適應(yīng)調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的一般損害賠償制度，凡是因?yàn)檫^錯(cuò)實(shí)施了給家庭成員在身體、精神等方面造成了一定的傷害后果的行為，受害者均應(yīng)有權(quán)獲得損害賠償；或者適當(dāng)放寬法官認(rèn)定這種離婚過錯(cuò)侵權(quán)行為的自由裁量權(quán)，讓法官自由心證，判定加害人的侵權(quán)行為是否給對相對方造成損害，這樣有利于維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定和公序良俗。

（二）侵權(quán)行為產(chǎn)生了一定后果，即損害事實(shí)。

《解釋》（一）第二十八條規(guī)定：“婚姻法第四十六條規(guī)定的‘損害賠償’，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定”。由此可見，離婚過錯(cuò)賠償既應(yīng)包括過錯(cuò)方給無過錯(cuò)方造成的財(cái)產(chǎn)損失，還應(yīng)包括過錯(cuò)方給無過錯(cuò)方造成的人身傷害、精神傷害損失。財(cái)產(chǎn)損失可分為直接損失和間接損失（有的國家稱其為可期待利益損失，瑞士民法典），如人身受傷害后的醫(yī)療費(fèi)用的支出，為直接損失；受害人因身體受到傷害而失去的工資和其他勞動(dòng)收入，為間接損失。一般情況下，侵權(quán)人不僅要對其所造成的直接損失承擔(dān)賠償責(zé)任，對間接損失也要承擔(dān)賠償責(zé)任。人身、精神等方面的非財(cái)產(chǎn)損失，人民法

院應(yīng)當(dāng)根據(jù)有過錯(cuò)一方對另一方造成的損害程度（包括身體上、精神上的以及婚姻當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況等）決定賠償?shù)臄?shù)額，亦可由法官自由裁量。

（三）侵權(quán)行為與損害后果之間要有因果關(guān)系。

婚姻法第四十六條所規(guī)定的四種侵權(quán)行為與其造成的損害后果之間一定要有因果關(guān)系，如果沒有因果關(guān)系，則賠償不能成立。如一方在外與他人非法同居，另一方尾隨跟蹤，致家中電器失火，造成巨大損失，離婚時(shí)要求另一方要求賠償，則不能支持。因同居行為與家中電器失火并無直接因果關(guān)系。但如其同居行為給另一方造成極大的精神損害，則可依此請求精神損害賠償。

我國婚姻法對因果關(guān)系的要求甚嚴(yán)，第四十六條“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償”?？梢姡箅x婚損害賠償?shù)碾x婚原因必須是其所列的四種侵權(quán)行為，而在實(shí)際生活中，導(dǎo)致離婚的原因可能是多方面的，侵權(quán)行為侵害的不僅是婚姻關(guān)系，還包括給相對方造成的物質(zhì)損害和精神損害。故筆者認(rèn)為，對因果關(guān)系的審查不必僅局限于侵權(quán)行為，因侵權(quán)行為可能不是導(dǎo)致離婚的主要原因，也可能不是給相對方造成物質(zhì)和精神損害的主要原因，但侵權(quán)行為無疑會(huì)侵犯這兩個(gè)彼此獨(dú)立的客體，受害者應(yīng)當(dāng)據(jù)此而享有兩個(gè)獨(dú)立的請求權(quán)。

（四）侵權(quán)行為人要有過錯(cuò)。

在離婚過錯(cuò)損害賠償中，適用的是過錯(cuò)責(zé)任。無過錯(cuò)則無責(zé)任，無過錯(cuò)責(zé)任不適用離婚過錯(cuò)損害賠償。這種過錯(cuò)包括故意和過失。從婚姻法規(guī)定的四種侵權(quán)行為來看，其過錯(cuò)表現(xiàn)形式均應(yīng)為故意。且此種過錯(cuò)必須是一方的完全過錯(cuò)，相對一方無過錯(cuò)。并不適用一般損害賠償?shù)幕旌线^錯(cuò)，各自對其過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任或減輕加害人責(zé)任的責(zé)任承擔(dān)方式。而只有在侵權(quán)行為發(fā)生后，完全無過錯(cuò)的一方當(dāng)事人才有權(quán)請求損害賠償。如一方與他人同居，另一方實(shí)施家庭暴力，雙方在離婚時(shí)均不能依此請求損害賠償。

另外，在實(shí)際操作中，對過錯(cuò)的把握應(yīng)嚴(yán)格限定在四種侵權(quán)行為之內(nèi)，無過錯(cuò)的受害方的離婚過錯(cuò)損害賠償沒有得到法院支持，并不意味著相對方?jīng)]有任何過錯(cuò)。

（五）侵權(quán)行為導(dǎo)致了離婚。

對離婚過錯(cuò)損害賠償責(zé)任而言，必須要有離婚這一結(jié)果要件，否則便談不上離婚過錯(cuò)損害賠償。如即使具備婚姻法規(guī)定的四種侵權(quán)行為，但沒有被判離婚，也就不存在離婚過錯(cuò)損害賠償。同時(shí)，離婚這一要件還要求離婚的客體是合法有效的婚姻，如果是無效婚姻，如婚前隱瞞患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈而導(dǎo)致離婚的，不能適用該條；同樣地對可撤銷的婚姻也不適用該制度。也就是說，合法婚姻的離婚過錯(cuò)損害賠償訴權(quán)因婚姻關(guān)系的存續(xù)而受到限制，因離婚其訴權(quán)限制被解除。這也導(dǎo)致了過錯(cuò)方在實(shí)施侵權(quán)行為之后，因?yàn)榛橐鲫P(guān)系的約束，能夠或者暫時(shí)能夠不必為其行為承擔(dān)法律責(zé)任，而無過錯(cuò)方必須因?yàn)榛橐鲫P(guān)系存續(xù)而忍受過錯(cuò)方的侵權(quán)行為，除非離婚，無過錯(cuò)才可要求法律救濟(jì)，否則就只能任侵權(quán)行為的發(fā)生，甚至加劇。

四、離婚過錯(cuò)損害賠償訴訟中應(yīng)注意的問題。

（一）離婚過錯(cuò)損害賠償訴訟必須依附于離婚訴訟而存在。

從離婚過錯(cuò)損害賠償?shù)臉?gòu)成要件來看，發(fā)生離婚過錯(cuò)賠償訴訟的前提是離婚，因此可以說，沒有離婚便沒有賠償之訴，離婚過錯(cuò)賠償訴訟依附于離婚訴訟而存在。依解釋（一）第二十九條、第三十條的規(guī)定，可以作以下理解：1、沒有離婚即沒有賠償；2、無過錯(cuò)方作為離婚訴訟的原告當(dāng)事人的，必須在離婚訴訟中同時(shí)提出賠償之訴；3、過錯(cuò)方作為離婚訴訟的原告當(dāng)事人的，無過錯(cuò)方如同意離婚，可同時(shí)提出賠償之訴，如其不同意離婚，可在法院判決離婚后一年內(nèi)提出。可見，離婚過錯(cuò)損害賠償之訴并非一個(gè)獨(dú)立之訴。

（二）離婚過錯(cuò)損害賠償?shù)闹黧w。

解釋（一）第二十九條第一款規(guī)定：“承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯(cuò)方的配偶”。也就是說，對因第三者插足，導(dǎo)致夫妻一方重婚，或者有配偶與其同居以及有其他婚外的，夫妻離婚時(shí)，無過錯(cuò)方是不能向其主張損害賠償?shù)摹?/p>

但是，針對離婚過錯(cuò)損害賠償當(dāng)事人的主體在司法解釋上加以強(qiáng)制規(guī)定，意義是深遠(yuǎn)的，表明我國在婚姻家庭立法賠償理論上的研究不足。第三者沒有法律上的概念，究竟侵害了婚姻當(dāng)事人的什么權(quán)利，如何介入訴訟等問題在理論上還沒有統(tǒng)一的觀念，因此現(xiàn)在要求立法上予以規(guī)范，顯然是力不從心。筆者認(rèn)為，此種行為肯定是侵害了離婚訴訟中無過錯(cuò)方的權(quán)利，但究竟是什么權(quán)利，筆者現(xiàn)在也不敢斷言，起碼可以說第三者擾亂了正常的婚姻家庭關(guān)系，且受害者不僅僅包括離婚訴訟中的無過錯(cuò)方，受害更深的可能還有其子女和家人。因此，必須在立法要求第三者對其不道德行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，特別是婚姻一方當(dāng)事人將夫妻共同財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與或轉(zhuǎn)移第三者，為更好地分割夫妻財(cái)產(chǎn)，第三者不能逍遙法外。

五、對完善我國婚姻家庭過錯(cuò)損害賠償制度的探討。

（一）以人身契約論為基礎(chǔ)，重新定位夫妻的法律人格以及在婚姻家庭生活中的地位，將離婚過錯(cuò)損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)定位于離婚。

夫妻關(guān)系從根本上來說，是一種人身關(guān)系，是男女兩性在人身上的結(jié)合，只要遵守自愿和不違背國家法律的原則，這種自愿的結(jié)合協(xié)議（契約）就應(yīng)當(dāng)被國家法律所支持和保護(hù)。而這種契約必須遵從國家法律明確規(guī)定的相關(guān)強(qiáng)制性義務(wù)（男女平等，一夫一妻，夫妻之間相互忠實(shí)、互相扶助，禁止重婚、家庭暴力、有配偶者與他人同居、虐待遺棄家庭成員等），對違反此種義務(wù)的，可被認(rèn)為有過錯(cuò)，無過錯(cuò)方有權(quán)請求離婚（解除契約），且可請求損害賠償。由此把夫妻雙方的人格定位于契約雙方的法律獨(dú)立人格，過錯(cuò)方實(shí)施的過錯(cuò)行為不僅是侵害了無過錯(cuò)方的合法權(quán)益，而更直接的是違反了雙方的契約義務(wù)。這樣有利于在司法實(shí)踐中更好地把握對過錯(cuò)的衡量尺度，法官依婚姻法要求的夫妻契約的內(nèi)容，對一方實(shí)施的行為自主判斷是否有過錯(cuò)，如過錯(cuò)成立且被判離婚，相對一方可被判獲得賠償。

基于此，還可解決第三者責(zé)任問題。按人身契約論，第三者若明知婚姻一方當(dāng)事人有配偶，仍與其保持不正當(dāng)關(guān)系，可被判侵權(quán)，無過錯(cuò)方可要求其賠償；若第三者不知道，系受婚姻一方當(dāng)事人欺騙所致，則第三者亦是受害者，不僅無責(zé)任，甚至可按此理論要求其承擔(dān)“締約過失”賠償責(zé)任。

（二）以物質(zhì)賠償為主要救濟(jì)手段，拓展離婚過錯(cuò)損害賠償?shù)姆秶?/p>

司法實(shí)踐中，我國婚姻法規(guī)定的賠償范圍極為狹窄，過錯(cuò)方?jīng)]有為其行為付出必要的代價(jià)，無過錯(cuò)方并未從法院判決中得到相應(yīng)的賠償。如一方用自己的全部收入或者全部的家庭財(cái)產(chǎn)供一方學(xué)習(xí)深造，甚至出國，另一方在獲得相應(yīng)的知識和技能后與之離婚，由于離婚而導(dǎo)致的一方預(yù)期的利益損失就不能通過我國現(xiàn)有的婚姻法獲得救濟(jì)。外國則不一樣，如瑞士民法典中的損害就包括了由于離婚所引起的所有財(cái)產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)的損害。因此，筆者認(rèn)為，有必要把夫妻關(guān)系存續(xù)期間可期待的利益損失納入賠償范圍，增大

過錯(cuò)方的賠償范圍，使過錯(cuò)方在實(shí)施背棄契約行為時(shí)，能與其不實(shí)施該行為所得到的利益相比較，進(jìn)而規(guī)范正常的婚姻家庭關(guān)系。

（三）以懲罰、教育和挽救相結(jié)合為目的，建立婚內(nèi)家庭損害賠償制度夫妻關(guān)系是一種以感情為紐帶的很復(fù)雜、很微妙的人身關(guān)系。如一方當(dāng)事人因?yàn)楦星闆_動(dòng)或一時(shí)糊涂，實(shí)施了某種過錯(cuò)行為，事后又后悔不已，而另一方當(dāng)事人思想上不能接受，但又不想據(jù)此而離婚，想給對方一個(gè)改正的機(jī)會(huì)。因此，筆者設(shè)想了建立一種婚內(nèi)過錯(cuò)賠償制度，并以此來懲罰、教育過錯(cuò)方，挽救婚姻家庭關(guān)系。從契約關(guān)系來看，過錯(cuò)方因其過錯(cuò)行為承擔(dān)了賠償責(zé)任，無過錯(cuò)方從過錯(cuò)方的損害行為中得到了賠償，同時(shí)基于互諒互讓，雙方的婚姻（契約）關(guān)系得以維系，既懲罰了過錯(cuò)行為，又教育了過錯(cuò)方，還維護(hù)了無過錯(cuò)方的合法權(quán)益，保證了婚姻家庭的穩(wěn)定。

有人認(rèn)為，婚內(nèi)賠償沒有實(shí)際意義，我國婚姻法規(guī)定的是夫妻共同財(cái)產(chǎn)制，司法實(shí)踐難于執(zhí)行。筆者以為不然，婚姻法規(guī)定的有約定財(cái)產(chǎn)制、分別財(cái)產(chǎn)制和共同財(cái)產(chǎn)制，以分別財(cái)產(chǎn)制為主流，只有在約定不明確時(shí)，才適用共同財(cái)產(chǎn)制。且婚姻法第十八條第二項(xiàng)規(guī)定：“一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費(fèi)、殘疾人生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用”為夫妻一方的財(cái)產(chǎn)，該法條也應(yīng)當(dāng)適用于夫妻之間，同時(shí)對該條還應(yīng)作擴(kuò)大解釋，應(yīng)當(dāng)包括婚姻過錯(cuò)賠償金。具體操作筆者作如下構(gòu)想：1、對實(shí)行夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的。直接從過錯(cuò)方的財(cái)中判決其賠付無過錯(cuò)方的損失即可。

2、對實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制的。有二種情況：一是有個(gè)人財(cái)產(chǎn)的，可以從其個(gè)人財(cái)產(chǎn)中支付；二是個(gè)人財(cái)產(chǎn)不足支付需用共同財(cái)產(chǎn)清償?shù)模梢詮钠涔餐?cái)產(chǎn)中支付，且此部分不能計(jì)入雙方的共同債務(wù)，只能作為過錯(cuò)方的一方債務(wù)從其共同財(cái)產(chǎn)中支付，亦可增加無過錯(cuò)方在共同財(cái)產(chǎn)中的份額。

3、對實(shí)行共同財(cái)產(chǎn)制的?？杀日涨懊娴诙N情況處理。