導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇民法典的公序良俗，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)于什么是民法的基本原則，各家法學(xué)家對(duì)其定義存在差異。因此首先需要探討什么是法律原則，在法律原則的基礎(chǔ)上再深入探討對(duì)民法基本原則的認(rèn)識(shí)。布萊克法律辭典關(guān)于法律原則的定義是:法律的基礎(chǔ)性真理或原理，為其他規(guī)則提供基礎(chǔ)性或本源的綜合性規(guī)則或原理，是法律行為，法律程序，法律決定的決定性規(guī)則。即法律原則是法律的基礎(chǔ)性真理，原理，或是為其他法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理。按不同的標(biāo)準(zhǔn)可以對(duì)法律原則作不同劃分，如按原則產(chǎn)生的根源不同，可將法律原則分為政策性原則和公理性原則。按原則的覆蓋面不同，可將法律原則分為基本法律原則和具體法律原則?；痉稍瓌t是指體現(xiàn)法的根本價(jià)值的法律原則，它是整個(gè)法律活動(dòng)的指導(dǎo)思想，貫穿于法律體系的始終。具體法律原則是基本法律原則的具體化，構(gòu)成某一法律領(lǐng)域的法律規(guī)則的基礎(chǔ)。從這一視角來(lái)看待民法基本原則，民法基本原則即是體現(xiàn)民法根本價(jià)值的法律原則，它是整個(gè)民事法律活動(dòng)的指導(dǎo)思想，貫穿于民法體系的始終。而構(gòu)成民法某一領(lǐng)域的法律規(guī)則只能稱之為民法的具體法律原則。有學(xué)者從三個(gè)方面概括民法基本原則的含義:民法基本原則是民事立法，民事行為和民事司法的基本標(biāo)準(zhǔn);民法基本原則是貫穿于全部民法的基本準(zhǔn)則;民法基本原則是民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系和民法觀念的綜合反映。①

有學(xué)者認(rèn)為民法基本原則應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)基本屬性:一是它的內(nèi)容的根本性;二是它效力的貫徹始終性。②有學(xué)者認(rèn)為民法的基本原則也可以叫做民法規(guī)則的最高規(guī)則，它是民法的本質(zhì)及其基礎(chǔ)的集中表現(xiàn)，是最一般的民事行為規(guī)范和價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，是民事立法和民事主體進(jìn)行活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，是解釋民法，適用民法和補(bǔ)充立法漏洞的基本準(zhǔn)則。③

從論述來(lái)看，可以抽象出對(duì)民法基本原則的共性認(rèn)識(shí):即認(rèn)可民法基本原則是具有普遍適用效力的最高位階屬性和貫徹始終性的基本準(zhǔn)則。

二、民法基本原則的性質(zhì)

民法基本原則具有強(qiáng)制性，是民法的強(qiáng)行性規(guī)定。所謂強(qiáng)行性規(guī)定，是指不能由當(dāng)事人選擇而必須無(wú)條件適用的規(guī)范。民法基本原則的強(qiáng)行性特征，是對(duì)自始至終的全部民法規(guī)范具有效力的法律規(guī)定。法律規(guī)范是對(duì)一個(gè)事實(shí)狀態(tài)賦予一種確定的具體法律后果的規(guī)定。法律規(guī)范由行為規(guī)范與裁判規(guī)范組成，民法兼有行為規(guī)范與裁判規(guī)范的雙重特征，主要是由行為規(guī)范構(gòu)成。因?yàn)?，行為?guī)范的目的是通過(guò)權(quán)利義務(wù)的規(guī)定來(lái)規(guī)范人們的行為，因此行為規(guī)范占統(tǒng)治地位。任何一個(gè)法律規(guī)范都由兩部分組成:(1)首先將一個(gè)通過(guò)抽象的方式加以一般描寫的“法律事實(shí)”規(guī)定為構(gòu)成要件;(2)然后再以同樣抽象的方式加以描寫法律效果，將該法律效果歸屬于該抽象的事實(shí)。④

民法基本原則顯然不具有這樣的特征，顯然不是一般民法的規(guī)范。既然民法基本原則并非民法規(guī)范，那么，其強(qiáng)制性和填補(bǔ)法律漏洞的功能如何顯現(xiàn)呢?徐國(guó)棟的建議值得探析，即民法規(guī)范將民法基本原則的一般要求具體化，從而間接地實(shí)現(xiàn)民法基本原則的法律強(qiáng)制性。在民法基本原則的基本要求無(wú)相應(yīng)的民法規(guī)范加以具體規(guī)定時(shí)，民法基本原則以抽象的強(qiáng)制性補(bǔ)充規(guī)定默示條款的形式，通過(guò)對(duì)法官的授權(quán)，由法官行使自由裁量權(quán)，將民法基本原則的基本精神轉(zhuǎn)化為規(guī)范來(lái)具體確定權(quán)利義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)民法基本原則的法律強(qiáng)制性。

三、“近代”民法基本原則及其修正

關(guān)于什么是民法的基本原則，學(xué)者間有不同見(jiàn)解。狄驥在剖析《法國(guó)民法典》后認(rèn)為，除家族法外，僅有契約自由，權(quán)利不可侵犯，過(guò)失責(zé)任這三項(xiàng)為民法的基本原則。⑤

我國(guó)法學(xué)界長(zhǎng)期流行此觀點(diǎn)，認(rèn)為《法國(guó)民法典》確立了近代民法的三大基本原則:契約自由原則，所有權(quán)絕對(duì)原則，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。實(shí)際上，這是按照工具性理解歸納出來(lái)的。在謝懷栻《大陸法國(guó)家民法典研究》一書(shū)中，此三項(xiàng)原則是放在“奠定財(cái)產(chǎn)法的基礎(chǔ)”和“樹(shù)立個(gè)人責(zé)任原則”的標(biāo)題之下論述的。但這三項(xiàng)原則并非民法的基本原則，因?yàn)槊穹ɑ驹瓌t是具有效力貫穿始終性和涵蓋內(nèi)容根本性的準(zhǔn)則。而契約自由只在合同法領(lǐng)域發(fā)揮作用，所有權(quán)絕對(duì)只在物權(quán)法領(lǐng)域發(fā)揮作用，過(guò)錯(cuò)責(zé)任只在侵權(quán)法領(lǐng)域發(fā)揮作用。從效力須貫徹民法始終這一標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，它們只是在各自的領(lǐng)域制度背景下以不同方式體現(xiàn)了民法的個(gè)人自由和人權(quán)保障這些基本價(jià)值的具體原則。另外，也可以從民法基本原則是民法根本價(jià)值的法律精神的角度來(lái)確定民法的基本原則。而所謂的《法國(guó)民法典》確定的三大基本原則同樣不是對(duì)這些理念的表達(dá)，相反，這三大原則反而存在背離法律精神理念的情況。隨著資本主義社會(huì)的發(fā)展，這三大原則愈加暴露它的缺陷。比如大資本家與工人形成不公平的地位，使得完全的契約自由可能導(dǎo)致弱肉強(qiáng)食;自然環(huán)境問(wèn)題和社會(huì)環(huán)境問(wèn)題日益突出，絕對(duì)化的所有權(quán)可導(dǎo)致?lián)p害社會(huì)公共利益的權(quán)利濫用;現(xiàn)代化技術(shù)引起的公害現(xiàn)象，過(guò)錯(cuò)責(zé)任可能導(dǎo)致?lián)p失分配失去公平等。

當(dāng)意識(shí)到繼續(xù)貫徹上述三大原則只會(huì)引發(fā)更多的不公平時(shí)，現(xiàn)代民法學(xué)界對(duì)近代民法的三大基本原則進(jìn)行了修正，其方向是從極端尊重個(gè)人自由轉(zhuǎn)向兼顧社會(huì)公共福利或社會(huì)公正，產(chǎn)生了現(xiàn)代民法的三大民法修正原則:無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，所有權(quán)限制原則，禁止權(quán)利濫用及誠(chéng)實(shí)信用原則。法學(xué)界認(rèn)為，現(xiàn)代民法三大修正原則自1897年頒布，1900年生效的《德國(guó)民法典》發(fā)展而來(lái)。⑥應(yīng)該說(shuō)，法學(xué)界認(rèn)為的現(xiàn)代民法三大原則并非全都是民法的基本原則。因?yàn)檫@三大修正原則中的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則仍然局限于侵權(quán)法領(lǐng)域，而所有權(quán)限制原則仍宥于物權(quán)法領(lǐng)域，都沒(méi)有達(dá)到民法基本原則效力貫穿民法領(lǐng)域始終性這一要求，只是在具體領(lǐng)域發(fā)揮效用，只是民法的具體原則，而非民法的基本原則。

正如美國(guó)法學(xué)家艾倫所言:在大陸法系，特別是在法典化以前，法條大多出自法學(xué)家之手。身居學(xué)府的教授，比那些法官與律師，更可能對(duì)法律的體系性的，哲學(xué)的，結(jié)構(gòu)方面發(fā)生興趣。⑦在這種研究中，自然法理論對(duì)民法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。自然法是眾所周知的人文主義運(yùn)動(dòng)，被稱為“理性的法律”。法國(guó)人文主義運(yùn)動(dòng)的理性思潮對(duì)民法的發(fā)展起著巨大的推動(dòng)作用，從實(shí)質(zhì)上影響著大陸法系國(guó)家的法律精神，使他們認(rèn)為“所有權(quán)絕對(duì)，契約自由，過(guò)錯(cuò)責(zé)任”是民法的基本原則，這是與當(dāng)時(shí)的社會(huì)歷史環(huán)境分不開(kāi)的，是由法學(xué)家們所處的社會(huì)物資生活條件所決定的。受當(dāng)時(shí)的人文主義思想和啟蒙主義思想運(yùn)動(dòng)的影響，《法國(guó)民法典》作為一部資本主義性質(zhì)的法典，首先要反對(duì)的是封建主義對(duì)人身和財(cái)產(chǎn)的束縛。為革除封建教會(huì)、領(lǐng)主、國(guó)王所有的所有權(quán)制度結(jié)構(gòu)，在法典第544條規(guī)定:所有權(quán)是對(duì)于物完全按個(gè)人意愿使用、收益及處分的權(quán)利，但法律及法規(guī)所禁止使用的不在此限。許多法學(xué)家據(jù)此條推導(dǎo)出私有權(quán)神圣原則，但由此條可看出僅是針對(duì)物權(quán)的規(guī)定。建立于自然法思想和社會(huì)契約論觀點(diǎn)，為強(qiáng)調(diào)個(gè)人可以憑自己的意思創(chuàng)立契約處分自己的私有財(cái)產(chǎn)，《法國(guó)民法典》第1134條規(guī)定:依法成立的契約對(duì)于締約當(dāng)事人雙方具有相當(dāng)于法律的效力。許多法學(xué)家據(jù)此推論出契約自由原則。但是應(yīng)當(dāng)看到它僅僅規(guī)制的是在合同法領(lǐng)域發(fā)揮作用，確認(rèn)的僅是合同自由原則。應(yīng)當(dāng)看到契約自由作為革命口號(hào)的分量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)其作為實(shí)定法的作用?！斗▏?guó)民法典》第1384條規(guī)定:任何行為使他人受損害時(shí)，因自己的過(guò)失而致行為發(fā)生之人，對(duì)該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。法學(xué)家由此條確立了近代民法上的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。這一條反映了當(dāng)時(shí)資本主義萌芽時(shí)期對(duì)自由的追求，以期保障人的自由的理性主義思路，是資本主義發(fā)展初期道德風(fēng)尚的需求，避免給他人及社會(huì)造成不合理的損害。

但這條原則局限于侵權(quán)法中的運(yùn)用，并非貫穿于民法的始終。謝懷栻先生在《大陸法國(guó)家民法典研究》一書(shū)中有一個(gè)對(duì)法國(guó)民法典的基本評(píng)價(jià):法國(guó)民法典是“解放”人的法典，而不是“束縛”人，更不是“奴役”人的法典。學(xué)界認(rèn)為的法國(guó)民法典三大基本原則實(shí)質(zhì)上只是分別在物權(quán)法，合同法，侵權(quán)法三個(gè)領(lǐng)域解放人的具體原則。當(dāng)時(shí)起草法國(guó)民法典的四位實(shí)務(wù)家宥于當(dāng)時(shí)的時(shí)代環(huán)境，只是從實(shí)務(wù)的角度規(guī)制某一領(lǐng)域的具體原則，尚沒(méi)有意識(shí)到民法基本原則的貫穿民法始終性這一屬性。

四、民法的基本原則究竟是什么

從效力貫徹民法始終性這一標(biāo)準(zhǔn)而言，徐國(guó)棟認(rèn)為大陸法系民法只有兩項(xiàng)基本原則———誠(chéng)實(shí)信用原則和公序良俗原則。誠(chéng)實(shí)信用原則，是指將誠(chéng)實(shí)信用的市場(chǎng)倫理道德準(zhǔn)則吸收到民法規(guī)則當(dāng)中，要求民事主體在民事活動(dòng)中維持雙方的利益平衡以及當(dāng)事人與社會(huì)利益的平衡，要求民事行為人應(yīng)當(dāng)誠(chéng)實(shí)守信，信守承諾，反對(duì)欺詐、脅迫、乘人之危等不正當(dāng)行為的民法最高準(zhǔn)則。而公序良俗原則，是指以一般道德為核心，民事主體在進(jìn)行民事行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重公共秩序和善良風(fēng)俗的基本準(zhǔn)則。公序一般指公共道德，良俗是指一般的倫理要求。誠(chéng)實(shí)信用原則的產(chǎn)生和發(fā)展是一個(gè)歷史的漸進(jìn)的過(guò)程。誠(chéng)實(shí)信用是作為對(duì)羅馬法嚴(yán)格的法律訴訟的突破而產(chǎn)生的。⑧

主要有兩個(gè)方面的含義:一是信守諾言;二是履行合同過(guò)程中的誠(chéng)實(shí)與公平。徐國(guó)棟認(rèn)為羅馬法上有兩種誠(chéng)實(shí)信用，一種是適用于訴訟法領(lǐng)域要求法官遵循正義標(biāo)準(zhǔn)行使自由裁量權(quán)過(guò)程的意思表示為客觀誠(chéng)信;另一種是適用于物權(quán)法領(lǐng)域要求當(dāng)事人確信自己未侵犯他人權(quán)利的心理狀態(tài)的主觀誠(chéng)信。近代民法過(guò)于追求私有權(quán)神圣和契約自由，忽略誠(chéng)實(shí)信用的基礎(chǔ)價(jià)值。《法國(guó)民法典》受意思自治原則約束，法典第1134，1135，1156條都將誠(chéng)實(shí)信用限于契約領(lǐng)域的狹窄適用，僅作為確保契約債務(wù)的準(zhǔn)則。

在《德國(guó)民法典》中，法典第157條和第242條明確規(guī)定了合同履行及合同解釋的誠(chéng)實(shí)信用原則，其法典第242條與第932條以“誠(chéng)信”和“良信”的不同術(shù)語(yǔ)表征客觀誠(chéng)信與主觀誠(chéng)信，使客觀誠(chéng)信與主觀誠(chéng)信形成相互獨(dú)立的格局，并未使誠(chéng)實(shí)信用原則涵蓋全部民事關(guān)系，使兩種誠(chéng)信原則分裂。

首開(kāi)先河真正將誠(chéng)實(shí)信用原則作為民法典立法中的基本原則，而不再只是契約法中具體原則的是瑞士民法典的功勞。胡貝爾在《瑞士民法典》的開(kāi)端部分寫下如下條款:第1條第2款:如本法無(wú)相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)依據(jù)慣例，如無(wú)慣例時(shí)，依據(jù)自己作為立法人所提出的規(guī)則裁判。第2條:任何人都必須誠(chéng)實(shí)信用地行使權(quán)利并履行義務(wù)?！度鹗棵穹ǖ洹返?條、第2條理論價(jià)值在于，它第一次采用了以民法基本原則處理法律局限性的模式，它標(biāo)志著民法基本原則第一次在法典法中的確立，證明了民法基本原則的出現(xiàn)是20世紀(jì)的事情?！度鹗棵穹ǖ洹返?條、第2條是一個(gè)整體，它們共同確立了作為大陸法系所有民法基本原則本源的誠(chéng)實(shí)信用原則。第一條通過(guò)授予法官以自由裁量權(quán)是關(guān)于法律淵源的規(guī)定;第二條由于適用“誠(chéng)實(shí)信用”的模糊概念，它以默示的方式授予了法官以自由裁量權(quán)。民法基本原則所有要素都已體現(xiàn)在《瑞士民法典》第1條和第2條的規(guī)定中。當(dāng)然，允許法官自由裁量并非允許其將個(gè)人情緒當(dāng)作法律，《瑞士民法典》第1條第3款規(guī)定:在這樣做時(shí)，法官應(yīng)注意到公認(rèn)的學(xué)說(shuō)和傳統(tǒng)。

民法另一基本原則公序良俗原則在近代民法以來(lái)，其僅在某一范圍被適用。如《法國(guó)民法典》第6條規(guī)定“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗”，第1135條規(guī)定“如原因?yàn)榉伤梗蛟蜻`反善良風(fēng)俗或公共秩序時(shí)，此種原因?yàn)椴环ㄔ颉?最初這兩個(gè)條款被理解為國(guó)際私法的規(guī)范，在法國(guó)法研究專家尹田先生看來(lái)，這兩個(gè)原則實(shí)際上是對(duì)意思自治的限制。在法國(guó)法中，公共秩序是一種公共利益，是當(dāng)事人意思自由的對(duì)立物。公共秩序不同于“公法”，公共秩序的本質(zhì)在于保護(hù)國(guó)家的利益。⑨法國(guó)法中的善良風(fēng)俗實(shí)質(zhì)指社會(huì)道德，違反公序良俗的合同都將被宣告無(wú)效。同樣，《德國(guó)民法典》只規(guī)定了善良風(fēng)俗而沒(méi)有規(guī)定公共秩序的概念?！兜聡?guó)民法典》第826規(guī)定“違反善良風(fēng)俗的方法對(duì)他人故意施加損害的人，對(duì)受害人負(fù)有賠償損害的義務(wù)”;確認(rèn)了善良風(fēng)俗的概念，但并沒(méi)有采納公共秩序的概念。因?yàn)槠鸩莸姆▽W(xué)家認(rèn)為公共秩序主要是一個(gè)國(guó)際私法的概念，而且善良風(fēng)俗已能夠涵蓋公共秩序的含義所以沒(méi)有保留公共秩序的概念。⑩在德國(guó)法中，善良風(fēng)俗也是對(duì)私法自治的一種限制。從《德國(guó)民法典》第138條規(guī)定的本義看，善良風(fēng)俗旨在維護(hù)一種道德規(guī)范。應(yīng)當(dāng)看到，無(wú)論是《法國(guó)民法典》還是《德國(guó)民法典》都沒(méi)有將“公序良俗原則”上升到民法基本原則最高位階的地位。

將公序良俗原則正式上升到民法基本原則的地位，并在立法中加以規(guī)制確認(rèn)應(yīng)該歸功于日本1947年修正的民法典的功勞。修正后的該法典第1條第1項(xiàng)規(guī)定:“私權(quán)應(yīng)服從于公共利益?！币砸话銞l款的形式正式確立了公序良俗原則作為民法基本原則的地位。日本民法典將公序良俗原則上升到民法基本原則的地位，在民法典第1條第1款這樣的高度加以規(guī)制，是與它當(dāng)時(shí)的國(guó)內(nèi)環(huán)境分不開(kāi)的。二戰(zhàn)后，日本作為戰(zhàn)敗國(guó)，國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)l臨崩潰，社會(huì)秩序極度動(dòng)蕩，人民生活十分艱苦，個(gè)人為了生存導(dǎo)致私有欲望上升，個(gè)人利益與社會(huì)利益沖突。日本政府為了穩(wěn)定局勢(shì)，發(fā)展國(guó)家經(jīng)濟(jì)，鼓勵(lì)犧牲個(gè)人利益而服從于國(guó)家利益，因此在立法中作出了這樣的規(guī)定。在私權(quán)與公共利益結(jié)合的范圍，私權(quán)行使應(yīng)受公共利益要求約束或限制，其行使必須同時(shí)符合社會(huì)公共利益。日本著名的民法學(xué)家我妻榮先生將違反公序良俗的行為分為七種類型:違反人倫的行為;違反正義觀念的行為;乘人窘迫，無(wú)經(jīng)驗(yàn)獲取不當(dāng)利益的行為;極度限制個(gè)人自由的行為;限制營(yíng)業(yè)自由的行為;處分生存基礎(chǔ)財(cái)產(chǎn)的行為;顯著的射幸行為?，仮灛嫲凑瘴移迾s先生的觀點(diǎn)，公序良俗原則覆蓋了民法的全部領(lǐng)域，其效力貫穿于民法的始終，是支配民法體系之基本原則。就此，我妻榮先生謂:一切法律關(guān)系均應(yīng)受公序良俗原則的支配，公序良俗實(shí)為支配法律全體系之理念。換言之，行使權(quán)利履行義務(wù)應(yīng)依誠(chéng)實(shí)信用原則，自力救濟(jì)應(yīng)有界限。解釋法律行為應(yīng)依法理等，這是公序良俗原則之具體適用。

日本民法典未設(shè)立有關(guān)暴利行為之規(guī)定，我妻榮先生援用德國(guó)民法典第138條第2項(xiàng)的立法例，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)上不平等的當(dāng)事人之間適用公序良俗原則，以調(diào)整形式上契約自由之原則，應(yīng)具特殊意義。

在我國(guó)，史尚寬先生認(rèn)為公序良俗原則包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，一是公共秩序，是指“社會(huì)之存在及其發(fā)展所必要之一般秩序?！倍巧屏硷L(fēng)俗，是指“社會(huì)之存在及其發(fā)展所必要之一般道德”，且須為“現(xiàn)社會(huì)所行的一般道德”。

篇2

（一）人權(quán)主義

所謂人權(quán)主義，是指以人權(quán)保障為最高理念，體現(xiàn)以人為本位、以權(quán)利為本位的價(jià)值觀念，將私權(quán)利作為人權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利。人權(quán)主義是21世紀(jì)的人文主義。人權(quán)主義的民法典，實(shí)際上就是私權(quán)神圣的民法典，它是民法權(quán)利法性質(zhì)的必然要求，即民法典全面確認(rèn)民事主體的平等性及其民事權(quán)利，確保民事權(quán)利非經(jīng)法定程序不受限制或剝奪。具體而言，民法典首先要構(gòu)建科學(xué)、全面的民事權(quán)利體系，堅(jiān)持除物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)行權(quán)利法定主義外，其他民事權(quán)利尤其是人身權(quán)利，嚴(yán)格實(shí)行任意主義，摒棄權(quán)利必為法律明文確認(rèn)的僵化觀念；其次，對(duì)不同主體的民事權(quán)利給予同等的保護(hù)，確認(rèn)私力救濟(jì)制度，完善公力救濟(jì)制度，實(shí)行徹底的全部賠償規(guī)則；再次，明確規(guī)定類推適用在民法上的價(jià)值及其司法適用；最后，確認(rèn)法院（法官）不得以法無(wú)明文規(guī)定或法律規(guī)定不明確而拒絕審判。

（二）意思自治

意思自治，即私法自治，是指民法范疇內(nèi)，民事主體自由地決定自己的行為，不受任何的非法干預(yù)。換言之，民事主體得依自主的意思作出判斷，自主選擇、自主參與、自主行為、自己負(fù)責(zé)，在法律所不禁止的范圍內(nèi)，可以自由地依照自己的意思設(shè)立、變更、終止種種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在因彼此間的權(quán)益發(fā)生糾紛時(shí)可以選擇糾紛的解決方式。意思自治理念實(shí)質(zhì)上就是私法上的自由理念、自由原則。意思自治原則是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)方式對(duì)法律提出的要求。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，當(dāng)事人是自身利益的最佳判斷者，他利用自己和他人的能力和知識(shí)，自主地進(jìn)行民事活動(dòng)，對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)、享受自己行為帶來(lái)的利益，承擔(dān)自己行為的風(fēng)險(xiǎn)。意思自治能確保民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)的意思自由，使之既不受其他當(dāng)事人的非法干預(yù)，也能抵御不當(dāng)或者越位的國(guó)家權(quán)力的干擾，從而使市場(chǎng)的各種資源配置趨向優(yōu)化，保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的順利進(jìn)行。貫徹這一理念，民法典應(yīng)當(dāng)將協(xié)議、合同、契約三個(gè)概念統(tǒng)一，恢復(fù)《民法通則》中的合同概念，使一切民事法律行為皆受意思自治規(guī)則的調(diào)整，全面落實(shí)契約（合同、協(xié)議）自由；在調(diào)整契約（合同）關(guān)系方面，盡可能多地設(shè)置任意性規(guī)范，使當(dāng)事人意思表示的效力優(yōu)于任意性規(guī)范和法律推定條款。當(dāng)然，這里的自由不是絕對(duì)的自由，而是受法律和公序良俗限制的自由。

（三）利益衡平

利益衡平是指當(dāng)事人之間、權(quán)利主體與義務(wù)主體之間、個(gè)人與社會(huì)之間的利益應(yīng)當(dāng)符合公平的價(jià)值理念。利益衡平是古今中外立法、司法的一個(gè)根本規(guī)則，是民法精神和社會(huì)公德的要求。舍卻利益衡平，民法將不成其為民法?；诶婧馄嚼砟睿穹ǖ湟皇菓?yīng)確認(rèn)公平原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、權(quán)利不得濫用原則、公序良俗原則、情勢(shì)變更原則；二是要保障交易安全特別是強(qiáng)化對(duì)善意的當(dāng)事人的保護(hù)，建立善意當(dāng)事人保護(hù)的一般規(guī)則；三是確立自然人債務(wù)的法定免除制度，規(guī)定一定期限內(nèi)（如15年）債務(wù)人確實(shí)無(wú)力償付債務(wù)的，債務(wù)人可以依據(jù)法律的直接規(guī)定而主張免除債務(wù)；四是在體現(xiàn)利益衡平理念的同時(shí)，注重效率原則在中國(guó)這樣一個(gè)發(fā)展中國(guó)家的特殊意義，注重鼓勵(lì)交易、物盡其用和資源的可持續(xù)利用，即制定所謂的“綠色民法典”。

（四）規(guī)范科學(xué)法律規(guī)范的科學(xué)性與法律對(duì)現(xiàn)實(shí)的遷就、法律規(guī)范的通俗性之間的矛盾一直是困擾我國(guó)民事立法的突出問(wèn)題。不顧法的自身的科學(xué)性而一味地遷就現(xiàn)實(shí)的立法觀顯然是不足取的。長(zhǎng)期以來(lái)“法律越通俗越好”的所謂流行觀點(diǎn)也必須加以改變。在法律規(guī)范的科學(xué)性與通俗性發(fā)生矛盾時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)舍棄法的通俗性而保全法的科學(xué)性。因?yàn)?，法律再通俗，它仍然是相?dāng)專業(yè)的，其中最通俗的法律概念比如合同、所有權(quán)、保證、繼承、收養(yǎng)等，對(duì)一般的人來(lái)說(shuō)，都難以準(zhǔn)確理解。眾所周知，英美法是專家法，其法律規(guī)范主要存在浩如煙海的判例文獻(xiàn)中，普通老百姓是難以知曉的，但在英美等法治國(guó)家里，普通人是如何行為的呢？的確值得我們深思。實(shí)際上，文本法并不等于生活法（實(shí)際在民眾中起作用的法）.文本法再通俗，永遠(yuǎn)也達(dá)不到生活法的通俗程度?；诖耍穹ǖ鋺?yīng)當(dāng)采取區(qū)別作法，將涉及民眾基本私權(quán)利的規(guī)范用盡可能通俗的語(yǔ)言表達(dá)，而對(duì)除此之外的其他規(guī)范則以科學(xué)性為唯一目標(biāo)。堅(jiān)持規(guī)范科學(xué)的理念，民法典還必須以我國(guó)本土的活的法律規(guī)范為基礎(chǔ)并吸收國(guó)際上的通行規(guī)范，既要考慮到中國(guó)目前的實(shí)際，更要著眼于將來(lái)中國(guó)大陸、香港、澳門、臺(tái)灣的“法域”統(tǒng)一，即應(yīng)在未來(lái)四法域統(tǒng)一的框架下來(lái)設(shè)計(jì)民法典的基本結(jié)構(gòu)、法律概念和法律規(guī)則。

篇3

關(guān)鍵詞：習(xí)慣習(xí)慣法候補(bǔ)性規(guī)范授權(quán)

刑法以罪刑法定為基本原則，排斥習(xí)慣法；但是民事糾紛，法官不能以法律沒(méi)有明文規(guī)定而拒絕裁判，否則可構(gòu)成拒絕審判罪。豍雖然現(xiàn)代社會(huì)產(chǎn)生新習(xí)慣法的可能性似乎不存在了，然而，還是有很多國(guó)家的民法典直接規(guī)定習(xí)慣法是民法的淵源，具有法律效力。但是，習(xí)慣與習(xí)慣法有何區(qū)別？習(xí)慣法的效力根源何在？習(xí)慣法與制定法的效力孰優(yōu)孰劣？法律又是如何規(guī)定習(xí)慣法的？對(duì)這些問(wèn)題的回答不僅具有重要的理論價(jià)值，而且具有重要的司法意義，更何況在我國(guó)正在制定民法典這一大背景下討論這一問(wèn)題呢！

一、習(xí)慣與習(xí)慣法的關(guān)系

習(xí)慣，是指被人們反復(fù)慣行的行為形式。例如，風(fēng)俗、禮儀等。在眾多的習(xí)慣中為人類的法意識(shí)或法感情所共同慣行者便為習(xí)慣法。因此，習(xí)慣與習(xí)慣法多糾纏于一起，對(duì)習(xí)慣與習(xí)慣法進(jìn)行清晰的區(qū)分是非常困難的。例如，日本《法例》第2條規(guī)定：“不違反公共秩序及善良風(fēng)俗的習(xí)慣，限于依法令規(guī)定被認(rèn)許者或有關(guān)法令中無(wú)規(guī)定的事項(xiàng)者，與法律具有同一的效力?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第1條規(guī)定：“民事，法律未規(guī)定者，依習(xí)慣；無(wú)習(xí)慣者，依法理?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者對(duì)此處的習(xí)慣是指單純的習(xí)慣抑或是習(xí)慣法就頗有爭(zhēng)議。有的學(xué)者認(rèn)為，“民法典”第1條的習(xí)慣應(yīng)指單純之事實(shí)，在適用上須為法律所未規(guī)定之事項(xiàng)，并以不違反公序良俗為限。但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，“此處的習(xí)慣實(shí)為習(xí)慣法之意。”日本法學(xué)界普遍認(rèn)為《法例》第2條規(guī)定的習(xí)慣是習(xí)慣法之意，具有法源效力。筆者認(rèn)為，習(xí)慣是一種單純的事實(shí)，尚不足以具有法律的效力，而習(xí)慣法之所以能貫之以“法”是因?yàn)樗且环N法律淵源，二者是不同的概念。日本《法例》第2條、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第1條所規(guī)定的習(xí)慣具有法源效力，應(yīng)是習(xí)慣法之意。

各《民法典》又在不同地方規(guī)定了習(xí)慣，這些習(xí)慣究竟是不是習(xí)慣法，就很有疑問(wèn)。例如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，有些學(xué)者《民法典》其他部分的習(xí)慣僅指單純的習(xí)慣，這些單純習(xí)慣只有在法律有明確規(guī)定時(shí)，具有法的效力。甚至有的學(xué)者認(rèn)為，《民法典》其他部分特別規(guī)定的習(xí)慣不具有法源效力。但是，也有的學(xué)者認(rèn)為，《民法典》其他部分規(guī)定的習(xí)慣與第1條所指習(xí)慣一致，都是習(xí)慣法之意。在法國(guó)，有的學(xué)者認(rèn)為，習(xí)慣分為“契約習(xí)慣”和“法定習(xí)慣”，只有后一種才具有“確信習(xí)慣確定的規(guī)則強(qiáng)制性的”特點(diǎn)，才構(gòu)成習(xí)慣法。但是，也有學(xué)者持反對(duì)態(tài)度，認(rèn)為無(wú)論“契約習(xí)慣”還是“法定習(xí)慣”都是習(xí)慣法。在日本，學(xué)者普遍認(rèn)為，日本《民法典》其他部分規(guī)定的習(xí)慣與《法例》第2條一致，都是習(xí)慣法之意，但日本《民法典》第92條規(guī)定的習(xí)慣是例外，僅指單純的習(xí)慣。筆者認(rèn)為，各國(guó)或地區(qū)《民法典》各部分規(guī)定的“習(xí)慣”作何種解釋，但都不否認(rèn)它們具有法律的效力，是習(xí)慣法。因此，從法律的規(guī)定來(lái)看，習(xí)慣法存在兩種形式：其一，民法典總則規(guī)定的法源宣示性的習(xí)慣法，例如瑞士《民法典》第1條等規(guī)定的習(xí)慣法。其二，民法典分則部分特別規(guī)定的習(xí)慣法，例如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第781條、第784條等規(guī)定的習(xí)慣法。

我國(guó)沒(méi)有制定民法典，目前我國(guó)關(guān)于習(xí)慣的立法多散現(xiàn)于單行法之中，且多用交易習(xí)慣一詞代指習(xí)慣，尤以我國(guó)《合同法》為代表。在我國(guó)，《合同法》中規(guī)定的交易習(xí)慣是單純的習(xí)慣，還是習(xí)慣法，學(xué)術(shù)界鮮有討論。筆者認(rèn)為，雖然《合同法》是調(diào)整法律行為的法律，但我國(guó)《合同法》中規(guī)定的交易習(xí)慣都是習(xí)慣法而不是單純的習(xí)慣，與日本《民法典》第92條的規(guī)定不同。日本《民法典》第92條規(guī)定：“有與法令中無(wú)關(guān)公共秩序的規(guī)定相異的習(xí)慣，如果可以認(rèn)定法律行為當(dāng)事人有依該習(xí)慣的意思時(shí)，則從其習(xí)慣?！贝颂幍牧?xí)慣之所以能夠約束當(dāng)事人的行為，是因?yàn)楫?dāng)事人有依該習(xí)慣的意思，也即當(dāng)事人的意思決定了習(xí)慣的適用而不是來(lái)自于法律的授權(quán)援引，正因如此，日本學(xué)術(shù)界認(rèn)為本條規(guī)定的“習(xí)慣”不是習(xí)慣法。按照我國(guó)《合同法》第61條的規(guī)定，合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確且不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，可以按照交易習(xí)慣確定?？梢?jiàn)，此處的交易習(xí)慣之所以能夠確定合同的內(nèi)容，來(lái)源于法律的授權(quán)，與《日本民法典》第92條規(guī)定的習(xí)慣存在天淵之別。所以，它是習(xí)慣法而不是單純的習(xí)慣。我國(guó)《合同法》第61條使用的交易習(xí)慣與日本民法該條的規(guī)定最為接近，第61條規(guī)定的交易習(xí)慣尚且屬于習(xí)慣法，我國(guó)《合同法》其他地方規(guī)定的交易習(xí)慣遠(yuǎn)比第61條規(guī)定之交易習(xí)慣的強(qiáng)制性更強(qiáng)，更應(yīng)屬于習(xí)慣法。

二、習(xí)慣法應(yīng)具備的要件

習(xí)慣法與習(xí)慣不同，前者來(lái)自后者。但是，一項(xiàng)習(xí)慣在具備什么條件下方可轉(zhuǎn)化為習(xí)慣法呢？對(duì)此學(xué)者見(jiàn)解各異。有的學(xué)者認(rèn)為，一項(xiàng)習(xí)慣具備了下列要件即可轉(zhuǎn)化為習(xí)慣法：

（1）待決事項(xiàng)確無(wú)制定法規(guī)定；

（2）要確認(rèn)的習(xí)慣是確實(shí)存在的；

（3）該習(xí)慣長(zhǎng)期以來(lái)被當(dāng)作具有約束力的規(guī)則來(lái)遵守；

（4）當(dāng)事人均屬于該習(xí)慣的約束范圍之中，即當(dāng)事人雙方或多方都知道這一習(xí)慣并受習(xí)慣約束；

（5）習(xí)慣必須不與法律的基本原則相抵觸。

有的學(xué)者認(rèn)為，習(xí)慣如何始有法之效力，其要件有四：

（1）需要外部要素，即該習(xí)慣確實(shí)存在與慣行；

（2）須有內(nèi)部要素，即人人須有法律的確信；

（3）須為法律所未規(guī)定之事項(xiàng)；

（4）須有法律之價(jià)值，即不得違背公序良俗。

有的學(xué)者認(rèn)為，習(xí)慣法以一個(gè)實(shí)質(zhì)因素和一個(gè)心理因素的結(jié)合為前提：

（1）實(shí)質(zhì)因素是要有一個(gè)古老、固定、眾所周知且一般的習(xí)慣；

（2）心理要素是人們要依據(jù)一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)則行事的信念。也有學(xué)者認(rèn)為“認(rèn)定存在習(xí)慣法與否，關(guān)鍵并不僅僅是它的實(shí)踐，而是要看它是否具備了“必要的確信”，即人們是否普遍認(rèn)為它是正確的，是否普遍認(rèn)為它具有法律的效力。筆者認(rèn)為，一項(xiàng)習(xí)慣能否成為習(xí)慣法，并不在于該習(xí)慣是否歷經(jīng)長(zhǎng)久，而主要在于人們是否將該習(xí)慣作為法律來(lái)對(duì)待。因此，習(xí)慣上升為習(xí)慣法首先必須得到民眾的確信，這也是習(xí)慣之所以具有法律效力的根本原因。其次，當(dāng)事人必須都受該習(xí)慣的約束，否則，習(xí)慣不足以成為當(dāng)事人之間的法律。最后，習(xí)慣并不一定是法律沒(méi)有規(guī)定的事項(xiàng)，因?yàn)樵谔囟ㄇ闆r下，制定法雖然做了規(guī)定，但授權(quán)習(xí)慣法具有修正該規(guī)定的效力。例如，日本《民法典》第219條規(guī)定的“習(xí)慣”具有修正制定法的效力。

三、習(xí)慣法的效力

（一）習(xí)慣法效力的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)

習(xí)慣法與制定法孰優(yōu)孰劣，即制定法的效力是否高于習(xí)慣法，曾經(jīng)存在過(guò)激烈的爭(zhēng)論。以法學(xué)巨儒薩維尼為代表的歷史法學(xué)派認(rèn)為，從歷史角度觀察，制定法來(lái)源于習(xí)慣法，且法律如語(yǔ)言一樣，存在于民族意識(shí)之中，法律隨民族的成長(zhǎng)而成長(zhǎng)，隨民族的壯大而壯大，最后，隨著民族對(duì)于其民族的喪失而消亡，法乃民族意識(shí)的體現(xiàn)，習(xí)慣法是實(shí)在法的基礎(chǔ)，習(xí)慣法的效力高于實(shí)在法。德國(guó)歷史學(xué)家摩塞爾甚至極端地認(rèn)為：“制定共同的法典只會(huì)為專制主義鋪平道路，因?yàn)閷Ｖ浦髁x就是要根據(jù)很少的規(guī)則來(lái)實(shí)施強(qiáng)制?！币虼耍@些學(xué)者認(rèn)為習(xí)慣法的效力高于制定法，其本質(zhì)是反對(duì)制定法而擁護(hù)習(xí)慣法。這種觀點(diǎn)已經(jīng)被各國(guó)制定法典的現(xiàn)實(shí)擊得粉身碎骨。

從明確規(guī)定習(xí)慣法為民法的淵源的國(guó)家來(lái)看，法律多規(guī)定：“法律沒(méi)有明確規(guī)定的，適用習(xí)慣法”，也即制定法的效力原則上高于習(xí)慣法。例如，瑞士《民法典》第1條等。在論述此問(wèn)題時(shí)，學(xué)者也多認(rèn)為習(xí)慣法具有補(bǔ)充制定法的效力，具有填補(bǔ)法律漏洞的功能。但也有學(xué)者認(rèn)為，習(xí)慣法具有與法相同的地位，新的習(xí)慣法可以使老的制定法失效；而習(xí)慣法也隨時(shí)可能被一部新的制定法所變更或取消；習(xí)慣法的地位并不高于制定法且不能與民法典的規(guī)定相抵觸。究其實(shí)質(zhì)，這兩種觀點(diǎn)并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別，即都認(rèn)為習(xí)慣法在效力上要屈從于制定法，為彌補(bǔ)制定法的不足而存在。

（二）習(xí)慣法效力的解析

有的學(xué)者提出了更為可行的觀點(diǎn)，主張“習(xí)慣法的地位根據(jù)領(lǐng)域不同而異?！币布丛诓煌姆深I(lǐng)域，習(xí)慣法的效力不同。筆者認(rèn)為，習(xí)慣法的效力與法律的效力實(shí)際上就是習(xí)慣法與法律規(guī)范的效力之比較。法律規(guī)范分為強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范。當(dāng)事人不能約定排除強(qiáng)制性規(guī)范，但是當(dāng)事人可以約定排除任意性規(guī)范。因此，習(xí)慣法的效力是否高于制定法，應(yīng)從這兩個(gè)方面分別進(jìn)行解析。

1．習(xí)慣法與強(qiáng)制性規(guī)范的效力比較

習(xí)慣法與強(qiáng)制性規(guī)范的效力相比，存在二種狀態(tài)：其一，法令明確規(guī)定習(xí)慣法旨在修正強(qiáng)行性規(guī)范，習(xí)慣法的效力原則上要高于制定法。例如，日本《民法典》第219條前2款規(guī)定了水流變更權(quán)，但第3款則規(guī)定：“習(xí)慣另有規(guī)定的，從其習(xí)慣”。其二，法令規(guī)定習(xí)慣法旨在彌補(bǔ)強(qiáng)制性規(guī)范的不足的，其效力原則上低于制定法。換言之，制定法沒(méi)有規(guī)定的，習(xí)慣法具有彌補(bǔ)制定法的功能，此時(shí)習(xí)慣法的效力低于制定法。例如，《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第85條規(guī)定：“法律、法規(guī)對(duì)相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒(méi)有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。”也即習(xí)慣法具有彌補(bǔ)法律漏洞的功能，其效力低于制定法。

2．習(xí)慣法與任意性規(guī)范的效力比較

習(xí)慣法與任意性規(guī)范之間的效力孰優(yōu)孰劣也是很值得探討的問(wèn)題。有學(xué)者認(rèn)為：“當(dāng)有任意法與習(xí)慣法存在時(shí)，習(xí)慣法實(shí)際上就處于優(yōu)先地位。”筆者認(rèn)為，任意性規(guī)范分為兩類：其一，候補(bǔ)性規(guī)范，即當(dāng)事人在合同沒(méi)有約定或約定不明確時(shí)，能夠自動(dòng)成為合同內(nèi)容的規(guī)范，我國(guó)《合同法》第62條的規(guī)定就屬于此類。其二，非候補(bǔ)性任意規(guī)范，即它們雖然是任意性規(guī)定，當(dāng)事人也能約定排除，但如果當(dāng)事人沒(méi)有約定時(shí)，它們不能自動(dòng)成為合同的內(nèi)容。我國(guó)《合同法》第62條規(guī)定：“依照《合同法》第61條的規(guī)定仍不能確定合同內(nèi)容的，適用下列規(guī)定。……?！倍?1條恰恰確立了交易習(xí)慣具有彌補(bǔ)當(dāng)事人意思表示欠缺的功能。因此，交易習(xí)慣具有優(yōu)先于第62條的規(guī)定優(yōu)先適用的效力，也即習(xí)慣法的效力優(yōu)于法律規(guī)定的候補(bǔ)性規(guī)范。法律之所以如此規(guī)定，是考慮到人們自發(fā)形成的習(xí)慣法由于更接近社會(huì)現(xiàn)實(shí)，比一般抽象的補(bǔ)充性法律，能更好地表達(dá)當(dāng)事人的意思。因此，當(dāng)涉及補(bǔ)充當(dāng)事人意思時(shí)，習(xí)慣法優(yōu)先于補(bǔ)充性法律。而習(xí)慣法與非候補(bǔ)性任意規(guī)范的效力孰優(yōu)孰劣應(yīng)參照其與強(qiáng)制性規(guī)范的效力加以確定：如果習(xí)慣法旨在彌補(bǔ)法律規(guī)范的不足，其效力原則上低于非候補(bǔ)性任意規(guī)范；如果法律特別授權(quán)習(xí)慣法旨在修正法律規(guī)范，其效力原則上應(yīng)高于非候補(bǔ)性任意規(guī)范。

（三）習(xí)慣法的舉證責(zé)任

習(xí)慣法存在與否，除主張之當(dāng)事人依法提出證據(jù)外，法院應(yīng)以職權(quán)調(diào)查。筆者認(rèn)為，縱觀各國(guó)法典，習(xí)慣法的功能有三：其一，習(xí)慣法能夠修正強(qiáng)制性規(guī)范或非候補(bǔ)性任意規(guī)范。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第781條的規(guī)定：“水源地、井、溝渠及其它流水地之所有人，得自由使用其水。但有特別習(xí)慣者，不在此限?！边@里的“特別習(xí)慣”就具有修正強(qiáng)制性規(guī)范的功能。其二，習(xí)慣法能夠彌補(bǔ)強(qiáng)制性規(guī)范或非候補(bǔ)性任意規(guī)范，填補(bǔ)法律漏洞，此以我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第1條為明證。其三，習(xí)慣法能夠補(bǔ)充當(dāng)事人的法律行為，以免法律行為因欠缺某些事項(xiàng)而無(wú)效，此以我國(guó)《合同法》第61條的規(guī)定為例。在習(xí)慣法承擔(dān)修正、彌補(bǔ)強(qiáng)制性規(guī)范或非候補(bǔ)性任意規(guī)范時(shí)，它們具有法律的效力，是裁判的依據(jù)，法院原則上須援引此一習(xí)慣法，而不需要當(dāng)事人提出主張或者證明。但是，如果習(xí)慣旨在確定當(dāng)事人之間法律行為的內(nèi)容，僅能根據(jù)法律行為所產(chǎn)生的后果來(lái)約束當(dāng)事人，因此原則上須由訴訟當(dāng)事人主張并證明該習(xí)慣的存在始生其效力。所以，在當(dāng)事人對(duì)合同的質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬等內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確且不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議時(shí)，如果當(dāng)事人一方主張按照交易習(xí)慣來(lái)確定合同的質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬等內(nèi)容時(shí)，主張者應(yīng)承但舉證責(zé)任。因此，原則上應(yīng)由法院主動(dòng)調(diào)查與援引，當(dāng)事人無(wú)須承擔(dān)證明該習(xí)慣存在的責(zé)任，但在例外情況下，當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。

四、法律對(duì)習(xí)慣法的授權(quán)

法源性意義上的習(xí)慣法原則上不需要法律的確認(rèn)就具有法律的效力，也即法律的確認(rèn)或者授權(quán)不是習(xí)慣法成立的要件之一。但是，在很多情況下，法律還是對(duì)習(xí)慣法的適用作了規(guī)定。這些規(guī)定不僅僅包括各國(guó)民法典在法源部分的宣示性規(guī)定，即“法律所未規(guī)定的，以習(xí)慣”；而且民法典的字里行間也四處顯現(xiàn)著習(xí)慣法的影子。這些“影子”將民法典宣示的習(xí)慣法彌補(bǔ)制定法的功能作了延伸，使習(xí)慣法成了修正制定法的有效手段。法律的這種規(guī)定與將習(xí)慣法直接上升為法律并不相同：習(xí)慣法的內(nèi)容一旦經(jīng)確認(rèn)而成為現(xiàn)行法的一部分，即成為法律規(guī)范，就不再是習(xí)慣法，屬于立法問(wèn)題；而在法律授權(quán)援引習(xí)慣法時(shí)，法律沒(méi)有規(guī)定習(xí)慣法的具體內(nèi)容而僅僅是“援引”，屬于授權(quán)問(wèn)題。所以，法律對(duì)習(xí)慣法的授權(quán)與習(xí)慣法上升為法律是兩個(gè)不同的問(wèn)題。法國(guó)學(xué)者認(rèn)為，法律對(duì)習(xí)慣法的授權(quán)可以是直接的，也可以是間接的。換言之，法律對(duì)習(xí)慣法的授權(quán)包括直接授權(quán)與間接授權(quán)。

（一）法律對(duì)習(xí)慣的直接授權(quán)

法律對(duì)習(xí)慣的直接授權(quán)包括明示的授權(quán)和暗含的授權(quán)。明示的授權(quán)是指在法律中，明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)援引習(xí)慣法，各國(guó)民法典有很多這種“援引習(xí)慣法的授權(quán)”。例如，日本《民法典》第269條第2款規(guī)定：“有與前款豎規(guī)定不同的習(xí)慣時(shí)，從其習(xí)慣?！狈▏?guó)《民法典》第663條等也有類似規(guī)定。所有這些“習(xí)慣法”都具有法律授予的權(quán)威，多具有高于制定法的效力，能夠修正制定法。

法國(guó)學(xué)者J．CARBONNIER認(rèn)為：“法律對(duì)習(xí)慣法暗含的授權(quán)是指習(xí)慣法潛在地參與了一些法律概念的分析。因而，在適用這些概念時(shí)，法官事實(shí)上必須參照習(xí)慣法。那些與善良風(fēng)俗有關(guān)的法典條文，以及規(guī)定負(fù)責(zé)保管或者管理他人財(cái)產(chǎn)的人，必須像個(gè)好當(dāng)家地那樣，也就是謹(jǐn)慎穩(wěn)妥地行事的條文的適用，尤其如此?！庇械膶W(xué)者對(duì)此評(píng)論道：“這一觀點(diǎn)似乎不妥，事實(shí)上，不論涉及的是善良風(fēng)俗、好當(dāng)家或者過(guò)錯(cuò)，法官不局限于參照以前的實(shí)踐。它的決定始終有主要是道德的基礎(chǔ)?！?，承認(rèn)法律對(duì)習(xí)慣法暗含的授權(quán)，會(huì)導(dǎo)致剝奪習(xí)慣法規(guī)則的主要特征……?！惫P者認(rèn)為，諸如善良風(fēng)俗、好當(dāng)家等這樣的概念源于道德，是道德在法律上的映射，應(yīng)從道德的角度對(duì)善良風(fēng)俗等諸如此類的含有道德因素的概念進(jìn)行分析。習(xí)慣不能違背善良風(fēng)俗等民法的基本原則是其成為習(xí)慣法的條件之一，所以習(xí)慣法也受到道德因素的控制，也即習(xí)慣法必須是合理的，或者至少不是不合理的。因此，人們?cè)诜治錾屏硷L(fēng)俗等道德性較濃的概念時(shí)不能不受習(xí)慣法的影響，習(xí)慣法已被法律暗示于這些概念之中。

（二）法律對(duì)習(xí)慣的間接授權(quán)

法律對(duì)習(xí)慣的間接授權(quán)是指法律對(duì)習(xí)慣法的授權(quán)僅僅是間接的，也即當(dāng)事人在合同中沒(méi)有約定或者約定不明確時(shí)，法律的授權(quán)才發(fā)生效力。例如我國(guó)《合同法》第61條、第125條為了完善和解釋合同，法律規(guī)定參考交易習(xí)慣。在這種情況下，交易習(xí)慣是作為補(bǔ)充或者解釋當(dāng)事人意思而出現(xiàn)的，就是法律對(duì)習(xí)慣的間接授權(quán)。

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篇4

關(guān)鍵詞：《民法典》；民事法律行為；民事法律行為效力

民事法律行為效力相關(guān)問(wèn)題在我國(guó)民事法律制度體系中占據(jù)極其重要的地位，也一直是民法學(xué)研究的重要課題?！吨腥A人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）作為我國(guó)新時(shí)代社會(huì)主義法治建設(shè)的重大成果，于2021年1月1日施行，《民法典》的施行將會(huì)在維護(hù)人民合法權(quán)益、有效化解矛盾糾紛、促進(jìn)社會(huì)和諧與穩(wěn)定等方面發(fā)揮不可替代的作用，同時(shí)也會(huì)對(duì)社會(huì)生活的方方面面產(chǎn)生極為深遠(yuǎn)的影響。筆者認(rèn)為，雖然《民法典》對(duì)于民事法律行為作出了明晰的界定，但是想要正確理解并應(yīng)用《民法典》中有關(guān)民事法律行為制度，則必須對(duì)法律行為的效力相關(guān)問(wèn)題有一個(gè)正確的認(rèn)識(shí)，即對(duì)事實(shí)上已經(jīng)生效的民事法律行為的效力如何進(jìn)行評(píng)價(jià)以及評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)是什么，這就要求我們務(wù)必厘清民事法律行為的有效、無(wú)效以及可撤銷等法律術(shù)語(yǔ)的內(nèi)涵以及如何恰當(dāng)?shù)剡m用，以便不斷細(xì)化和健全民事法律行為效力體系。

一、民事法律行為概念的變遷及內(nèi)涵側(cè)重

作為民事法律事實(shí)重要組成部分的民事法律行為是引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更以及消滅的原因。《民法典》總則部分對(duì)民事法律行為的概念作出了全新的界定，即民事法律行為是民事主體通過(guò)意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。該條文在文字表述上較之原《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱原《民法通則》）第五十四條，有以下幾點(diǎn)變化：首先，突出了“意思表示”在民事法律行為中的核心地位。意思表示是指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上法律效果之意思的行為。［1］具體包括目的意思、效果意思與表示行為，即意思表示的表意人為達(dá)到某種目的通過(guò)一定的行為把內(nèi)心想要發(fā)生的私法效果（比如簽訂合同、訂立遺囑、締結(jié)婚姻等），通過(guò)一定的行為表示出來(lái)，為相對(duì)人所知曉，并且意思表示一旦做出，表意人就有受其拘束的意思。而是否存在意思表示，尤其是其中的效果意思，正是民事法律行為與好意施惠的本質(zhì)區(qū)別?！耙馑急硎尽痹诿袷路尚袨楦拍钪械某霈F(xiàn)使其內(nèi)涵更加豐富，同時(shí)也體現(xiàn)出了立法者的一種價(jià)值傾向。其次，用“民事主體”替代“公民或者法人”。變動(dòng)后的表述更加準(zhǔn)確，涵蓋性更全面，與民法調(diào)整平等主體的自然人、法人及非法人組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系相互呼應(yīng)，邏輯性更為嚴(yán)謹(jǐn)。再次，凸顯了民事法律關(guān)系的變動(dòng)是民事法律行為的當(dāng)然結(jié)果。而不再僅僅以民事權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，更加側(cè)重的是一種社會(huì)關(guān)系的重構(gòu)。最后，不再過(guò)分強(qiáng)調(diào)民事法律行為必須是“合法行為”。

二、有效的民事法律行為是法律的一種肯定性

評(píng)價(jià)并確定地受法律保護(hù)民事法律行為的有效是指具備能夠完全生效的民事行為要素的一種形態(tài)，即應(yīng)具備一定的要件。具體體現(xiàn)在：其一，對(duì)行為人具有法律上的約束力，即具有生效的效能。其二，能夠得到法律的救濟(jì)，即行為人有權(quán)請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)或者仲裁機(jī)構(gòu)依法作出肯定性評(píng)價(jià)并加以支持與維護(hù)。

（一）行為人具有相應(yīng)的民事法律行為能力是

民事法律行為有效在形式上的必然要求完全民事行為能力人實(shí)施的民事法律行為以及限制民事行為能力人實(shí)施的與其精神健康狀況、智力、年齡相適應(yīng)的或者純獲利益的民事法律行為有效，不需要經(jīng)過(guò)有利害關(guān)系的第三人同意或者追認(rèn)。但嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，該條規(guī)定僅對(duì)自然人成立，因?yàn)樵诒容^法以及《民法典》中，僅僅是自然人才會(huì)存在完全、限制以及無(wú)民事行為能力人的區(qū)別問(wèn)題，不能完全適用于民事主體中的法人以及非法人組織。作為一種法律共識(shí)，雖然存在一些法律、法規(guī)限制法人和非法人組織從事某些民事活動(dòng)，但這絕非對(duì)其行為能力的限制。因此在對(duì)民事法律行為有效的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)中，有關(guān)民事行為能力的規(guī)定應(yīng)屬于一般規(guī)定的范疇。

（二）民事法律行為的有效在內(nèi)在上要求行為人意思表示真實(shí)

民法注重行為人意思自治，強(qiáng)調(diào)民事主體在從事民事活動(dòng)過(guò)程中應(yīng)遵循自愿原則，按照自己的真實(shí)意愿作出具有法律意義的行為從而對(duì)民事法律關(guān)系進(jìn)行變動(dòng)。［2］而意思表示真實(shí)正是對(duì)民法自愿原則的有效闡釋。需要指出的是意思表示不真實(shí)在以單方虛偽表示為前提的情況下未必會(huì)導(dǎo)致民事法律行為不發(fā)生效力。而意思表示不真實(shí)通常分為兩種情況，一為意思表示不一致，一為意思表示不自由。前者又具體分為故意的不一致（比如戲謔行為、通謀虛偽表示以及真意保留）和非故意的不一致（比如重大誤解）。后者主要有脅迫、欺詐等。與私法自治理念更為貼合的選擇是，將是否有效的決定權(quán)（撤銷權(quán)）交由意志自由受不當(dāng)干擾之人，而不應(yīng)由法律直接規(guī)定其無(wú)效?？沙蜂N的民事法律行為在法律規(guī)定的撤銷權(quán)行使期間內(nèi)處于一種不確定的狀態(tài)，視權(quán)利人是否及時(shí)行使權(quán)利而定，因?yàn)樵摲N法律行為只有在被撤銷之后才自始沒(méi)有法律約束力，在撤銷之前是有效的。撤銷權(quán)的行使期間作為除斥期間的一種，其設(shè)立目的就是為了督促權(quán)利人及時(shí)行使權(quán)利，同時(shí)也是為了讓可撤銷的民事法律行為隨著期間的經(jīng)過(guò)使得效力態(tài)勢(shì)盡快地趨于穩(wěn)定。

（三）民事法律行為的有效在本質(zhì)上要求意思

表示要合法，不能違背公序良俗第一，與原《民法通則》第五十五條進(jìn)行比較，不難發(fā)現(xiàn)《民法典》將“不違反法律”進(jìn)一步定義為“不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，這種行文的改變?cè)跀U(kuò)大法源的同時(shí)也對(duì)法律規(guī)范的種類進(jìn)行了限制。并且《民法典》雖規(guī)定了違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效，但同時(shí)又特別強(qiáng)調(diào)了違反以上強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致無(wú)效的除外。從該條文的但書(shū)部分可見(jiàn)，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為也存在有效的情形。關(guān)鍵在于違反的是管理性強(qiáng)制性規(guī)定還是效力性強(qiáng)制性規(guī)定。對(duì)于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，目前在法學(xué)界仍存有爭(zhēng)議，沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一、嚴(yán)格的概念以及判斷標(biāo)準(zhǔn)，在衡量的時(shí)候不能僅僅依據(jù)法律條文中存在“應(yīng)當(dāng)”“必須”“嚴(yán)禁”等詞匯就想當(dāng)然地下肯定性的結(jié)論，還應(yīng)當(dāng)考察該強(qiáng)制性規(guī)定是否明確釋明了違反的后果是導(dǎo)致民事法律行為無(wú)效，以及是否會(huì)損害社會(huì)的公共利益及第三人的合法權(quán)益，尤其是是否違背了立法之初的目的及宗旨，綜合以上幾個(gè)方面進(jìn)行分析就會(huì)對(duì)效力性強(qiáng)制性規(guī)定有一個(gè)全面的認(rèn)識(shí)。第二，《民法典》第一百四十三條最終采用了“不違背公序良俗”，從而放棄了“不違公共利益”的表述。此種變化使得民事法律行為的有效要件中的否定性條件更加完善。梁慧星教授曾指出：公序良俗屬于不確定概念和一般條款，其內(nèi)涵和外延都不是確定的。民法對(duì)公序良俗的規(guī)定之所以不可或缺，是因?yàn)榱⒎ㄕ咴诹⒎ó?dāng)時(shí)不可能前瞻性地預(yù)見(jiàn)所有損害國(guó)家利益、社會(huì)公益以及道德秩序的行為從而作出詳細(xì)的禁止性規(guī)定，以公序良俗彌補(bǔ)禁止性規(guī)定的不足。［3］不難看出，公序良俗屬于兜底性概念，涉及影響到的范圍較之社會(huì)公共利益更為寬泛。第三，由于對(duì)民事法律行為有效條件的正面列舉，只能做到盡可能的周延，所以不可避免地就會(huì)存在一些問(wèn)題，比如會(huì)使司法裁判者產(chǎn)生誤解，認(rèn)為凡是不符合《民法典》第一百四十三條規(guī)定條件的情形都應(yīng)被認(rèn)定為無(wú)效，所以在實(shí)際應(yīng)用該條款時(shí)，不能簡(jiǎn)單地從字面意思理解，還應(yīng)綜合運(yùn)用目的解釋、歷史解釋、體系解釋等方法具體問(wèn)題具體分析。

三、以民事法律行為有效三要素為基本遵循，無(wú)效的民事法律行為自始沒(méi)有法律約束力

民事法律行為的無(wú)效，是指民事行為因欠缺民事法律行為生效的基本要件，而當(dāng)然、自始并且確定的不發(fā)生法律效力的一種狀態(tài)。《民法典》以民事法律行為有效的三個(gè)條件為基本遵循，已成立的民事法律行為違反其中任何一個(gè)條件都是無(wú)效或可撤銷的，并對(duì)一些特殊情況進(jìn)行了羅列，具體包括以下幾個(gè)方面：

（一）民事主體因欠缺相應(yīng)的民事行為能力的無(wú)效

1．絕對(duì)無(wú)效無(wú)民事行為能力人實(shí)施的民事法律行為絕對(duì)無(wú)效，也即無(wú)民事行為能力人從事所有的民事法律行為，均需其法定人，包括純獲利益的民事法律行為。但是此規(guī)定會(huì)存在一些爭(zhēng)議之處，比如無(wú)民事行為能力人從事的純獲利益的民事法律行為，緣何不能肯定它的行為效力。但是考慮到《民法典》已經(jīng)把未成年人中無(wú)民事行為能力人的年齡標(biāo)準(zhǔn)從不滿十周歲降到了不滿八周歲，沒(méi)有作出例外規(guī)定，也不會(huì)有太大的影響，不滿八周歲的未成年人以及不能辨認(rèn)自己行為的八周歲以上的自然人大多與其法定人在生活上聯(lián)系緊密，對(duì)于純獲利益的民事法律行為完全可以由其法定人代為實(shí)施。但是筆者認(rèn)為從法律的嚴(yán)謹(jǐn)層面來(lái)講，還是建議作出例外的規(guī)定，畢竟不滿8周歲的未成年人在學(xué)校商店買文具、零食的行為比比皆是，該行為應(yīng)如何評(píng)價(jià)值得商榷。2．相對(duì)無(wú)效限制民事行為能力人實(shí)施的法律規(guī)定的特定民事法律行為以外的民事法律行為相對(duì)無(wú)效，此種情況下如果未經(jīng)其法定人同意或者事后追認(rèn)則當(dāng)然歸于無(wú)效。對(duì)于限制民事行為能力人在特定情況下實(shí)施的民事法律行為有效的情況，《民法典》在第一百四十五條進(jìn)行了釋明，即實(shí)施的與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的以及純獲利益的民事法律行為。較之原《民法通則》將該種情況規(guī)定為“限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的”，有很大的進(jìn)步性及可操作性，規(guī)定了什么樣的行為是可以實(shí)施的，那么通過(guò)排除的方法就可以得出什么樣的法律行為是不能獨(dú)立實(shí)施的，使得限制民事行為能力人“不能獨(dú)立實(shí)施的”行為界限明晰，限縮了法官的自由裁量權(quán)，有效避免了“同案不同判”情形的出現(xiàn)。面對(duì)相對(duì)無(wú)效的民事法律行為，善意相對(duì)人有通知撤銷以及催告追認(rèn)的權(quán)利，這些規(guī)定能夠使不確定的效力態(tài)勢(shì)盡快地趨于穩(wěn)定。

（二）以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效

虛假的意思表示毫無(wú)疑問(wèn)是意思表示存在瑕疵，簡(jiǎn)而言之是指表意人與相對(duì)人通謀而故意作出的虛假意思表示。［4］區(qū)別于傳統(tǒng)意義上在受欺詐、脅迫等外力作用下產(chǎn)生的意思表示。因?yàn)殡m然虛假表示的表意人真實(shí)的意思與其表現(xiàn)出來(lái)的意思不一致，但是虛假表示表現(xiàn)出來(lái)的意思并沒(méi)有違背表意人的真實(shí)意愿，甚至是表意人刻意追求的。是表意人與相對(duì)人為了達(dá)到某種目的（比如避稅），故意隱藏自己內(nèi)心的真實(shí)想法，以一種與其真意不符的表示而為的表層行為去掩蓋另外一種隱藏行為。事實(shí)上，虛假的民事法律行為無(wú)效并不違背信賴原則和意思自治。表意人作出的虛假表示，被相對(duì)人接收到后，相對(duì)人明知虛假，但是還會(huì)配合表意人去為一定的行為。但由此產(chǎn)生的法律效果與表意人表示出來(lái)的意思具有一致性，并不是雙方所追求的，即雙方事前就一致同意該種明示的民事法律行為不會(huì)對(duì)雙方產(chǎn)生約束力，隱藏的行為才是雙方的真實(shí)意思。因此法律不會(huì)給予虛假民事法律行為以肯定性的評(píng)價(jià)。筆者認(rèn)為，虛偽表示民事法律行為的無(wú)效，不可對(duì)抗善意第三人，只要表意人的無(wú)權(quán)處分與善意第三人之間的民事法律行為沒(méi)有其他效力瑕疵，則為有效。此外，因虛假表示導(dǎo)致的無(wú)效與通過(guò)惡意串通損害他人合法權(quán)益導(dǎo)致的無(wú)效是完全不同的兩種情況，雙方虛假表示不代表行為人與相對(duì)人主觀上存在惡意。而惡意串通最明顯的特征就是行為人與相對(duì)人惡意通謀、弄虛作假，其目的就是為了損害第三人的合法權(quán)益。［5］

（三）惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無(wú)效

惡意串通是行為人與相對(duì)人基于主觀上的惡意，通過(guò)相互串通的方式以達(dá)到損害他人受法律保護(hù)的合法權(quán)益的目的，該種行為以當(dāng)事人的主觀惡意及目的違法為前提，并且不以虛假為要件，顯然在道德上對(duì)此是持否定的態(tài)度。惡意串通在法律評(píng)價(jià)上必然是被否定的。

（四）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效

何為強(qiáng)制性規(guī)定，毫無(wú)疑問(wèn)強(qiáng)制性規(guī)定是與任意性規(guī)定相對(duì)應(yīng)的概念，任意性規(guī)定是指當(dāng)事人通過(guò)約定能夠排除其適用的法律規(guī)定。而強(qiáng)制性規(guī)定則是指必須依照法律加以適用，行為主體沒(méi)有自行選擇的余地，必須按照指示為或不為某種行為，不能任由當(dāng)事人通過(guò)約定進(jìn)行變更和排除適用的法律規(guī)定。違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性效力性規(guī)定的民事法律行為當(dāng)然、自始無(wú)效。同時(shí)《民法典》明確了民事法律行為的部分無(wú)效，在不會(huì)對(duì)其他部分的效力產(chǎn)生影響的情況下，其他部分繼續(xù)有效。也即同一民事法律行為有效部分和無(wú)效部分可以并存，只是無(wú)效的部分自此不再發(fā)生效力。

參考文獻(xiàn)

［1］梁慧星．民法總論［M］．北京：法律出版社，2014：172．

［2］張文顯．法理學(xué)［M］．北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2014：108-109．

［3］梁慧星．民法總論［M］．北京：法律出版社，2017：206-207．

［4］梁慧星．民法總論［M］．北京：法律出版社，2014：177．

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（一）選取其他直系長(zhǎng)輩血親的姓氏；

（二）因由法定扶養(yǎng)人以外的人扶養(yǎng)而選取扶養(yǎng)人姓氏；

（三）有不違反公序良俗的其他正當(dāng)理由。

根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，子女可以隨父姓，可以隨母姓。

《民法典》第一千零一十五條【自然人選取姓氏】自然人應(yīng)當(dāng)隨父姓或者母姓，但是有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外選取姓氏：

(一)選取其他直系長(zhǎng)輩血親的姓氏;

(二)因由法定扶養(yǎng)人以外的人扶養(yǎng)而選取扶養(yǎng)人姓氏;

(三)有不違背公序良俗的其他正當(dāng)理由。

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看情況：

其一、該合同是雙方當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，并且合同內(nèi)容不違反法律法規(guī)和社會(huì)公序良俗的，則該合同具有法律效力；

其二、不符合上述情況的，則該合同沒(méi)有法律效力。

《民法典》第五百零二條依法成立的合同，自成立時(shí)生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

（來(lái)源：文章屋網(wǎng) ）

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一、民法為環(huán)境法的產(chǎn)生與發(fā)展提供成熟的理論基礎(chǔ)、制度淵源和分析工具

民法是國(guó)家經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的基本法，民法是環(huán)境法形成、發(fā)展的重要制度淵源和理論淵源，最初用于解決環(huán)境問(wèn)題的法律規(guī)則實(shí)際上直接來(lái)源于民法、刑法。當(dāng)代民法對(duì)環(huán)境法、環(huán)境法學(xué)發(fā)揮的重要影響是其他部門法無(wú)法取代的，尤其是對(duì)某些棘手的環(huán)境問(wèn)題，遵循通常的環(huán)境法思維模式往往感覺(jué)山窮水盡，但借助民法的思想、理念和制度，卻?？梢粤肀脔鑿?，別開(kāi)洞天。例如:物權(quán)制度、相鄰關(guān)系、權(quán)利義務(wù)關(guān)系、侵權(quán)責(zé)任等。這些理論為環(huán)境法的研究提供了成熟的研究基礎(chǔ)。民法學(xué)中的研究模式、研究方法、價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)雖然與環(huán)境法學(xué)有著很大的差異，但是在這些差異中也有很多互通的東西，研究民法學(xué)有著很長(zhǎng)的時(shí)間，它的這些分析工具對(duì)環(huán)境法這門年青的學(xué)科來(lái)說(shuō)，非常有借鑒的意義。事實(shí)上，利用民法的立場(chǎng)審視環(huán)境問(wèn)題，利用民法手段解決環(huán)境問(wèn)題已在目前環(huán)境法學(xué)研究中有過(guò)很多嘗試。

二、環(huán)境法為民法注入生態(tài)化、社會(huì)化的理念和發(fā)展動(dòng)力，為民法指明變革方向和發(fā)展領(lǐng)域

中國(guó)民法典的制定，是民法學(xué)界高度關(guān)注的事情，但民法典制定絕非民法學(xué)科自己的事情。環(huán)境問(wèn)題關(guān)涉環(huán)境資源權(quán)屬、交易制度、人格權(quán)保護(hù)以及侵權(quán)行為，環(huán)境保護(hù)與民法典直接相關(guān)。正因如此，制定“綠色民法典”才具有了必要性。所謂“綠色民法典”就是體現(xiàn)了環(huán)境保護(hù)理念的民法典，而如何將環(huán)境保護(hù)的理念貫穿其中也就成為了民法典制定階段的一個(gè)重要的理論與實(shí)踐問(wèn)題。民法學(xué)理論不斷接受“社會(huì)化”、“生態(tài)化”的影響，在自身理論框架的允許限度內(nèi)來(lái)盡可能對(duì)現(xiàn)實(shí)世界提出的問(wèn)題做出回應(yīng);但是當(dāng)這種“社會(huì)化”、“生態(tài)化”發(fā)展到一定程度，必然超越民法調(diào)整的可能范圍。環(huán)境法乃至經(jīng)濟(jì)法理論自產(chǎn)生至今，一直以社會(huì)法自居，強(qiáng)調(diào)自身的“社會(huì)本位”，強(qiáng)調(diào)價(jià)值取向上的“公共利益”本位。以此觀點(diǎn)視之，民法與這些“社會(huì)法”不僅是在理論和規(guī)范上多有淵源關(guān)系，而且在調(diào)整內(nèi)容上同樣有承接?，F(xiàn)代民法的發(fā)展表明，人們過(guò)去所認(rèn)為的“以個(gè)人主義為取向的”、“忽視社會(huì)的、共同的或集體的福利”的傳統(tǒng)法律正在發(fā)生變化，雖然私法并非解決社會(huì)問(wèn)題的主要法律領(lǐng)域，但它也在反思自己的不足。此外，民法觀念也呈現(xiàn)了一些新的特點(diǎn)，體現(xiàn)了由個(gè)人本位向社會(huì)本位的轉(zhuǎn)變，由于保護(hù)社會(huì)利益的需要，各國(guó)民法都通過(guò)修訂增加了社會(huì)本位的色彩，強(qiáng)調(diào)權(quán)利的公共性和賦予一定社會(huì)組織以獨(dú)立的人格。如承認(rèn)所有權(quán)的社會(huì)性，因而對(duì)于絕對(duì)所有權(quán)加以限制。增強(qiáng)了對(duì)弱者的保護(hù)意識(shí)，提倡權(quán)利保護(hù)向弱者傾斜，等等。這些變化中的相當(dāng)內(nèi)容都是民法對(duì)環(huán)境問(wèn)題的回應(yīng)，反映了民法的“綠化”過(guò)程，是民法順應(yīng)可持續(xù)發(fā)展需要的結(jié)果。

三、環(huán)境問(wèn)題的民事調(diào)整

環(huán)境問(wèn)題的解決，是以民事救濟(jì)為起點(diǎn)形成和發(fā)展起來(lái)的，早期的環(huán)境法理論大多集中于有關(guān)環(huán)境侵權(quán)救濟(jì)的私法性分析。我國(guó)實(shí)行環(huán)境保護(hù)的行政主導(dǎo)性有其合理的一面，但也存在著不足:行政管理手段以命令—服從的形式出現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)對(duì)行政效率的追求，而忽視對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的考慮，行政命令的硬性規(guī)定往往會(huì)妨礙當(dāng)事人積極性的發(fā)揮;政府是一個(gè)龐大的組織體，管理成本高昂;而且政府的決策失誤往往會(huì)造成更大的環(huán)境危害。單純的依靠公權(quán)力并不能很好地解決環(huán)境問(wèn)題。隨著環(huán)境資源市場(chǎng)化進(jìn)程的深入，市場(chǎng)與經(jīng)濟(jì)手段在環(huán)境保護(hù)中的作用愈顯重要。我國(guó)環(huán)境問(wèn)題的解決，長(zhǎng)期以來(lái)是以行政手段為主，配合以懲罰為特點(diǎn)的刑事法律與以補(bǔ)償、修復(fù)為特征的民事法律來(lái)協(xié)調(diào)，行政法律發(fā)揮作用到一定程度必然要求刑事法律與民事法律的發(fā)展完善。

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論文摘要 意思自治原則是民法中的基本原則。意思自治在民法數(shù)千年的歷史時(shí)空中所經(jīng)歷的發(fā)展軌跡可以概括為：羅馬法之前的朦朧時(shí)期，羅馬法中的萌芽時(shí)期，法國(guó)民法典中的正式確立時(shí)期，德國(guó)民法典中的完善時(shí)期，20世紀(jì)以來(lái)的進(jìn)一步發(fā)展并逐漸受到合理限制的時(shí)期。

論文關(guān)鍵詞 民法 意思自治原則 發(fā)展歷史

一、羅馬法之前的朦朧時(shí)期

通說(shuō)認(rèn)為意思自治原則起源于羅馬法，但實(shí)際上在羅馬法之前就已經(jīng)有了意思自治的影子。古希臘城邦制度孕育了意思自治或者說(shuō)契約自由的種子，古希臘時(shí)期頒布的《格爾蒂法典》規(guī)定婚姻問(wèn)題由當(dāng)事人自由處理，即可以看到意思自治的影子。

二、羅馬法中的萌芽時(shí)期

古羅馬發(fā)達(dá)的簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)孕育了發(fā)達(dá)的私法文化，不過(guò)后期國(guó)家對(duì)私人事務(wù)的干預(yù)逐漸加強(qiáng)，五大法學(xué)家之一的烏爾比安在這種社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件下首創(chuàng)了公法、私法之分。 對(duì)公私法的劃分是羅馬法的主要?jiǎng)?chuàng)造，體現(xiàn)了羅馬成熟的法治理念和法治傳統(tǒng)。羅馬法承認(rèn)一切私法主體的自由意志，即不受他人擺布而自愿地進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，這是意思自治的萌芽。羅馬法的生命力根本在于“私法自治”或“意思自治”。

羅馬時(shí)代的法律規(guī)范也有意思自治的體現(xiàn)。公元前5世紀(jì)中期制定的《十二銅表法》曾規(guī)定：一切關(guān)于財(cái)產(chǎn)所為之遺囑處分，皆為法律。公元212年皇帝卡拉卡拉（ Caracalla，211-217在位）頒布了著名的《安東尼尼安憲令》（ Constitutio Antoninana）將羅馬公民權(quán)授予帝國(guó)全體自由民（包括外邦人）以后，私權(quán)平等的觀念得以孕育產(chǎn)生。 這兩個(gè)規(guī)范體現(xiàn)了羅馬法以平等和私法自治為其終極關(guān)懷。

羅馬法的契約制度中存在過(guò)四種形式的契約：即口頭契約、文書(shū)契約、實(shí)踐性契約和諾成性契約。 其中諾成契約的成立無(wú)需任何形式，查士丁尼在《法學(xué)階梯》中認(rèn)為契約的成立和效力取決于當(dāng)事人意志。諾成契約是私法自治觀念的實(shí)踐基礎(chǔ)和契約自由原則的歷史淵源。 從某種意義上來(lái)說(shuō)，“一部羅馬法史，就是一部意思自治思想由不成熟到比較成熟的生長(zhǎng)史”。

盡管如此，羅馬法中并沒(méi)有獨(dú)立的“意思自治”的概念，也沒(méi)有相關(guān)的法律規(guī)范，意思自治只是作為羅馬法的一種法律精神而存在，確切的說(shuō)是“當(dāng)事人意思自治精神”。

三、法國(guó)民法典中的正式確立時(shí)期

羅馬法中的法律規(guī)范和學(xué)者觀點(diǎn)雖然能體現(xiàn)意思自治的精神和內(nèi)涵，但并沒(méi)有和現(xiàn)代法治一樣將該原則確立為民法中的一項(xiàng)基本原則。在19世紀(jì)聲勢(shì)浩大的成文法運(yùn)動(dòng)中，第一部反映和體現(xiàn)意思自治原則的法典是1804年以《法學(xué)階梯》為藍(lán)本制定的《法國(guó)民法典》?！斗▏?guó)民法典》首開(kāi)合同自由的先河，不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念，而且第一次通過(guò)立法對(duì)契約自由思想進(jìn)行了系統(tǒng)的和規(guī)范的闡發(fā)。雖然該法典并沒(méi)有單獨(dú)設(shè)立“合同自由”條款， 但人們?nèi)匀荒軌驈木唧w的合同制度中詮釋出合同自由這一合同法的基本原則。該法第1101條、第1134、 第1156條的條文分析可知，在有關(guān)契約的問(wèn)題上，無(wú)論是契約的成立，還是契約的效力，無(wú)論是契約的解釋，還是契約的解除，都主張以當(dāng)事人的合意為準(zhǔn)，這與羅馬法的精神是一脈相承的。 《法國(guó)民法典》將契約自由思想推到了至高無(wú)上的境地并做了最大限度的發(fā)揮，但其不足之處在于其對(duì)意思自治的規(guī)定僅限于契約領(lǐng)域，并未形成完整的框架和體系。

四、德國(guó)民法典中的完善時(shí)期

19世紀(jì)中后期，資本主義由自由資本主義階段向壟斷資本主義階段過(guò)渡。與此相對(duì)應(yīng)，1896年以《學(xué)說(shuō)匯纂》為藍(lán)本制定《德國(guó)民法典》對(duì)意思自治的規(guī)定與《法國(guó)民法典》相比也有很多進(jìn)步之處。進(jìn)步之處首先表現(xiàn)在《德國(guó)民法典》的適用范圍不僅限于契約（債法）領(lǐng)域，而是適用于整個(gè)法律行為領(lǐng)域?！兜聡?guó)民法典》對(duì)意思自治的規(guī)定囊括各種法律關(guān)系領(lǐng)域，已形成完整的框架和體系。

進(jìn)步之處其次表現(xiàn)在與法國(guó)民法典相比，德國(guó)民法典對(duì)意思自治有了更多合理的限制性因素，但意思自治原則的基本精神并沒(méi)有變化。由于資本主義發(fā)展到壟斷階段，企業(yè)的經(jīng)營(yíng)自由更多的被關(guān)注，意思自治由強(qiáng)調(diào)個(gè)人意志轉(zhuǎn)化為強(qiáng)調(diào)社會(huì)義務(wù)。法典對(duì)契約中當(dāng)事人的意思表示一致采取表示主義，即以外部表現(xiàn)出來(lái)的意思表示為準(zhǔn)，即便與原來(lái)的內(nèi)心意思表示有出入，除法律另有規(guī)定外，契約不得變更。

以《德國(guó)民法典》的頒布為標(biāo)志，萌芽于古羅馬時(shí)代的意思自治原則在綿延了近2000年后最終得以形成。之后的1898年頒行的《日本法例》第7條， 1911年《瑞士債務(wù)法》第19條 都規(guī)定了意思自治原則。

五、20世紀(jì)以來(lái)的進(jìn)一步發(fā)展并逐漸受到合理限制的時(shí)期

19世紀(jì)中期后，個(gè)人權(quán)利至上的理念（即絕對(duì)意思自治）在實(shí)踐中被極端化、絕對(duì)化。這種理念與壟斷資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展趨勢(shì)產(chǎn)生沖突。20世紀(jì)以來(lái)世界范圍內(nèi)國(guó)家干預(yù)加強(qiáng)，契約自由讓位于社會(huì)福利，個(gè)人利益讓位于社會(huì)利益。隨著契約自由的衰落，格蘭特·吉爾莫甚至認(rèn)為“契約和上帝一樣，已經(jīng)死了”。 最初的意思自治理念由于對(duì)自由過(guò)度的張揚(yáng)，沒(méi)有完全建立在理性基礎(chǔ)之上。由此可知，近代民法到現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢(shì)為，民法的根本價(jià)值側(cè)重點(diǎn)由自由價(jià)值到秩序價(jià)值轉(zhuǎn)移、由個(gè)人本位到社會(huì)本位的變化、從“抽象人”到“具體人”的轉(zhuǎn)換、從形式正義到實(shí)質(zhì)正義的轉(zhuǎn)變。 不過(guò)私法自治仍是核心地位，限制只是次要條款。

20世紀(jì)以來(lái)合同自由在衰落，規(guī)范性立法在增加。 我們將擁有一個(gè)更富有、平等、公平的社會(huì)，我們擁有的合同自由和個(gè)人自由將變少。 合同不再被認(rèn)為是當(dāng)事人自愿承擔(dān)的義務(wù)，而是法院為了保護(hù)其他人的合理期待而強(qiáng)加的義務(wù)， 是法律規(guī)定的結(jié)果而不是自由選擇的結(jié)果。 法律權(quán)利的基礎(chǔ)以前發(fā)展趨勢(shì)為“身份到契約”，現(xiàn)在又有恢復(fù)“契約到身份”的趨勢(shì)， 表現(xiàn)為合同自由受到越來(lái)越多社會(huì)因素的限制， 合同的相關(guān)法律被分割為勞動(dòng)法、保險(xiǎn)法、消費(fèi)者法律等，并且這些法律對(duì)合同自由施加了更多重要的限制。 不過(guò)對(duì)自由施以合理的限制是對(duì)正義的匡扶和回歸，有利于保障自由的進(jìn)一步發(fā)展。20世紀(jì)以來(lái)對(duì)意思自治加以限制與下列因素也有很大關(guān)系。

其一為弱勢(shì)方利益的保護(hù)。法律中的平等是理想化的平等，而實(shí)際生活中不平等問(wèn)題處處存在。經(jīng)濟(jì)交往中強(qiáng)勢(shì)方與弱勢(shì)方締約的情形下無(wú)法真正實(shí)現(xiàn)意思自治，為了保護(hù)無(wú)法擁有平等締約權(quán)的弱勢(shì)方利益，有必要對(duì)強(qiáng)勢(shì)一方的締約權(quán)予以限制。

其二為維護(hù)社會(huì)公共利益，即國(guó)家對(duì)意思自治原則予以限制和約束是為了平衡個(gè)體之間的利益，更為地維護(hù)社會(huì)公共利益， 這是契約社會(huì)觀念的體現(xiàn)。

其三為自由的相對(duì)性，即意思自治本身不是絕對(duì)的而是相對(duì)的。如孟德斯鳩所說(shuō)“自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利?！?自由是相對(duì)的，不能為所欲為。

其四為國(guó)家權(quán)力的沖擊。國(guó)家權(quán)力的出現(xiàn)是對(duì)市民社會(huì)和意思自治原則的沖擊，但國(guó)家權(quán)力的存在亦能保障自由，當(dāng)然國(guó)家權(quán)力對(duì)自由的干預(yù)要以法律明文規(guī)定為限。各國(guó)對(duì)意思自治的限制表現(xiàn)在強(qiáng)制性規(guī)則、公序良俗原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、弱者保護(hù)原則、合同形式及締約時(shí)間的限制等方面。

篇9

關(guān)鍵詞：動(dòng)機(jī)；法律行為；法律行為效力

動(dòng)機(jī)于法律行為的效力影響論述開(kāi)端，不得不先提及“動(dòng)機(jī)無(wú)涉”論。以薩維尼為代 表在其當(dāng)代羅馬法體系中指出：意思表示有三要素：意思本身、意思之表示以及意思與表示之一致性。③也即是以客觀存在的效果意思④為意思表示的構(gòu)成要素，而效果意思形成的動(dòng)機(jī)、意圖或特定事實(shí)等均為法律行為的偶素⑤，原則上不影響其效力。排除效果意思形成前的諸因素對(duì)民事法律行為效力的影響，也使得民事法律行為效力更為明確和穩(wěn)定，并更容易為外界判斷和識(shí)別，從而促進(jìn)了交易的安全和效率。法律不考量動(dòng)機(jī)對(duì)法律行為效力的影響，既是尊重當(dāng)事人的意思自治使然，另因動(dòng)機(jī)審查過(guò)于困難而加重司法壓力也是動(dòng)機(jī)不作為法律行為效力考量因素⑥。

自然，民事活動(dòng)中，主體意思對(duì)向或協(xié)調(diào)締造的法律，成為引導(dǎo)、規(guī)制雙方的準(zhǔn)則，如一切依協(xié)定而行，實(shí)無(wú)深究誘發(fā)行動(dòng)之因素之必要。由是，相應(yīng)的命題便引致如下：動(dòng)機(jī)于法律行為的效力如何？動(dòng)機(jī)瑕疵時(shí)法律應(yīng)當(dāng)予以何等的救濟(jì)途徑？

一、“動(dòng)機(jī)”于法律行為的生效——附條件法律行為理論

“條件”，謂構(gòu)成法律行為意思表示之一部，使其法律行為效力之發(fā)生或消滅，系于客觀的不確定的將來(lái)之事實(shí)。⑦而附條件的法律行為，則是以“條件”作為法律行為效力的決定因素。實(shí)質(zhì)上，條件是將表意人的動(dòng)機(jī)見(jiàn)之于法律行為，而法律行為以意思表示為中心，條件此時(shí)構(gòu)成法律行為意思表示的一部分。⑧

于此，動(dòng)機(jī)實(shí)質(zhì)決定了法律行為的成立并生效：一方面，雙方就條件達(dá)成合意，法律行為方成立，由是動(dòng)機(jī)體現(xiàn)在一致意思認(rèn)同中；法律行為的生效在于條件的成就與否，動(dòng)機(jī)的實(shí)現(xiàn)蘊(yùn)含于條件成就的過(guò)程。為保障條件不正當(dāng)?shù)拇俪苫蜃鑵s，法律同樣規(guī)制具有前述情形的法律行為效力，視為動(dòng)機(jī)已實(shí)現(xiàn)。⑨

條件實(shí)質(zhì)是被客觀化了的、被賦予法律意義的動(dòng)機(jī)。⑩而“條件”的引入，突破了動(dòng)機(jī)非為法律行為要素的慣習(xí)。附條件的民事法律行為之所以必要，在于它能把不屬于民事法律行為構(gòu)成要素的行為人的動(dòng)機(jī)，作為民事法律行為的條件，從而賦予動(dòng)機(jī)以法律意義?！眲?dòng)機(jī)的外部化有利于民事主體控制行為的方向和具體進(jìn)程，賦予法律行為以生命力。

二、動(dòng)機(jī)于法律行為的撤銷——?jiǎng)訖C(jī)錯(cuò)誤的效力

“條件”是客觀化的動(dòng)機(jī)，而此處的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，則是通過(guò)意思表示解釋探查得出的、在意思形成階段誤導(dǎo)實(shí)體決策方向的內(nèi)在思想錯(cuò)誤。但因動(dòng)機(jī)非為法律行為的要素，不能提請(qǐng)動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤撤銷，通常對(duì)意思表示的效力無(wú)影響而無(wú)需重視。

對(duì)動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤撤銷的歷史沿革，源自于羅馬法中的“次要錯(cuò)誤”能否撤銷問(wèn)題——一般而言，只有因重要錯(cuò)誤而訂立的契約，才不發(fā)生效力。嗣后，傳統(tǒng)日耳曼的“表示主義”無(wú)視于動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤對(duì)法律行為的影響。德意志普通法則沿用“意思主義”傳統(tǒng)，由于動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤致使的法律行為不存在而絕對(duì)無(wú)效。突破此的立法為中世紀(jì)，采用“情勢(shì)變更”原則來(lái)矯正部分嚴(yán)重動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，但范圍及其有限。及至近代對(duì)于動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的規(guī)制，一般納入性質(zhì)錯(cuò)誤范疇。而德國(guó)一般認(rèn)為性質(zhì)錯(cuò)誤屬于動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，重要性質(zhì)錯(cuò)誤可以撤銷。

我國(guó)關(guān)于動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的規(guī)定，而“重大誤解”可撤銷同樣含糊不清。但依然可保守?cái)嘌裕卮笳`解法律行為，如果重大動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤可撤銷。于此，動(dòng)機(jī)依據(jù)其錯(cuò)誤制度影響法律行為的效力。

三、動(dòng)機(jī)于法律行為的無(wú)效——公序良俗的違反

動(dòng)機(jī)因違反公序良俗致使法律行為無(wú)效，實(shí)質(zhì)是對(duì)動(dòng)機(jī)內(nèi)容探查進(jìn)一步縱深——此處不僅需要考究動(dòng)機(jī)的實(shí)體內(nèi)容，更需對(duì)其進(jìn)行理道德的、價(jià)值哲學(xué)的法律評(píng)價(jià)和規(guī)制。

動(dòng)機(jī)與公序良俗違背的審查，大陸法系具有精密嚴(yán)格的基準(zhǔn)：一是法國(guó)的“雙重標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”，即“決定性動(dòng)機(jī)”和“共同動(dòng)機(jī)”違反公序良俗時(shí)，法院才予以取消，可見(jiàn)其條件之嚴(yán)苛。日本判例中的相應(yīng)規(guī)制亦效似。而在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，遵循“債務(wù)本體說(shuō)”，認(rèn)為動(dòng)機(jī)不法須業(yè)經(jīng)表意人表示而成為意思表示之內(nèi)容時(shí)，始有不法大陸法系均無(wú)一例外得對(duì)此持審慎態(tài)度，可見(jiàn)現(xiàn)代民法在充分尊重主體意志的同時(shí)，有條件得限縮其不良意志的擴(kuò)張——這種途徑即是公序良俗。

我國(guó)并無(wú)相關(guān)規(guī)定，而僅僅與民法通則總則中規(guī)定了“公序良俗”原則。但依據(jù)“窮盡規(guī)則方用原則”且在適用規(guī)則極其不公情形，上述原則才得以適用。該條件嚴(yán)格限制了動(dòng)機(jī)違反公序良俗時(shí)法律行為無(wú)效的適用。由是，我國(guó)無(wú)論是立法還是實(shí)際，均應(yīng)對(duì)此有所加強(qiáng)、突破。

結(jié)語(yǔ)

動(dòng)機(jī)于法律行為的影響，集中體現(xiàn)在對(duì)其效力上——法律行為生效、可撤銷或無(wú)效。依動(dòng)機(jī)的外化、客觀化程度，以此可以排序?yàn)椤皸l件”、意思本身、動(dòng)機(jī)本身；相對(duì)應(yīng)的，其對(duì)法律行為的效力影響，轉(zhuǎn)化為“附條件”法律行為、動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的法律行為、動(dòng)機(jī)內(nèi)容違反公序良俗致使法律行為無(wú)效的情形。本文從上述三方面對(duì)“動(dòng)機(jī)于法律行為的效力影響”展開(kāi)論述，以期深層解構(gòu)動(dòng)機(jī)于法律行為的作用機(jī)理，解讀法律體系和更好適用于實(shí)際當(dāng)中。（作者單位：1中國(guó)政法大學(xué)；2陜西省西安市豐瑞律師事務(wù)所）

參考文獻(xiàn)

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[12] 金錦萍：《論法律行為的動(dòng)機(jī)》，華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)2005年第4期

[13] 王立爭(zhēng)：《 通過(guò)公序良俗的動(dòng)機(jī)控制：在意思自治與社會(huì)利益之間》，甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2008年第 06期

[14] 宋曉君：《意思表示錯(cuò)誤的類型化分析》載于李大元：《民商法論文精粹》中國(guó)法制出版社，2000年版

[15] 黃鈺慧：《意思表示錯(cuò)誤之研究》（碩士學(xué)位論文）臺(tái)北中興大學(xué)，1991年版

注解

① 從心里學(xué)定義動(dòng)機(jī)“動(dòng)機(jī)是指推動(dòng)人從事某種活動(dòng)，并朝一個(gè)方向前進(jìn)的內(nèi)部動(dòng)力，是為實(shí)現(xiàn)一定目的而行動(dòng)的原因。動(dòng)機(jī)是個(gè)體的內(nèi)在過(guò)程，行為是這種內(nèi)在過(guò)程的表現(xiàn)”詳見(jiàn)徐厚道：《心理學(xué)概論》工業(yè)大學(xué)出版社，2003年版第22頁(yè)。從法律定義動(dòng)機(jī)“法律行為中的動(dòng)機(jī)是指直接推動(dòng)民事主體實(shí)施法律行為的內(nèi)心起因，是實(shí)施法律行為的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力” 詳見(jiàn)金錦萍：《論法律行為的動(dòng)機(jī)》，華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)2005年第4期，第 34.頁(yè)。本文采取廣泛意義上的動(dòng)機(jī)。

② 如動(dòng)機(jī)從性質(zhì)判斷，可分為善意、惡意、多重動(dòng)機(jī)、動(dòng)機(jī)無(wú)涉（或不論動(dòng)機(jī)）等，民法中善意、惡意動(dòng)機(jī)的規(guī)制，諸如善意取得，善意占有，惡意占有人的損害賠償，惡意無(wú)因管理的民事責(zé)任等。

③ 轉(zhuǎn)引自黃鈺慧：《意思表示錯(cuò)誤之研究》（碩士學(xué)位論文）臺(tái)北中興大學(xué)，1991年版第73頁(yè)

④ 效果意思即當(dāng)事人意欲實(shí)現(xiàn)特定民事法律效果的意思。關(guān)于意思表示的構(gòu)成要素，存在各家觀點(diǎn)德國(guó)學(xué)者通常認(rèn)為意思表示由目的意思、效果意思、表示意思、行為意思的表示行為為五要素構(gòu)成。如拉倫茨在其《德國(guó)民法通論》中的意思表示章節(jié)有論述；四要件說(shuō)代表著主要有臺(tái)灣著名民法學(xué)家，其認(rèn)為意思表示由四部分構(gòu)成：目的意思、法效意思、表示行為和表示意思。三要件說(shuō)諸如大陸著名民法學(xué)家，認(rèn)為意思表示由三部分構(gòu)成：目的意思、法效意思兩個(gè)主觀要素和表示行為這一客觀要素構(gòu)成。兩要件說(shuō)代表人由臺(tái)灣著名法學(xué)家鄭玉波和李宜琛。如鄭玉波先生認(rèn)為意思表示的成立可以分為兩大階段。一為意思（內(nèi)部的，主觀的），一為表示（外部的，客觀的）。李宜琛先生認(rèn)為意思表示僅須具備表示行為及效果意思二種要素即可?？梢?jiàn)，各家觀點(diǎn)對(duì)于效果意思是意思表示構(gòu)成要素的觀點(diǎn)是無(wú)爭(zhēng)議的。

⑤ 要素，是指組成法律行為本質(zhì)的原素，即意思表示；常素是指即使當(dāng)事人約定，該元素尚存；偶素是指當(dāng)事人特加于法律行為的條款。有關(guān)“要素”、“常素”、“偶素”，詳見(jiàn)芮沐：《民法法律行為之全部》，中國(guó)政法大學(xué)2003年版，第76頁(yè)；[日]富井政章：《民法原論》，（第一卷），陳海瀛等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第230頁(yè)。

⑥ 孫鵬：《民事法律行為理論之新構(gòu)造》，載《甘肅社會(huì)科學(xué)》，2006年第2期。

⑦ 史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年版第473頁(yè)。

⑧ 袁文全，楊天紅：《附條件法律行為中的“條件”及其規(guī)制》，西南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2010年3月第36卷第2期

⑨ 合同法第45條規(guī)定：“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！睂?shí)質(zhì)是對(duì)動(dòng)機(jī)于法律行為效力影響的解讀之一。

⑩ 王長(zhǎng)發(fā)，劉桂華：《論民事法律行為之條件與動(dòng)機(jī)的關(guān)系和判定——從李氏兄弟房屋產(chǎn)權(quán)糾紛案談起》，黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào).，2001年第4期（總第29期）

佟柔，《民法總則》，法律出版社1987年版，第254頁(yè)

所謂動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，即意思表示緣由的錯(cuò)誤，是指表意人在其意思形成的過(guò)程中，對(duì)其決定為某特定內(nèi)容意思表示具有重要性的事實(shí)認(rèn)識(shí)不正確的情形王澤鑒：《民法概要》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年版，第112頁(yè)

關(guān)于意思表示解釋理論及程式，詳見(jiàn)朱慶育：《意思表示解釋理論——精神科學(xué)視域中的司法推理理論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年8月第一版。

拉倫次認(rèn)為，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤在意思形成階段就產(chǎn)生了，因此，它破壞的是意思的決策。詳見(jiàn)〔德〕卡爾·拉倫茨，《德國(guó)民法通論》謝懷拭等譯，法律出版社，2002年版第514頁(yè)。.

在羅馬法中，次要錯(cuò)誤大致包括：關(guān)于相對(duì)人姓名的錯(cuò)誤，關(guān)于標(biāo)的物名稱、數(shù)量、價(jià)格的錯(cuò)誤，單純的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，法律上的錯(cuò)誤。詳見(jiàn)黃右昌：《羅馬法與現(xiàn)代》，.：中國(guó)方正出版社，2006年版第249頁(yè)；宋曉君：《意思表示錯(cuò)誤的類型化分析》載于.李大元：《民商法論文精粹》中國(guó)法制出版社，2000年版第39頁(yè)。

沈達(dá)明，梁仁杰：《德意志法上的法律行為》，對(duì)外貿(mào)易教育出版社，1992年版，第116頁(yè)。

如《法國(guó)民法典》第1110條規(guī)定：“錯(cuò)誤僅在涉及契約標(biāo)的物的本質(zhì)時(shí)，始構(gòu)成無(wú)效的原因。如錯(cuò)誤僅涉及當(dāng)事人一方與之訂約的他方當(dāng)事人個(gè)人時(shí)，不成為無(wú)效的原因；但他方當(dāng)事人個(gè)人被認(rèn)為是契約的仁要原因時(shí)，不在此限。” 詳見(jiàn)《法國(guó)民法典（下）》，羅結(jié)珍譯，法律出版社，2005年第793頁(yè)；

“決定性動(dòng)機(jī)”，是指該動(dòng)機(jī)對(duì)合同的成立必須起“推動(dòng)作用”，亦即只有當(dāng)事人真正引起合同訂立的動(dòng)機(jī)違背公序良俗時(shí)，合同才歸于無(wú)效。而對(duì)于次要?jiǎng)訖C(jī)，法庭是不予考慮的；詳見(jiàn)王立爭(zhēng)：《 通過(guò)公序良俗的動(dòng)機(jī)控制：在意思自治與社會(huì)利益之間》，甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2008年第 06期，第 145-150頁(yè)。

“共同動(dòng)機(jī)”則是指作為原因的動(dòng)機(jī)必須是雙方當(dāng)事人所共同追求的目的，至于純屬當(dāng)事人個(gè)人的動(dòng)機(jī)則被排除于合同行為之外；詳見(jiàn)王立爭(zhēng)：《 通過(guò)公序良俗的動(dòng)機(jī)控制：在意思自治與社會(huì)利益之間》，甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2008年第 06期，第 145-150頁(yè)

日本民法關(guān)于動(dòng)機(jī)的判例顯示，當(dāng)事人將違法的動(dòng)機(jī)作為法律行為之內(nèi)容、當(dāng)事人雙方合謀想加害，于第三人、對(duì)方知道一方違法之動(dòng)機(jī)、一方之違法動(dòng)機(jī)與法律行為內(nèi)容不可分割等情況下，法律行為無(wú)效。與此相反，在只有當(dāng)事人一方知道違法動(dòng)機(jī)的情況下以及關(guān)于有價(jià)證券買賣時(shí)，判例將法律行為判為有效。詳見(jiàn)金錦萍：《論法律行為的動(dòng)機(jī)》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，2005年第4期。

篇10

關(guān)鍵詞：人格權(quán)；人文主義；體系

一、人格權(quán)的概念

古羅馬法中，“homo”（生物意義上的人）、“caput”（具有權(quán)利義務(wù)的主體）、“persona”（權(quán)利義務(wù)主體之各種身份）都可以用來(lái)表示人[1]。人格制度從“出生”便與身份有關(guān)，這種關(guān)聯(lián)性表現(xiàn)為不同群體在資源占有上的矛盾。文藝復(fù)興、宗教改革、啟蒙運(yùn)動(dòng)使人格制度有了新發(fā)展。大量實(shí)體法對(duì)人格予以確認(rèn)，使得法律上的人格逐漸掩蓋了倫理上的人格，人格的倫理性向技術(shù)層面（權(quán)利義務(wù)的設(shè)計(jì)）轉(zhuǎn)向。這種轉(zhuǎn)向，并不影響人格的倫理性（人格具有的尊嚴(yán)）。人格和人格權(quán)具有統(tǒng)一的價(jià)值基礎(chǔ)。人格權(quán)是在二戰(zhàn)以后才被確立下來(lái)的。人格權(quán)是人之所以為人所固有的權(quán)利，這種權(quán)利被法律承認(rèn)但來(lái)源于自然法。

但本文重點(diǎn)探討人格權(quán)在中國(guó)大陸民法典中的位置。如今，基本上達(dá)成了“妥協(xié)協(xié)議”（人格權(quán)放在總則“自然人”編還是放在分則使其獨(dú)立成編）。

二、人格權(quán)獨(dú)立成編的路徑闡釋

贊成人格權(quán)獨(dú)立成編的學(xué)者居多，具有代表性的觀點(diǎn)主要是由王利明教授、楊立新教授和徐國(guó)棟教授提出來(lái)的。

王利明教授以“人文關(guān)懷”為著眼點(diǎn)，認(rèn)為不能從形式上論證人格權(quán)獨(dú)立成編，但價(jià)值考量[2]可以作為考慮的路徑。

楊立新教授以《民法通則》第五章第四節(jié)關(guān)于民事權(quán)利的體系安排作為主要理由。他認(rèn)為人身權(quán)作為該節(jié)的標(biāo)題是名不符實(shí)，人格權(quán)作為該節(jié)的標(biāo)題更為適宜[3]。

徐國(guó)棟教授認(rèn)為體例安排的標(biāo)準(zhǔn)是“重要性”。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法放在民法典上的原因就是其特別重要。如此，為了突出人格權(quán)的重要性，應(yīng)該將人格權(quán)獨(dú)立成編。越是重要的制度越靠前。

以上觀點(diǎn)：人格權(quán)獨(dú)立成編主要從價(jià)值考量的角度展開(kāi)。人格權(quán)和《民法通則》的關(guān)系也作為獨(dú)立成編的理由。這些是從體系、形式的角度討論的。

三、“紛爭(zhēng)”溯源及探析

民法典編纂提上日程，人格權(quán)是否獨(dú)立成編的爭(zhēng)議就開(kāi)始了。為什么爭(zhēng)議之大而難統(tǒng)一？筆者認(rèn)為主要是對(duì)“紛爭(zhēng)”的實(shí)質(zhì)認(rèn)識(shí)有差異。

（一）人格權(quán)的保護(hù)與人格權(quán)在民法典中的位置

概念的混淆是引發(fā)人格權(quán)位置之爭(zhēng)的原因之一?！叭烁瘛睆漠a(chǎn)生至今，其等級(jí)色彩未曾消除，甚有凸顯。中國(guó)大陸經(jīng)歷了封建社會(huì)、“十年”等而人格權(quán)的保護(hù)工作滯后。同時(shí)，世界強(qiáng)權(quán)政治抬頭?；诳陀^的歷史及現(xiàn)實(shí)環(huán)境，人格權(quán)的保護(hù)顯得些許激進(jìn)，試圖在短時(shí)期內(nèi)就人格權(quán)的保護(hù)取得進(jìn)步。即只要探討相關(guān)話題，其觀點(diǎn)便會(huì)向人格權(quán)的保護(hù)靠攏。其實(shí)，論述人格權(quán)的位置而同時(shí)表達(dá)其保護(hù)工作還是會(huì)得到支持的，但忽視了“人格權(quán)保護(hù)”與“人格權(quán)位置”的側(cè)重點(diǎn)，本末倒置。近代民法到現(xiàn)代民法之“人”的變化：抽象的人格向具體人格變化[4]。星野英一提出了“弱而愚的人”的觀點(diǎn)[5]，他認(rèn)為，當(dāng)下是一個(gè)對(duì)弱者加以保護(hù)的時(shí)代，即社會(huì)的關(guān)注點(diǎn)傾向于更加具體的人。值得注意的是，這個(gè)觀點(diǎn)揭示了民法研究時(shí)政化的勢(shì)頭。

人格權(quán)是否獨(dú)立成編就是在這樣兩大背景下進(jìn)行的。當(dāng)然，實(shí)用主義也對(duì)此趨勢(shì)產(chǎn)生了影響。如此，人格權(quán)位置研究的側(cè)重點(diǎn)難免會(huì)被忽視而轉(zhuǎn)入人格權(quán)保護(hù)這一具有社會(huì)性、時(shí)政性的話題，以致陷入實(shí)用主義。民法典服務(wù)于實(shí)用但應(yīng)脫離實(shí)用主義。民法抑或法律來(lái)源于生活，但畢竟不是生活本身，是生活的抽象。法律是為法學(xué)家和律師設(shè)計(jì)的，相反，普通老百姓不在考慮之列。民法典更應(yīng)該堅(jiān)持這樣的理念。這和法律大眾化并不矛盾。法律大眾化是相對(duì)于法律不被公開(kāi)化，不為普通百姓查閱的“神秘”時(shí)期而言的。法國(guó)民法典、德國(guó)民法“長(zhǎng)壽”的原因是其內(nèi)容最為“抽象性”和“最普通”。這樣的特征使其可以游離于特定的歷史時(shí)期、政治制度及社會(huì)政策而超越它們以成為不朽。一定程度上，人格權(quán)制度之于人文主義下研究是毋庸置疑的，但是這樣的探討是出于服務(wù)特定歷史任務(wù)考慮的。如果將民法典的制度設(shè)計(jì)僅僅置于特定的歷史范疇，那么其“經(jīng)典”的稱號(hào)（如果可能）也只能是一定歷史范疇的榮譽(yù)。人格權(quán)制度的設(shè)計(jì)離不開(kāi)社會(huì)（社會(huì)就是一定的政治制度和政策組成的），但是民法典具有抽象性和規(guī)定最為最基本、最普通的內(nèi)容為其本質(zhì)屬性。

況且，財(cái)產(chǎn)權(quán)（也）是人格自由的一種實(shí)現(xiàn)形式[6]，也能體現(xiàn)人格權(quán)的保護(hù)。財(cái)產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)是可以提取“公因式”――指向人的發(fā)展。因財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)人的物質(zhì)利益而間接實(shí)現(xiàn)對(duì)人的保護(hù)；人格權(quán)對(duì)人的保護(hù)具有直接性。這兩種方式均不為法律所排斥。如果說(shuō)二者非要有什么區(qū)別，那就是保護(hù)路徑不同。財(cái)產(chǎn)權(quán)（物權(quán)、債權(quán)）制度的價(jià)值取向是財(cái)產(chǎn)權(quán)權(quán)能充分實(shí)現(xiàn)，其實(shí)現(xiàn)程度代表著人格受到尊重的程度。人格受尊重即達(dá)到了人格權(quán)所要追求的目標(biāo)。比如，甲合法取得某物的所有權(quán)，若能夠行使占有、處分、使用和收益權(quán)能，并且每種權(quán)能都能夠充分實(shí)現(xiàn)（因公共利益和公序良俗而限制權(quán)力行使為法定阻卻事由，與此處不矛盾。），即意味著其所在的群體充分尊重了甲的意思表示，其人格權(quán)得到了充分實(shí)現(xiàn)。

（二）人格權(quán)在民法典中的位置僅僅是一個(gè)形式、體系問(wèn)題

習(xí)慣到習(xí)慣法，再到成文法，最后走向法典化，這是關(guān)于法律發(fā)展規(guī)律的普遍認(rèn)識(shí)。到底什么樣的民法典才是經(jīng)典？民法典的技術(shù)層面?zhèn)戎赜谧钚挝恢g及其與整體系統(tǒng)的關(guān)系：法條作為基本的單位，其組合便形成對(duì)某一具體問(wèn)題的闡釋（如善意取得），無(wú)數(shù)具體問(wèn)題闡釋的集合組成部門法（如合同法），體系上基于這種“滾雪球”式的漸增模式而構(gòu)成“項(xiàng)”、“款”、“條”、“節(jié)”、“章”，最后構(gòu)成一國(guó)之民法典。這種組合模式要求相當(dāng)高，集中于如何組裝，比如部分之間的邏輯關(guān)系，但是立在千秋，不會(huì)像計(jì)算機(jī)發(fā)展史上出現(xiàn)“千年蟲(chóng)”。

民法典條文的組合本身不能體現(xiàn)價(jià)值美。條文如何組合本身與條文組合形成“合力”之后“爆發(fā)”的效果既有區(qū)別也有聯(lián)系。前者與后者是因果關(guān)系，法條效果依靠條文的體系、形式來(lái)體現(xiàn)；條文效果討論是條文體系、形式形成之后的問(wèn)題。條文的效果不能從條文體系、形式中直接體現(xiàn)，需要法律職業(yè)群體的專業(yè)解讀。法律職業(yè)群體解讀形成的法律資料和法條本身形成的法律資料在效力等方面存在著差別。人格權(quán)制度條文本身能夠體現(xiàn)的是人格權(quán)相關(guān)制度與其他編是否和諧及其與總則的關(guān)系，而價(jià)值考量是從法條效果的角度解讀人格權(quán)制度。

最后，人格權(quán)制度的核心和民事權(quán)利制度的核心不一樣。人格權(quán)的核心是關(guān)于某一人格利益或權(quán)益是否能成為人格權(quán)大家庭中的一員以及何時(shí)成為的探討。隨著意思自由觀念的深入，人能夠更加自由理性的安排自己的私人空間，他人也更懂得尊重私人空間。如此，婚姻自有退出人格權(quán)大家庭的可能性。相反，隱私權(quán)、個(gè)人信息自等新型人格權(quán)又會(huì)加入到人格權(quán)的大家庭中來(lái)。

四、結(jié)語(yǔ)

本文認(rèn)為人格權(quán)制度應(yīng)該放在自然人部分。本文結(jié)論的前提是“妥協(xié)協(xié)議”（前文已提及）。人所固有的“良知良能”不能失――人格權(quán)和自然人制度規(guī)定在一起是倫理性最好的體現(xiàn)形式。 （作者單位：貴州師范大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1] 周相：《羅馬法原論》，商務(wù)印書(shū)館，1996年版，第106頁(yè)。

[2] 王利明：《再論人格權(quán)的獨(dú)立成編》，載《法商研究》，2012年第1期。

[3] 梁慧星：《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》，載《律師世界》，2003年第4期，第112頁(yè)。

[4] 梅夏英：《民事權(quán)利能力、人格與人格權(quán)》，載于《法律科學(xué)》，1999年第1期，第58-59頁(yè)。