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篇1

關(guān)鍵詞 社區(qū)矯正 法律監(jiān)督 檢察監(jiān)督

中圖分類號：F592 文獻標識碼：A

一、社區(qū)矯正法律監(jiān)督概述

社區(qū)矯正是由司法行政機關(guān)主導，將矯正人員即將那些不需要、不適宜監(jiān)禁或繼續(xù)監(jiān)禁的罪犯放置于社區(qū)內(nèi)，由專門的政府機構(gòu)在相關(guān)社會團體和民間組織以及社會志愿者的協(xié)助下，在法定的期限內(nèi)，矯正其犯罪心理和行為惡習，并促進其順利回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動。社區(qū)矯正作為一種非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行方式，對刑罰目的的實現(xiàn)，刑罰輕緩化的推行、刑罰結(jié)構(gòu)的完善等具有重大的意義。

檢察機關(guān)作為憲法規(guī)定的唯一的法律監(jiān)督機關(guān)，對社區(qū)矯正進行監(jiān)督是題中應有之義。社區(qū)矯正法律監(jiān)督，即檢察機關(guān)根據(jù)實際情況，與社區(qū)矯正執(zhí)行部門相互信任，相互配合，在有效利用現(xiàn)有人力、物力、條件資源的情況下，科學合理地加強和改進檢察工作方式，履行好法律監(jiān)督職責，依法監(jiān)督，促進社區(qū)矯正工作依法開展。同步加強社區(qū)矯正法律監(jiān)督，既是法律規(guī)定的需要，也是司法實踐的需要，維護司法公正的需要。

社區(qū)矯正法律監(jiān)督的核心目的是通過監(jiān)督促進和加強社區(qū)矯正工作依法開展，督促糾正社區(qū)矯正中的脫管、漏管現(xiàn)象，維護和保障社區(qū)矯正對象的合法權(quán)利。主要內(nèi)容包括以下幾個方面：法院、監(jiān)獄、看守所將社區(qū)服刑人員的交付執(zhí)行活動，司法行政部門對社區(qū)服刑人員變更矯正（如減刑、收監(jiān)執(zhí)行）和結(jié)束矯正活動，公安機關(guān)、司法行政機關(guān)管理監(jiān)督、教育矯正社區(qū)服刑人員的活動等。

二、社區(qū)矯正監(jiān)督法理依據(jù)

刑法和刑事訴訟法明確了社區(qū)矯正的法律依據(jù)。《中華人民共和國刑法》規(guī)定了對判處管制、緩刑以及假釋的罪犯依法實行社區(qū)矯正?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法（2012年修正）》第二百五十八條規(guī)定對被判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，依法實行社區(qū)矯正，由社區(qū)矯正機構(gòu)負責執(zhí)行。這為社區(qū)矯正提供了法律依據(jù)，標志著我國社區(qū)矯正法律制度的正式確立，為改革和完善我國刑罰執(zhí)行制度奠定了重要的基礎(chǔ)。

檢察機關(guān)履行社區(qū)矯正法律監(jiān)督的憲法法律依據(jù)。檢察機關(guān)是我國憲法規(guī)定的國家法律監(jiān)督機關(guān)，其中刑罰執(zhí)行監(jiān)督是檢察機關(guān)法律監(jiān)督的重要職能之一。社區(qū)矯正是我國刑罰執(zhí)行制度的一項重大成果，是一項新的刑罰執(zhí)行方式，理應接受檢察機關(guān)的監(jiān)督?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法（2012年修正）》第二百六十五條規(guī)定：人民檢察院對執(zhí)行機關(guān)執(zhí)行刑罰的活動是否合法實行監(jiān)督。

最高人民法院等聯(lián)合制定的法規(guī)規(guī)章為社區(qū)矯正及社區(qū)矯正法律監(jiān)督提供了可操作性規(guī)范。如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的《2012年社區(qū)矯正實施辦法》第二條第三款規(guī)定：人民檢察院對社區(qū)矯正各執(zhí)法環(huán)節(jié)依法實行法律監(jiān)督。第三十七條規(guī)定：人民檢察院發(fā)現(xiàn)社區(qū)矯正執(zhí)法活動違反法律和本辦法規(guī)定的，可以區(qū)別情況提出口頭糾正意見、制發(fā)糾正違法通知書或者檢察建議書。交付執(zhí)行機關(guān)和執(zhí)行機關(guān)應當及時糾正、整改，并將有關(guān)情況告知人民檢察院。

三、社區(qū)矯正監(jiān)督模式

社區(qū)矯正監(jiān)督是新興的檢察監(jiān)督。各地檢察機關(guān)因地制宜、立足實際，探索了多種模式，創(chuàng)造性的開展社區(qū)矯正監(jiān)督工作，已經(jīng)將監(jiān)督觸角延伸到社區(qū)一線。

一是直接將社區(qū)矯正監(jiān)督權(quán)劃分到監(jiān)所檢察部門統(tǒng)籌實施。監(jiān)所檢察部門是檢察機關(guān)依照法律履行刑罰執(zhí)行監(jiān)督的專門部門，而社區(qū)矯正是一種新的刑罰執(zhí)行方式，因此，監(jiān)所檢察部門負責社區(qū)矯正的法律監(jiān)督具有先天的優(yōu)勢。但是，從現(xiàn)實情況來看，大部分監(jiān)所檢察部門的工作重心都放在了對監(jiān)所的監(jiān)督，而缺乏更多的力量對在社區(qū)服刑的社區(qū)矯正人員進行監(jiān)督，使得對社區(qū)矯正人員的監(jiān)督不到位，不能充分對社區(qū)矯正工作進行監(jiān)督。

二是檢察機關(guān)內(nèi)部設立社區(qū)矯正檢察科，配置專職檢察干警專門負責社區(qū)矯正法律監(jiān)督工作。社區(qū)矯正檢察科的設置順應了對社區(qū)矯正工作監(jiān)督的要求，能夠集中力量統(tǒng)一對司法所進行檢察監(jiān)督，卓有成效地開展社區(qū)矯正監(jiān)督工作。但是，囿于機構(gòu)、編制等的限制，在檢察機關(guān)內(nèi)部設置社區(qū)矯正檢察科不具有普遍性。

三是檢察機關(guān)在街道（鄉(xiāng)鎮(zhèn)）設置社區(qū)矯正檢察室。（街道）鄉(xiāng)鎮(zhèn)社區(qū)矯正檢察室雖然可以普遍有效地對社區(qū)矯正工作進行監(jiān)督，但是存在很大的局限性。社區(qū)矯正檢察室人員要求、經(jīng)費支持等較高，相對于檢察機關(guān)的總體人員編制，機構(gòu)設置，不現(xiàn)實。諸如有的基層檢察院只是在鄉(xiāng)鎮(zhèn)設置了社區(qū)矯正檢察室，沒有配備專職的檢察干警在檢察室上班，這就使監(jiān)督的效果大打折扣。

四是由街道（鄉(xiāng)鎮(zhèn)）檢察室協(xié)助開展社區(qū)矯正法律監(jiān)督工作。由街道（鄉(xiāng)鎮(zhèn)）檢察室協(xié)助開展社區(qū)矯正法律監(jiān)督，符合實際，有必要性和合理性。首先，2010年10月，最高人民檢察院印發(fā)的《關(guān)于進一步加強和規(guī)范檢察機關(guān)延伸法律監(jiān)督觸角促進檢力下沉工作的指導意見》明確規(guī)定開展社區(qū)矯正監(jiān)督工作是（街道）鄉(xiāng)鎮(zhèn)檢察室的職能之一，這為（街道）鄉(xiāng)鎮(zhèn)檢察室開展社區(qū)矯正法律監(jiān)督提供了法律依據(jù)和政策依據(jù)。其次，接觸社區(qū)矯正人員，檢察監(jiān)督的主要方式還要通過下基層來落實，由街道（鄉(xiāng)鎮(zhèn)）檢察室開展社區(qū)矯正法律監(jiān)督，工作協(xié)調(diào)易于安排，較為現(xiàn)實可行。再次，配合司法所開展社區(qū)矯正工作，方便易行，諸如對社區(qū)矯正人員的入矯宣告，街道（鄉(xiāng)鎮(zhèn)）檢察室檢察干警到場相對來說方便一些。最后，（街道）鄉(xiāng)鎮(zhèn)檢察室可以有效地發(fā)揮溝通協(xié)調(diào)作用。對司法所在社區(qū)矯正工作中發(fā)現(xiàn)問題，檢察室可以及時溝通院監(jiān)所部門，由院監(jiān)所部門協(xié)調(diào)相關(guān)部門解決。

當然，街道（鄉(xiāng)鎮(zhèn)）社區(qū)矯正檢察室也存在不足之處，對于未設置基層檢察室的街道（鄉(xiāng)鎮(zhèn)），街道（鄉(xiāng)鎮(zhèn)）檢察室對社區(qū)矯正工作的監(jiān)督存在空白，還得主要由院監(jiān)所部門進行監(jiān)督，解決這一問題，需要通過一定的制度設計來完善，使街道（鄉(xiāng)鎮(zhèn)）檢察室全覆蓋社區(qū)矯正工作。

四、社區(qū)矯正監(jiān)督機制

對社區(qū)矯正進行法律監(jiān)督，一方面是加強對社區(qū)矯正人員的監(jiān)督，核對人社區(qū)矯正人員名單，防止社區(qū)矯正人員脫管、漏管，檢查社區(qū)矯正人員參加公益勞動、集中學習、思想?yún)R報等，了解社區(qū)矯正人員矯正基本情況；一方面強化社區(qū)矯正工作人員的監(jiān)督，防止社區(qū)矯正工作人員、弄虛作假，包庇、隱瞞縱容犯罪等違法犯罪行為。社區(qū)矯正法律監(jiān)督范圍廣、難度大，因此，加強社區(qū)矯正監(jiān)督機制建設是必要的。

（一）定期檢查機制。

日常檢查與專項檢查相結(jié)合。負責社區(qū)矯正法律監(jiān)督的檢察干警定期到司法所走訪，核實社區(qū)矯正人員信息，檢查社區(qū)矯正監(jiān)督考察人員檔案、審查對社區(qū)矯正人員的監(jiān)管執(zhí)行和矯正工作是否合法，檢查社區(qū)矯正人員社區(qū)服務、教育學習、思想?yún)R報、報告等，接受矯正人員及其家屬的控告，提供法律咨詢和法律服務，及時解決社區(qū)矯正中存在的問題。檢察機關(guān)可以牽頭聯(lián)合司法局等相關(guān)部門共同開展社區(qū)矯正專項檢查活動，每年對司法所的社區(qū)矯正工作進行集中專項檢查，督促整改監(jiān)督過程中發(fā)現(xiàn)的普遍性和突出問題。

（二）幫扶幫教機制。

檢察機關(guān)可以積極面向檢察干警招募社區(qū)矯正志愿者，社區(qū)矯正志愿者對社區(qū)矯正人員進行幫扶幫教，形成幫扶幫教機制。檢察干警作為志愿者，參加社區(qū)矯正人員入矯宣告儀式，與社區(qū)矯正人員簽訂一對一幫教協(xié)議，通過開展家訪、談話，幫助解決家庭生活問題、就業(yè)問題等，使社區(qū)矯正人員重新樹立起生活做人的信心，努力改造，順利完成社區(qū)矯正，達到矯正的目的。

（三）風險評估機制。

預防社區(qū)矯正人員再犯罪是社區(qū)矯正工作的重要內(nèi)容之一，因此，形成風險評估機制是非常必要的?？梢酝ㄟ^對每位社區(qū)矯正人員均建立風險評估監(jiān)督臺賬，定時填寫社區(qū)矯正人員改造情況檢查表，同時發(fā)放社區(qū)矯正人員檢察聯(lián)系卡，及時掌握社區(qū)矯正人員的訴求，發(fā)現(xiàn)社區(qū)矯正人員再矯正過程中的問題，有的放矢的進行教育，實現(xiàn)社區(qū)矯正工作效率和效果的統(tǒng)一。

（四）聯(lián)席會議機制。

由于社區(qū)矯正工作涉及多個政法機關(guān)，社區(qū)矯正過程中發(fā)生的問題往往涉及多個機關(guān)和單位，社區(qū)矯正工作需要多部門聯(lián)合，形成合力，才能有效對社區(qū)矯正人員進行監(jiān)管。檢察機關(guān)聯(lián)合相關(guān)部門定期召開聯(lián)席會議，通報社區(qū)矯正工作開展情況、定期執(zhí)法檢查情況，反饋檢察監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)的問題及整改意見，商討制定對社區(qū)矯正人員進行全程監(jiān)督跟蹤機制，商討社區(qū)矯正工作中的重點難點問題，分析原因，共謀對策。

（五）信息共享機制。

信息共享機制的建立可以切實提高社區(qū)矯正工作質(zhì)量和工作成效，有助于解決社區(qū)矯正人員脫管、漏管問題。檢察機關(guān)負責社區(qū)矯正的科室辦公電腦聯(lián)入司法局社區(qū)矯正平臺，建立建立電子動態(tài)管理系統(tǒng)，錄入社區(qū)矯正人員的個人信息，與相關(guān)部門實現(xiàn)信息共享，相關(guān)部門對社區(qū)矯正人員資料按時聯(lián)合查對，如有不實、不全，立即查漏補缺，確保社區(qū)矯正人員資料齊全。

檢察機關(guān)、社區(qū)矯正部門對本轄區(qū)內(nèi)發(fā)生的有重大影響、涉嫌嚴重刑事犯罪案件或不穩(wěn)定因素，應當及時相互通報；社區(qū)矯正部門對于社區(qū)矯正人員發(fā)生脫管、漏管、違法犯罪，報上級提請撤銷緩刑、假釋或提請對暫予監(jiān)外執(zhí)行罪犯決定收監(jiān)執(zhí)行、行政處罰等重大情況，社區(qū)矯正部門及時通報檢察機關(guān)。

（六）社區(qū)矯正銜接機制。

社區(qū)矯正工作銜接是指人民法院、公安機關(guān)、監(jiān)獄機關(guān)和司法行政機關(guān)之間有關(guān)社區(qū)矯正工作的相互配合。加強檢察機關(guān)和司法行政機關(guān)等部門的銜接配合，是依法規(guī)范實施社區(qū)矯正工作的重要手段，是防止社區(qū)矯正人員脫管、漏管的關(guān)鍵舉措。隨著社區(qū)矯正工作的深入實踐，社區(qū)矯正銜接過程中出現(xiàn)一些問題，比如法律文書的送達滯后、審前社會調(diào)查工作的時間短、人戶分離、實際居住地與戶籍所在地不一致等問題，因此，檢察機關(guān)可以牽頭，建立相關(guān)銜接機制，確保社區(qū)矯正工作順利進行。

五、結(jié)語

檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，要積極發(fā)揮在社區(qū)矯正中的作用，通過聯(lián)席會議、季度評審、日常檢察、動態(tài)跟蹤等措施，加強對司法行政機關(guān)的社區(qū)矯正法律監(jiān)督，在監(jiān)督中發(fā)揮主觀能動性，變被動監(jiān)督為主動監(jiān)督，既尊重個體的差異，又遵循管理的規(guī)律，確保社區(qū)矯正工作順利有序進行，真正實現(xiàn)監(jiān)督和管理的雙贏，取得良好社會效果。

（作者：浙江省杭州市余杭區(qū)人民檢察院，研究方向：刑法學）

參考文獻：

[1]陳文軍、李潤玲. 鄉(xiāng)鎮(zhèn)檢察室建設與社區(qū)矯正法律監(jiān)督.基層研究.2011年9期.

[2]周偉. 關(guān)于社區(qū)矯正法律監(jiān)督若干理論問題的探討. 中國檢察官. 2012年第2期.

篇2

關(guān)鍵詞：量刑建議；法律監(jiān)督；量刑裁判

量刑建議權(quán)是指檢察機關(guān)在量刑裁判前的某個訴訟環(huán)節(jié),根據(jù)被告人的犯罪事實、犯罪性質(zhì)、情節(jié)、認罪態(tài)度和社會危害程度等,提出建議,對刑種、刑期、罰金數(shù)額、執(zhí)行方法等方面提出具體要求,請求人民法院對被告人處以某一特定刑罰的權(quán)力①。2005年,最高人民檢察院出臺了《人民檢察院量刑建議試點工作實施意見》,正式將量刑建議列入檢察改革項目,并部分試點,但時至今日,理論界和實務界關(guān)于量刑建議的性質(zhì)仍存在爭議,并直接影響到量刑建議制度的全面推行。筆者擬從分析量刑建議權(quán)的本質(zhì)屬性為出發(fā)點,就如何構(gòu)建具有我國特色的量刑建議制度提出建議。

一、量刑建議權(quán)本質(zhì)上屬于法律監(jiān)督權(quán)

(一)量刑建議是公訴的應有之義,量刑建議權(quán)是公訴權(quán)的重要權(quán)能之一

公訴權(quán)是指法律規(guī)定具有公訴職能的國家機關(guān)為追訴犯罪而向國家審判機關(guān)提訟的權(quán)力②。公訴權(quán)“依據(jù)權(quán)利內(nèi)容可以包括定罪請求權(quán)、量刑建議權(quán)、程序適用權(quán)等權(quán)能”③。檢察機關(guān)通過向法庭提出指控犯罪證據(jù),請求法庭對犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和危害后果進行確認,在此基礎(chǔ)上進而請求法庭對犯罪人進行刑罰制裁,前者為定罪請求權(quán),后者即為量刑請求權(quán),兩者構(gòu)成完整的公訴權(quán),缺一不可,量刑請求權(quán)是定罪請求權(quán)的必然結(jié)果。完整的公訴權(quán)不僅要求法院對事實進行確認,還需提出具體的量刑請求。目前,通說認為公訴權(quán)本質(zhì)上是一種法律監(jiān)督權(quán),那么,作為其重要組成部分的量刑建議權(quán)當然也是一種法律監(jiān)督權(quán)。

(二)量刑建議在刑事訴訟中的功能表明其具有監(jiān)督制約的特質(zhì)

刑事公訴中,檢察機關(guān)通過行使求刑權(quán),請求法庭對犯罪人科以刑罰,揭示刑法的不可違反性,使犯罪人意識到犯罪行為給社會帶來危害的同時,也使自己受到制裁,從而強迫犯罪人感受到法律的威嚴,自覺遵守法律,進而實現(xiàn)刑罰的特殊預防功能。同時,通過特殊預防,還能教育和威懾一切社會主體自覺遵守法律,保護法律的正確實施。因此,從促進法治建設的角度來看,量刑建議權(quán)具有監(jiān)督法律正確實施、維護法律尊嚴和促進法治進步的社會功能。

(三)從我國現(xiàn)行刑事訴訟模式來看,量刑建議應當具有法律監(jiān)督的價值取向

現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)中,權(quán)力制衡是基本價值取向,只有以制衡為基點才能尋求和實現(xiàn)社會正義。1996年刑事訴訟法修改后,我國刑事訴訟庭審模式由職權(quán)主義向當事人對抗主義轉(zhuǎn)變,但這種轉(zhuǎn)變是漸進性的,至少目前尚未形成完整和規(guī)范的當事人對抗主義庭審模式,奉行實體真實原則和“犯罪控制”優(yōu)先的職權(quán)主義的意識和因素仍不時影響庭審活動,再加上我國刑法中關(guān)于刑罰適用的條款過于疏松,同一罪名涉及的刑罰種類和幅度跨度太大,導致法官在刑罰適用上難以得到有效監(jiān)督。檢察機關(guān)代表國家行使公訴權(quán),全程參與刑事訴訟,有必要也有可能賦予其必要的監(jiān)督權(quán)力和措施,以制衡審判權(quán)。事實上,法律規(guī)定檢察機關(guān)有權(quán)對量刑“畸輕畸重”的判決提出抗訴,就是監(jiān)督刑罰適用的措施之一,只不過在以往的庭審中,其量刑建議權(quán)歸于“隱形”而已。

(四)從量刑建議制度設置的目的來看,應該賦予其法律監(jiān)督的性質(zhì)

量刑建議權(quán)存在的本身就是對審判權(quán)的制約,其通過提出具體的量刑種類和幅度,限定了刑罰適用,而且對審判結(jié)果依法進行監(jiān)督,進而保障法律的正確實施,維護當事人合法權(quán)益。有的學者認為“并不主張檢察機關(guān)提出之量刑建議是在行使所謂的籠統(tǒng)的法律監(jiān)督權(quán),而是在依靠程序角色分化、程序功能按角色分別配置的前提下所實施的當事人權(quán)力(利)制約”④,筆者認為有待商榷,因為如果只將量刑建議權(quán)定位為一般訴權(quán),將檢察機關(guān)定位為一般當事人,則有可能導致檢察機關(guān)為了追求勝訴而不顧法律是否正確實施、當事人合法權(quán)益是否得到有效保障,此舉勢必否定其職權(quán)的監(jiān)督性質(zhì),削弱監(jiān)督能力,導致刑事訴訟權(quán)力結(jié)構(gòu)失衡。實際上,檢察機關(guān)行使公訴職權(quán)時,其不應僅將自己視為刑事訴訟一般當事人,還應基于客觀公正的立場履行法律監(jiān)督的職責,盡力維護刑事訴訟程序的公正和當事人合法權(quán)益。

二、量刑建議制度的具體構(gòu)建

量刑建議權(quán)作為一項重要的法律監(jiān)督權(quán),是強化刑事公訴法律監(jiān)督屬性的要求,也是強化審判監(jiān)督之必然。構(gòu)建量刑建議制度,必須以規(guī)范量刑建議的提出和采納為出發(fā)點,以體現(xiàn)和強化量刑建議的法律監(jiān)督屬性為宗旨。

(一)確定量刑建議權(quán)行使的時間和方式

首先,對于公訴機關(guān)建議適用簡易程序?qū)徖淼妮p微刑事案件,可以在時提出明確的量刑建議。此類案件,犯罪事實清楚,證據(jù)確實充分,而且被告人自愿認罪,公訴人對案情、證據(jù)程度和量刑幅度等有了充分的了解,證據(jù)程度在審判階段不會發(fā)生根本性的變化,而且此類案件檢察機關(guān)一般不派員出庭支持公訴。因此,在提起公訴時一并提出量刑建議符合訴訟經(jīng)濟原則,有利于提高訴訟效率。但筆者認為不宜在書中直接寫明量刑建議,因為存在被告人當庭翻供或法院不同意適用簡易程序?qū)徖淼目赡苄?量刑建議在庭審過程中可能會作出修改,如此一來,書的穩(wěn)定性和嚴肅性會遭到質(zhì)疑。因此,單獨制作一份量刑建議書并隨案移送較為符合客觀實際,即使被告人當庭翻供或法院不同意適用簡易程序?qū)徖?公訴人也能根據(jù)庭審情況及時、有針對性地發(fā)表變更后的量刑建議,從而避免損害書的嚴肅性和權(quán)威性。

其次,對于適用普通程序?qū)徖淼陌讣?公訴人可以在庭審過程中根據(jù)查明的具體案情和被告人的辯護意見提出明確的量刑建議。因為此類案件一般案情比較重大、復雜,案件事實的認定有可能隨著庭審的進程發(fā)生變化,公訴人在法庭調(diào)查完畢后,綜合已經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)程度和被告人的認罪態(tài)度等全部因素,在法庭辯論階段向法庭提出具體的量刑建議會更加全面和準確,也更具有說服力,法官和被告人更易接受。需要說明的是,為使量刑情節(jié)得到充分的論證和交鋒,筆者贊同在法庭辯論階段提出量刑建議,但對于被告人在最后陳述階段才表示自愿認罪的案件,有必要綜合考慮被告人自愿認罪的因素,對之前的量刑建議做出修正?？傊?量刑建議權(quán)行使的方式和時間不能完全模式化、程序化,而應根據(jù)具體案件的不同作出相應調(diào)整,以達到監(jiān)督制約法官量刑、維護量刑公正的目的。

(二)確定量刑建議權(quán)的種類

目前實踐中,檢察機關(guān)的量刑建議種類有三種,分別為:概括性量刑建議,即建議適用某一刑法條文規(guī)定的法定幅度刑;相對確定的量刑建議,即在某一法定幅度刑內(nèi)壓縮一定的量刑空間;絕對確定的量刑建議,即確定、具體的刑種和刑期建議。概括性量刑建議因為未對法定刑的幅度進行任何壓縮,不具有任何參考意義;相對確定的量刑建議雖然壓縮一定的量刑空間,提出了較為具體量刑幅度,但相同犯罪事實和情節(jié)的案件可能由于具體承辦人的不同而有不同的量刑幅度,而且,量刑幅度的范圍可大可小,由此給人產(chǎn)生一種模糊界限、“和稀泥”的感覺,法官有時也無所適從,而且也不利于就此展開量刑辯論(因為該量刑幅度可能符合被告人或其辯護人的量刑預期)。據(jù)此,筆者認為,應采納絕對確定的量刑建議模式,因為,首先,經(jīng)過庭審,案件所有證據(jù)均得到質(zhì)證,犯罪事實和各種量刑情節(jié)已經(jīng)查明,公訴人應當而且能夠提出具體確定的量刑建議。其次,量刑建議是一種具有法律監(jiān)督性質(zhì)的司法建議權(quán),只有具體確定的量刑建議才是法官量刑的前提條件和基礎(chǔ),檢察機關(guān)也只有以具體確定的量刑建議作為監(jiān)督制約法官依法行使自由裁量權(quán)的標準和依據(jù)。再次,有利于控辯式庭審模式的確立。被告人及其辯護人更易接受具體確定的量刑建議,因為其可以據(jù)此展開具體的、有針對性的量刑辯護,不會覺得無的放矢。

(三)明確量刑建議的法律效力,明確檢察機關(guān)量刑抗訴權(quán)

檢察機關(guān)依據(jù)查明的犯罪事實和法律規(guī)定提出的量刑建議,既是提供給法院作為量刑的重要參考依據(jù),也是檢察機關(guān)對法院量刑進行法律監(jiān)督的重要依據(jù)。如果法院采納了檢察機關(guān)的量刑建議,不僅表明承擔不同訴訟功能的檢、法兩家在量刑上取得了一致認識,同時也表明法院接受了檢察機關(guān)的量刑監(jiān)督;如果法院未采納量刑建議,則必須說明不采納的理由,不能說明理由或理由不能成立、符合抗訴條件的,可以提起抗訴。不符合抗訴條件但確屬量刑不當?shù)?可以依法提出糾正意見,這樣完全可以發(fā)揮量刑建議的審判監(jiān)督作用。

在此,有兩個問題存在較多爭議,亟待解決,第一,法院未采納量刑建議的那些案件可以抗訴?量刑建議權(quán)性質(zhì)上畢竟是一種程序上的司法請求權(quán),如果未采納量刑建議的判決都可以抗訴,未免有干涉審判權(quán)之嫌。筆者認為,目前可以將法院降格或升格量刑的案件作為提起抗訴的主要對象,例如,量刑建議判處死刑的,法院判處了無期徒刑或以下。第二,實踐中,基于認識的不同和自由裁量權(quán)的行使,雖然法院未采納檢察機關(guān)的量刑建議,但其量刑絕大多數(shù)并不存在畸輕畸重的情形,充其量只是偏重偏輕,不符合抗訴的條件,對于這些個案的量刑如何監(jiān)督?筆者認為,可以借鑒北京市東城區(qū)人民檢察院探索、創(chuàng)新的“量刑宏觀監(jiān)督”的模式。在該模式下,該院將量刑監(jiān)督由個案監(jiān)督轉(zhuǎn)為宏觀監(jiān)督,將監(jiān)督的重心放在促進法院內(nèi)部量刑標準的統(tǒng)一上,公訴部門注意圍繞被認為存在問題的個案判決,有針對性的收集判例并加強調(diào)查研究,最終集中與法院溝通交流,從而引起法院對統(tǒng)一審判標準問題的高度重視,取得了較好的效果⑤。

同時,量刑建議并不是簡單地擴大了檢察機關(guān)的自由裁量權(quán),其對于檢察機關(guān)也有約束作用,主要表現(xiàn)在:如果法院采納了檢察機關(guān)的量刑建議,一般來說,檢察機關(guān)不能再以自己對案件的認識發(fā)生變化為由,對法院的判決再進行抗訴,這對于檢察機關(guān)正確、準確地行使公訴權(quán)和抗訴權(quán)都有積極的效果⑥。由此可見,檢察機關(guān)不能無約束地行使量刑建議權(quán),而應不斷完善、強化檢察機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督制約機制,提高量刑建議質(zhì)量。

正確認識量刑建議權(quán)的本質(zhì)屬性是構(gòu)建量刑建議制度的前提,盡管我國量刑建議制度的構(gòu)建還面臨法律規(guī)則和法治意識等多方面的制約,但強化法律監(jiān)督、保障法律正確實施是我國司法改革的主旋律,應不斷完善量刑建議各項機制,構(gòu)建具有我國特色的量刑建議制度。

注釋:

①王志剛.量刑建議制度全面推行的障礙及其破解.中國刑事法雜志.2009(5).第68頁.

②張穹主編.公訴問題研究.中國人民大學出版社.2000年版.第77頁.

③姜偉,等主編.公訴制度教程.法律出版社.2002年版.第35頁.

④歐衛(wèi)安.檢察機關(guān)對刑罰裁量的合理模式研究.西南大學學報(人文社會科學版).2007(2).第111頁.

篇3

【關(guān)鍵詞】完善；地方法律援助制度；建議

當前我國的地方法律援助制度依舊存在某些不足，也許應該認真思考，尋找到具體的方向，以此明確解決問題的途徑，進而使得法律援助制度最大化地實現(xiàn)其價值，即讓更多的需要法律幫助的人獲得法律上的救助，維護自己的合法權(quán)益，從而實現(xiàn)社會的公平正義。

一、明確法律援助范圍

法律援助范圍的明確，具有重要的意義，一方面使得百姓們清楚地知道可以得到法律幫助的具體情形，以避免可以得到幫助的百姓因條件不明確而沒有求助，或者有人魚龍混雜。法律援助的范圍一方面要予以細化，比如明確申請者的年收入在何種水平、何種文化水平，案件所涉及的標的物的重要性或者占據(jù)其收入的比例才可申請；另一方面要予以擴大，要深入農(nóng)村，尤其要重視到涉法涉訴的上訪案件。

二、規(guī)范法律援助監(jiān)督

一句格言道出了“質(zhì)量”的重要性，即“質(zhì)量體現(xiàn)素養(yǎng)，素養(yǎng)決定質(zhì)量，質(zhì)量決定生存?！倍|(zhì)量的保證離不開有效的監(jiān)督。因此，加強法律監(jiān)督是至關(guān)重要的。當前，只是有部分地方建立了法律援助質(zhì)量監(jiān)控體系，并沒有完全推廣，即很多地方缺乏全面地、系統(tǒng)化地法律援助質(zhì)量監(jiān)控系統(tǒng)。監(jiān)控體制要構(gòu)成一個監(jiān)控網(wǎng)絡，對于法律援助工作者的評估應包括受援助人的回饋、法官的看法、同行的評價以及法律援助機構(gòu)的考核。首先，受援助人對于法律援助質(zhì)量的高低最具有發(fā)言權(quán)；其次，法官見證了法律援助工作者在審理過程中的具體表現(xiàn)；同行的評估具有客觀性，利于法院工作者的進步；當然，法律援助機構(gòu)的考核是必不可少的。然而，現(xiàn)在存在著一種情況就是大多數(shù)各級法律援助機構(gòu)，特別是市以下的機構(gòu)既承擔著管理職責，又承擔著辦案任務。這種體制機制不利于科學實現(xiàn)監(jiān)管職能。只有把目前的法律援助機構(gòu)職能定位在質(zhì)量監(jiān)管方面，以審查指派案件，制定準入標準、服務標準，實施服務考評等，才能實現(xiàn)管理的高效化、專業(yè)化。[1]因此，地方應當加強法律援助監(jiān)管網(wǎng)絡的鋪設，將受援人、法官、同行、法律援助機構(gòu)的評價予以綜合，以此作為對法律援助工作者獎懲的標準，使其具有客觀性，同時也利于法律援助事業(yè)質(zhì)量的提高。

三、壯大法律援助隊伍

法律援助隊伍既包括律師也包括志愿從事法律援助事業(yè)的社會人士，而壯大法律援助力量，不僅僅是法律援助工作者數(shù)量的增多，還包括法律援助工作者素養(yǎng)的提升，即質(zhì)量的提高。

（一）建立專職律師隊伍

專職就是所有的法律援助案件均由專業(yè)律師承辦，專辦就是在骨干律師事務所的基礎(chǔ)上形成幾家各具特色的專辦所、品牌所（如勞動爭議、刑事犯罪、老年維權(quán)等）；在骨干律師的基礎(chǔ)上形成未成年、醫(yī)療糾紛、交通事故類案件等多支律師專辦隊伍。[2]當然，各地需要結(jié)合本地律師資源的具體豐富程度，如果律師資源匱乏，就不易實行這一模式，如果律師資源豐富，可以借鑒這一模式。不論是何種情況，各地區(qū)都應該完善對律師從事法律援助事業(yè)的具體制度，包括辦案補貼、獎懲機制、責任承擔方式等，根據(jù)當?shù)刎斦杖氲木唧w情況，各地區(qū)應該加大對律師的補貼數(shù)額，提升他們的待遇，由此增強律師們的積極性，讓更多的律師參與法律援助事業(yè)。另外，要合理地分配律師的責任，獎懲分明，由此減少律師們怕承擔的風險太大的憂慮。

（二）吸引更多人加入

法律援助事業(yè)若實現(xiàn)輝煌，絕不僅僅是政府的責任，或者是律師們的責任，它需要更多社會民眾的加入。當前，很多高校開設有法學課程，有的院校甚至設有法律診所，因此，可以充分利用高校教師、學生這一資源，讓他們積極地加入到社會援助事業(yè)中，既增加了他們的實踐能力，也增添了法律援助的力量。另外，可以通過某些優(yōu)惠政策，吸引社會上更多人士積極參與法律援助。

（三）提升工作者素養(yǎng)

法律援助作為一項“希望工程”，它不僅需要援助者具有扎實的理論功底，還需要他們具備法律素養(yǎng)、道德修養(yǎng)，因為他們需要耐心地為受援者講解各種法律知識，需要耐心地幫助受援者尋求各種證據(jù)等。對此，一方面，可以集中培訓法援者；另一方面，可以邀請從事法律援助事業(yè)時間較長的有經(jīng)驗的工作者為大家講解，漸漸地提升每一位法援者的道德水準。

四、豐富法律援助方式

（一）推行“巡回”制度

所謂“巡回”制度就是指地方的有關(guān)機構(gòu)可以集合法律援助的從業(yè)者以及志愿人士不定時地到各地區(qū)特別是農(nóng)村地區(qū)或邊遠的山區(qū)進行調(diào)查，一方面向當?shù)匕傩諅鬟f法律援助的相關(guān)制度、有關(guān)知識，另一方面積極援助需要法律幫助的百姓。

（二）推廣“指派點援制”

指派點援制是讓受援人在法律援助機構(gòu)公布的法律援助志愿律師名單中選擇承辦人，再由法律援助機構(gòu)指派該承辦人的辦案方式。但目前點援制只適用疑難復雜重特大案件，普及程度不高。[3]因此，各個地方可以根據(jù)當?shù)氐穆蓭熧Y源，完善法律援助志愿律師團體，讓指派點援制得以推廣、得以普遍化。

（三）規(guī)范民間援助力量

民間法律援助機構(gòu)則是指出于公益目的，為處于社會弱勢群體的公民依法免費提供法律事務方面幫助的社會組織或公民個人。[4]各個地方要結(jié)合本地民間援助發(fā)展的具體情況，積極鼓勵民間援助力量地發(fā)展，同時，規(guī)范這一力量，讓其有效地彌補政府法律援助力量的不足，二者相輔相成，共同促進本地法律援助事業(yè)的發(fā)展。

五、協(xié)調(diào)各部門工作機制

法律援助機構(gòu)負責各部門工作協(xié)調(diào)職能，主要體現(xiàn)在法律援助機構(gòu)與相關(guān)部門之間進行聯(lián)系溝通，相互交換意見，理順工作關(guān)系，為本轄區(qū)內(nèi)的法律援助工作的健康有序發(fā)展創(chuàng)造有利的環(huán)境和條件。協(xié)調(diào)既包括法律援助機構(gòu)與司法行政內(nèi)部相關(guān)業(yè)務部門，如律所、基層工作管理部門之間、不同地方法律援助機構(gòu)之間的協(xié)調(diào)，也包括法律援助機構(gòu)財政、法院、社會團體等相關(guān)部門的協(xié)調(diào)。通過協(xié)調(diào)，相互間就有關(guān)法律援助工作的某些事項達成一致的看法，或者共同下發(fā)有關(guān)規(guī)范性文件，以保障法律援助工作順利開展。[5]對于這一機制的協(xié)調(diào)，應當具有具體的政策、制度，或者是法律文件，不同地方根據(jù)本地的具體情況，合理地協(xié)調(diào)不同層級或同一層級不同區(qū)域的法律援助機構(gòu)之間以及法律援助機構(gòu)與其他部門之間的關(guān)系，使法律援助更加順利地開展，以更順暢地保障人民的權(quán)益。法律援助需要實踐，一切美好的理論如果不被踐行，那只是一張張寫滿文字的毫無意義的紙。所以，各個地方不僅要結(jié)合當?shù)氐慕?jīng)濟、政治、文化等具體狀況不斷地完善相關(guān)制度，同時，要將這些“頂層設計”運用到實際中，構(gòu)建具有本地特色的法律援助機制，讓百姓真正地得到實惠，讓群眾在每一個案件中獲得正義，同時，讓更多人的法律素養(yǎng)有所提升，以此推動當?shù)氐姆ㄖ平ㄔO。

【參考文獻】

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[2]劉瑋琍.法律援助的專辦制度和集約化管理———以上海浦東實踐為例[J].中國司法，2015(1):67.

[3]李立家.我國法律援助若干理念辨析[J].中國司法，2014(8):63.

[4]武元軍.民間法律援助與政府法律援助之關(guān)系研究[J].20153(中):166.

篇4

為貫徹落實國家和省政府2011年環(huán)保專項行動電視電話會議精神，提高廣大企業(yè)和公眾環(huán)境法制意識，進一步推動環(huán)保部門依法行政，構(gòu)建和諧的廠群、政群關(guān)系，現(xiàn)就進一步加強環(huán)保法制宣傳教育工作提出如下意見：

一、充分認識加強環(huán)保法制宣傳教育的重要意義

法制宣傳教育是推進依法治國，建設社會主義法治國家的一項重要基礎(chǔ)性工作，也是一項必須長期堅持的重大任務。開展環(huán)保法制宣傳教育工作，有利于進一步增強全社會保護環(huán)境的責任感和使命感；有利于深入推進各項環(huán)保法律法規(guī)的貫徹落實；有利于切實維護群眾合法的環(huán)境權(quán)益；有利于積極推進“平安”、“法治”建設。當前，隨著我省經(jīng)濟的快速發(fā)展，廣大人民群眾法制意識的日益提高，環(huán)保法治需求也不斷增強，對環(huán)保法制宣傳教育工作提出了新的更高的要求。全省各級環(huán)保、司法行政部門和普法機構(gòu)要充分認識加強環(huán)保法制宣傳教育的重要意義，在“五五”普法工作的基礎(chǔ)上，認真制訂“六五”普法規(guī)劃，并積極貫徹實施；要廣泛宣傳環(huán)保法律知識，普及環(huán)?？破罩R，進一步增強全民法治觀念，提高全社會法治化管理水平，形成學法、守法、用法的良好社會環(huán)境。

二、緊緊圍繞中心工作開展環(huán)保法制宣傳教育

當前，應著重加強對廣大排污單位、公眾、行政執(zhí)法機關(guān)的法制宣傳教育，促使他們自覺學法、知法、守法。

一是要把環(huán)保法制宣傳教育與引導廣大企業(yè)自覺守法緊密結(jié)合起來。廣大企業(yè)作為社會主義市場經(jīng)濟最具活力的經(jīng)濟主體，在推動我國經(jīng)濟持續(xù)快速發(fā)展中發(fā)揮了巨大的作用，但是企業(yè)自身逐利的特性，決定了其為了經(jīng)濟利益會出現(xiàn)違反法律、鉆法律空子、漠視社會責任的現(xiàn)象。近年來，我省發(fā)生的嚴重影響群眾利益的環(huán)境違法案件大部分就是由于企業(yè)長期漠視法律、違法排污造成的。為此，當前環(huán)保法制宣傳的重點要針對廣大生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)，促使其認真學習并貫徹落實國家和我省環(huán)保的法律、法規(guī)、政策和標準，提高其守法意識和責任意識，營造公平合理的競爭環(huán)境。

二是要把環(huán)保法制宣傳教育與保障公眾的合法環(huán)境權(quán)益緊密結(jié)合起來。要充分發(fā)揮環(huán)保法制宣傳教育在保障和改善民生中的作用，著重開展《水污染防治法》、《大氣污染防治法》、《固體廢物污染環(huán)境防治法》、《環(huán)境影響評價法》、《建設項目環(huán)境保護管理條例》、《省排污許可證管理暫行辦法》等環(huán)保法律法規(guī)規(guī)章的宣傳，以及《刑法》、《民法通則》、《侵權(quán)責任法》、《行政訴訟法》、《治安管理處罰法》、《人民調(diào)解法》、《條例》等公共法律知識的宣傳和教育，使公眾牢固樹立權(quán)利與義務相統(tǒng)一的觀念。要注重運用引導的方式，促使公眾自覺依法理性表達訴求，積極尋求法律保護，真正把環(huán)保法制宣傳教育的過程變成服務群眾、教育群眾、引導群眾的過程，努力提高全社會法治化管理水平，切實預防和減少社會矛盾。

三是要把環(huán)保法制宣傳教育與促進部門依法行政緊密結(jié)合起來。依法行政是建設“法治政府”的必然要求。今年3月以來，我省陸續(xù)發(fā)生的路橋、德清鉛酸蓄電池污染致使部分群眾和職工血鉛超標的事件，一定程度上表明相關(guān)行政執(zhí)法部門的依法行政工作亟待加強。當前，要重點查處不執(zhí)行環(huán)境影響評價制度、違反“三同時”制度、超標排污、不正常使用污染物處理設施、私設暗管等環(huán)境違法行為；要對屢罰不改、造成嚴重后果、群眾反映大、媒體曝光等案件加強監(jiān)管，切實遏制環(huán)境違法行為。各級環(huán)保、司法行政部門工作人員要堅持依法履職、嚴格執(zhí)法、規(guī)范執(zhí)法、文明執(zhí)法，有效保障群眾的經(jīng)濟權(quán)利、政治權(quán)利、人身權(quán)利、民利、訴訟權(quán)利，讓廣大群眾切實感受到法律的尊嚴、權(quán)威和社會的公平正義。

三、充分運用各種有效形式開展環(huán)保法制宣傳教育

當前，進一步加強環(huán)保法制宣傳工作應當立足于企業(yè)環(huán)保及法制意識的樹立，立足于社會公眾環(huán)保和法制意識的培養(yǎng)，立足于環(huán)保系統(tǒng)及相關(guān)行政執(zhí)法機關(guān)依法行政效能的不斷提高。全省各級環(huán)保、司法行政部門和普法機構(gòu)要充分發(fā)揮報刊、廣播、電視、網(wǎng)絡、板報、櫥窗等宣傳陣地的作用，利用法制講座、法律知識競賽、法律咨詢、法制手冊發(fā)放等手段，廣泛開展主題鮮明、形式多樣的環(huán)保法制宣傳教育，多形式、多渠道地把環(huán)保法律法規(guī)和環(huán)保知識的學習宣傳活動推向深入，形成大力宣傳、認真貫徹、切實執(zhí)行的濃厚氛圍。

一是要進一步暢通環(huán)境違法行為舉報途徑，引導公眾合法維權(quán)。依托我省自2001年以來逐步建立并完善的環(huán)境違法行為舉報系統(tǒng)，借助經(jīng)濟獎勵的正面效應，著眼于公民權(quán)益的維護，進一步暢通舉報途徑。各級環(huán)保部門要進一步維護好、使用好“”環(huán)保舉報熱線，切實發(fā)揮連接環(huán)保與公眾的橋梁作用、紐帶功能。同時，注重引導公眾積極運用調(diào)解、訴訟等方式解決問題。

二是要進一步規(guī)范行政執(zhí)法行為，豐富宣傳教育手段。各級環(huán)保部門在行政執(zhí)法時要牢固樹立以人為本、執(zhí)法為民的理念，工作中不僅要依法執(zhí)法，還要合理執(zhí)法。通過案卷評查、召開案例分析會、工作片會、法制培訓等多種形式，提高環(huán)保執(zhí)法人員的業(yè)務素質(zhì)和法制水平；通過環(huán)保志愿者行動、座談會、聽證會、庭審旁聽以及邀請社區(qū)、學校、媒體等各方代表參與執(zhí)法、見證執(zhí)法，形成環(huán)保執(zhí)法與公眾監(jiān)督良性互動的局面，進一步創(chuàng)新環(huán)保法制宣傳形式。

三是要進一步有效整合部門力量，善于抓住工作重點。要廣泛發(fā)動社會力量，因地制宜，統(tǒng)籌規(guī)劃，通過廣泛宣傳，增強公眾參與環(huán)境保護監(jiān)督管理的熱情，正確引導、充分發(fā)揮公眾和輿論的監(jiān)督作用。當前，要著重開展重金屬等行業(yè)企業(yè)環(huán)保法律法規(guī)及科普知識的宣傳工作，全省各級環(huán)保、司法行政部門和普法機構(gòu)要制定具體宣傳方案，編制我省重金屬等行業(yè)企業(yè)法律手冊和科普知識手冊，分發(fā)給重金屬生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)和廣大社會公眾，為形成濃厚的學法、知法的氛圍創(chuàng)造條件，達到企業(yè)自覺守法、公眾依法維權(quán)的社會效果。

四、加強領(lǐng)導，確保環(huán)保法制宣傳工作取得實效

全省各級環(huán)保、司法行政部門和普法機構(gòu)要充分認識在當前形勢下做好環(huán)保法制宣傳的重要性，高度重視環(huán)保法制宣傳工作，精心組織，周密部署，專人負責，確保環(huán)保法制宣傳取得實效。

（一）強化組織領(lǐng)導。要成立由環(huán)保、司法行政部門和普法機構(gòu)負責人組成的環(huán)保法制宣傳工作領(lǐng)導小組，建立工作機制，明確工作職責，落實工作措施和經(jīng)費，及時研究、解決工作中出現(xiàn)的新情況、新問題，扎實有序地推進工作。要建立聯(lián)動機制，加強溝通聯(lián)系，密切配合協(xié)作，充分發(fā)揮環(huán)保和司法行政部門聯(lián)合執(zhí)法、綜合維權(quán)優(yōu)勢。

（二）重視隊伍建設。全省各級環(huán)保、司法行政部門和普法機構(gòu)要建設一支政治素質(zhì)高、思想作風正、業(yè)務能力強、工作有激情的環(huán)保法制宣傳教育隊伍；要加大對環(huán)保法制宣傳人員的培訓力度，加強工作交流，不斷提升隊伍的思想政治素質(zhì)和業(yè)務水平。

篇5

關(guān)鍵詞：地票；土地整理；土地流轉(zhuǎn)；法律規(guī)制

中圖分類號：D60 文獻標識碼：A文章編號：1672-8122（2011）02-0037-04

一、引 言

當前，我國城鎮(zhèn)化、工業(yè)化進程加速，城市建設用地需求猛增。新《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）規(guī)定國家實行占用耕地補償制度，自《關(guān)于切實做好耕地占補平衡工作的通知》（國土資發(fā)[1999]39號）印發(fā)以來，各地按通知要求做了大量工作，積極爭取實現(xiàn)耕地占補平衡，取得了一定成效。然而，當前實行的“占補平衡”耕地保護政策，是先占后補，區(qū)域自主平衡。占地在先，是剛性的；造地在后，是柔性的，所以時間和質(zhì)量都不能保證。

2008年12月，重慶市開展了以農(nóng)村土地交易所為重要載體，以地票交易制度為核心的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)制度改革，采取以“先補后占”替代“先征后補”的建設占用耕地的占補平衡模式，以此推進城鄉(xiāng)綜合配套改革，健全農(nóng)村土地管理制度，優(yōu)化城鄉(xiāng)土地資源配置。實施一年多來，經(jīng)濟社會效益顯著。

2010年8月5日成都市國土局的《關(guān)于實行國有經(jīng)營性建設用地使用權(quán)出讓“持證準入”制度的公告》，確認了成都土地“地票”制度。按照規(guī)定，2011年1月1日之后，國有經(jīng)營性建設用地使用權(quán)競買的申請人必須持相應面積的《建設用地指標證書》或建設用地指標保證金收款憑證，方可報名參與競買。但在2010年12月28日，成都又叫停了地票的拍賣會，給成都的“地票”制度蒙上了一層陰影。

二、“地票”制度闡述

（一）“地票”的涵義

目前國內(nèi)的“地票”制度僅在重慶、成都兩地試行。由于“地票”制度在重慶已經(jīng)發(fā)展了2年時間，制度相對完善，所以筆者主要闡述重慶的“地票”制度。

2008年12月4日，重慶農(nóng)村土地交易所掛牌成立，農(nóng)村土地交易所主要從事“地票”交易。所謂“地票”，指包括農(nóng)村宅基地及其附屬設施用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、農(nóng)村公共設施和農(nóng)村公益事業(yè)用地等農(nóng)村集體建設用地，經(jīng)過復墾并經(jīng)土地管理部門嚴格驗收后產(chǎn)生的指標。

“地票”制度，通過成立的“地票”交易所進行交易，相當于先把農(nóng)村建設用地轉(zhuǎn)化成耕地后，才在城市新增建設用地，是以構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地市場為目標，建立起一套最大限度發(fā)掘農(nóng)村土地資本價值，促進城鄉(xiāng)要素相互流動的新機制。

（二）重慶“地票”制度實施步驟

地票交易，即建設用地掛鉤指標交易，按照城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤辦法進行設計，共分四步實施：1.在自愿的前提下，對農(nóng)村廢棄、閑置的宅基地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地和公共設施用地進行復墾，把它變?yōu)楦兀?.由土地部門和農(nóng)業(yè)部門聯(lián)合對復墾出來的耕地進行質(zhì)量和數(shù)量的把關(guān)，將確認騰出的建設用地指標數(shù)作為地票；3.地票在農(nóng)村土地交易所交易，所有法人和具有獨立民事能力的自然人，均可通過公開競價購買“地票”；4.買到地票的企業(yè)，在城市規(guī)劃區(qū)范圍里面去尋找可開發(fā)的，現(xiàn)在還是農(nóng)村土地，“地票”在城鎮(zhèn)使用時，可以納入新增建設用地計劃，增加等量城鎮(zhèn)建設用地，并在落地時沖抵新增建設用地土地有償使用費和耕地開墾費，但要符合土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)總體規(guī)劃，辦理征收轉(zhuǎn)用手續(xù)，完成對農(nóng)民的補償安置。征為國有土地后，通過“招、拍、掛”等法定程序，取得城市土地使用權(quán)。

（三）重慶“地票”制度實施總體效果

重慶市目前農(nóng)村人均生活用地超過250 m3，城市人均用地只有80余m3，一個農(nóng)村人口轉(zhuǎn)化為城市人口就可以節(jié)約170 m3左右的建設用地。重慶現(xiàn)有農(nóng)村戶籍人口為2300萬，如果其中1000萬人轉(zhuǎn)移進入城鎮(zhèn)，就可節(jié)約17億m3建設用地，相當于增加250余萬畝耕地?？梢姡仄苯灰卓臻g巨大。重慶市地票制度實施以來，在促進土地復墾整理、解決建設用地指標、推進新農(nóng)村建設等方面取得了可觀的社會效益和經(jīng)濟效益。

截止2010年4月，共舉辦11次地票拍賣會，拍賣地票18000畝，成交18.65億元，成交均價每畝10.36萬元，競得地票機構(gòu)主要為土地收購儲備機構(gòu)、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，主要用途是為城市重點基礎(chǔ)設施建設、工業(yè)項目和房地產(chǎn)開發(fā)項目準備建設用地。農(nóng)村復墾土地對應增加等量城市建設用地，通過交易來引導市場要素配置，化零為整，操作性強，同一村莊內(nèi)的廢棄宅基地，宜居住則居住，宜復墾則復墾，推動了土地復墾整理與農(nóng)村土地的節(jié)約和集約利用，滿足了城市發(fā)展對建設用地指標的需求，同時保證了18億畝良田紅線不變。

（四）重慶“地票”制度實施的意義

首先，確保了耕地的數(shù)量和質(zhì)量。對農(nóng)村閑廢置建設用地進行復墾，是農(nóng)村存量建設用地的盤活，既新增了耕地，又新增了建設用地指標。其次，促進了農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展。土地交易所形成了一個全市統(tǒng)一的土地供求信息平臺，不僅為小宗承包地流轉(zhuǎn)免費提供交易和信息服務，還組織大宗承包地進場交易，資源能夠在更高平臺、更大范圍內(nèi)實現(xiàn)競爭交易，流轉(zhuǎn)方將獲得更多的收益。再有，保障了科學發(fā)展的用地需求?！暗仄薄蓖ㄟ^土地交易所公開交易，實現(xiàn)了全市范圍內(nèi)大范圍、遠距離置換，突破了城市化、工業(yè)化的用地瓶頸。同時，為城鎮(zhèn)化過程中農(nóng)民轉(zhuǎn)戶入城提供了利益補償機制。此外，充實了新農(nóng)村建設資金。土地交易所的價格發(fā)現(xiàn)功能，使一些邊遠山區(qū)的農(nóng)村建設用地，能夠分享城市周邊土地的級差收益，獲得更大的市場價值。

（五）成都“地票”制度實施的爭議

2010年8月5日，成都市國土局就首次提出“持證準入”制度，按照當時政策規(guī)定，開發(fā)商拿地只有兩條途徑，購買“地票”之外，還有繳納建設用地指標保證金的路子可走。但后來開發(fā)商都選擇繳納保證金的辦法，并沒有去購買“地票”。12月16日，成都市國土局《關(guān)于進一步完善國有經(jīng)營性建設用地使用權(quán)出讓 “持證準入”制度的公告》稱，自2011年1月1日起，凡是想在成都市拿地的開發(fā)商，必須先持有同等面積的“地票”。成都市12月實施的強制“地票”制度，直接帶來了“地票”價格的飆升。成都地票制度的“”，關(guān)鍵之處在于，成都12月的《公告》限定的“持證準入”制度，不僅將所有國有經(jīng)營性建設用地都納入其中，而且同時將農(nóng)村建設用地的指標從國土部門之間擴展到了房地產(chǎn)企業(yè)。由于成都市的做法有冒進的趨勢，被上級部門緊急暫停。

支持者認為，成都市的做法，使農(nóng)村建設用地和城市建設用地“同地、同價、同權(quán)”，現(xiàn)行土地政策是對農(nóng)民最大的“剝奪”。而國土資源部為每個城市每年頒發(fā)一個“全年用地指標”的做法，明顯帶有“計劃經(jīng)濟”特點，不符合市場經(jīng)濟的潮流。

反對者認為，除了被指責拍賣推高地價房價，在國內(nèi)掀起不良示范效應之外，農(nóng)地整治所產(chǎn)生的“地票”升值收益大部分都歸政府掌控，農(nóng)民從土地增值收益中獲益很少。

三、借 鑒

（一）完善有法可依、有法必依、有章可循的土地復墾法律法規(guī)

地票制度設計目的，是在耕地有限的情況下，既能保障農(nóng)民的生存，又能解決城市建設用地吃緊的問題。但是不論怎樣創(chuàng)新，都要堅持最嚴格的耕地保護制度，建立基本農(nóng)田保護補償機制，確保耕地總量不減少、用途不改變、質(zhì)量有提高，如何保證地票所對應的復墾耕地質(zhì)量過硬，成為地票交易制度設計最值得重視的問題據(jù)。

1.國土資源部牽頭修訂的《土地復墾條例（草案）》（以下簡稱《條例》）已經(jīng)原則通過國務院法制辦辦務會審議，該部正在對該《條例》做最后的修訂。在《條例》起草之前，有關(guān)土地復墾的相關(guān)法規(guī)依據(jù)只有1989年的《土地復墾規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）以及2001年國土資源部與國家發(fā)展改革委等七部門聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于加強生產(chǎn)建設項目土地復墾管理工作的通知》，就當前形勢來看，以上兩部部門規(guī)章性質(zhì)的文件無論是內(nèi)容還是從法規(guī)等級上都已經(jīng)滿足不了國家對土地復墾的要求，而此次修訂則將土地復墾的法規(guī)建設由國土資源部的部門規(guī)章上升為國務院的條例，法律等級有所上升，具體的條文也得到大幅度的修訂完善。

2.《條例》明確沿用了《規(guī)定》中的“誰破壞，誰復墾”的原則，《條例》首次明確了歷史遺留廢棄地（包括自然災害損毀的土地）責任主體為政府?？h級以上人民政府要切實肩負起“快還舊賬”的歷史責任。針對監(jiān)督環(huán)節(jié)滯后特別是復墾義務人資金普遍不落實等問題,《條例》一方面對復墾義務人編報土地復墾方案、按方案提取復墾資金、實施、進行內(nèi)部質(zhì)量控制都作了規(guī)定；另一方面，又要求管理部門加強對土地復墾監(jiān)督、驗收、進行復墾后跟蹤評估等，同時要求公眾參與，加強社會監(jiān)督。《條例》草案明確并加大了法律責任。比如，第一次對國家監(jiān)管工作人員不履行監(jiān)管職責明確了責任；對復墾義務人未補充編制土地復墾方案、不按照規(guī)定繳納土地復墾費、拒絕或阻礙監(jiān)管人員監(jiān)督檢查等行為加大了懲罰力度。

（二）建立相互尊重、簡便易行、規(guī)范有序的土地復墾運行模式

“地票”制度的出現(xiàn)，使土地復墾運行模式有了一定的改變，就是使“地票”的的經(jīng)濟收益可以更好為土地復墾權(quán)利人服務，也可以使復墾義務人和第三方權(quán)利得到保證。相互尊重、簡便易行和規(guī)范有序的土地復墾運行模式就是要求在完善我國現(xiàn)有復墾法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，在土地復墾實施過程中，要求土地復墾的義務人和土地復墾的權(quán)利人的權(quán)益相互尊重，編制的土地規(guī)劃要兼顧各方，制定的復墾標準和方案簡便易行，配套的復墾地方政策和法規(guī)規(guī)范有序。主要包括以下內(nèi)容：

1.編制好土地復墾規(guī)劃，并得到有效實施。土地復墾必須有規(guī)劃、有計劃、有步驟地進行。土地復墾必須有規(guī)劃、有計劃、有步驟地進行。通過土地復墾規(guī)劃的編制確定土地復墾的重點、目標及規(guī)模等。（1）土地復墾要與用地的復墾義務人建設統(tǒng)一規(guī)劃，合理安排，并結(jié)合生產(chǎn)建設逐年實施，使復墾權(quán)利人的土地科學合理的利用；（2）土地復墾要與當?shù)氐牡乩憝h(huán)境及生態(tài)環(huán)境保護統(tǒng)一規(guī)劃、綜合治理，充分照顧土地復墾權(quán)利人和復墾義務人的長遠利益；（3）土地復墾要充分利用復墾義務人排放的廢棄物充填塌陷、挖損的土地，使土地復墾義務人的經(jīng)濟效益發(fā)揮最佳，也照顧了復墾權(quán)利人的利益；（4）當?shù)卣诰幹仆恋貜蛪ㄓ媱潟r，應當充分聽取復墾權(quán)利人的意見。復墾權(quán)利人對土地復墾完成情況有異議的，主管部門應當向土地復墾義務人提出整改意見。

2.制定科學復墾土地方案，完善土地復墾保證金制度。（1）在方案制定方面：制定的復墾方案內(nèi)容全面，復墾項目實施方案切實可行；（2）在方案實施方面：階段性的實施方案必須備案與公告，接受社會監(jiān)督，復墾義務人應當建立土地復墾質(zhì)量控制體系，落實復墾責任，同時接受監(jiān)管機關(guān)的驗收和監(jiān)督檢查；（3）實行提供建設用地與土地復墾掛鉤和土地復墾押金或保證金制度。對建設單位或個人只有按要求，對在生產(chǎn)建設過程中破壞的土地履行了土地復墾義務，以后再申請用地時，才予以受理審批，同時對生產(chǎn)建設單位或個人收取土地復墾押金或保證金，只有在復墾義務人完成土地復墾任務并達到要求后，才如數(shù)退回。

3.制定和實施好土地復墾的地方政策及法規(guī)。配合我國《土地復墾規(guī)定》，地方政府還有配套的實施辦法，我國的《土地復墾條例》正在制定中。地方政府制定的地方法規(guī)，應該在依照《土地管理法》和《土地管理實施條例》的基礎(chǔ)上，地方政策和法規(guī)可以實施比現(xiàn)行《規(guī)定》和未來《條例》更周詳和更實際的復墾運行模式，主要體現(xiàn)在：（1）貫徹實施嚴格的礦山采礦權(quán)發(fā)證及建設用地審批管理制度；（2）多渠道籌集土地復墾資金，加大土地復墾資金投入；（3）加強教育，提高當?shù)厝嗣竦耐恋貜蛪ㄒ庾R；（4）依靠科技進步，加強土地復墾科技研究，推廣科技成果；（5）引進民間和國外資本，改變復墾一味依靠政府支持的局面。鼓勵企業(yè)和個人擴大利用外資解決土地復墾方面的資金不足問題，吸引國外資金投入到具有重大影響的土地復墾活動中；（6）在條件成熟的情況下，建立土地復墾專項資金或借鑒國外的做法，爭取建立土地復墾基金制度，以加強國家對土地復墾方面的宏觀調(diào)控能力。

（三）確立城鄉(xiāng)一體、優(yōu)勢互補、科學合理的農(nóng)地流轉(zhuǎn)原則

根據(jù)《土地管理法》的相關(guān)規(guī)定，城市新增建設用地計劃指標納入土地利用年度計劃，每年由國土資源部上報國務院先確定了全國總量后，再從中央到地方，層層下達、分解的。地方各級政府在使用建設用地指標上普遍存在著寅吃卯糧的現(xiàn)象，很多城市已經(jīng)把未來十年、甚至二十年的建設用地指標用完。以往，提前用完當年城市建設用地指標的城市只有兩種選擇：一是先斬后奏，違規(guī)操作，也即在沒有指標的情況下占地，先發(fā)展再說；二是向別的地區(qū)購買其富余的指標?，F(xiàn)在地票賦予了地方政府第三種選擇：將農(nóng)村閑置的建設用地復墾成耕地，通過盤活農(nóng)村閑置建設用地，實現(xiàn)城市資金反哺農(nóng)村，同時將騰出來的建設用地指標用于解決城鎮(zhèn)發(fā)展用地指標短缺的問題。

1.城鄉(xiāng)一體化的原則是農(nóng)地流轉(zhuǎn)的發(fā)展方向。由于我國實施嚴格保護耕地的措施，農(nóng)村的集體土地不像城市國有土地市場化的流轉(zhuǎn)，但是隨著我國城鎮(zhèn)化建設的加快，對于失地農(nóng)民的保護與現(xiàn)行的農(nóng)地嚴格限制交易有強烈的沖突。在我國現(xiàn)行土地政策和法律法規(guī)的規(guī)定下，地票交易制度部分解決了農(nóng)地市場化流轉(zhuǎn)的問題。土地交易的城鄉(xiāng)一體化是未來的發(fā)展方向，這種一體化不僅僅是我國城鎮(zhèn)化的需要，也是維護城鎮(zhèn)化后失地農(nóng)民憲法權(quán)利的保護，這當然需要我國土地政策的松綁和關(guān)于土地管理制度的法律法規(guī)再修改。

2.優(yōu)勢互補的原則是農(nóng)地流轉(zhuǎn)的發(fā)展方針。按照優(yōu)勢互補的原則，例如地票的交易制度的出現(xiàn)，讓農(nóng)村存量閑置的建設用地，可以進行市場化的流轉(zhuǎn)，雖然僅僅規(guī)定的僅是建設用地的流轉(zhuǎn)，但畢竟是農(nóng)地市場化流轉(zhuǎn)的大膽嘗試。農(nóng)地交易的優(yōu)勢互補就是農(nóng)村和城市互補，建設用地和非建設用地互補，建設用地可以復墾，農(nóng)村的閑置建設用地可以轉(zhuǎn)為國有建設用地。這種優(yōu)勢互補，一方面解決城市發(fā)展的用地指標需求，另一方面解決農(nóng)村發(fā)展缺乏資金的問題。實現(xiàn)城市資金反哺農(nóng)村，同時將騰出來的建設用地指標用于解決城鎮(zhèn)發(fā)展用地指標短缺的問題。

3.科學合理是農(nóng)地流轉(zhuǎn)的指導原則。按照科學合理的指導原則，“地票”交易制度在不觸動現(xiàn)行土地管理制度的前提下出現(xiàn)的。這種原則需要農(nóng)地交易能夠體現(xiàn)土地管理者、土地需求者及土地出讓者三方主體的利益，維護了地方政府、用地企業(yè)和農(nóng)民的三方權(quán)利，使三方利益達到一定程度的均衡。更為重要的是，科學合理的交易原則確立的交易方式，需要這種交易方式是在現(xiàn)有土地管理體制內(nèi)的是成功改革，彌合了事實與規(guī)范之間的差距，維護了現(xiàn)有的土地管理法律秩序。

（四）建立公平合理、等價有償、誠實守信的農(nóng)地流轉(zhuǎn)市場

建立公平合理、等價有償、誠實守信的交易市場需要交易的標的是能夠流通商品，而交易的各方都是市場的主體。而我國現(xiàn)有的土地管理制度是對土地，尤其是農(nóng)村土地交易是禁止或嚴格限制的。所以實現(xiàn)農(nóng)地流轉(zhuǎn)方式符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟運作模式，實現(xiàn)交易秩序公平合理，交易結(jié)果等價有償，交易主體誠實守信，就是要建立和完善符合我國國情的農(nóng)地產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)、建立和完善農(nóng)地流轉(zhuǎn)市場和實現(xiàn)農(nóng)地產(chǎn)權(quán)證券化，而重慶和成都的“地票”制度可以看出這種大膽的嘗試。

1.建立和完善農(nóng)地產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)。重慶依托 “農(nóng)村土地交易所”，成都依托 “農(nóng)村產(chǎn)權(quán)交易所”，把土地“招、拍、掛”，正式確立了“地票”制度。依托產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)直接進場進行土地產(chǎn)權(quán)交易是最簡單和最有效利用現(xiàn)有資源的做法。農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)的具體形態(tài)，是分布于全國各地的若干家農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)交易所（或中心），既可以是新設立的交易所（或中心），也可以是依托已有產(chǎn)權(quán)交易所（或中心）而新增設土地產(chǎn)權(quán)交易板塊。農(nóng)地產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)的基本設計要充分考慮農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)交易的特殊性。被政府征用的農(nóng)民土地產(chǎn)權(quán)交易。從現(xiàn)有的土地政策及農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度改革的發(fā)展趨勢看，農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)交易市場可以嘗試四類農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)品種的交易：農(nóng)村集體建設用地的產(chǎn)權(quán)交易。農(nóng)村集體建設用地的產(chǎn)權(quán)交易。農(nóng)民宅基地及房屋的產(chǎn)權(quán)交易。

2.建立和完善農(nóng)地交易市場。現(xiàn)行主流土地市場模式是土地征收+國有土地一級市場。農(nóng)村集體土地沒有完善的一級市場，農(nóng)民集體就不能將自己土地的使用權(quán)出讓給用地單位。項目用地只能先由國家征收為國有，再將國有土地使用權(quán)出讓或租賃給用地單位。這種征收+國有土地一級市場的壟斷體制，給一些不法分子尋租創(chuàng)造了可乘之機。因此，必須打破政府壟斷土地一級市場的體制，建立與國有土地一級市場相對應的集體土地一級市場，形成“城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地一級市場”。同時，還需要建立與城市土地市場相對應的農(nóng)村土地的二級市場。城市兩個市場統(tǒng)一，形成城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地一級和二級市場。在市場中的土地權(quán)利主體不僅可以是國家，也可以是農(nóng)民集體。所謂“城鄉(xiāng)統(tǒng)一”，就是要消除城鄉(xiāng)壁壘，城鎮(zhèn)和農(nóng)村的經(jīng)營性用地，一律進入土地市場公開交易。“統(tǒng)一的市場”，主要是指交易政策法規(guī)一致、交易程序一致、交易信息互通，而不是說只有一個有形市場。

目前各大城市都設有“土地交易市場”，主要從事國有土地使用權(quán)交易。應該建立和完善農(nóng)地土地一級和二級市場，在統(tǒng)一的土地交易市場從事土地交易，活躍土地二級市場，促進土地抵押、租賃、出讓市場的發(fā)展和，并制定和完善大宗交易、場內(nèi)交易及場外交易規(guī)則。

重慶和成都“地票”制度的出現(xiàn)，實際上是土地產(chǎn)權(quán)交易中，土地產(chǎn)權(quán)很容易從一級市場進入。一方面，二級市場的引入，可以對于地票一級市場的交易起到良性的推動作用，組織完善、經(jīng)營有方、服務良好的二級市場將初級市場上所發(fā)行的地票快速有效地分配與轉(zhuǎn)讓，使其流通到其它更需要、更適當?shù)耐顿Y者或者需要者的手中。而且通過二級市場可能能夠進一步的顯化地票價值，這樣對于農(nóng)村的反哺力度也會增強。

3.實現(xiàn)農(nóng)地產(chǎn)權(quán)證券化。地票作為一種指標，本身就擁有它的證券性。農(nóng)地產(chǎn)權(quán)的證券化是土地金融的比較高級模式，是以土地抵押貸款和土地收益作為擔保發(fā)行證券的過程。通過證券化，農(nóng)民所擁有的殘缺土地產(chǎn)權(quán)可以發(fā)揮出財產(chǎn)性的功能，會降低土地證券化的成本和風險。在實踐中，總的來說土地證券化主要有兩種模式，一種是基于土地抵押貸款為資產(chǎn)標的的證券化，另一種是基于土地收益的證券化。隨著農(nóng)地產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)的建立和農(nóng)地一級和二級交易市場的建立和完善，根據(jù)現(xiàn)有的條件及改革創(chuàng)新經(jīng)驗，可以逐步探索農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)證化，成立類似REITs（房地產(chǎn)投資信托基金）。產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)將利用積累的經(jīng)驗及專業(yè)化知識，逐步推進農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)證券化，是農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)交易進程的“高級階段”。

四、結(jié) 論

本文以重慶和成都試行的 “地票”制度為著手點，分別介紹了重慶“地票”制度的涵義、實施步驟、效果與意義和成都“地票”制度的爭議，“地票”制度對完善我國農(nóng)地整理和農(nóng)地流轉(zhuǎn)制度有重大的借鑒和參考意義，對解決實現(xiàn)城鄉(xiāng)資源配置、土地要素流轉(zhuǎn)、土地價值及解決拆遷、安置等實際問題具有重要推動作用，對實現(xiàn)我國耕地保護的基本國策、維護農(nóng)民憲法和法律權(quán)利更具有理論和實踐指導意義。下一步，應該認真調(diào)研、科學論證，盡快拿出改革思路和實施方案，早日出臺及完善“地票制度”及相關(guān)政策和法律法規(guī)，推動農(nóng)地整理事業(yè)又快又好發(fā)展，完善農(nóng)地流轉(zhuǎn)規(guī)范有序運行。

參考文獻：

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篇6

關(guān)鍵詞：能源產(chǎn)品 能源財產(chǎn)權(quán)利 能源市場準入制度 能源產(chǎn)品價格制度

能源財產(chǎn)交易客體

“法律關(guān)系是法律規(guī)范在指引人們的社會行為、調(diào)整社會關(guān)系的過程中形成的人們之間的權(quán)利和義務聯(lián)系，是社會內(nèi)容和法的形式的統(tǒng)一”（張文顯，2009）。法律關(guān)系客體是法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務所指向的對象，包括物、行為和精神財富。以法理學為支撐，財產(chǎn)交易法律關(guān)系客體成為研究財產(chǎn)交易的邏輯出發(fā)點，尤其在涉及無形財產(chǎn)以及新型財產(chǎn)交易的領(lǐng)域，其客體是無形物抑或是外延并不明確的權(quán)利，“在民法中，交易客體外延的大小，不僅直接決定法的調(diào)整范圍，而且關(guān)系到具體交易法律關(guān)系中當事人權(quán)利義務的實現(xiàn)”（喬新生，2000），因此，客體外延的審視成為題中之義。

能源財產(chǎn)交易法律關(guān)系，作為法律關(guān)系的一種，是能源法律規(guī)范所調(diào)整的或應當調(diào)整的社會關(guān)系?！澳茉础痹撛~并非源于法律用語，我國尚未制定能源基本法，根據(jù)《中華人民共和國能源法》（征求意見稿）第二條：“本法所稱能源是指能夠直接取得或者通過加工、轉(zhuǎn)換而取得有用能的各種資源，包括煤炭、原油、天然氣、煤層氣、水能、核能、風能、太陽能、地熱能、生物質(zhì)能等一次能源和電力、熱力、成品油等二次能源，以及其他新能源和可再生能源”，是從能源科學的角度對其下定義。然而，能源財產(chǎn)交易客體不能簡單等同于“能源”，其既包括上述定義中所羅列的能源產(chǎn)品，也包括能源財產(chǎn)權(quán)利。

（一）能源產(chǎn)品

能源產(chǎn)品，是指經(jīng)過開采和適當?shù)募庸ぁ⑥D(zhuǎn)換程序能夠直接取得有用能量并進入市場流通的能源資源以及由一次能源加工轉(zhuǎn)換而成的能夠產(chǎn)生有用能量的產(chǎn)品。能源產(chǎn)品和能源的主要區(qū)別在于能源產(chǎn)品本身凝結(jié)了人類的勞動，已不再是單純的自然物。能源產(chǎn)品與在市場中流通的一般產(chǎn)品一樣都必然具有使用價值和交換價值，這也是能源產(chǎn)品成為能源財產(chǎn)交易客體的本質(zhì)要求。

能源產(chǎn)品的可用性和稀缺性決定了能源產(chǎn)品的價值屬性，能源產(chǎn)品作為一種特殊的商品，其價值的確定對于能源的生產(chǎn)、開發(fā)尤其是能源產(chǎn)品價格的確定都具有重要意義。首先，能源產(chǎn)品具有使用價值。能源產(chǎn)品之所以可以進入流通領(lǐng)域進行交換主要在于其具有有用性，即給人類帶來有用價值的資源能夠在使用的過程中產(chǎn)生對人類具有價值的能量。能源產(chǎn)品作為社會資源，最主要特性就是可用性，這是能源產(chǎn)品的基本屬性。其次，能源產(chǎn)品具有交換價值。作為能源財產(chǎn)交易客體之一，必然要求其在市場交易中能夠流通，這就要求能源產(chǎn)品具有可流通性，即能源產(chǎn)品能夠且必須方便自如地在市場中進行流通。

（二）能源財產(chǎn)權(quán)利

能源財產(chǎn)權(quán)利與一般民事權(quán)利相比，具有一定的特殊性，主要體現(xiàn)在能源開發(fā)、生產(chǎn)的過程中。能源財產(chǎn)權(quán)利是能源產(chǎn)品生產(chǎn)的基礎(chǔ)，也是能源財產(chǎn)交易的前提。能源財產(chǎn)權(quán)利一般處于能源開發(fā)利用的上游行業(yè)，具有較高的敏感性和壟斷性。筆者認為，能源財產(chǎn)權(quán)利具有特定范圍，是指基于對能源資源和環(huán)境資源的開發(fā)而直接取得的能源方面的財產(chǎn)權(quán)利，是權(quán)利人從政府手里直接取得的貫穿于能源資源開發(fā)過程中的權(quán)利。具體來講，包括但不限于對能源資源所享有的勘探、開發(fā)和利用的權(quán)利，能源財產(chǎn)權(quán)利主要在能源開發(fā)的上游和下游領(lǐng)域。

在確定能源財產(chǎn)權(quán)利為何種性質(zhì)的權(quán)利之前，需追根溯源，探究其產(chǎn)生的緣由。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，所有權(quán)制度已經(jīng)不能充分滿足社會對各種財產(chǎn)利益的需求，一方面，作為社會財富的能源資源具有極強的稀缺性，不可能滿足所有民事主體的需求；另一方面，權(quán)利所有人并不一定需要用特定的財產(chǎn)來實現(xiàn)其實際利益，基于此，社會的巨大需求導致了所有權(quán)的權(quán)能發(fā)生了分離，產(chǎn)生了以使用、收益為目的的用益物權(quán)，而基于特定的能源資源或特定區(qū)域的從所有權(quán)中分離的能源財產(chǎn)權(quán)利，如礦業(yè)權(quán)、發(fā)電權(quán)等就屬于用益物權(quán)的范疇，這業(yè)已被我國《物權(quán)法》第123條所肯定和保護。從宏觀角度來看，能源財產(chǎn)權(quán)利無疑是物權(quán)、私權(quán)。能源財產(chǎn)權(quán)利的主要內(nèi)容是對其可以控制的能源資源進行開發(fā)并獲得能源產(chǎn)品，以及通過對有限的“環(huán)境容量”的利用獲得排放能源污染物的權(quán)利，最終實現(xiàn)能源資源或者“環(huán)境容量”的經(jīng)濟價值。而整個開發(fā)利用的過程必然包括了對能源資源、特定的區(qū)域以及一定“環(huán)境容量”的占有、支配，任何人都有不得侵害的消極義務，權(quán)利人也有權(quán)利排除他人的干涉和侵害，因此，能源財產(chǎn)權(quán)利具有物權(quán)的特性。與此同時，根據(jù)目前學界區(qū)分公權(quán)與私權(quán)較為權(quán)威的學說“新主體說”，“依據(jù)規(guī)范該行為的法規(guī)，并非任何一般人皆可成為該行為的權(quán)利或者義務主體，而必須并且僅能由統(tǒng)治權(quán)主體或者行政官署擔當其權(quán)利或者義務的主體的，該法規(guī)為公法法規(guī)，依該法規(guī)所為的行為，為公法行為。反之，一般人亦可成為該行為的權(quán)利或者義務主體，該法規(guī)為私法法規(guī)，依據(jù)該法規(guī)所為的行為，是私法行為”（崔建遠，2003）。我國能源財產(chǎn)權(quán)利是一般人皆可成為權(quán)利或者義務主體，因此，能源財產(chǎn)權(quán)利亦應為私權(quán)。

能源財產(chǎn)權(quán)利的取得

（一）能源權(quán)屬制度

能源財產(chǎn)權(quán)利是能源財產(chǎn)交易的基礎(chǔ)，并深受能源權(quán)屬制度的影響?！八^能源權(quán)屬，指能源資源與能源產(chǎn)品的權(quán)利歸屬，即能源資源歸誰所有，能源產(chǎn)品由誰經(jīng)營，歸誰使用。其中的關(guān)鍵是能源資源的歸屬問題，也包括能源產(chǎn)權(quán)制度和能源市場的準入制度”（黃振中等，2009）。能源財產(chǎn)權(quán)利以及在它基礎(chǔ)上開發(fā)取得的能源產(chǎn)品的性質(zhì)、歸屬與流轉(zhuǎn)等關(guān)乎能源財產(chǎn)交易的基本問題均受一國能源權(quán)屬制度的影響。換言之，能源權(quán)屬制度構(gòu)成能源財產(chǎn)交易法律制度的基礎(chǔ)。

我國現(xiàn)行的能源權(quán)屬制度由憲法、物權(quán)法以及能源資源單行法規(guī)定。憲法作為我國具有最高法律效力的根本大法，對我國的能源權(quán)屬制度作出了原則性規(guī)定，即實行能源資源的國家所有權(quán)制度。“地下資源一般是可耗竭資源，并且其權(quán)屬依法歸屬于全體人民所有。地上資源（風能、太陽能、輻射能）一般是不可耗竭資源，并且沒有一種‘固定不變’的所有權(quán)形式，無法成為國家所有權(quán)的客體”（清華大學環(huán)境資源與能源法研究中心課題組，2008）?！段餀?quán)法》也貫徹了憲法的原則性規(guī)定，第45、46條規(guī)定：“法律規(guī)定屬于國家所有的財產(chǎn)，屬于國家所有即全民所有；國有財產(chǎn)由國務院代表國家行使所有權(quán)；法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”、“礦藏、水流、海域?qū)儆趪宜小?。此外，《礦產(chǎn)資源法》第3條、《煤炭法》第3條、《對外合作開采海洋石油資源條例》第2條、《對外合作開采陸上石油資源條例》第3條等能源法律法規(guī)也對能源權(quán)屬制度進行規(guī)定。

然而，“隨著物權(quán)法從‘歸屬’到‘利用’的發(fā)展，他物權(quán)的利益更受到法律的重視，出現(xiàn)了他物權(quán)優(yōu)位與所有權(quán)虛化的傾向，用益物權(quán)逐步取代所有權(quán)成為物權(quán)法的中心”（張璐，2005）。將所有權(quán)中的使用、收益權(quán)能分離出來形成一種子權(quán)利，即用益物權(quán)，是追求物的效用、利益最大的必然趨勢和結(jié)果，在當今市場經(jīng)濟中具有劃時代意義，但其也受到母權(quán)利所有權(quán)本身的制約。在能源財產(chǎn)領(lǐng)域，絕大部分能源資源均屬于地下資源，我國土地所有權(quán)歸屬國家和集體，而土地所儲藏的能源資源亦歸屬國家所有，個人即使取得土地使用權(quán)，也并不當然取得對其地下能源資源的勘探、開發(fā)與利用權(quán)，因此，國家對能源資源的用益權(quán)實行許可制度。

（二）能源市場準入制度

能源市場準入制度是指除國家以外的集體和個人，通過能源產(chǎn)業(yè)市場準入機制獲得對能源的勘探、開發(fā)和利用等權(quán)利，經(jīng)過基本的開采和合理的加工從而獲得能源產(chǎn)品所有權(quán)的程序。隨著我國市場化改革的推進，能源產(chǎn)品市場也在不斷進行改革，通過權(quán)利的讓渡使多元化的主體進入能源產(chǎn)品市場領(lǐng)域，形成多元化的產(chǎn)權(quán)制度。

《礦產(chǎn)資源法》第3條規(guī)定：“勘探、開采礦產(chǎn)資源，必須依法分別申請?zhí)降V權(quán)、采礦權(quán)，并辦理登記”，這表明我國在一定領(lǐng)域內(nèi)已經(jīng)允許民營資本的進入。同時，《能源法》（征求意見稿）第16條也確認了我國能源領(lǐng)域?qū)嵭卸嘣顿Y產(chǎn)權(quán)制度；對能源市場準入制度也做了規(guī)定，對企業(yè)申請石油、天然氣、核能、煤炭、水能、海洋能、風能、太陽能等資源勘探或者開采項目所需具備的條件和報批程序作出了規(guī)定。綜述，國家之外的集體和個人主要通過“申請―審批―登記發(fā)證”、“招拍掛”、“協(xié)議”等有償取得的方式取得能源財產(chǎn)權(quán)利。具體而言，國家通過許可、招標、拍賣和協(xié)議等方式有償?shù)厥谟杓w和個人依法行使勘探、開發(fā)和利用的權(quán)利，并依法附有相應的期限。同時應當依照上述相關(guān)法律法規(guī)對投標的集體和個人進行資質(zhì)的審查，當符合準入條件時由登記管理部門進行登記發(fā)證和備案等程序。集體和個人在被授權(quán)的范圍內(nèi)依法進行開采、加工等活動生產(chǎn)的能源產(chǎn)品即取得能源產(chǎn)品的所有權(quán)。因此，經(jīng)過嚴格的市場準入機制，通過對能源資源進行基本的開采和加工獲得對能源產(chǎn)品的所有權(quán)。

我國現(xiàn)行的能源準入制度存在準入門檻過低、行政許可機關(guān)裁量權(quán)過大等缺陷。因此，需要完善相關(guān)的法律法規(guī)，制定更為科學合理的市場準入條件，同時“在能源許可的源頭上設置環(huán)保門檻，及早將技術(shù)水平低、破壞環(huán)境、污染嚴重無法達標的能源企業(yè)排除在市場之外，對我國能源資源的可持續(xù)發(fā)展以及環(huán)境問題的解決，將起到正本清源的作用”（鄭佳寧，2012）。

能源財產(chǎn)交易

（一）能源產(chǎn)品價格制度

能源產(chǎn)品價格是能源產(chǎn)品生產(chǎn)、流通、消費乃至整個能源經(jīng)濟生活的調(diào)節(jié)器，也是能源經(jīng)濟發(fā)展的重要推動力。能源產(chǎn)品的價格是指能源產(chǎn)品的貨幣表現(xiàn)，即其在市場中所具有的價值表現(xiàn)。

1.我國能源產(chǎn)品的定價原則。從現(xiàn)行法的角度來看，我國在市場經(jīng)濟領(lǐng)域中確立了以市場定價為主和政府宏觀調(diào)控相結(jié)合的定價方式。具體來看，我國現(xiàn)行的能源產(chǎn)品價格的法律制度大致分為以下三個方面：第一，單純的價格法律規(guī)范。主要包括《價格法》、《政府制定價格行為規(guī)則》、《制止價格壟斷行為暫行管理辦法》、《政府價格決策聽證辦法》?！秲r格法》及其下位法對商品及服務的定價進行了詳盡地規(guī)定，能源產(chǎn)品的定價應當遵循價格法的相關(guān)規(guī)定。第二，能源法律法規(guī)。主要指能源基本法，《能源法》（征求意見稿）第87條對能源產(chǎn)品價格進行了較為全面的規(guī)定，“國家按照有利于反映能源市場供求關(guān)系、資源稀缺程度、環(huán)境損害成本的原則，建立市場調(diào)節(jié)與政府調(diào)控相結(jié)合、以市場調(diào)節(jié)為主導的能源價格形成機制”。這就體現(xiàn)了國家積極發(fā)展能源產(chǎn)品交易市場，實行以市場調(diào)節(jié)為主，適時進行宏觀調(diào)控的政策。此外，能源單行法，包括《節(jié)約能源法》、《可再生資源法》、《煤炭法》、《礦產(chǎn)資源法》、《電力法》等對所涉及的不同能源產(chǎn)品的價格也作出了規(guī)定。第三，其他相關(guān)的法律法規(guī)。能源產(chǎn)品價格制度涉及能源產(chǎn)品的開發(fā)、生產(chǎn)、使用以及節(jié)能等各個領(lǐng)域，因此能源產(chǎn)品的價格制度也應當與其他相關(guān)領(lǐng)域的立法，如《環(huán)境保護法》、《反不正當競爭法》、《反壟斷法》等法律法規(guī)實現(xiàn)全面的銜接。

2.制度存在的問題。第一，能源產(chǎn)品價格不能有效地反映能源產(chǎn)品市場的供求關(guān)系，政府對能源產(chǎn)品價格進行過渡干預。第二，能源產(chǎn)品價格不能有效地反映能源的稀缺程度。第三，能源產(chǎn)品價格不能有效地反映能源產(chǎn)品的“環(huán)境損害成本”。

3.能源價格制度改革的建議。能源產(chǎn)品市場化改革已是大勢所趨?！案鲊茉捶ǖ恼{(diào)節(jié)模式逐步從國家壟斷和所有的傳統(tǒng)模式或具有特許權(quán)壟斷與嚴格規(guī)制的私人所有模式，向有限的能源市場化轉(zhuǎn)換”（馬駿駒，2007）。在市場經(jīng)濟中，一般商品的價格由供求關(guān)系調(diào)節(jié)即可達到平衡，但能源產(chǎn)品擁有不同于一般商品的特殊性，因而定價規(guī)則顯得較為復雜。結(jié)合我國能源產(chǎn)品價格制度存在的問題以及其他國家對于能源產(chǎn)品價格的相關(guān)立法實踐，筆者認為我國能源產(chǎn)品價格制度的改革可以從以下幾方面考慮：

首先，能源產(chǎn)品的價格應當反映市場的供求關(guān)系，采取以市場定價為主的能源產(chǎn)品價格形成機制。我國現(xiàn)在的能源產(chǎn)品價格機制中，市場定價機制并沒有發(fā)揮很大的作用，而美國、加拿大、澳大利亞、歐盟等主要國家逐步放開對能源產(chǎn)品價格的管制。其次，能源產(chǎn)品應當要實行必要的價格監(jiān)管制度。能源產(chǎn)品因其稀缺性，關(guān)乎國家的經(jīng)濟命脈，完全的市場調(diào)節(jié)會造成需求過度或市場壟斷。因此實行有效的價格監(jiān)管制度，通過價格這一有效的調(diào)控手段達到資源的有效利用和實現(xiàn)國家的特定目標。第三，要建立相應的補償機制即能源產(chǎn)品需求保障的價格機制。能源價格的社會目的要求能夠滿足社會成員特別是低收入群體的基本能源需求。第四，將環(huán)境損害成本反映到能源產(chǎn)品價格中。能源生產(chǎn)的外部成本轉(zhuǎn)為內(nèi)部成本，從而借助市場對能源產(chǎn)品的價格的調(diào)節(jié)達到合理配置環(huán)境資源的作用。只有這樣，才可以有效地促進產(chǎn)品的技術(shù)進步和使用效率的提高，同時可以有效地防止能源產(chǎn)品的過度需求；從更深層次上說，可以有效地保護環(huán)境。最后，建立我國的能源價格聽證制度。能源產(chǎn)品具有公眾性、不可或缺性，在制定和變更能源產(chǎn)品價格時應當充分考慮我國能源產(chǎn)品的不可替代性和消費者對能源產(chǎn)品的依賴性，兼顧能源產(chǎn)品消費者的弱勢地位，在能源產(chǎn)品價格的確定過程中，有引入價格聽證制度的必要性。

（二）能源財產(chǎn)權(quán)利典型交易制度

1.礦業(yè)權(quán)交易。礦業(yè)權(quán)包括探礦權(quán)和采礦權(quán)。其中，“探礦權(quán)是指在依法取得的勘查許可證規(guī)定的范圍內(nèi)，勘查礦產(chǎn)資源的權(quán)利；采礦權(quán)是指在依法取得的采礦許可證規(guī)定的范圍內(nèi)，開采特定的礦產(chǎn)資源并獲得所開采的礦產(chǎn)品的權(quán)利”（李顯東，2012）。礦業(yè)權(quán)交易分為一級市場和二級市場，其中一級市場交易即礦業(yè)權(quán)出讓制度，即審批、招拍掛等形式，也就是上述能源準入許可制度的范疇；二級市場交易是礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓制度，具體來講，是通過買賣、出租、抵押、出資入股、合作經(jīng)營、重組改制等方式變更礦業(yè)權(quán)主體，因此是平等主體之間進行的民事法律行為。

我國《礦產(chǎn)資源法》、《礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》對礦業(yè)權(quán)交易加以認可和規(guī)范，其中《礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》第六條規(guī)定，“礦業(yè)權(quán)人可以依照本辦法的規(guī)定采取出售、作價出資、合作勘查或開采、上市等方式依法轉(zhuǎn)讓礦業(yè)權(quán)。轉(zhuǎn)讓雙方應按規(guī)定到原登記發(fā)證機關(guān)辦理礦業(yè)權(quán)變更登記手續(xù)”。然而，近幾年，在中西部一些資源大省，礦權(quán)“炒作”之風越演越烈，之所以會出現(xiàn)“炒礦”現(xiàn)象，與礦業(yè)權(quán)交易市場的不規(guī)范和不完善有很大關(guān)系，同時也與上文所述的能源市場準入制度存在的缺陷有關(guān)。因此，在從源頭上解決能源市場準入制度存在的門檻過低、許可裁量自由等問題的同時，應著重對礦業(yè)權(quán)交易市場進行規(guī)范?！敖⒁粋€全國性的礦業(yè)權(quán)交易市場信息平臺，及時礦業(yè)權(quán)交易信息以及中介組織、地勘單位、礦山企業(yè)、礦產(chǎn)勘查地等信息，及時跟蹤并國家有關(guān)礦業(yè)權(quán)管理及流轉(zhuǎn)的政策信息，實現(xiàn)礦業(yè)信息在全國范圍內(nèi)共享”（蓋靜，2009）。同時，根據(jù)上述暫行規(guī)定第七條的規(guī)定，“國務院地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門負責由其審批發(fā)證的礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓的審批。省、自治區(qū)、直轄市人民政府地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門負責其他礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓的審批”。因此，礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓審批主管部門不僅應對受讓礦業(yè)權(quán)的主體是否具有資質(zhì)進行審查，也應對“炒礦”現(xiàn)象進行控制和審查。此外，礦業(yè)權(quán)交易作為一種市場經(jīng)濟行為，政府應考慮從稅收角度作為控制“炒礦”的有效手段。

2.排污權(quán)交易。排放能源污染物的權(quán)利，是權(quán)利人依法享有的對基于環(huán)境自凈能力而產(chǎn)生的環(huán)境容量進行使用、收益的權(quán)利，即權(quán)利人在環(huán)境部門所許可的范圍和期限內(nèi)進行排放廢棄物的權(quán)利。雖然排污權(quán)并非屬于嚴格意義上的能源產(chǎn)業(yè)范疇，但屬于能源財產(chǎn)權(quán)利的組成部分，而且目前排污權(quán)以及與排污權(quán)相關(guān)的交易取得某種意義上的戰(zhàn)略地位。我國許多法律法規(guī)已經(jīng)對排污權(quán)作出規(guī)定。

排污權(quán)交易在我國并非新生事物，簡言之，它是環(huán)境容量使用權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。近幾年新興起的“碳排放交易”是排污權(quán)交易發(fā)展的新形式。排污權(quán)交易是協(xié)調(diào)經(jīng)濟發(fā)展與生態(tài)環(huán)境保護的手段，“排污權(quán)交易使排污權(quán)人剩余的環(huán)境容量向資源化、價格化轉(zhuǎn)化，促使交易雙方降低污染治理成本，并使區(qū)域環(huán)境污染治理實現(xiàn)經(jīng)濟最優(yōu)化和效率最大化”（鄧海峰，2008）。然而，也有學者質(zhì)疑，“片面強調(diào)排污權(quán)交易的經(jīng)濟性有可能導致企業(yè)不正常的交易動機，即花錢買排污權(quán)，用提高生產(chǎn)效益來填補因購買排污指標而付出的經(jīng)濟代價，會削弱污染者控制污染的動力”（曹明德，2004）。因此，有必要對排污權(quán)交易的主體、標的進行限制，即并非任何主體皆可通過交易取得任何排污權(quán)。例如，對于依附于特定土地或者河流的排污權(quán)就不能轉(zhuǎn)讓，因該種依附是建立在排污主體具有相鄰關(guān)系的基礎(chǔ)上，對沒有此種關(guān)系的主體就不能通過交易取得排污權(quán)。

結(jié)論

我國能源財產(chǎn)交易制度主要涉及能源權(quán)屬制度、能源市場準入制度、能源產(chǎn)品價格制度以及能源財產(chǎn)權(quán)利交易制度。能源財產(chǎn)權(quán)利作為一種用益物權(quán)，其權(quán)利的取得是通過市場準入制度，由行政機關(guān)許可實施能源資源的勘探、開發(fā)和使用，并可以依法轉(zhuǎn)讓；開發(fā)取得的能源產(chǎn)品歸屬于能源財產(chǎn)權(quán)利主體，但能源產(chǎn)品的定價應受到能源產(chǎn)品價格制度的調(diào)整。因此，上述四種制度之間存在著內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。由于能源資源本身的稀缺性，使得能源財產(chǎn)權(quán)利亦具有稀缺性，其交易制度不僅涉及民事主體之間的經(jīng)濟利益關(guān)系，更重要的是關(guān)乎國家能源資源安全、生態(tài)環(huán)境等問題。通過對礦業(yè)權(quán)交易、排污權(quán)交易、碳排放權(quán)交易等能源財產(chǎn)權(quán)利典型交易的分析，規(guī)范交易主體、交易標的、交易方式應當成為我國今后能源財產(chǎn)交易制度逐步完善的方向。

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關(guān)鍵詞：執(zhí)行程序監(jiān)督權(quán)

一、執(zhí)行監(jiān)督的范圍

從廣義上看，執(zhí)行監(jiān)督應當是監(jiān)督執(zhí)行，也就是說，法院內(nèi)外上下各個監(jiān)督主體對人民法院執(zhí)行工作實施的監(jiān)督。在監(jiān)督主體上，被監(jiān)督者是執(zhí)行法院及其從事執(zhí)行工作的工作人員，而監(jiān)督者的主體比較廣泛，有人大監(jiān)督、檢察監(jiān)督、黨政機關(guān)監(jiān)督、群眾監(jiān)督、當事人監(jiān)督、新聞輿論監(jiān)督等。但是，在眾多的監(jiān)督主體中，上級法院對下級法院的執(zhí)行監(jiān)督，具有職權(quán)性和權(quán)威性，最直接，最有效，因此，《執(zhí)行規(guī)定》只規(guī)定上級法院對下級法院的執(zhí)行監(jiān)督。而執(zhí)行監(jiān)督的內(nèi)容，從廣義上看，應當說執(zhí)行法院的所有執(zhí)行工作都屬于監(jiān)督范圍，上級法院對下級法院的執(zhí)行工作實行全面監(jiān)督，包括宏觀和個案、合法和違法，但筆者認為，既然執(zhí)行監(jiān)督作為一種上級法院針對下級法院的糾錯制度，那么上級法院對下級法院執(zhí)行監(jiān)督的重點應僅是對執(zhí)行個案中發(fā)生的不當或錯誤的執(zhí)行措施和具體執(zhí)行行為，包括執(zhí)行中作出的不當或錯誤的裁定、決定和通知等進行監(jiān)督。

二、執(zhí)行監(jiān)督的原則

從執(zhí)行監(jiān)督的性質(zhì)及其在實踐中的適用來看，上級法院對下級法院實施執(zhí)行監(jiān)督，應當堅持以下幾項原則：

1、合法監(jiān)督原則?！秷?zhí)行規(guī)定》第129條規(guī)定“上級人民法院依法監(jiān)督下級人民法院的執(zhí)行工作。最高人民法院依示監(jiān)督地方各級人民法院和專門法院的執(zhí)行工作?！眻?zhí)行監(jiān)督的目的主要是解決執(zhí)行程序中發(fā)生的不當或錯誤的執(zhí)行問題，而造成執(zhí)行錯誤的主要一方面就是違法執(zhí)行。在通常情況下，合法的執(zhí)行措施和執(zhí)行行為不會造成執(zhí)行錯誤。因而，執(zhí)行監(jiān)督所糾正的錯誤實質(zhì)上是糾正違法執(zhí)行問題。執(zhí)行監(jiān)督既然為了糾正違法執(zhí)行問題，就不能下級法院合法的執(zhí)行，所采取的糾正措施必須合法。所以，執(zhí)行監(jiān)督必須以法律為準繩進行，必須堅持合法原則，不得依上級的權(quán)威或職權(quán)違反法律規(guī)定強令下級改正合法正確的執(zhí)行行為。:

篇8

為貫徹落實司法部法律援助工作座談會精神，根據(jù)省廳《關(guān)于在加強和創(chuàng)新社會管理中充分發(fā)揮司法行政職能作用的指導意見》，進一步推進我省法律援助工作服務社會管理創(chuàng)新，提出如下意見：

一、準確把握法律援助工作在社會管理格局中的功能定位

法律援助工作承擔的職能與社會管理密切相關(guān)，在加強和創(chuàng)新社會管理中具有重要地位和作用。法律援助通過無償提供法律服務的形式直接維護困難群眾的合法權(quán)益，是黨和政府聯(lián)系群眾的重要橋梁和紐帶；法律援助以農(nóng)民工、殘疾人、老年人等特殊群體為重點對象，切實服務于保障改善民生以及流動人口服務管理；法律援助工作介入政府值班、向黨委政府提供輿情分析報告、為群體性案件提供法律幫助，對于黨和政府的工作大局具有重要支撐作用；法律援助通過法制宣傳、接待咨詢、依法辦案引導社會弱勢群體依法理性表達訴求，大量化解社會矛盾，促進社會和諧穩(wěn)定。全省各級司法行政機關(guān)和法律援助機構(gòu)要準確把握法律援助工作在社會管理格局中的功能定位，深入研究社會管理規(guī)律，找準切入點、把握結(jié)合點，在加強和創(chuàng)新社會管理中充分發(fā)揮法律援助職能作用。

二、進一步做好法律援助服務社會管理創(chuàng)新各項工作

當前和今后一個時期，各地要著力做好以下幾個方面工作：

（一）進一步推進“三個納入”的落實。要積極爭取當?shù)攸h委政府支持，建立法律援助經(jīng)費動態(tài)增長機制，根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展和人民群眾對法律援助需求增長，同步增加法律援助專項經(jīng)費。特別是當?shù)刎斦芸钇佟⑷藛T保障不能滿足工作需要的地方，應當在黨委政府和有關(guān)部門的支持下，爭取在近期內(nèi)有效解決。要爭取財政部門支持，建立法律援助周轉(zhuǎn)金制度，為因合法權(quán)益受侵犯導致經(jīng)濟困難、難以維持基本生活保障的貧困弱勢受援人提供周轉(zhuǎn)資金，幫助他們渡過難關(guān)。要積極爭取和推動將法律援助工作列入當?shù)厣鐣?jīng)濟發(fā)展規(guī)劃，列入黨委政府的民生工程、實事工程，列入綜合治理考核內(nèi)容，進一步做好將法律援助納入黨和政府主導的維護群眾權(quán)益機制的工作。

（二）進一步開展“農(nóng)民工討薪”專項行動。歲末年初是企業(yè)拖欠工資現(xiàn)象的高發(fā)期。特別在當前國際經(jīng)濟向下運行，國家實行從緊貨幣政策，中小企業(yè)資金鏈斷裂、企業(yè)主“跑路”現(xiàn)象增多的背景下，拖欠職工工資的現(xiàn)象將會進一步加劇。各級司法行政機關(guān)、法律援助機構(gòu)要從保障社會經(jīng)濟平穩(wěn)發(fā)展、維護社會和諧穩(wěn)定的高度出發(fā)，在元旦春節(jié)前后，繼續(xù)開展法律援助“農(nóng)民工討薪”專項行動。通過加大宣傳力度、健全受理網(wǎng)絡、開辟“綠色通道”、簡化審批手續(xù)、加強部門聯(lián)動、實行訴調(diào)結(jié)合等方法，維護好農(nóng)民工的合法權(quán)益。

（三）進一步加強特殊群體法律援助工作。全面推進法律援助“情暖農(nóng)民工工程”、“巾幗工程”、“春苗工程”“夕陽紅工程”和“遠程法律援助進農(nóng)家”工作，認真開展法律援助“林農(nóng)維權(quán)”專項行動，繼續(xù)做好對農(nóng)民工、下崗失業(yè)人員、殘疾人、婦女兒童、老年人等特殊群體的法律援助工作，促進解決涉及就業(yè)、就學、就醫(yī)、社會保障等民生領(lǐng)域的實際問題。加快法律援助接待窗口無障礙通道建設、“12348”咨詢平臺建設和村居破損法律援助指示牌更換工作；做好勞動仲裁院法律援助工作站試點工作，不斷擴大行業(yè)部門法律援助工作站覆蓋面。進一步加大刑事法律援助工作力度，加強偵查和審查階段的法律援助工作，積極參與刑事和解和刑事被害人救助工作，認真執(zhí)行省廳、省高院關(guān)于擴大刑事案件法律援助指定辯護范圍的聯(lián)合規(guī)定，依法維護好犯罪嫌疑人和被害人的訴訟權(quán)利，促進司法公正。

（四）進一步創(chuàng)新和完善工作方式。要根據(jù)社會管理要求與困難群眾的期待，結(jié)合實際，進一步創(chuàng)新法律援助工作方式方法。繼續(xù)做好法律服務機構(gòu)代為受理法律援助申請工作，為困難群眾提供更為便捷的服務。積極創(chuàng)造條件，逐步在法律援助中心實行點援制服務，將援助律師的知識結(jié)構(gòu)、專業(yè)特長等信息予以公示，在統(tǒng)籌安排的情況下，供受援人自愿選擇案件承辦人，為群眾提供更加貼心、到位的服務。認真總結(jié)法律援助便民服務主題活動經(jīng)驗，繼續(xù)完善便民措施，健全長效機制。著力推進法律援助非訴訟結(jié)案方式，倡導以調(diào)解的方式就地、就近化解矛盾糾紛，減少訟累、降低成本、提高效率。

（五）進一步強化法律援助規(guī)范化建設。全面落實《省法律援助工作規(guī)范化建設意見》，切實抓好各項規(guī)章制度的執(zhí)行工作。各級司法行政機關(guān)、法律援助機構(gòu)要對照《省法律援助工作規(guī)范化建設考核細則（試行）》，認真查找分析法律援助質(zhì)量和規(guī)范化建設中存在的不足及原因，明確努力方向，提出改進措施，落實相關(guān)工作。切實加強法律援助質(zhì)量管理工作，健全完善服務質(zhì)量監(jiān)督機制，積極開展案件評查、質(zhì)量檢查工作，確保困難群眾享受優(yōu)質(zhì)高效的法律援助。

三、加強對法律援助工作服務社會管理創(chuàng)新的組織領(lǐng)導

法律援助服務社會管理創(chuàng)新是一項長期任務。各級司法行政機關(guān)要把法律援助工作擺在司法行政整體工作的重要位置，切實加強領(lǐng)導，不斷提高法律援助服務社會管理創(chuàng)新的工作水平。

（一）加強組織領(lǐng)導。各級司法行政機關(guān)要主動向黨委、政府匯報法律援助工作在社會管理中的作用與成績，積極爭取有關(guān)部門的支持，為法律援助工作發(fā)展創(chuàng)造良好的政策環(huán)境。要把法律援助工作與其他司法行政工作一起研究部署、一并督促檢查。要建立工作落實機制，分解細化工作任務，強化目標責任和監(jiān)督檢查，深入抓推進、抓落實，推動各項工作落到實處、見到實效。

篇9

關(guān)鍵詞： 工程建設　公益性　拆遷　立法

一、公益性建設項目拆遷具有特殊性

1.公益性建設項目與經(jīng)營性建設項目的區(qū)分

工程建設項目根據(jù)工程建設目的的不同，可區(qū)分為公益性建設項目和經(jīng)營性建設項目。二者的區(qū)分標準在于：公益性建設項目的建設目的是追求社會公益，建設主體對其建設開發(fā)不追求利潤的獲取，而經(jīng)營性建設項目的建設目的是實現(xiàn)特定主體的經(jīng)營目標，建設主體實施項目開發(fā)建設會產(chǎn)生相應的投資利潤回報。正如美國判例法所闡明的：只要行為后果涉及權(quán)利人之外的不特定多數(shù)人，就視為符合公益目的要求。美國就此曾有著名判例：景德路公司為建筑一條通向一個私人工廠的鐵路而請求征收私人土地。由于這條鐵路又被用來停放車輛，從而減輕了影響貨主和車主的運輸擁擠壓力，法院認為，這條鐵路不僅使景德公司受益，一定范圍的第三人也受益，從而鐵路所占用土地從私人占地變?yōu)楣谜嫉兀渫恋卣魇蘸戏ā?/p>

我國《土地管理法》第五十四條、《城市房地產(chǎn)管理法》第二十三條均根據(jù)建設目的的不同對建設項目的性質(zhì)作出了區(qū)分，并依此區(qū)分對土地使用權(quán)的取得方式作了不同的規(guī)定。筆者認為其中公益性建設項目根據(jù)開發(fā)主體的不同，還可以再區(qū)分為國家機關(guān)設施建設項目、市政工程建設項目和公益設施建設項目，但三者的區(qū)別僅是開發(fā)主體的不同，該差異對三者基于公益性建設目的而建造的基本屬性并不影響。

公益性建設項目的開發(fā)建設成果是可以滿足社會大眾公共需求的公共產(chǎn)品，該產(chǎn)品不具有流轉(zhuǎn)性，因而不是民法意義上的“財產(chǎn)”。相比較而言，經(jīng)營性建設項目的開發(fā)建設成果不僅具有使用價值，而且具有完全的交換價值，因而經(jīng)營性建設項目的成果不僅是“產(chǎn)品”，而且是民法意義上的“財產(chǎn)”。上述不同決定了公益性建設項目與經(jīng)營性建設項目法律調(diào)整方式上的差異。財產(chǎn)是民商法的調(diào)整對象，因而經(jīng)營性建設項目土地使用權(quán)的創(chuàng)設，必須由建設用地申請人與建設用地借給人在平等自愿的基礎(chǔ)上以合意完成，經(jīng)營性開發(fā)建設中的土地出讓行為應為民事法律行為，應受民商法調(diào)整；公共產(chǎn)品不屬于民商法的調(diào)整對象，公益性建設項目所需建設用地需要政府以行政劃撥的方式批轉(zhuǎn)，公益性開發(fā)建設中的土地劃撥行為屬于行政行為，應由行政法規(guī)范。

需要指出的是：公益性建設項目與經(jīng)營性建設項目不僅在國有土地使用權(quán)的取得方面存在差異，兩者在地上物的拆遷、土地的整理和供應等方面也存在著較大的差別。

2.公益性建設項目拆遷行為的特殊性決定了其法律規(guī)范具有特殊性

公益性建設項目拆遷行為與經(jīng)營性建設項目拆遷行為相比，具有以下幾項特點：

一是公益性建設項目的拆遷成本控制應與經(jīng)營性建設項目有所不同。公益性建設項目是為不特定的社會公眾提供公共產(chǎn)品，其工程建設的公益性目的決定了其項目建設投入的收益率極低甚至沒有投入收益。市場經(jīng)營的一般規(guī)律是：投資風險應該與投資收益相適應?；诠嫘越ㄔO項目的非盈利特征，國家應控制其經(jīng)營風險，保障其建設開發(fā)進程。與此相應地，立法機關(guān)應該制定相應的法律制度控制公益性建設項目的建設成本，促進開發(fā)建設目標的實現(xiàn)。正如有學者所說：市政、公益項目的建設拆遷中，如用統(tǒng)一的拆遷立法，提供和房地產(chǎn)經(jīng)營項目相同的補償安置標準，則既為國家財力力所不及，又有悖于公平原則，妨礙市政、公益拆遷項目的正常進行。

二是公益性建設項目拆遷的進度控制也應該與經(jīng)營性建設項目有所不同。公益性建設項目的工程進度直接關(guān)系到社會公共，因而利益對此應予以嚴格控制。在工程建設項目的拆遷工作中，工程拆遷的進度與項目的審批環(huán)節(jié)與審批程序直接相關(guān)。我國現(xiàn)行拆遷法規(guī)為工程建設項目拆遷設置了較嚴密的法律程序，根據(jù)我國《城市房屋拆遷管理條例》第七條的規(guī)定，拆遷人只有向拆遷主管部門提交建設項目批準文件、建設用地規(guī)劃許可證、國有土地使用權(quán)批準文件、拆遷計劃和拆遷方案及辦理存款業(yè)務的金融機構(gòu)出具的拆遷補償安置資金證明后，被拆遷人才能申請取得拆遷許可證。筆者認為：現(xiàn)行立法設置如此嚴格的拆遷補償安置程序的原因是：房屋拆遷安置補償工作與城市居民的根本利益緊密相關(guān)，與城區(qū)的規(guī)劃發(fā)展密切相聯(lián)，嚴格的審批程序可以控制工程建設單位的工程拆遷，使其不能擅自實施工程拆除行為，侵害他人合法權(quán)益，也可以防止工程建設單位實施違反城市發(fā)展規(guī)劃、危及社會公共福利的違法行為。相比較而言，公益性建設項目出于其公益性的建設目的，一般均需要長時期的設計論證，一般不會與城市發(fā)展規(guī)劃和居民的合法權(quán)益發(fā)生根本性的對立和沖突。在對公益性建設項目的可行性研究和立項作嚴格論證和審批的情況下，對公益性建設項目設置過于嚴密的拆遷安置法律程序，不但毫無必要，反而會無謂減緩公益性建設項目的建設進度，增加建設成本。

全面、普遍、徹底地解決這些特殊問題需要立法的支持，公益性建設項目拆遷行為的特殊性決定了立法應賦予其獨特的地位，在一般拆遷法規(guī)之外形成相對獨立的特別法規(guī)范。

值得注意的是：上海市2001年出臺的《上海市城市房屋拆遷管理實施細則》（下稱111號文）第十條和第二十六條就重大市政工程建設的拆遷管理和拆遷糾紛處理作出了與其他建設項目不同的規(guī)定。顯然這邁出了對公益性建設項目和經(jīng)營性建設項目拆遷行為分別調(diào)整的第一步，但邁出這一步并不意味著現(xiàn)行拆遷立法已經(jīng)解決了公益性建設項目拆遷立法中存在的主要問題。按照111號文第十條的規(guī)定，雖然相比較經(jīng)營性建設項目，重大市政工程可以就項目建設范圍內(nèi)暫停辦理建設施工等事項向拆遷主管部門提前提請審批，但是該提前申請并不能起到提前拆遷實施進度，并進而降低工程拆遷成本的結(jié)果。此外，111號文也未對重大市政工程拆遷補償?shù)臉藴蕟栴}作出另行規(guī)定，顯然，111號文第十條和第二十六條并不能滿足公益性建設項目拆遷立法的需要。

二、完善公益性建設項目拆遷立法需要解決的幾個問題

筆者認為，完善公益性建設項目拆遷立法，需要從拆遷主體、拆遷審批程序和拆遷補償標準等方面著手進行，具體而言：

1.公益性建設項目拆遷應納入土地儲備制度的調(diào)整范圍，由政府作為拆遷人依法實施拆遷

以上海市的情況為例，二四年六月九日，《上海市土地儲備辦法》（下稱《儲備辦法》）正式公布施行，這是上海市關(guān)于土地儲備制度的基礎(chǔ)規(guī)范。根據(jù)《儲備辦法》第三條的規(guī)定：土地儲備是指市、區(qū)（縣）政府委托土地儲備機構(gòu)，依據(jù)土地利用總體規(guī)劃、城市規(guī)劃和土地儲備計劃，對依法征用、收回、收購或者圍墾的土地，先通過實施征地補償安置、房屋拆遷補償安置或者必要的基礎(chǔ)性建設等予以存儲，再按照土地供應計劃交付供地的行為。政府有關(guān)部門實施土地儲備，實質(zhì)上是政府將土地使用權(quán)征收或收購，然后經(jīng)拆遷和前期開發(fā)配套把“生地”變?yōu)椤笆斓亍?，然后予以供應的過程。

需要注意的是：《上海市儲備辦法實施細則》（下稱《實施細則》）第四條規(guī)定：本市新增經(jīng)營性建設用地的供應，原則上應當從儲備土地中選擇，并優(yōu)先列入土地利用年度計劃。即新增經(jīng)營性建設用地一般均須通過土地儲備取得。而公益性建設項目用地是否需要通過土地儲備方式取得，該《實施細則》未作規(guī)定。

筆者認為，從降低公益性建設項目建設成本，推進公益性建設項目建設的角度，應將公益性建設項目建設用地取得納入土地儲備的制度的調(diào)整范圍。其原因有三：

一是由土地儲備機構(gòu)實施公益性建設項目用地的收購、拆遷和前期開發(fā)，可以較為嚴格地控制公益性建設項目的用地和建設規(guī)模。根據(jù)《儲備辦法》及《實施細則》的規(guī)定，土地儲備機構(gòu)實施土地儲備一般要由土地儲備機構(gòu)在每年的10月份向政府房地資源局和發(fā)改委報送下一年度土地儲備計劃建議，該土地儲備計劃建議報經(jīng)政府土地管理領(lǐng)導小組審核批準后形成年度土地儲備計劃，該年度計劃應與政府國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃相協(xié)調(diào)，與土地利用年度計劃以及明后年的土地供應計劃相銜接。以上較為嚴格的土地儲備年度計劃報批實施程序可以確保政府公益性建設項目經(jīng)過層層論證，逐級把關(guān)，防止公益性建設項目用地的濫批濫用。此外，在土地儲備中，由于委托土地儲備機構(gòu)是受政府房地資源局委托實施儲備地塊上的房屋拆遷，拆遷中的拆遷范圍和拆遷補償?shù)冉裹c、難點問題都可以由政府按照城市發(fā)展規(guī)劃和城市土地供應計劃的要求統(tǒng)一部署，保證落實。政府部門主導實施拆遷有利于保障開發(fā)進度，控制供地范圍，防止用地申請人擅自擴大用地范圍。由于土地的前期市政配套開發(fā)也同時由政府委托相關(guān)專業(yè)機構(gòu)實施，因而政府還可以通過土地前期配套開發(fā)控制儲備地塊的用途。

二是由土地儲備機構(gòu)實施公益性建設項目用地的收購、拆遷和前期開發(fā)，可以降低公益性建設項目土地前期開發(fā)的成本。根據(jù)《儲備辦法》及《實施細則》的規(guī)定，土地供應部門就供應經(jīng)營性新增建設用地所得收益，除用于支出付經(jīng)營性建設用地的開發(fā)成本和管理費用外，應全部劃入土地儲備專項基金，該基金的設立目的是支付土地開發(fā)與整理的費用。顯然，該基金也可用以支持重大市政公益性建設項目的前期開發(fā)成本。在重大市政工程建設的開發(fā)建設中，如果政府直接把經(jīng)配套開發(fā)的熟地供應給公益性建設項目的建設單位，公益性建設項目的建設成本將會大大降低，城市公共福利水平能夠得到較快提高。

三是由土地儲備機構(gòu)實施公益性建設項目用地的收購、拆遷和前期開發(fā)，可以大大加快公益性建設項目的開發(fā)建設進度。將公益性建設項目的用地取得和前期開發(fā)納入土地儲備的統(tǒng)一制度體系，可以使建設單位從土地前期開發(fā)的復雜工作中解脫出來，專注于項目的可行性研究，可以較早地介入工程設計施工階段。這樣工程的可行性研究與工程用地的前期開發(fā)整理同時并行，就可以大大加快工程開發(fā)建設進度。降低公益性建設項目的開發(fā)建設成本。

基于以上分析，筆者認為，應將公益性建設項目的建設用地供應和土地前期開發(fā)納入土地儲備的法律規(guī)定中來，由有關(guān)土地儲備的法規(guī)直接規(guī)定新增公益性建設項目用地的收購、拆遷和前期開發(fā)和供應，明確公益性建設項目用地儲備和開發(fā)在現(xiàn)行土地儲備制度體系中的地位。

2.公益性建設項目拆遷應形成相對獨立、統(tǒng)一的拆遷補償原則和補償標準

拆遷安置補償標準是城市房屋拆遷的核心問題。根據(jù)我國《城市房屋拆遷管理條例》和上海市111號文的規(guī)定，拆遷人應按照被拆遷房屋的市場評估價給予被拆遷人拆遷安置補償，此外，拆遷人還應對因拆遷所引起的設備拆遷費、不可移動設備的重置費以及由拆遷造成的被拆遷人的營業(yè)損失等相關(guān)費用向拆遷人予以補償。

以上是我國城市房屋拆遷補償?shù)囊话銟藴?。筆者認為。我國現(xiàn)行拆遷法規(guī)關(guān)于拆遷安置補償?shù)牟蛔阌腥?/p>

一是未能在區(qū)分公益性建設項目拆遷補償和經(jīng)營性建設項目拆遷補償?shù)幕A(chǔ)上，對拆遷補償標準分別加以規(guī)定。

如上文所述，公益性建設項目與經(jīng)營性建設項目在建設目的和法律適用上存在較大差異，因而基于不同性質(zhì)的建設項目所發(fā)生的拆遷補償費用也應有所區(qū)分。根據(jù)我國《土地管理法》第二條第四款規(guī)定：國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。國家在征收取得國有土地后，再根據(jù)《土地管理法》第五十四條的規(guī)定將土地劃撥給公益性建設項目的建設主體。因而公益性建設項目拆遷補償?shù)姆梢罁?jù)是國家征收行為；相比較而言，經(jīng)營性建設項目取得建設用地的法律基礎(chǔ)則有所不同。國家不能以征收的方式為經(jīng)營性建設項目取得建設用地，而只能以其他方式收回國有土地使用權(quán)，然后再以出讓方式為經(jīng)營性建設項目設立國有土地使用權(quán)。顯然，兩種建設項目國有土地使用權(quán)取得方式不同，其拆遷地上物的拆遷補償標準也應有所區(qū)別。 筆者認為，公益性建設項目適用房屋拆遷補償?shù)臉藴蕬恋厥褂脵?quán)征收補償標準相統(tǒng)一。學界雖然對征收補償?shù)睦碚摶A(chǔ)和補償標準存在不同學說，但是這些學說的主要觀點還是趨于一致的，即：土地征收人應向被征收人足額補償因土地征收給被征收人造成的直接損失（主要指由于征收所引進被征收人的房地價值損失）和因土地征收所引起的土地征收時已經(jīng)造成的間接損失。相比較而言，基于經(jīng)營性建設項目土地使用權(quán)取得行為而發(fā)生的補償問題，則由于其投資具有營利性，其補償不應只及于被拆遷人的直接損失，而應給予被拆遷人所受一切損失包括全部間接損失的充分補償。

二是征收城市國有土地使用權(quán)和集體土地使用權(quán)過程中所發(fā)生房屋拆遷補償?shù)难a償原則未能統(tǒng)一。如上文所述，國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。該補償在國有土地使用權(quán)的征收上，體現(xiàn)為城市房屋拆遷補償，而集體土地使用權(quán)的征收方面，則體現(xiàn)為集體土地使用權(quán)的征收補償。根據(jù)《城市房屋拆遷管理條例》第二十四、三十一、三十二、三十三、三十四條的規(guī)定，拆遷人應按照合理補償?shù)脑瓌t，向被拆遷人補償被拆遷房屋的市場評估價值，對被拆遷人造成其他損失的，拆遷人要支付搬遷補償、停業(yè)損失補償?shù)荣M用。存在設備搬遷的，被拆遷人還可以請求設備搬遷補償。在城市房屋拆遷補償中，國有公房的承租人同樣具有獨立的請求拆遷補償?shù)匚唬凶馊丝梢园凑沼嘘P(guān)規(guī)定，請求拆遷人支付拆遷補償費用總額的80%.根據(jù)上述論述可總結(jié)出我國城市房屋拆遷補償?shù)膬身椩瓌t：一是給予城市國有土地使用權(quán)人以獨立的拆遷補償請求權(quán)，二是拆遷補償額的計算方式是市場評估。

相比較而言，集體土地使用權(quán)的征收補償則較為復雜。不僅包括集體土地上房屋的拆遷補償，而且包括集體耕地的征收補償。因為后者是集體土地征收的主要類型。故筆者以其為例加以分析。根據(jù)我國《土地管理法》第四十七條規(guī)定，征收集體耕地發(fā)生的費用補償包括土地補償費、安置補助費、地上附著物補償?shù)龋嬎阍撜魇昭a償費用的方法是按照過去三年被征收耕地年產(chǎn)值的倍數(shù)確定。此外，《土地管理法》并未賦予集體土地使用權(quán)人以獨立的補償費用請求權(quán)，而僅在《土地管理法實施條例》第二十六條規(guī)定：“土地補償費歸農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有，地上附著物及青苗補償費歸地上附著物及青苗的所有者所有?！敝劣谕恋匮a償費如何在集體經(jīng)濟組織與包括集體土地承包經(jīng)營權(quán)人在內(nèi)的集體土地使用權(quán)人間分配，分配比例是多少，均缺乏法律的明確規(guī)定。相比較城市房屋拆遷補償?shù)脑瓌t，集體土地征收補償?shù)难a償費用計算方法和土地使用權(quán)人的補償?shù)匚痪休^大差異，這些差異導致集體土地征收補償中，農(nóng)村集體土地使用權(quán)人的權(quán)益被嚴重忽略。農(nóng)民的合法權(quán)益不能得到法律的周延保護。因而如何將國有土地征收補償和集體土地征收補償統(tǒng)一在共同的征收補償原則之下，是未來完善公益性建設項目拆遷立法的重要內(nèi)容。

三是政府需要就公益性建設項目拆遷標準定期公布市場評估參照價格。如上文所述，公益性建設項目建設用地取得的法律基礎(chǔ)是政府的土地征收行為。由于土地征收補償?shù)臉藴逝c土地與地上附著物的市場評估價值緊密相關(guān)。因而政府實施土地征收補償，既要堅持其征收行為的行政強制性效力，同時還要使其補償與被征收土地及其地上附著物的市場價值相適應，以保護被征收人的合法權(quán)益。

為了保證土地征收行為行政效力性與補償充分性的協(xié)調(diào)，政府需要建立起較為合理的土地征收補償價格指導機制。即政府應定期公布公益性發(fā)建設項目土地征收或者房屋拆遷的補償參照價格。并在該政府指導補償價格的基礎(chǔ)上，確定一定的補償價格調(diào)整幅度，在該補償價格調(diào)整幅度內(nèi)，綜合考慮被征收土地及其地上附著物的區(qū)位、用途、重置價值、收益等因素，確定土地征收補償（在國有土地征收，即體現(xiàn)為城市房屋拆遷補償價格）的最終價格。

筆者認為：在上述土地征收補償政府指導價的價格構(gòu)成中，房屋價值的補償，可參照同等區(qū)域同種類型房屋的重置價確定，而土地征收的地價補償則可在被征收土地的土地基準地價上浮一定幅度確定。為了保持與土地交易價格的同步性，該土地征收補償政府指導價應與土地基準價格、標定價格同步制定、同步公布，同步實施。

3. 公益性建設項目的拆遷申請與審批程序應予以簡化

我國《城市房屋拆遷管理條例》第六條、第七條規(guī)定，拆遷人實施拆遷，必須依法取得拆遷許可證，而取得拆遷許可證，則必須取得前文所述的各審批文件。因此根據(jù)《城市房屋拆遷管理條例》的規(guī)定，在公益性建設項目拆遷中，拆遷人只有辦理完畢包括項目投資立項、用地規(guī)劃許可、土地使用權(quán)取得審批和拆遷資金到位證明等相關(guān)申請前置程序，才具備辦理拆遷許可證的法定資格。

如上文所述，簡化公益性建設項目的申請與實施程序，即是將公益性建設項目建設用地的征收和前期配套開發(fā)納入土地儲備體系，即由政府有關(guān)儲備機構(gòu)代表政府完成上述土地儲備和整理開發(fā)工作。政府儲備機構(gòu)對公益性建設項目拆遷工作的介入，為簡化拆遷申請與實施程序奠定了重要的基礎(chǔ)。

《儲備辦法》第十條就土地儲備中的拆遷補償作出了如下規(guī)定：土地儲備涉及房屋拆遷、征用農(nóng)村集體所有土地的，應當按照國家和本市的有關(guān)規(guī)定，辦理房屋拆遷許可、征地補償安置方案審批等相關(guān)手續(xù)，并按照規(guī)定的標準、方式和程序?qū)嵤┭a償安置。另據(jù)上海市111號文第十條規(guī)定：因重大市政建設項目拆遷房屋的，建設單位可以憑市發(fā)展計劃委員會或者市建設和管理委員會的批準文件，向規(guī)劃管理部門申請辦理停止房屋及其附屬物的新建、改建和擴建的通知手續(xù)，并向拆遷房屋所在地的區(qū)、縣房地局申請暫停辦理改變房屋和土地用途的審批手續(xù)，以及房屋租賃合同的登記備案手續(xù)。根據(jù)上述規(guī)定，重大市政工程項目只需持項目批文，而無須持辦理完畢工程建設規(guī)劃許可證即可申請規(guī)劃范圍內(nèi)房屋和土地使用的審批，停止規(guī)劃范圍的工程建設和建筑設施的處分行為。

但是上述規(guī)定只是提前了凍結(jié)工程規(guī)劃范圍內(nèi)工程建設行為和建筑設施處分行為的時間，并未完全實現(xiàn)簡化拆遷申請和審批程序的目的。在土地儲備制度中，土地儲備計劃的審核程序十分嚴格，一旦一宗土地納入年度的土地儲備計劃，即表明該宗土地的儲備已經(jīng)與城市國民經(jīng)濟發(fā)展計劃、城市發(fā)展規(guī)劃相符合，因而在此情況下，再為該宗土地地上物的拆遷許可設置較繁復的前置程序，既不能實現(xiàn)該前置程序設立的基本目的，又有審批制度重復設置之嫌。筆者認為，在土地儲備制度中，公益性建設項目的拆遷審批程序應作如下簡化：

一是由投資、規(guī)劃、土地管理等行政主管部門在土地儲備機構(gòu)設置審批分支機構(gòu)，由各部門在公益性建設項目儲備用地的拆遷作集中審批，作“一站式管理”，從機構(gòu)設置上為簡化公益性建設項目的拆遷審批奠定基礎(chǔ)。

二是將拆遷的審批標準由實體審查轉(zhuǎn)變?yōu)樾问綄彶?。這樣既可以減輕審批工作的壓力，同時又可以加快相關(guān)審批工作的進度。同時，立法還可以就審批工作設定審批時限，以加速公益性建設項目拆遷的審批進程。

三、公益性建設項目拆遷的立法模式

如上文所述，上海市111號文已經(jīng)作出了區(qū)分市政工程建設項目拆遷與經(jīng)營性建設項目拆遷的若干規(guī)定，但是該規(guī)定是零星的，不系統(tǒng)的，而且市政工程建設只是公益性建設項目的一個重要組成部分，上海市111號文的相關(guān)規(guī)定也并不能反映公益性建設項目拆遷立法的全貌。筆者認為：在與現(xiàn)行拆遷立法銜接的基礎(chǔ)上，公益性建設項目拆遷立法應從以下幾個方面逐漸加以完善。

1.應將公益性建設項目的拆遷作為特別規(guī)范對象，單列于現(xiàn)行的《城市房屋拆遷管理條例》之外。

《城市房屋拆遷管理條例》第二條規(guī)定：在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上實施房屋拆遷，并需要對被拆遷人補償、安置的，適用本條例。根據(jù)該規(guī)定，包括公益性建設項目拆遷和經(jīng)營性建設項目拆遷在內(nèi)的所有城區(qū)國有土地上的房屋拆遷，只能適用該條例。而根據(jù)前文所作分析，公益性建設項目的拆遷工作相比較經(jīng)營性建設項目，在建設目的、建設成本、進度要求和補償標準等方面均在在較大差異，不同種類的拆遷工作適用同一法規(guī)予以調(diào)整，不利于促進公益性建設項目的建設和發(fā)展。

另需注意的是：國務院辦公廳于二四年六月下發(fā)的《關(guān)于控制城鎮(zhèn)房屋拆遷規(guī)模嚴格拆遷管理的通知》就城鎮(zhèn)房屋拆遷中政府的地位和作用作出了如下規(guī)定：政府行政機關(guān)不得干預或強行確定拆遷補償標準，以及直接參與和干預應由拆遷人承擔的拆遷活動。如果將公益性建設項目納入《城市房屋拆遷管理條例》的調(diào)整范圍，那么公益性建設項目的拆遷工作就不能由政府來實施，也不能得到有關(guān)政府部門的支持，城市公益性建設項目如何推動就成為一個矛盾。

為了避免發(fā)生上述矛盾，筆者認為，應修改《城市房屋拆遷管理條例》第二條，將公益性建設項目拆遷單列于其調(diào)整范圍之外，在《城市房屋拆遷管理條例》之外，形成較為完整的公益性建設項目拆遷行政管理、審批和補償標準規(guī)范體系。

當然，在無法及時修改《城市房屋拆遷管理條例》的情況下，可在上海市第111號文現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上對公益性建設項目拆遷作例外性規(guī)定，甚至還可以通過政府規(guī)范性文件的形式對上海市第111號文所作規(guī)定作進一步細化，逐漸形成以政府規(guī)章為主體的公益性建設項目拆遷規(guī)范體系。而就上海市而言，由于已經(jīng)形成了單行的土地儲備規(guī)范體系，則應盡快將其納入土地儲備的法律規(guī)范體系。

2.將公益性建設項目拆遷立法納入土地儲備的調(diào)整范圍，并進而成為政府征收制度的重要組成部分……

如前文所述，《儲備辦法》第十條就土地儲備中的房屋拆遷作出明確規(guī)定。該規(guī)定為公益性建設項目拆遷納入土地儲備制度的調(diào)整范圍奠定了法律規(guī)范的基礎(chǔ)。以后的工作則是要在行政管理、審批和補償標準等方面作出更加詳細的規(guī)定。

值得提出的是：《儲備辦法》是上海市人民政府頒布的政府規(guī)章，土地儲備作為一項創(chuàng)設性的法律制度，僅由政府規(guī)章的形式規(guī)范尚顯依據(jù)不足，應在經(jīng)驗積累到一定程度，時機成熟時，由上海市人大及其常委會制定相應的地方性法規(guī)。

在對《儲備辦法》第十條制定實施細則的基礎(chǔ)上，上海市可以形成較為完善、系統(tǒng)的公益性建設項目拆遷規(guī)范體系，而相比較而言，上海市111號文主要規(guī)范經(jīng)營性建設項目拆遷，這樣就可以形成公益性建設項目拆遷法規(guī)與經(jīng)營性建設項目拆遷法規(guī)相互并立、彼此協(xié)調(diào)的拆遷法律規(guī)范體系。

但是需要注意的是：將公益性建設項目拆遷納入土地儲備制度的調(diào)整范圍，必須解決土地儲備制度的上位法律依據(jù)問題。土地儲備制度屬于調(diào)整土地權(quán)屬變更的重要經(jīng)濟制度，而且涉及對非國有財產(chǎn)的征收，因此該事項應屬于我國《立法法》第八條所規(guī)定的只能制定法律的事項，地方立法機關(guān)及地方人民政府只能根據(jù)該法律規(guī)定制定實施性的規(guī)范。但是由于在國家立法層面，我國對土地儲備的立法規(guī)范尚是一片空白，所以盡管我國除貴州、以外的大部分省市都已經(jīng)就土地儲備制度作出了不同形式的制度規(guī)范，但是這些規(guī)范背后的合法根據(jù)并不充分。

尋找土地儲備制度的合法性依據(jù)，必須界定好土地儲備制度的法律性質(zhì)。目前，我國的《物權(quán)法》和相關(guān)的國家征收法律規(guī)范都在起草之中，根據(jù)我國《物權(quán)法（草案）》的規(guī)定，非為公共利益目的，非經(jīng)法律規(guī)定審批和充分補償，不得以征收拆遷的形式侵害公民的私有財產(chǎn)。在不遠的未來，《物權(quán)法》即將公布實施，如果不將土地儲備制度定位于公益性目的的征收，其實施將面臨與《物權(quán)法》直接沖突的尷尬局面。因此，筆者認為，將土地儲備定位于公益性建設項目的土地征收、整理和供應制度是我國現(xiàn)有法律體系制度選擇的必然。在我國征收法律法規(guī)出臺的基礎(chǔ)上，將土地儲備制度納入政府征收法律體系，再將公益性建設項目拆遷納入土地儲備的調(diào)整范圍，將是公益性建設項目拆遷立法的選擇和出路。公益性建設項目與經(jīng)營性建設項目在建造目的上的區(qū)分，促成了兩者在用地、拆遷、供應等各個方面彼此區(qū)分，相對獨立的制度規(guī)范結(jié)果。

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關(guān)鍵詞:見義勇為法;出現(xiàn)問題;制度完善措施

一、引言

目前，在我國的社會實踐之中，經(jīng)常出現(xiàn)見義勇為者被誣陷的事件，需要相關(guān)的一部法律進行規(guī)范。而在美國、新加坡等國家已有相關(guān)的法律進行規(guī)范。本文就是針對現(xiàn)在見義勇為之中出現(xiàn)的問題進行研究，提出相關(guān)的解決建議，并且從行政法的角度進行分析，來完善我國見義勇為的制度，從而更好地保護見義勇為者的權(quán)益，促進社會的和諧發(fā)展，推動社會整體的向前進步。

二、我國見義勇為制度存在的問題

(一)見義勇為遭誣陷相撞普遍發(fā)生

隨著改革開放的不斷向前發(fā)展，我國舊有的道德體系逐漸不適合現(xiàn)在社會的發(fā)展，而新的道德體系還沒有完全形成。在這種情況下，社會民眾逐漸被極端的個人主義和適用主義所主導，成為自己做人的哲學。尤其是南京的“彭宇案”，更成為當今典型案例，并且這類案件還在屢屢發(fā)生，例如，“許云案”等案件。這類事件本應是“助人為樂”的好事，但最終卻演變成“好人沒好報”的結(jié)局。這就是社會的公共道德缺失，而且又缺少法律護航情況下，引起的人性悲哀。此時，應當完善相應的法律制度，保障見義勇為者的權(quán)利和利益，促進社會的和諧發(fā)展。

(二)見義勇為的后續(xù)保障不足

據(jù)數(shù)據(jù)顯示，現(xiàn)在每年有大約12000起的案件是在見義勇為群眾的協(xié)助下完成的，同時在搶險工作的時候，搶救遇難群眾8000多人。但是這些見義勇為者卻缺少應有的保障，并且有人因此失去了原有的工作甚至生命。而作為受益者的政府與社會，卻沒有對見義勇為者給予該有的補償和回報。這樣會使見義勇為者心中充滿辛酸和無奈。這些反映出，現(xiàn)在社會對于見義勇為者的后續(xù)保障嚴重不足，同時這種叫見義勇為者“流血又流淚”的事件，也對見義不為的行為起到推動作用，促使道德進一步滑坡，形成一種惡性循環(huán)。因此，必須建立完善的見義勇為制度保障，不斷地宣傳見義勇為者英雄事跡，宣傳社會上的正能量，使見義勇為者得到社會應有的尊重，提升他們的社會地位，使見義勇為者因為見義勇為的行為得到社會有效的保障，維護他們的權(quán)益。

(三)見義不為現(xiàn)象時有發(fā)生

我國處于社會的轉(zhuǎn)型以及經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期，傳統(tǒng)的觀念也在發(fā)生前所未有的變化，并且極端的個人主義極度的泛濫。人的價值取向出現(xiàn)偏差，人的道德素質(zhì)下降，出現(xiàn)整體的道德滑坡，大部分人面對險情的時候，都是選擇沉默或者選擇不救。在現(xiàn)在的社會之中，“小悅悅”事件就是最直接的體現(xiàn)，這種出現(xiàn)問題不救的社會冷漠是當今社會上最常見的現(xiàn)象。也就是常說的見義不為的情況。這種情況我們不能用法律去約束人們，因為法律無法要求人們?nèi)プ龊檬?。要改變見義不為甚至見死不救的現(xiàn)狀，則應該通過保護見義勇為者的權(quán)益進行維護?，F(xiàn)在絕大部分人的見義不為的主要原因就是見義勇為的法律規(guī)范不完善、社會保障不足、缺乏相應的行政補償以及行政獎勵機制。因此，必須完善相應的制度，從正面給予見義勇為者鼓勵，對社會進行正確的道德引導為社會營造一個良好的發(fā)展環(huán)境，促進社會的和諧發(fā)展。

三、我國見義勇為制度現(xiàn)狀的原因

(一)見義不為發(fā)生的原因

首先，我國缺少一部完整的見義勇為的行政獎勵立法，沒有形成完善以及統(tǒng)一的立法制度體系。對于見義勇為者我們要本著物質(zhì)獎勵和精神獎勵相互結(jié)合的原則。但是，我國現(xiàn)在關(guān)于對見義勇為者的整體的獎勵政策只是分散在不同的法律規(guī)范中，各個地方缺乏一個統(tǒng)一的標準，隨意性比較大。同時由于相關(guān)的法律法規(guī)本來也是由地區(qū)不同的部門制定，立法主體多樣化，導致相關(guān)的法律效力發(fā)揮程度不同，執(zhí)法過程也做不到徹底執(zhí)行，出現(xiàn)大量的問題。這就造成使見義勇為者受到不公平的待遇，無法進行直接有效的執(zhí)行。其次，見義勇為行為的獎勵制度差異大，數(shù)額較少。目前，我國針對見義勇為的行為各地都有相關(guān)的獎勵以及撫恤的制度，但是獎勵制度都是由政府直接設立，并沒有進行相關(guān)的調(diào)查，綜合各方面的建議，考慮地方的實際便進行綜合制定相關(guān)的制度。并且也缺乏相應的機制保證見義勇為者及時獲得相應的補助和救助。更重要的是，各省關(guān)于見義勇為者行政獎勵的數(shù)額較少，不足以滿足見義勇為者生活以及醫(yī)療的費用。根據(jù)調(diào)查顯示，我國現(xiàn)階段由于各地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平不一，獎勵標準也是不一樣的。但是各省見義勇為的賠償平均都是在20萬元以下。因此，有的地方的見義勇為資金，甚至都不夠見義勇為者的醫(yī)藥費用開支，有的對本地和外地人員進行區(qū)別的對待。此外，現(xiàn)在見義勇為的撫恤金明顯低于國家事故傷亡的標準，并且由于相關(guān)的保障制度的缺失，使見義勇為者的后期合法保障陷入困境。因此，只有真正的切實保障見義勇為者的合法利益，才可以促進社會的和諧發(fā)展，實現(xiàn)社會總體的不斷向前進步。最后，見義勇為的獎勵監(jiān)督和救濟機制不健全。目前在我國見義勇為的行為發(fā)生之后，大多因為缺乏相應的行政獎勵救濟機制，出現(xiàn)“英雄流血又流淚的現(xiàn)狀”，導致產(chǎn)生大量的負面新聞，造成極其惡劣的社會影響。同時因為缺乏監(jiān)督機制，對見義勇為獎勵資金的應用缺乏監(jiān)督機制，不利于保證見義勇為者相關(guān)的權(quán)益。此外，見義勇為者在接受獎勵資金上處于被動的地位，隨著獎勵資金的領(lǐng)取，國家缺乏相應的后續(xù)救濟機制，導致見義勇為者的生活陷入困境，使見義勇為者的權(quán)益受到傷害。因此，必須建立有效的保障機制和救濟制度，形成一個持續(xù)的，有效的各方面都完善的制度體系，保障見義勇為者的權(quán)益，促進和諧社會的形成。

(二)見義勇為反遭誣陷的原因

首先，對見義勇為的誣陷者缺乏相應的法律規(guī)范。在我們所眾知的“彭宇案”“許云案”中，反遭誣陷，使見義勇為者的權(quán)益遭到危害。這就是在相關(guān)見義勇為的保護條例中缺乏對誣陷者法律責任的規(guī)范，從而使見義勇為者面臨諸多的麻煩。第一，見義勇為者的免責的條款缺失，使好人做了好事之后卻要面臨訴訟的境地，并且還可能出現(xiàn)像“彭宇案”反遭誣陷的情況。第二，由于我國社會對誣陷者法律責任規(guī)定不明確，使這些誣陷者受不到法律責任的追究，極大助長了不法分子的氣焰，甚至在中國社會出現(xiàn)了一批“碰瓷兒”的人，不利于社會的穩(wěn)定。因此，必須完善見義勇為的的相關(guān)條例，完善對見義勇為者權(quán)益的保護，追究對誣陷者的法律責任。其次，見義勇為的社會保障缺失。目前，在現(xiàn)實社會之上見死不救和見義不為成為現(xiàn)在社會的熱點話題。并且絕大分人認為見義勇為的行為不是可以用金錢衡量的，但是我們也必須對見義勇為者給予相應的生活和醫(yī)療保障，使諸多見義勇為者在進行善行，出現(xiàn)傷病以及殘疾之后，因為相應的救濟資金不足，面對所謂高額的醫(yī)療費，只能放棄治療，對自己的家庭和以后生活都蒙上灰色的陰影。因此，必須建立相應的救濟制度，提高相應的獎勵資金，制定出相應的法律，保障見義勇為者權(quán)益，構(gòu)建社會的公平與正義。

四、見義勇為制度的改革措施

(一)建立健全保障制度

第一，制定完善的見義勇為保障法。見義勇為是指，公民為了保障國家、社會以及他人的利益，不顧自身的安全與不法勢力或者險惡的自然環(huán)境作斗爭的高度危險行為。因此，見義勇為不是每個人都可以做到的，我們必須對見義勇為者作出相應的保護政策。首先，國務院必須頒布統(tǒng)一的行政法規(guī)，協(xié)調(diào)好各方面的利益，處理各個法規(guī)之間的關(guān)系，明確指出對見義勇為認定的相關(guān)條款以及保護措施，使司法機關(guān)處理相關(guān)的案件時做到有法可依。在整體做到統(tǒng)一規(guī)范，防止各個地方處理相關(guān)的案件出現(xiàn)不同的結(jié)論。其次，要明確見義勇為的概念。我們要明確行政法和民法上見義勇為的不同，明確政府部門的相關(guān)責任，對各個省市統(tǒng)一規(guī)定，對見義勇為在行為上達到一致。最后，要在立法之中明確指出見義勇為的法律責任，保護見義勇為者的權(quán)益。尤其是要對見義勇為者提供免責權(quán)，防止誣陷者對見義勇為者造成權(quán)益的侵害。從而維護見義勇為者的利益。第二，提高對見義勇為者的獎勵金額。目前，我國對見義勇為者的行政獎勵缺乏統(tǒng)一的規(guī)范，造成行政獎勵出現(xiàn)大范圍混亂的情況，并且我國的行政獎勵的金額普遍較低。對見義勇為者的獎勵分為精神獎勵和物質(zhì)獎勵，我們必須建立統(tǒng)一而規(guī)范，使見義勇為者不僅精神上獲得滿足，物質(zhì)上也不出現(xiàn)后顧之憂。充分利用政府的行政獎勵手段激勵社會，促進和諧社會氛圍的提升，實現(xiàn)更好的發(fā)展。

(二)完善行政補償制度

首先，以行政補償彌補行政獎勵的不足。目前，我國政府對見義勇為者主要以行政獎勵為主，但是有時行政獎勵不能解決見義勇為者的一切問題。此時，要用行政補償救濟見義勇為者，保障他們的權(quán)益。行政補償制度體現(xiàn)政府的一種救濟，是維護行為主體的權(quán)利。見義勇為者本質(zhì)上是為政府和社會履行義務，政府也獲得相應的利益，此時政府需運用行政補償制度對見義勇為者進行相應的補償。其次，規(guī)范見義勇為的行政補償制度。第一，明確行政補償?shù)脑瓌t。見義勇為者必須是在行善的過程之中，受到身體和精神上的傷害。此時政府機關(guān)要進行相應的行政補償，并且要根據(jù)行政補償與其他補償相結(jié)合的原則，保護見義勇為受害者的權(quán)利。第二，明確行政補償?shù)姆秶?。進行補償?shù)哪康木褪蔷S護見義勇為者的權(quán)益，彌補見義勇為者受到的損害。目前，對見義勇為者的分類主要分為:完全代替國家機關(guān)履行義務;協(xié)助國家機關(guān)執(zhí)行任務;緊急情況下，對公民個體進行救助。前兩種的受益者完全是國家，因此承擔行政補償主體完全在國家。但是后者，受益者在于被救者的公民個人，因此此時應該是公民以及國家共同承擔責任，但是主體依舊是國家，只有進行明確分類，指出不同的見義勇為的區(qū)域，才可以更好的促進行政補償?shù)膶崿F(xiàn)。第三，明確行政補償?shù)姆绞健Ｒ鶕?jù)見義勇為者受到的傷害不同，進行有所差別的補償，主體利用支付補償金以及其他形式補償相結(jié)合的原則。保障見義勇為者的權(quán)益，實現(xiàn)社會的公平。

五、結(jié)語

針對現(xiàn)在我國社會許多見義勇為者得不到應有保障的情況下，引起社會的廣泛思考。必須建立相應的法律法規(guī)，規(guī)范這種現(xiàn)象，尤其要追究誣陷者的法律責任。此外，我們還要從社會道德，政府獎勵以及行政補償?shù)榷喾N方面對見義勇為者的權(quán)益進行維護，讓見義勇為者不再“流血又流淚”。只有這樣，才可以讓每個人遵守準則，社會得到和諧的發(fā)展。

作者:孟小軍 單位:渤海大學經(jīng)法學院

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