導語：如何才能寫好一篇不動產(chǎn)登記中心職能，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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一、立足“全”字，整合規(guī)范化的機構職責

淮南市不動產(chǎn)登記中心統(tǒng)一機構設置、完善職能整合、明確人員配備、細化操作流程，為實行一站式辦結和一窗式服務提供了組織保障。一是統(tǒng)一機構設置，做到權界清晰。共設置了首次登記科、抵押登記科、預告登記科、轉移登記科、權籍調(diào)查科、批后監(jiān)管科、發(fā)證質(zhì)檢科、地產(chǎn)交易科、平臺信息科、檔案館等14個科室，從權界清晰上保證了機構設置的統(tǒng)一性。二是完善職能整合，做到權責一致。根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例》的規(guī)定，辦理的不動產(chǎn)權利類型有國有建設用地使用權、國有土地上的房屋所有權、地役權、抵押權等4項；辦理的不動產(chǎn)登記類型有首次登記、變更登記、轉移登記等8項，共有不動產(chǎn)登記事項71項，已經(jīng)全部整合到有關登記科室，從權責一致上保證了職能整合的完善性。三是明確人員配備，做到分工合理?；茨鲜胁粍赢a(chǎn)登記中心制定了內(nèi)設科室和人員崗位設置方案，不僅明確了每位工作人員的所在科室、擔任職務和工作職責，而且推行了一次性告知制、首問負責制、服務承諾制、限時辦結制、責任追究制等管理制度，從合理分工上保證了人員配備的明確性。四是細化操作流程，做到運轉高效。按照《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》和《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》的規(guī)定，梳理細化了登記工作流程，制作了登記流程圖，主要包括申請、受理、審核、登簿、繕證、收費、發(fā)證、歸檔等環(huán)節(jié)，從運轉高效上保證了操作流程的細化性。

二、突出“快”字，設置便民化的登記窗口

淮南市不動產(chǎn)登記中心公開了窗口類型、設置了服務平臺、實行了上門登記、設立了審核制度，為實行一站式辦結和一窗式服務提供了環(huán)境保障。首先，公開窗口類型，實行高效服務。為方便市民一站式辦理不動產(chǎn)登記業(yè)務，登記中心共設立了“首次登記”“轉移登記”“咨詢服務”等共17個窗口，實行了高效登記服務。其次，設立服務平臺，實行微笑服務。在醒目地方擺放了不動產(chǎn)登記流程圖、溫馨提示等宣傳展架，設有引導臺、取號機、等候區(qū)等，提供了叫號、取號服務，實行了微笑登記服務。再次，延時上門登記，實行特殊服務。登記中心要求窗口員工提前一小時上班并且延時下班，不耽誤群眾來辦事，不讓群眾多跑路。對不能到場辦理登記辦證手續(xù)的“老、弱、病、殘、孕”等弱勢群體，窗口員工提供了預約免費上門登記，實行了特殊登記服務。最后，設立審核制度，實行優(yōu)質(zhì)服務。設立了審核人員和值班領導制度，負責現(xiàn)場指導審核，并對突發(fā)事件進行及時處理，分擔了窗口壓力，避免了出現(xiàn)差錯，實行了優(yōu)質(zhì)登記服務。

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【關鍵詞】：林權登記；基礎問題；措施

隨著不動產(chǎn)登記工作的逐步開展，林權登記工作逐步開始引起重視，林權登記管理對我國國民經(jīng)濟的發(fā)展起著重要的促進作用。本文結合我縣不動產(chǎn)登記管理工作中存在的問題進行了總結與分析，并就相應的改進措施提出了一些見解，希望對這方面的研究工作有所幫助。

1、 我縣林權登記現(xiàn)狀及管理中存在的問題

1.1登記現(xiàn)狀

我縣共有林地面積42萬畝，其中公益林7萬畝，商品林35萬畝。自2008年我縣啟動集體林權制度改革以來，共確權林地面積37萬畝，頒發(fā)林權證19萬余本。通過2年林改，我縣集體確權發(fā)證工作取得了很大進展，但也存在林權到戶率偏低等問題，造成林權不夠清晰、發(fā)證到戶進度偏慢、經(jīng)營管理不夠到位，影響了林改的進一步深化。

1.2存在的主要問題及原因分析

1.2.1存在問題

根據(jù)我國相關法律條文的規(guī)定，在林權登記中如果有共同持有林權的，要由共同持有人共同進行申請登記，登記部門分別向權利人發(fā)放不動產(chǎn)登記證書。同時在證書中要標明林權共有人等，這種林權管理制度下可以保證林權證發(fā)放到林權的所有持有人手中，但是在實際的操作中，還是存在一些問題，比如在相關的法律中對林權證的使用并沒有一個明解的規(guī)定。（2）林權證中涉及的內(nèi)容核查質(zhì)量有待提高

目前在不動產(chǎn)的登記中對于林地權屬的確認存在一定的困難，這就造成了在不硬登記之后會產(chǎn)生一些異議，主要有兩個方面：①在林權證書下發(fā)以后，權利人對林權登記證書中的內(nèi)容存在異議，要求行政復議；②前期權屬核查工作存在一定的偏差，對林權證書的頒發(fā)造成影響。

（3）林權登記無法動態(tài)管理

對不動產(chǎn)的實時、動態(tài)管理是一個十分復雜而困難的工作，同樣對林權的動態(tài)管理難度也很大，隨著林權登記管理工作的深入開展，老的林權登記證書也逐漸被新的證書所代替，但是由于老的林權登記證書存在各類問題，比如對權屬不清、面積不準等，如果新的林權登記證書按照老的證書來登記的話，就會造成很大的遺漏甚至錯誤，但是我們一些地方在林權登記管理中對這方面的工作不夠重視，這樣登記出來的林權證書，也就無法保證其準確性。

（4）林權登記職責劃分不清

目前的林權登記工作，處于一種林地管理與產(chǎn)權登記分離的狀態(tài)。兩者由于在不動產(chǎn)登記制度改革后工作職能沒有具體劃分界定，明確責任，加上林權登記涉農(nóng)問題復雜，矛盾突出，導致在工作中容易出現(xiàn)敷衍塞責、推諉扯皮現(xiàn)象。

1.2.2原因分析

（1）最初發(fā)放林權證的過程中，由于林業(yè)站人員不足，為了完成上級交給的林權證任務，在其他部門抽調(diào)人員，業(yè)務培訓時間不足，而且時間緊迫，這就造成了早期林權發(fā)證過程中出現(xiàn)邊界不清，權屬不清，程序不合規(guī)范等造成的林權糾紛。

（2）宣傳力度不到位：林權發(fā)證過程中，群眾的積極性不高，林權證的認識概念比較模糊，沒有充分認識到林權證的重要性。

（3） 林改的前期工作不實，由于各村林權改革的不嚴密和以前合同的不規(guī)范，經(jīng)常出現(xiàn)“一林二主”，這些給發(fā)證工作帶來了一定的困難。

（4）少量證質(zhì)量存在問題，有的是因前期外業(yè)有誤，宗地勾繪有偏差導致證書的正確性。

2、改善林權登記管理問題的建議

2.1提高林權登記專業(yè)人員的業(yè)務技能

根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例》及其《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》等相關法律規(guī)定，依法進行林權登記工作。同時由于林業(yè)資源也是我國國民經(jīng)濟發(fā)展的重要資源，所以林權登記工作對我國經(jīng)濟的發(fā)展也會形成極大的影響?；鶎訃良傲謽I(yè)主管部門，要依據(jù)相關法律的規(guī)定，不斷完善自身的職責，加強自身建設，做好相應的林權登記管理工作，明確林權登記流程、完善相關工作崗位職責，建立與健全林權登記管理制度。

2.2理順林權登記職能。政府應明確不動產(chǎn)登記中心與林業(yè)部門的職能劃分，特別是要明確鄉(xiāng)鎮(zhèn)林業(yè)站的工作責任，調(diào)動其工作積極性。建立不動產(chǎn)登記與林業(yè)管理之間信息交換、資料傳遞等工作聯(lián)系機制，做到部門協(xié)調(diào)配合，高效便民服務，登記安全準確。

2.3規(guī)范林權登記工作

登記部門要嚴格落實依申請登記的林權登記原則，依法登記，規(guī)范登記。比如林權要明確是否為共同所有，對于共同所有的要明確到每一個共有人。又如在簽署承包合同時，如果有共同承包人，要在承包合同內(nèi)清楚寫明每個共同承包人的份額、面積、名字等信息。再如，對于存在有林權爭議的，林業(yè)主管部門和登記中心應當承擔調(diào)解處置責任，在沒有達成調(diào)解意見或者相關法律意見情況下，登記中心不得頒發(fā)相應的林權證書。同時，要加強林權證書辦理審查。

2.4提高林權登記管理工作信息化水平

近年來，隨著信息化技術的不斷發(fā)展，各個行業(yè)都開始使用信息化技術，以提高自身的管理水平，不動產(chǎn)登記工作也開始采用計算機管理等信息手段，大大提高了工作的效率和安全性。但是由于目前的不動產(chǎn)登記中心使用的軟件還處開發(fā)初期，嚴重制約了不動產(chǎn)登記工作開展，同時，林地勾繪技術也相對落后，一般都是采取人工測量的方法，相關勾繪數(shù)據(jù)往往存在較大誤差。因此應該加快開發(fā)相應的管理軟件，逐步實現(xiàn)登記管理平臺的統(tǒng)一化、無紙化，這樣可以大大提高林權登記的信息化水平。

2.5加快林業(yè)單行法與《物權法》、《擔保法》等法律的有效結合

我國《森林法》正面臨著大修改的趨勢，在《森林法》的修正中與《物權法》、《擔保法》等法律的有效結合具有重要的作用。表述如下：一是可使所有人明確初始登記、抵押登記等類型，并清楚地認識到這些登記類型所屬的特征以及適用情況。二是根據(jù)林權登記中所需了解的相關資料信息進行歸檔并記錄，做好林權登記檔案的公開與資源的共享工作。

結束語

綜上所述，一個完善的不動產(chǎn)登記制度需具備穩(wěn)定、精確等相關原則，因此不斷健全與完善林權登記管理制度很重要，確保林權管理制度的科學化與有效化，對提高我國綜合實力有一定的促進作用。

【參考文獻】：

[1]李啟勝。林權登記發(fā)證工作的思考[J].產(chǎn)業(yè)與科技論壇，2013，（17）：42-43.

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關鍵詞：不動產(chǎn)物權 不動產(chǎn)登記的性質(zhì) 不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度

不動產(chǎn)物權變動制度是一個既重要又龐大，且錯綜復雜的體系，它基本上由民法實體法上的物權法部分和行政法上的不動產(chǎn)登記制度兩個部分組成。

建設社會主義市場經(jīng)濟的一個基本條件是劃清政府與市場主體的各自活動范圍，厘定政府職能界限，使政府不去干預市場主體的具體經(jīng)濟活動而集中精力去做其應該做的事情。在經(jīng)濟管理領域，政府職能將限于核定社會成員準人市場的資格，明確民事權屬狀態(tài)，營造并維護市場的公平競爭環(huán)境。由此可見，作為明確市場主體產(chǎn)權歸屬及其權利享有狀態(tài)內(nèi)容之一的不動產(chǎn)物權登記制度在政府各項職能中居于基礎性地位。

一． 問題的提出：我國傳統(tǒng)的不動產(chǎn)登記制度

由于歷史原因，計劃經(jīng)濟體制下不動產(chǎn)的財產(chǎn)性長期不被承認，不動產(chǎn)被排除在財產(chǎn)法之外，不動產(chǎn)登記具有濃厚的行政管理色彩，加之管理權分散，我國傳統(tǒng)的不動產(chǎn)登記極為混亂。

（一）不動產(chǎn)登記的法律不統(tǒng)一

我國的行政機關在進行不動產(chǎn)登記時所依據(jù)的是分散在各個法律法規(guī)中的登記規(guī)范。僅法律就有《土地管理法》及其《實施條例》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《森林法》、《礦產(chǎn)資源法》、《草原法》、《漁業(yè)法》、《擔保法》等之多，另外還包括國務院有關行政主管部門制定的登記規(guī)則，如國家土地局制定的《土地登記規(guī)則》。這些性質(zhì)、淵源、效力不同的登記法規(guī)都是計劃經(jīng)濟時代的產(chǎn)物，已不能滿足市場經(jīng)濟下不動產(chǎn)物權變動的需要。

（二）不動產(chǎn)登記機關不統(tǒng)一

根據(jù)上述分散的法律法規(guī)的規(guī)定，土地、房地產(chǎn)、森林、礦產(chǎn)等所有權或抵押等的登記分別由縣級人民政府土地行政、房產(chǎn)、林木、地質(zhì)礦產(chǎn)或地方人民政府規(guī)定的主管部門行使。

在這種傳統(tǒng)的不動產(chǎn)登記中，中央和地方政府各部門具有自己管理不動產(chǎn)登記的領域，體系龐雜，弊端重重：當事人登記時經(jīng)常要到多個部門才能登記完畢，而且效力可能不同；分散的登記制度給有關不動產(chǎn)交易機關帶來查閱信息不夠全面的困難，造成土地和其上房屋分別抵押或重復抵押等現(xiàn)象；各登記機關為了部門利益，爭相登記，形成重形式輕審查、人浮于事的局面。

（三）不動產(chǎn)登記錯誤的賠償問題缺乏規(guī)定

我國目前的法律法規(guī)中缺乏關于不動產(chǎn)登記賠償問題的規(guī)定，在實踐中造成不動產(chǎn)登記機關的權利和義務被割裂的畸形現(xiàn)象。登記機關僅指向收費的權利，而對登記錯誤的后果不負任何責任，嚴重的損害了當事人的合法權益，由此產(chǎn)生了大量的不動產(chǎn)登記糾紛；因為登記機關不對錯誤的不動產(chǎn)登記負責，不利于加強不動產(chǎn)登記機關的責任感，缺乏壓力和動力去認真履行不動產(chǎn)登記的義務，影響了不動產(chǎn)登記的公信力。

（四）不動產(chǎn)登記的信息不夠公開化

我國相關法律法規(guī)沒有明文規(guī)定公開查簿制度。在司法實踐中經(jīng)常遇到需要查詢當事人不動產(chǎn)信息的情況，而掌握不動產(chǎn)登記信息的部門認為登記只是為了執(zhí)行政府的管理職能，不愿或者不及時、不準確地提供不動產(chǎn)信息。這與物權變動的公示公信原則所要求的登記信息的充分、有效公開相去甚遠。

二． 重構我國不動產(chǎn)登記的性質(zhì)

不動產(chǎn)登記，也就是不動產(chǎn)物權登記，是不動產(chǎn)所在地的登記機構依申請將不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅在不動產(chǎn)登記簿上予以記載的制度。不動產(chǎn)登記的性質(zhì)是不動產(chǎn)登記制度中的基本問題。

（一）傳統(tǒng)學界觀點

目前學界有關不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，大體上有三種學說:1、公法行為說，該說認為:不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，屬于一種行政行為。 2、私法行為說，該說認為，登記效力之發(fā)生在于登記之意思表示，登記效力之發(fā)生脫離申請人意思則難以發(fā)生效力。從登記所產(chǎn)生的效力來看，登記行為是產(chǎn)生私法效果的行為。3、證明行為說，該說避免公、私法性質(zhì)上的判斷，認為房屋產(chǎn)權管理機關的職責范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證(交付)條件，房屋產(chǎn)權變更登記本身，也只是對買賣雙方履行買賣合同的結果進行確認和公示，而不是對房屋買賣合同的審查和批準。

筆者認為，不能籠統(tǒng)地判斷不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，分析不動產(chǎn)登記的性質(zhì)必須結合不動產(chǎn)物權登記的種類及物權的基本分類。

（二）不動產(chǎn)登記的性質(zhì)之分析

筆者借鑒準物權理論，將我國的不動產(chǎn)物權一分為二，并以此為基礎分別探討不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，從而在此“二分法”前提下展開對不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的范圍的研究。

1．我國的不動產(chǎn)物權的類型

根據(jù)我國現(xiàn)行法律和已頒布的《物權法》之規(guī)定，筆者認為，我國的不動產(chǎn)物權包括以下種類：

（1）不動產(chǎn)所有權：國家所有權；集體所有權；私人和其他權利人的所有權。

（2）不動產(chǎn)擔保物權：只有不動產(chǎn)抵押權。

（3）不動產(chǎn)用益物權：自然資源使用權；建設用地使用權；土地承包經(jīng)營權；宅基地使用權；地役權。

對于上述種類，借鑒準物權理論，可以將不動產(chǎn)物權分為準物權與典型物權。典型物權如我們通常所涉及的土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權等用益物權。在此主要討論準物權問題。

準物權同典型物權相比具有較大的特殊性，但仍然屬于物權范疇。對準物權概念的理解在學者之間有一定的差異。如有學者認為準物權是指某些性質(zhì)和要件相似于物權、準用物權法規(guī)定的財產(chǎn)權，因而法律上把這些權利當作物權來看待，準用民法物權法的規(guī)定。屬于準物權的財產(chǎn)權有:林木采伐權、漁業(yè)權、采礦權、狩獵權、先買權等。也有學者認為，水權、礦業(yè)權和漁業(yè)權等并非為民法所規(guī)定的物權，將準物權稱為特別法上的物權。如王利明教授認為，特別法上的物權，公民、法人經(jīng)過行政特別許可而享有的可以從事某種國有自然資源開發(fā)或作某種特定的利用的權利，如取水權、采礦權、養(yǎng)殖權等。當然，也有學者明確地使用準物權這一概念。如崔建遠教授認為，準物權不是屬性相同的單一權利的稱謂，而是一組性質(zhì)有別的權利的總稱。按照通說，它是由礦業(yè)權、水權、漁業(yè)權和狩獵權等組成。為了論述的方便，筆者使用準物權這一表述。

準物權的客體一般具有不特定性，準物權的取得與自然資源主管部門的行政許可相聯(lián)系。2004年7月1日起實施的《中華人民共和國行政許可法》規(guī)定，涉及有限資源開發(fā)利用的，應作為行政許可的事項(第12條規(guī)定)。由于準物權所指向的標的物是自然資源，而自然資源是有限的，并且與可持續(xù)發(fā)展和環(huán)境保護相關，因此，準物權具有很強的公法色彩。

準物權由行政許可而取得，其客體具有不確定性，同時準物權上負有較多的公法上的義務，一般不能自由轉讓，準物權的行使一般不以對物的占有為必要。[1]（P76-P85）

2．我國不動產(chǎn)登記的性質(zhì)

筆者認為，對于不動產(chǎn)登記之性質(zhì)，應以“二分法”區(qū)別對待。依不動產(chǎn)物權類型的不同將登記主要分成兩類:

一類是行政機關依照法律規(guī)定的條件和程序許可或確認的物權之登記，如探礦權、采礦權、取水權等有關國家所有的自然資源的準物權。這一類準物權的登記，涉及公共利益和行政管理權關系密切。

另一類是通過合同、繼承取得或者以土地出讓方式產(chǎn)生的典型物權變動之登記，如房屋所有權、建設用地使用權、土地承包經(jīng)營權、地役權等。這一類基本上和行政管理權沒有關系，主要是物權人通過登記機構的公示來確保自己的權利。

基于此，筆者認為，前一類以不動產(chǎn)行政管理理論為基礎的不動產(chǎn)物權登記屬于行政行為范疇，應由行政許可或行政確認等加以規(guī)范；后一類與公民權益息息相關，以民法物權法理論為基礎的登記應為復合性質(zhì)的行為，應當是我們目前建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度要討論的重點。需要說明的是，“二分法”與物權的平等保護原則并不矛盾，相反，恰恰是對其的合理補充。

綜上所述，不動產(chǎn)登記行為的性質(zhì)應以“二分法”論。目前實務界和行政法學界不分種類地籠統(tǒng)地只強調(diào)不動產(chǎn)登記行為性質(zhì)的公法性或一味強調(diào)不動產(chǎn)登記行為的私法效果，又或是單以證明行為論，均不足以全面闡釋內(nèi)容豐富的不動產(chǎn)登記行為。只有先明確不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，才能制定出不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的立法框架。本文所探討的不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的行政法視角正是基于這一前提之下。

3．構建我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度下不動產(chǎn)登記的性質(zhì)

由于準物權登記的行政行為性質(zhì)以及目前政出多門、管理分散的現(xiàn)狀，準物權登記的統(tǒng)一無論在理論上還是實踐中都是不成熟的。

現(xiàn)階段構建我國的不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的范圍應以后一類復合行為性質(zhì)的不動產(chǎn)登記為限。這種復合性質(zhì)的不動產(chǎn)登記，有兩重意義：一是公法上的意義，一是私法上的意義。前者的意義在于行政權力對不動產(chǎn)的監(jiān)督管理和給國家稅收提供依據(jù)；后者的意義在于通過權利狀態(tài)的公示，保證交易的安全。

有學者認為這種復合行為性質(zhì)的不動產(chǎn)登記“是一種準行政行為和證明行為”。[2]（P9）筆者比較贊同這種觀點。行政行為以法律效果的內(nèi)容是效果意思還是觀念表示為標準，分為行政行為與準行政行為。一般認為，行政行為是一種法律行為，它是依照行政機關的意思表示直接產(chǎn)生法律效力的行為。準行政行為是介于法律行為與事實行為之間的一種行為，本身并不能直接為相對人設定行政法上的權利義務。該種觀念表示行為雖然也伴隨一定的法律效果，但與法律行為不同，該種行為效果完全基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生，并非基于行政機關的意思而產(chǎn)生。因此，行政登記屬于準行政行為，只產(chǎn)生間接的法律效果，而不產(chǎn)生直接的法律效果。[3]（P33）

該行為之所以屬于準行政行為:其一，登記行為是一種觀念表示，不包含登記機關的意思表示，只代表登記主體對客觀事實的認知與判斷，不動產(chǎn)物權登記的內(nèi)容只是對申請人的不動產(chǎn)物權享有與處置情況進行核實、登錄。其二，登記行為的效果基于法律的明文規(guī)定而非行政主體的意思表示，該行為表明的是國家對民事權利主體所享有的不動產(chǎn)物權的一種確認。從行政主體的意思參與程度講，不動產(chǎn)物權登記中，行政主體一般無自由裁量余地，對于符合條件的申請，其負有登錄的義務與職責，是對私權狀況的予以證明而非干預。所以，這一種不動產(chǎn)物權登記行為應是一種準行政行為，同時也是一種證明行為，如梁慧星老師所言，“不動產(chǎn)登記在本質(zhì)上是國家證明行為，而不是批準行為”。

作為準行政行為的不動產(chǎn)物權登記具有兩項功能:一是證明，登記行為在客觀上產(chǎn)生一種公示效果，因此可以證明登記在不動產(chǎn)登記薄上的權利是正確、真實的，只有提供充足的反證，不動產(chǎn)登記薄中的登記內(nèi)容才能被推翻；二是確認，登記在不動產(chǎn)登記薄中的內(nèi)容是經(jīng)過行政機關的核實后所做的記載，代表著官方對權利主體所享有的不動產(chǎn)物權的確認，因此在客觀上具有一定的公定力。 三． 構建我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的思考

《物權法》第10條規(guī)定，“不動產(chǎn)登記，由不動產(chǎn)所在地的登記機構辦理。國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。”

如前所述，由于準物權登記的行政行為性質(zhì)以及目前政出多門、管理分散的現(xiàn)狀，準物權登記的統(tǒng)一無論在理論上還是實踐中都是不成熟的。要想統(tǒng)一絕非易事，所以暫且維持現(xiàn)狀。以民法物權法理論為基礎的典型物權的登記是準行政行為和證明行為，應當是我們目前建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度要討論的問題。

（一）確立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機構

不動產(chǎn)登記機關確定在哪一個部門，應當根據(jù)法理和國際慣例確定。世界各國或地區(qū)的登記機關，無非是司法部門和地政部門兩種。德國實行的是司法部門登記的做法，他們的土地登記實際上就是不動產(chǎn)登記，而且這種登記仍可以為不動產(chǎn)的交易秩序提供由國家公信力支持的、公開的、統(tǒng)一的法律基礎。結合我國實際情況，由法院進行登記，登記結果必然對裁判產(chǎn)生影響。比如由于工作人員的一些原因造成登記錯誤，本應承擔責任。但如果由法院自己去追究，是會有一定干擾的。并且登記在我國有準行政行為的性質(zhì)，登記由行政機關承擔有其合理性。

筆者認為，目前以地政部門的登記為基礎建立我國的不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，應當說較為實際和方便操作。理由是：第一，不動產(chǎn)的核心是土地產(chǎn)權，其他不動產(chǎn)產(chǎn)權也以土地產(chǎn)權為基礎，因此登記機關的統(tǒng)一，必然是以土地登記為基礎和核心的統(tǒng)一。第二，我國自1987年開展土地登記工作以來，已基本完成城市土地和大部分農(nóng)村土地的登記工作，可以說我國的絕大多數(shù)土地的初始登記工作基本完成，這為不動產(chǎn)統(tǒng)一登記奠定了基礎。

在這方面有我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗可以借鑒。臺灣的不動產(chǎn)登記原則上是由縣市地政機關辦理的。從臺灣目前的情況來看，由于各市縣依法在轄區(qū)內(nèi)分設登記機關，即地政事務所，這又大大簡化了土地登記作業(yè)的流程，便利人民申請登記，符合實際生活的需要。

所以，在不動產(chǎn)登記制度上，我們可以充分學習臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗，并結合大陸實際，不動產(chǎn)登記應以原土地登記部門為基礎，在土地管理部門內(nèi)另設機構，成立統(tǒng)一規(guī)范符合實際的不動產(chǎn)登記局。這樣做的好處在于節(jié)約社會成本，便于實踐操作。此外，不動產(chǎn)登記機關實行垂直領導制，規(guī)定嚴密的登記程序，以加強管理的力度，防止不動產(chǎn)登記機關利用自己的服務進行牟利。

（二）明確統(tǒng)一登記的范圍

不動產(chǎn)涉及的面很廣，土地、房屋是不動產(chǎn)，草原、林地、水庫、道路也是不動產(chǎn)，探礦、采礦、養(yǎng)殖、電力和通訊等設施都涉及不動產(chǎn)。哪些不動產(chǎn)應當納入統(tǒng)一登記的范圍，哪些不宜統(tǒng)一登記，在我國現(xiàn)階段應當加以區(qū)分。

根據(jù)前述準物權與典型物權的劃分，不動產(chǎn)登記性質(zhì)的“二分法”，對于民事主體之間的物權變動，如房屋所有權、土地承包經(jīng)營權等，不涉及行政機關的意思表示，與行政管理關系無關，依據(jù)準行政行為屬性，將其納入統(tǒng)一登記范圍當屬無疑。但是采礦權、取水權等有關國家所有的自然資源這些準物權，行政機關依行政許可等產(chǎn)生的物權變動，不宜納入進來。因為這涉及到行政管理體制的改革，而行政管理體制改革本身也有一個過程，目前尚不成熟。

（三）明確不動產(chǎn)登記機關的賠償責任

根據(jù)物權法和不動產(chǎn)登記的基本原理，登記是以國家的公信力為不動產(chǎn)的交易提供法律基礎的行為。如果登記發(fā)生錯誤，也就是交易基礎發(fā)生錯誤，當事人及其他利害關系人均可能因此而遭受損害。為了保障權利人的合法權益以及加強登記人員責任感，有必要建立權利人登記救助機制，完善登記機關及其工作人員的責任制度。

權利人救助機制已為《物權法》所確立，增設了預告登記、更正登記、異議登記制度，在此不再贅述。我們主要討論登記機關的賠償責任。

登記的準確、真實及完整是登記工作的內(nèi)在要求。筆者認為，不動產(chǎn)物權登記行為給相對人造成實際損失的情況下，已完全滿足行政賠償?shù)臉嫵梢?從主體角度講，不動產(chǎn)物權的登記工作是由行政機關而非司法機關來完成；其次，登記行為同樣是一種履行行政職務的行為；第三，登記行為確實可能給相對人造成現(xiàn)實經(jīng)濟損失，且該損失屬于直接損失；第四，登記行為與相對人的損失之間確實存在因果關系，登記行為是造成損失的前提條件；第五，濫用職權以及不當或錯誤的登記，說明行政機關在履行登記職責過程中違反了對相對人應盡的義務，構成行政賠償中的違法行為。

此外，登記機關應設立登記賠償備用基金。從國外立法實踐上看，德國和瑞士專門設立登記賠償基金，以彌補可能造成的對真正權利人利益的損害，我國也可以仿此例設立專門的登記基金。登記基金的來源應考慮：在不動產(chǎn)登記的業(yè)務中，將按件收取的費用，納入不動產(chǎn)登記賠償基金；登記機關可以向保險公司投保，設立責任保險；登記機關可以依法設立行政追償權，以保證有足夠的賠償基金。

（四）按照公平、公正、效率、便民的要求，建立現(xiàn)代行政程序制度

1．窗口式辦公

窗口式辦公，就是以單獨對外的收發(fā)文室為窗口受理業(yè)務，公民、法人只需將申請文件和必備資料從窗口遞入，即可按規(guī)定的時限到窗口領取結果，受理人和辦理人相分開，一個窗口進一個窗口出，封閉辦公，集中對外。[4](P478)

2.建立不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的信息公開制度

信息公開是行政公開的基本原則。其意義在于：一方面，公開由行政權力來源于人民主權這一根本性事實所決定，權力運行的全過程應當為權力的授出人——所有人知曉；另外一方面，公開也是行政權力健康運行的本質(zhì)要求。[5](P21)

首先是政務信息公開。對與群眾利益相關的、便于群眾參與管理和監(jiān)督的政務信息，逐步定期披露，既增加了政務工作的透明度，又增強登記機關的責任感。

其次是建立資料信息的可查詢制度。信息公開的對象應是社會全體成員，改變目前僅是向特定群體（當事人、法官、律師等）公開的做法，體現(xiàn)透明化管理、為人民服務的立場；信息公開的內(nèi)容應包括所有資料，徹底改變目前僅能查詢或使用有限登記資料的做法，只有全面的信息才能使當事人作出正確的不動產(chǎn)交易決策；明確信息公開的方式，包括布告欄、咨詢服務小組、網(wǎng)上公告等，以實現(xiàn)全方位、高質(zhì)量的服務。

在不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度下，信息的公開暢通能全面保護當事人的知情權，避免造成土地和其上房屋分別抵押、重復抵押或不法分子惡意登記等現(xiàn)象。

參考文獻

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篇4

一、不動產(chǎn)登記制度概述

(一)不動產(chǎn)登記制度的概念界定

1.不動產(chǎn)的界定

不動產(chǎn)是與動產(chǎn)相對的一個重要的物權法概念。傳統(tǒng)民法采用物理判斷標準――以物能否移動和移動后是否改變其性質(zhì)、損害其價值,作為對動產(chǎn)和不動產(chǎn)區(qū)分的標準,即動產(chǎn)是能夠自行移動或用外力移動而不改變其性質(zhì)和價值的有體物;而不動產(chǎn)是不能自行移動,也不能用外力移動,否則就會改變其性質(zhì)或減損其價值的有體物。最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)第186條規(guī)定:“土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設備為不動產(chǎn)”。我國《擔保法》第92條規(guī)定:“本法所稱不動產(chǎn)是指土地以及房屋、林木等地上定著物”。梁慧星教授認為“不動產(chǎn),指依自然性質(zhì)或者法律的規(guī)定不可移動的物,包括土地,土地定著物、與土地尚未脫離的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分離的其他物”。綜上可見,法律對不動產(chǎn)的定義是一致的,只是隨著社會的發(fā)展,不動產(chǎn)的定義越來越寬泛,其已不僅僅包括土地、建筑物,而且還包括土地建筑物上人為的自然附著物及其他收益。

2.不動產(chǎn)登記

不動產(chǎn)物權登記是指經(jīng)權利人申請,由國家專職部門將申請人的不動產(chǎn)物權變動事項記載于國家不動產(chǎn)物權登記簿的事實。其在法律上可以理解為:經(jīng)申請人的申請對不動產(chǎn)的所有權進行登記,或者是對不動產(chǎn)在交易過程中的變動進行登記。廣義上的不動產(chǎn)登記包括權利來源、取得時間、權利變化情況和地產(chǎn)的面積、結構、用途價值、等級、坐落、坐標、圖形等事項。狹義上的不動產(chǎn)登記是指土地上建筑物的所有權與他項權利的登記。

(二)不動產(chǎn)登記的性質(zhì)

不動產(chǎn)登記制度不僅包含了平等主體之間的私權關系,而且還有縱向的行政關系。但究其為公法上的行為亦或私法上的行為,一直是有爭論的。目前在學界有公法行為說、私法行為說和證明行為說三種學說。但筆者認為,不動產(chǎn)登記是一個較寬泛的概念,其本身的功能也是多元的,如果將其分解為不同層次的關系,在不同層面上討論其性質(zhì),可能會對不動產(chǎn)登記的性質(zhì)作出正確的認定。

1.登記申請。對于不動產(chǎn)登記,除法律有特別規(guī)定外,登記的發(fā)動權在于當事人而不在于國家,而申請的內(nèi)容也多由當事人自己決定,如當事人可以決定進行抵押登記、異議登記或其他類型的登記。因此,在登記申請這一環(huán)節(jié),登記請求權是一項私權,其主要體現(xiàn)當事人的意志,是一種私權性質(zhì)的行為。

2.登記審批。對于不動產(chǎn)物權,在登記機構就不動產(chǎn)作出登記之前,“權利方”,對于某項不動產(chǎn)已經(jīng)取得了某種利益,或者事實上存在著“權利”,登記不過是對這種既得利益的肯定,如國有土地使用權的出讓過程。登記機關在登記審批上,并無自由地選擇決定為登記確認或不為登記確認的權力,只要當事人的申請符合登記法規(guī)的相關要求,登記機關就必須對其予以登記確認。登記機關的審批也不同于行政許可,其本身并沒有創(chuàng)設不動產(chǎn)物權,而僅僅是被動地認可物權或證明物權的存在,是為私權服務的。

3.登記事實。首先,登記事實產(chǎn)生私法意義上的效果。登記是對不動產(chǎn)權利變更狀態(tài)較真實的反映,相對人及利害關系人均可查閱登記簿冊,并且任何人均可相信登記事項且為交易。簡言之,登記的首要意義在于物權變動的公示及公信力價值。其次,由于物權變動公示公信的要求,登記已成為不動產(chǎn)交易中必不可少的一道環(huán)節(jié),登記信息也因此成為一定范圍內(nèi)不動產(chǎn)物權變動的真實反映。國家通過對不動產(chǎn)變動數(shù)據(jù)信息的掌握和利用,可以實現(xiàn)不動產(chǎn)交易控制、不動產(chǎn)稅收和不動產(chǎn)的開發(fā)利用等公法意義上的管理和服務。因此靜態(tài)意義上的不動產(chǎn)登記體現(xiàn)公法和私法兩種性質(zhì),產(chǎn)生公法和私法意義上的兩種效果。

總之,就登記過程而言,登記是為私權服務的,是私性質(zhì)的;而就登記事實而言,登記則兼有私權和公權兩種性質(zhì)。

二、物權變動公示原則對不動產(chǎn)登記的要求

(一)不同的物權變動模式對不動產(chǎn)登記公信力的要求

登記是否具備公信力,取決于法律的價值觀念,即保護靜的安全和交易安全的不同價值取向,若趨向交易安全,則公信力成為必要。登記是否具有公信力,在采公示對抗主義和公示要件主義模式下存在著根本的區(qū)別。法國、日本等國家采登記對抗主義模式,在這種模式下,不動產(chǎn)的目的只是因為當事人的合意而進行的一種昭示作用,登記只是賦予第三人的對抗效力,并不能決定物權變動的本身。因此,對于不動產(chǎn)的登記采取的是形式上的審查,這種審查在某種程度上來說不能保證登記的完全準確性,公示的公信力從實質(zhì)上就會受到影響,因此登記不具有公信力。而德國采公示要件主義,在這種模式下,登記的目的不僅具有向社會的一種昭示作用,還記載了物權的變動過程,因此須對不動產(chǎn)登記采取極為嚴格的審查方式,其的公示也就具有極強的公信力,凡是信賴登記的善意第三人依據(jù)登記的公信力均可直接獲得保護。

我國《物權法》規(guī)定,在物權變動方面,對不動產(chǎn)采公示要件主義,不動產(chǎn)登記須具有絕對的公信力,而對動產(chǎn)采公示對抗主義,不予登記不具有對抗善意第三人的效力。

(二)不動產(chǎn)登記的公信力

“所謂公信,是指登記記載的權利人在法律上推定其為真正的權利人,如果以后事實證明登記記載的物權不存在或存在瑕疵,對于信賴該物權的存在并已從事了物權交易的人,法律仍然承認其具有與真實的物權相同的法律效果?！逼渚唧w可以從幾個方面進行理解:

1.不動產(chǎn)登記薄上記載的權利人在法律上可以推定為真正的權利人。即第三人可以完全相信登記薄上的記載,以此為準。

2.如果不動產(chǎn)登記簿上登記的內(nèi)容是正確的,也就是說登記的是當事人的真實權利,那么登記簿所記載的事實就足以使社會公眾相信其是真實的,對社會公眾就具有絕對的可信性。如果登記是錯誤的,也不能完全顛覆登記對于權利人享有的權利的表述,在這種狀態(tài)下,對于社會公眾來說照樣是真實的,正確的,對于信賴登記的交易者來說仍然具有可信度。

三、我國不動產(chǎn)登記制度存有的缺陷

新頒布的《物權法》雖然對不動產(chǎn)登記作了許多規(guī)定,確立了不動產(chǎn)登記制度的諸多重要性原則,如完善了登記類型、建立了信息資料的查閱制度和登記機關的責任賠償制度等等,彌補了之前我國于不動產(chǎn)登記立法上的空白,但目前在我國仍沒有一部統(tǒng)一的法律對不動產(chǎn)登記作以系統(tǒng)的規(guī)定,現(xiàn)行的行政管理部門制定的規(guī)章不僅散亂、交叉沖突而且法律效力嚴重不足,且其更多地體現(xiàn)為一種國家管理職能,私權性質(zhì)蕩然無存,于民商事方面相配套的程序法也沒有齊備。

另外,我國《物權法》規(guī)定對不動產(chǎn)登記申請進行實質(zhì)性審查,其雖然可以使公信力的程度大大提高,維護不動產(chǎn)交易的安全,但也帶來了棘手的問題:登記人員在不動產(chǎn)登記工作中承擔了繁重的審查義務,此種義務甚至超出其能力特別是法律素質(zhì)方面的能力,而登記人員因俱怕作出錯誤登記而承擔責任,使原本已十分繁重的審查工作更為繁復,耗費了更多的時間以及人力和財力,且導致了登記工作的效率低下,延緩了不動產(chǎn)交易的進行。

最后,雖然《物權法》對不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度作了原則性的規(guī)定,但具體細化仍需要以后立法的逐漸完善和整合。況且我國的不動產(chǎn)登記具有多頭執(zhí)政的歷史,不僅其的法律依據(jù)各不相同,而且其中也包含各部門的利益劃分問題,這就給了立法和改革帶來了難度和挑戰(zhàn)。

四、不動產(chǎn)登記制度的完善建議

完善的不動產(chǎn)登記制度須具有如下幾個特征:統(tǒng)一的制度、迅捷的速度、真實的信息和恰當介入的公權力。按照此一要求并針對以上提出的缺陷,我國不動產(chǎn)登記制度的完善須注意如下幾點問題:

1.建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法。鑒于不動產(chǎn)登記法屬于民法程序或者不動產(chǎn)物權法的程序法,所以在制定物權法的同時,應該配套制定我國的不動產(chǎn)登記法,且這部法律必須是國家立法部門制定,必須有足夠的效力。目前日本及我國的臺灣、香港地區(qū)等均有此項法律,只是名稱有所不同,我國于立法時可予以參考。

2.明確不動產(chǎn)登記的私權性質(zhì)。不動產(chǎn)登記于本質(zhì)上是一項私權利,其的啟動和登記內(nèi)容均是當事人自由意志的體現(xiàn)。因此在進行不動產(chǎn)登記時,國家的登記機關不能強制權利人進行登記,權利人應該按照自愿的原則來進行申請,除非法律有特別規(guī)定的情形除外,登記機關無權主動對權利人的某項權利主動進行登記。

3.建立物權公證制度。不動產(chǎn)登記的準確性是維護登記公信力的最重要的基礎,對于交易安全和效率有重大影響。為了提高登記的準確性,完善實質(zhì)審查制度,我國可以借鑒德國立法上允許不動產(chǎn)登記人員在特定情況下只進行形式審查主義的立法經(jīng)驗,由公證人通過公證的形式代替登記人員對不動產(chǎn)物權變動的原因行為完成實質(zhì)審查。這樣不僅有利于提高登記的準確性和公信力,還可以有效地減少他人對私權的質(zhì)疑和不當干涉。作為事實認定的依據(jù)的公證書可以免除行政人員對公證過的法律行為和事實進行實質(zhì)審查的工作,減輕行政機構本已十分巨大的工作量,提高登記效率。而公正人員于法律專業(yè)方面也更為熟練和精通。

4.統(tǒng)一不動產(chǎn)登記薄和證書。我國不動產(chǎn)登記實行的是登記權證制度,即登記程序運行的結果,不僅是把有關登記的事項記載于不動產(chǎn)登記簿上,而且登記機關還要給權利人頒發(fā)權屬證書?？梢哉f,不動產(chǎn)登記薄和證書具有物權設權效力、物權變動根據(jù)效力、權利正確性推定效力以及善意第三人保護效力等四大效力,對不動產(chǎn)登記簿和證書的完善,也是我國不動產(chǎn)登記制度的一個核心問題,如須由一個登記機關頒發(fā)統(tǒng)一的權屬證書,簡化權屬證書的種類;內(nèi)容只需表明登記的結果狀態(tài),而無需描述登記的過程;體例結構上科學合理,充分體現(xiàn)不動產(chǎn)的特性和狀態(tài)等等。

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篇5

關鍵詞：婚姻法；司法解釋；父母贈與；不動產(chǎn)；所有權之歸屬

文章編號：1008-4355（2011）02-0094-05

收稿日期：2010-12-15

作者簡介：陳葦（1954-），女，西南政法大學民商法學院教授，博士生導師，西南政法大學外國家庭法及婦女理論研究中心主任，中國法學會婚姻家庭法學研究會副會長。

中圖分類號：DF55

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.02.14

為適應新時期婚姻家庭新情況新問題的需要，最高人民法院“關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（三）（征求意見稿）”（以下簡稱征求意見稿）正在網(wǎng)上公布，廣泛征求各方面的意見。在下文中，本人對征求意見稿第8條第2款有關“雙方父母贈與夫妻的不動產(chǎn)之歸屬”的規(guī)定予以評析，對其提出本人的一點修改建議。

征求意見稿第8條第2款規(guī)定：“由雙方父母出資購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權登記在一方名下的，可以認定該不動產(chǎn)為按照雙方父母的出資份額按份共有，但有證據(jù)證明贈與一方的除外?！贝思磳Α半p方父母贈與夫妻的不動產(chǎn)”認定為按份共有的規(guī)定。本人認為，此規(guī)定既不符合我國現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定的“婚后所得共同制”之精神，也不符合我國的基本國情和《憲法》的基本精神，且不符合私法的價值取向。因此，它是不科學、不合理的，應當對其進行適當修改。

著名的法國社會法學創(chuàng)始人狄驥教授指出：“所有權是用以適配一種經(jīng)濟需要而成立的法律制度。它與其他法律制度一樣必須隨著經(jīng)濟需要的本身而演進”；任何學識方面之惟一的科學方法，“應該觀察事實，先將它分析，然后再將它歸納起來?！芯糠桑瑒t必須首先為社會的檢討?！保?］在下文中本人將從《婚姻法》依據(jù)、社會國情基礎、《憲法》的基本精神以及私法的價值取向這四個層面，闡述對征求意見稿第8條第2款進行適當修改的主要理由。

一、確定雙方父母贈與夫妻的不動產(chǎn)之歸屬的《婚姻法》依據(jù)

從法律依據(jù)的層面看，確定雙方父母贈與夫妻的不動產(chǎn)之歸屬，應當首先以現(xiàn)行《婚姻法》的規(guī)定作為法律依據(jù)。

我國現(xiàn)行《婚姻法》第17條規(guī)定，“夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)，歸夫妻共同所有：（一）工資、獎金；（二）生產(chǎn)、經(jīng)營的收益；（三）知識產(chǎn)權的收益；（四）繼承或贈與所得的財產(chǎn)，但本法第十八條第三項規(guī)定的除外；（五）其他應當歸共同所有的財產(chǎn)。夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權?！睋?jù)此規(guī)定，我國的法定財產(chǎn)制是婚后所得共同制。此婚后所得共同制，我國習慣上稱之為夫妻共同財產(chǎn)制。在婚姻關系存續(xù)期間，夫妻雙方或一方所得的財產(chǎn)，除法律另有規(guī)定或當事人另有約定外，均歸夫妻共同所有，夫妻對共同所有的財產(chǎn)，平等地享有占有、使用、收益和處分的權利［2］。此夫妻共同財產(chǎn)制的共有，是共同共有，而不是按份共有。依我國現(xiàn)行《婚姻法》第18條第3項的規(guī)定，遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)，為夫或妻一方的財產(chǎn)。依據(jù)我國《婚姻法》第17條第4項和第18條第3項的規(guī)定，夫妻在婚姻關系存續(xù)期間因“繼承或贈與所得的財產(chǎn)”，應當歸夫妻共同所有，但“遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)”除外。也就是說，除遺囑或贈與合同中確定只歸屬于夫或妻一方的財產(chǎn)外，夫妻在婚后因繼承或贈與所得的財產(chǎn)，都屬于夫妻共同共有。正因為如此，2003年12月最高人民法院頒布的“關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）”第22條第2款規(guī)定：“當事人結婚后，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應當認定為對夫妻雙方的贈與，但父母明確表示贈與一方的除外?！贝怂痉ń忉屨蔑@了現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定的婚后所得共同制的精神。

綜上所述，本人認為，確定雙方父母贈與夫妻的不動產(chǎn)之歸屬，除有證據(jù)證明贈與一方的以

外，依據(jù)《婚姻法》規(guī)定的婚后所得共同制的精神，應當認定該不動產(chǎn)為夫妻雙方共同共有，而不能按照雙方父母的出資份額認定為夫妻雙方按份共有，這才符合現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定的婚后所得共同制的精神。因此，征求意見稿第8條第2款將“雙方父母贈與夫妻的不動產(chǎn)”認定為按份共有的規(guī)定，顯然不符合現(xiàn)行《婚姻法》之婚后所得共同制的精神。

二、確定雙方父母贈與夫妻的不動產(chǎn)之歸屬的社會國情基礎

我國現(xiàn)行《婚姻法》以婚后所得共同制作為法定夫妻財產(chǎn)制，有其現(xiàn)實的社會國情基礎。

在現(xiàn)代社會，人們的婚姻家庭觀念發(fā)生了很大變化，夫妻感情在維系婚姻關系中起著越來越重要的作用。但是，家庭仍然負擔著生育和經(jīng)濟生活等職能，正如我國著名社會學家先生所指出的那樣，“一個完整的撫育團體必須包括兩性的合作”［3］。因此，婚姻家庭作為社會的基本生活單位，仍然是社會的基礎，保護婚姻家庭仍然是當代婚姻家庭法的重要任務。目前，我國仍處于社會主義初級階段。作為一個擁有13億人口且以農(nóng)業(yè)人口為主的發(fā)展中國家，我國的社會保障制度尚不夠完善，養(yǎng)老育幼仍然是家庭的基本職能。夫妻財產(chǎn)是實現(xiàn)家庭養(yǎng)老育幼職能的物質(zhì)基礎，夫妻財產(chǎn)制是實現(xiàn)家庭養(yǎng)老育幼職能的法律保障。

我國在修改1980年《婚姻法》時，關于應當采取何種財產(chǎn)制類型，當時學界主要有三種主張：一是采取一般共同制；二是仍采取婚后所得共同制，但設立個人財產(chǎn)，適當縮小夫妻共同財產(chǎn)的范圍；三是采取勞動所得共同制。

參見：吳洪,趙翼韜.現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制應當重構［G］//李銀河,馬憶南.婚姻法修改論爭［M］.北京:光明日報出版社,1999: 353;馬憶南.略論我國夫妻財產(chǎn)制的完善［J］.中外法學,1998,（6）: 43,44;王歌雅.關于完善我國夫妻財產(chǎn)制的建議［J］.中國法學,1997,（2）:100.當時本人就明確表示贊同第二種主張。一般共同制的夫妻共同財產(chǎn)范圍過寬，不利于保護夫妻個人財產(chǎn)所有權；勞動所得共同制的夫妻共同財產(chǎn)范圍過窄，不利于保護夫妻中經(jīng)濟能力較弱的一方（在現(xiàn)實生活中往往是妻方，尤其是專事家務勞動的妻方）的合法權益?；楹笏霉餐苿t規(guī)定，夫妻雙方或一方在婚姻期間所得的財產(chǎn)，除法律另有規(guī)定或當事人另有約定外，均歸夫妻共同所有（此屬共同共有）。這反映了婚姻生活共同體的本質(zhì)要求，有利于實現(xiàn)男女平等原則和養(yǎng)老育幼的家庭職能，也符合我國傳統(tǒng)習慣和現(xiàn)實國情。它保障婚姻家庭共同生活，尤其注重保障夫妻中經(jīng)濟能力較弱一方的合法權益，有利于實現(xiàn)夫妻家庭地位事實上的平等，體現(xiàn)了加強社會主義婚姻家庭精神文明建設的要求，同時也保護夫妻個人財產(chǎn)所有權，反映了兼顧個人利益和社會利益，并注重對夫妻中經(jīng)濟能力較弱一方的保護的立法宗旨［4］。因此，我國2001年修正后的《婚姻法》第17條仍然采取婚后所得共同制，這是符合我國基本國情的。然而，征求意見稿第8條第2款將“雙方父母贈與夫妻的不動產(chǎn)”認定為按份共有，有可能造成夫妻之間對財產(chǎn)問題斤斤計較、離心離德，不利于實現(xiàn)婚姻家庭的養(yǎng)老育幼職能，這顯然不符合我國現(xiàn)實社會基本國情，不利于推進21世紀我國和諧婚姻家庭關系的構建［5］。

三、確定雙方父母贈與夫妻的不動產(chǎn)之歸屬必須符合《憲法》的基本精神

從《憲法》基本精神的層面看，確定雙方父母贈與夫妻的不動產(chǎn)之歸屬，必須符合我國《憲法》有關保護人權、婚姻家庭受國家保護的規(guī)定。我國《憲法》第33條第3款、第49條分別明確地規(guī)定：“國家尊重和保護人權”；“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護?！贝_定雙方父母贈與夫妻的不動產(chǎn)之歸屬，應當符合我國廣大民眾婚姻家庭生活的實際需要，而保障實現(xiàn)婚姻家庭的養(yǎng)老育幼職能，就是保障基本人權，因為婚姻家庭是社會的細胞，婚姻家庭是人們生活的基本單位。婚姻家庭的養(yǎng)老育幼職能與人的生存權和發(fā)展權密切相關，關系到男女老少、千家萬戶的切身利益。夫妻共同財產(chǎn)是家庭成員維持生存最基本的條件，它是實現(xiàn)婚姻家庭養(yǎng)老育幼職能的物質(zhì)基礎。正是從這個意義上說，保障婚姻家庭養(yǎng)老育幼職能的實現(xiàn)，就是保障基本人權。因此，確定雙方父母贈與夫妻的不動產(chǎn)之歸屬，必須符合《憲法》這一基本精神。然而，征求意見稿第8條第2款卻規(guī)定，“雙方父母贈與夫妻的不動產(chǎn)”為按份共有。此規(guī)定往往會使夫妻過于計較個人的財產(chǎn)得失，不利于鼓勵夫妻同心同德共同實現(xiàn)婚姻家庭養(yǎng)老育幼的職能，不利于保證我國《憲法》有關“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護”的規(guī)定落到實處，不符合我國廣大人民群眾的根本利益。因此，本人認為，它是不符合我國《憲法》的基本精神的。

四、確定雙方父母贈與夫妻的不動產(chǎn)之歸屬必須符合私法的價值取向

確定雙方父母贈與夫妻的不動產(chǎn)之歸屬，必須符合私法的價值取向。民法屬于私法的范疇，它以平等主體間的人身關系和財產(chǎn)關系作為調(diào)整對象。民事主體之間的地位是平等的，意思自治原則是民法的基本原則之一，公平、正義是民法的基本價值取向?；橐龇▽儆诿穹ǖ慕M成部分，它以婚姻家庭中的人身關系和財產(chǎn)關系作為調(diào)整對象。我國現(xiàn)行《婚姻法》第13條規(guī)定：“夫妻在家庭中地位平等?！痹诜蚱挢敭a(chǎn)關系領域，除法律另有強制性規(guī)定之外，應當遵循民法的意思自治原則，并且符合公平、正義的基本價值取向。因此，征求意見稿第8條第1款規(guī)定：“婚后由一方父母出資購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權登記在出資人子女名下的，可視為對自己子女一方的贈與，應認定該不動產(chǎn)為夫妻一方的個人財產(chǎn)?！边@體現(xiàn)了民法的意思自治原則，保障了贈與人依法享有的處分其個人不動產(chǎn)的權利，符合公平、正義的私法之基本價值取向。然而，該征求意見稿第8條第2款卻規(guī)定：“由雙方父母出資購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權登記在一方名下的，可以認定該不動產(chǎn)為按照雙方父母的出資份額按份共有……”。本人認為，此規(guī)定既不符合民法的意思自治原則，也不符合公平、正義這一私法的基本價值取向。其主要理由如下：

首先，基于民法的意思自治原則和現(xiàn)行《婚姻法》第19條有關夫妻財產(chǎn)關系“約定先于法定”的精神，如果雙方父母作為贈與人希望接受該不動產(chǎn)的夫妻按照雙方父母的出資份額按份共有，依法可以平等協(xié)商后明確地指定受贈不動產(chǎn)的夫妻按雙方父母的出資份額實行按份共有，無需司法解釋來作出此規(guī)定。如果雙方父母作為贈與人并沒有明確指定受贈不動產(chǎn)的夫妻按雙方父母的出資份額按份共有，則應當推定該不動產(chǎn)屬于夫妻共同共有，這樣才符合民法的意思自治原則。也就是說，征求意見稿第8條第2款有關認定為按份共有的規(guī)定，不符合民法的意思自治原則。

其次，從我國民眾準備結婚用品的傳統(tǒng)習慣看，在城鄉(xiāng)地區(qū)尤其是在廣大農(nóng)村地區(qū)往往是由男方準備結婚用房即不動產(chǎn)（在我國許多農(nóng)村地區(qū)往往由男方的父母出錢或出力幫助兒子準備結婚用房），女方準備的結婚用品包括家具、被蓋等日常生活用品即動產(chǎn)（在我國許多農(nóng)村地區(qū)往往由女方的父母出錢或出力幫助女兒準備結婚用品）。在受贈的男女結婚成為夫妻后，無論是男方的父母幫助準備的結婚用房等不動產(chǎn)或是女方的父母幫助準備的結婚日常生活用品等動產(chǎn)，事實上都是由夫妻雙方共同享有和使用，對這些不動產(chǎn)和動產(chǎn)都沒有區(qū)分由何方父母所贈而實行按份共有。這是由婚姻生活共同體的性質(zhì)和實現(xiàn)家庭養(yǎng)老育幼職能的需要所決定的。在國外，18世紀啟蒙運動最卓越的代表人物之一、法國大革命的思想先驅(qū)盧梭在他的名著《社會契約論》一書中指出：“集體的每個成員，在集體形成的那一瞬間，便把當時實際存在的自己──他本身和他全部的力量，而他所享有的財富也構成其中的一部分，獻給了集體?！保?］本人認為，基于婚姻自由原則,婚姻可以由男女當事人雙方依法自愿締結,也可以由婚姻當事人雙方依法自愿解除。正是從這個意義而言，婚姻就是一種具有身份關系性質(zhì)的契約。婚姻家庭生活共同體就是一個小集體，夫妻在結婚的同時，就意味著將在婚姻關系存續(xù)期間把自己本身及其財產(chǎn)“奉獻”給婚姻。我國現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定的婚后所得共同制，就體現(xiàn)了此奉獻精神。基于婚后所得共同制的要求，夫妻雙方受贈所得的財產(chǎn)，除明確指定贈與給一方的外，應當屬于夫妻共同共有，這樣才符合婚姻生活共同體的性質(zhì)，才能保障家庭養(yǎng)老育幼職能的需要。因此，如果雙方父母作為贈與人并沒有明確指定受贈不動產(chǎn)的夫妻按雙方父母的出資份額按份共有，則應當推定該不動產(chǎn)屬于夫妻共同共有，這是符合公平、正義這一私法的基本價值取向的。否則，就會出現(xiàn)一種不公平的現(xiàn)象，即同樣是在沒有“證據(jù)證明贈與一方”的情況下，女方父母贈與夫妻的動產(chǎn)，被視為屬于夫妻共同共有；而男方父母贈與夫妻的不動產(chǎn)，則被視為屬于夫妻按份共有。此結果對于女方的父母作為動產(chǎn)的贈與人而言，就是不公平的；對于妻子而言，也是不公平的。也就是說，征求意見稿第8條第2款關于按份共有之規(guī)定，是不符合公平、正義這一私法的基本價值取向的。

五、結論

綜上所述，基于婚姻家庭生活共同體的性質(zhì)和婚姻家庭的養(yǎng)老育幼職能之特殊需要，為保障實現(xiàn)婚姻家庭當事人的生存權和發(fā)展權，根據(jù)《憲法》的基本精神，我國《婚姻法》明確規(guī)定以婚后所得共同制為法定夫妻財產(chǎn)制，這反映了我國廣大人民群眾的根本利益，符合我國現(xiàn)實社會的基本國情，符合民法的意思自治原則和公平、正義這一私法的價值取向，有利于構建和諧的婚姻家庭和實現(xiàn)其養(yǎng)老育幼的基本職能。因此，這是科學的、合理的。正是根據(jù)以上四個方面的理由，筆者認為，征求意見稿第8條第2款將“雙方父母贈與夫妻的不動產(chǎn)”認定為按份共有的規(guī)定，既不符合我國現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定的“婚后所得共同制”之精神，也不符合我國的基本國情和《憲法》的基本精神，且不符合私法的價值取向。因此，它是不科學、不合理的，應當對其進行適當修改。

因此，特建議將征求意見稿第8條第2款修改為：“由雙方父母出資購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權登記在一方名下的，可以認定該不動產(chǎn)為夫妻共同所有，但有證據(jù)證明贈與給夫妻一方的或贈與給夫妻按份共有的除外。”

參考文獻：

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［6］ 盧梭.社會契約論［M］.何兆武,譯.北京:商務印書館,1980:31.

On the Ownership of Real Properties Bestowed by the Couple’s Parents：Review on the Paragraph 2 of Article 8 in the Judicial Interpretation （III） of the Marriage Law in China

CHEN Wei

篇6

一、房屋租賃概述

房屋租賃是指房屋出租人以口頭或訂立書面合同的形式將房屋交付承租人占有、使用與收益，承租人向出租人支付租金的行為，是日常生活中不動產(chǎn)交易的一種主要形式。按照房屋使用性質(zhì)，房屋租賃可分為住宅用房租賃與非住宅用房租賃；按照房屋的所有權性質(zhì)，房屋租賃可分為公房租賃與私房租賃；按照房屋的租期是否確定，房屋租賃可分為不定期租賃和定期租賃；按照當事人的國籍，房屋租賃可分為國內(nèi)租賃和涉外租賃。

二、房屋租賃權的法律性質(zhì)

隨著市場經(jīng)濟的高度發(fā)展，民法學界關注的焦點逐漸從物的靜態(tài)性轉向物的動態(tài)性，所有權利用中心論由此形成并進一步成熟起來。

1、租賃權是否債權

傳統(tǒng)債權理論的慣性思維認為租賃權產(chǎn)生于租賃合同，合同權利應是債權。羅馬法即遵循債之相對性規(guī)則，將租賃權列為債權。根據(jù)羅馬法的規(guī)定，租賃合同因租賃物的所有權移轉而終止，即"買賣破壞租賃"。由于羅馬法奉行"物權優(yōu)于債權"的古訓，因此在帝政前期，新的所有人基于物的追及權，可以驅(qū)逐承租人而奪回標的物[1]。對于處于社會弱者地位的承租人是極為不利的。

2、房屋租賃權是否物權

將租賃權上升為物權，是為了保護承租人的利益，然而，法律應該保護每一個平等的個體，過分地保護承租人，則所有人和受讓人的利益將得不到平衡。一旦其為物權，則所有人必然會畏首畏尾，再三考慮，畢竟物權的對抗力會使所有權架空。而受讓人也會因此望而卻步，因為誰都不想購買自己在買完之后卻只能享有虛所有權的東西。而且，若將租賃權規(guī)定為物權，其必須將客體限制在房屋。因為土地用益物權已經(jīng)有專門的規(guī)定，如果租賃物權包括土地，則必然與已有規(guī)定發(fā)生重疊，使用益物權體系變得混亂。然而只將房屋租賃權規(guī)定為物權，其余客體受債法調(diào)整，又會使整個租賃權體系支離破碎，實在無此必要。若貿(mào)然規(guī)定為物權，房屋資源的市場流通將變得緩慢，一些需要房屋的人不能及時得到房屋，不利于資源的優(yōu)化配置，這也有悖于物權法的法旨。

3、房屋租賃權的物權化趨勢

該效力集中表現(xiàn)為"買賣不破租賃"原則，即房屋承租人得在出租人轉讓房屋時繼續(xù)享有承租權，該租賃權具有對抗第三人的效力。我國民法學者史尚寬認為，"以居住營業(yè)或農(nóng)耕為目的。而承租他人之不動產(chǎn)時，各國立法為謀求社會生活之安定及增進，均采取鞏固承租他人地位之方針，此現(xiàn)象稱為租賃權之物權化。"[2]，有學者認為，"不動產(chǎn)租賃權系債權，但為平衡當事人利益，兼及保護經(jīng)濟上薄弱者起見，該權利已被物權化"[3]，綜合其原因不外三方面：(1)鞏固租賃方的地位。租賃權物權化，避免出租方以轉讓租賃物為借口而隨意解除合同，導致租賃權消滅，從而鞏固了租賃方的地位。(2)租賃權物權化有利于社會經(jīng)濟秩序及社會生活的穩(wěn)定。租賃權的物權化，主要指不動產(chǎn)的物權化。因為不動產(chǎn)具有稀缺性。不可替代;而且不動產(chǎn)租賃合同一般以居住或者生產(chǎn)經(jīng)營為目的。期限較長，投資較大，如果實行"買賣破租賃"。房屋買賣頻繁。動輒解除租賃合同，顯然不利于社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定和生活的安定。（3）保護弱者，平衡當事人利益。無論租賃的目的是為了居住，還是為了經(jīng)營。均因租賃方本身不享有相應的不動產(chǎn)。相對于出租方而言，其在經(jīng)濟上往往處于劣勢地位。衡量兩者利益，法律當然傾問于保護當事人的生存權，保護經(jīng)濟薄弱者的利益，這也是近現(xiàn)代民法的重要價值取向。我國合同法對動產(chǎn)也實行"買賣不破租賃"，其實沒有必要。因為動產(chǎn)租賃權物權化不利于財產(chǎn)的流通。

該物權化的過程上考慮到了人的基本權利居住權，使得房屋管理體制從注重保護所有權人利益向注重保護使用人利益轉變，保障了承租人生活的穩(wěn)定。體現(xiàn)了促進資源合理利用的價值取向，使得房屋的利用價值得到了充分的發(fā)揮，同時也保護了房屋租賃交易安全。

三、承認房屋租賃權一定程度的物權化效力是各國的通行做法，我國也有相關立法。

四、房屋租賃權的物權化

在社會生活城市化過程中，存在著各種不同的利益，人類的生存權往往占有更為突出的地位。西方各國在立法上都不斷體現(xiàn)著生存權益優(yōu)先的原則，但從實際內(nèi)容來看，基于維護生存權的思想而產(chǎn)生的，以財產(chǎn)利用為中心的立法趨勢已成為不可阻擋的發(fā)展主流。在房地產(chǎn)領域，房屋租賃權物權化即為其中一例。為了保證土地、房屋等不動產(chǎn)在使用效益上的穩(wěn)定性和連續(xù)性，保證這種與生存觀念密切相關的生活資料在使用權能上的高效率和穩(wěn)定性，針對租賃關系中不穩(wěn)定的因素，特別是物權對債權的強力控制，產(chǎn)生了租賃權物權化的現(xiàn)代立法趨勢。

（一）房屋租賃權物權化在學術探討中通常包括以下幾個方面的內(nèi)容：

1、承認租賃權的對抗力，承租人能夠以其租賃權對抗其他不特定人，包括房屋所有人、被轉讓租賃物的受讓人。在出租的房屋買賣時，房屋的承租人以該房屋為標的租賃合同產(chǎn)生的租賃權，可以不受房屋所有權人以買賣合同產(chǎn)生的所有權變更的影響，新的買受人必須遵守房屋被租賃的現(xiàn)狀。這就是通常所說的"買賣不破租賃"規(guī)則。

2、承認租賃權的可轉讓性，即租賃權在某種特定條件下，實行有償轉讓。

3、承認租賃權的繼續(xù)性，即在租賃合同存續(xù)期間，非法定原因出現(xiàn)，對出租人的解約權加以限制，同時在租賃合同終止時，若該房屋仍然出租，原承租人有優(yōu)先承租權。

4、租賃權的正常行使受到妨礙時，承租人有權直接請求適用物權的保護方法，即承租人可以向侵權人要求，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復原狀。

5、不限制承租人對租賃物的利用方法，即承租人增改建筑或大修繕的自由[4]。

上述各點有些已在我國現(xiàn)行法律中有所體現(xiàn)。如《最高人民法院 關于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問題的意見》第132條規(guī)定："出租人出賣出租房屋，應提前三個月通知承租人。承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權；出租人未按此規(guī)定出賣房屋，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。"第135條規(guī)定："承租戶以一人名義承租私有房屋，在租賃期內(nèi)，承租人死亡，該戶共同居住人要求按原租約履行的，應當準許。私有房屋在租賃期內(nèi)，因買賣、贈與或者繼承發(fā)生房屋產(chǎn)權轉移的，原租賃合同對承租人和新房主繼續(xù)有效。未定租期，出租人要求收回房屋自住的，一般應當準許。承租人有條件搬遷的，應責令其搬遷；如果承租人搬遷確有困難的，可給一定期限讓其找房或者騰讓部分房屋。"

《中華人民共和國合同法》第224條規(guī)定："承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。承租人未經(jīng)出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。"第229條規(guī)定："租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。"第230條規(guī)定："出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權利。" 第234條規(guī)定："承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。" 第236條規(guī)定："租賃期間屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期。"《物權法》第一百九十條規(guī)定訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。

（二）房屋租賃權的轉讓與房屋轉租的區(qū)別

1、兩者標的不同。前者的標的是租賃權，后者的標的是租賃物?！吨腥A人民共和國合同法》第224條規(guī)定："承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。"從此規(guī)定可以看出，房屋的轉租針對的是"承租房屋"的部分或全部。房屋租賃權轉讓首先是一種"權利"的轉讓，針對的是房屋的"租賃權"。

2、兩者的取得方法不同。前者為設定的取得，后者為轉移的取得?！吨腥A人民共和國合同法》第224條規(guī)定："承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。承租人未經(jīng)出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。"房屋的轉租是在租賃物上再設定一個新的租賃權，承租人并沒有脫離租賃關系，只是承租人與次承租人之間成立新的租賃契約。而房屋的租賃權的轉讓是將原房屋租賃權讓與受讓人，并沒有設立一個新的租賃權，轉讓人（承租人）與受讓人之間成立的是一個轉讓契約而非租賃契約，轉讓行為生效后，承租人即退出了租賃關系，受讓人與房屋所有人之間建立新的房屋租賃關系。

3、兩者實現(xiàn)的手段不一樣。前者一般是一次性給予對方，后者一般通過分期支付租金來實現(xiàn)，在轉租時，主合同與轉租合同的租賃條件會有所不同，轉租合同可以是租賃標的物的全部或一部分。在租賃權轉讓時，受讓人即承受了原承租人的地位，取得了與原承租人一樣的權利，轉讓所涉及到的也必然是所涉及租賃物的全部。

4、兩者的法律后果不同。前者的房屋租賃權屬于受讓人。而后者房屋的租賃權仍屬于原承租人，房屋轉租是轉租人對租賃物再度設定了新的租賃權，原承租人的合同權利義務并沒有解除，次承租人租賃權以承租人的租賃權存在為前提。房屋租賃權的轉讓是原承租人把租賃權完全讓給受讓人，新承租人的租賃權，以原承租人的租賃權的消滅為前提。

（三）房屋承租權作為被物權化后的特定債權形成時間

本人認為在《房屋租賃合同》辦理登記備案時就是房屋承租權作為被物權化后的特定債權形成時間。理由是因為房地產(chǎn)交易關系到整個社會經(jīng)濟的穩(wěn)定安全，所以國家把它作為一種要式法律行為來嚴格管理，通過履行必要的程序才能確定當事人享有的房地產(chǎn)的權益，《城市房屋租賃管理辦法》為此規(guī)定了房屋租賃登記備案制度，但立法意義在一定程度上主要是為稅收管理的需要而且在實踐中并沒有規(guī)定嚴格的操作程序，但從深層的法律意義來說這應是法律規(guī)定的一種不動產(chǎn)交易的公示制度，使房屋租賃產(chǎn)生物權的公示力，從而產(chǎn)生對抗第三人的物權效力，從而使房屋承租權作為一種普通債權被物權化而變成一種特定債權(《上海市城市房屋租賃條例》第十五條明確規(guī)定"房屋租賃合同未經(jīng)登記備案的，不得對抗第三人")。目前雖然法律規(guī)定了房屋租賃登記備案制度，但與房屋買賣交易制度相比顯得粗糙模糊，而且規(guī)定一些不合理的地方[5]，例如按《城市房屋租賃管理辦法》第十五條規(guī)定"辦理房屋租賃登記備案須提交房屋所有權證書"，而在實踐中大多數(shù)房屋都是在未辦理房屋所有權證書的情況下出租的，這就會導致出現(xiàn)房屋出租給承租人的時間在先抵押設定在后的情況下，因為房屋沒有所有權證書無法辦理房屋租賃登記備案，而具備了辦理抵押登記的條件，從而使承租人的承租權不能優(yōu)先于低押權人的抵押權而得到法律保護，這已經(jīng)從法律規(guī)定的角度上剝奪了承租人的房屋承租權對抗抵押權的機會，是明顯不公平的。這就需要法律應從保護承租人的權利不受損害的角度出發(fā)修改房屋租賃登記備案制度的規(guī)定，對此我們可以借鑒一下《上海市房屋租賃條例》第八條和第九的規(guī)定，該規(guī)定確認了只要具備房屋預售的條件就可以預租，這在一定程度上保護了承租人的房屋承租權的法律地位，本人認為應進一步放寬租賃登記備案的條件，至少在房屋具備抵押條件時房屋就可以租賃和辦理租賃登記備案，讓當事人去選擇先抵押或先租賃，這才能從真正意義上做到權利地位的公平合理，也能使當事人更充分的行使自己的房屋所有權之處分權能，體現(xiàn)民法的意思自治和契約自由的原則。至于辦理房屋租賃證只是國家從便于管理的角度出發(fā)，在形式上確認承租人合法承租權的而給承租人頒發(fā)的憑證，并不能依此來確定房屋承租權作為被物權化后的特定債權的形成時間。

四、我國房屋租賃權物權化的立法現(xiàn)狀

我國《合同法》第二百二十九條規(guī)定："租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。"《城市房屋租賃管理辦法》第十三條規(guī)定："房屋租賃實行登記備案制度，簽訂、變更、終止租賃合同的，當事人應當向房屋所在地市、縣人民政府房地產(chǎn)管理部門登記備案。"第十四條規(guī)定："房屋租賃當事人應當在租賃合同簽訂后30日內(nèi)，持本辦法第15條規(guī)定的文件到市、縣人民政府房地產(chǎn)管理部門辦理登記備案手續(xù)。"《物權法》第九條規(guī)定"不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。"

從這些法律條文中我們不難看出，我國目前有關房屋租賃權物權化的相關立法過于簡單，存在很多問題。

1、《合同法》第二百二十九條沒有區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)，筆者認為是不妥的。理由：首先，動產(chǎn)承租人一般無經(jīng)濟上弱勢的問題，不像不動產(chǎn)租賃與基本生存聯(lián)系緊密，故動產(chǎn)租賃權沒有上升為物權性特殊保護的必要。再者，動產(chǎn)租賃的公示存在很多問題。動產(chǎn)租賃適用買賣不破租賃必須有有效的公示方法，若對其適用登記制度，一方面，動產(chǎn)價值量小，易于移動，且動產(chǎn)承租人并非經(jīng)濟上弱勢，對其花費人力物力進行登記公示沒有必要。另一方面，在交易自由順暢的市場經(jīng)濟制度中，動產(chǎn)交易快速頻繁，對其所有權進行登記在實踐中都屬難事更不要說對這樣期限不定或較短的租賃權了。而若以交付為動產(chǎn)承租公示方法，則會因為公信力低而引發(fā)很多對善意第三人利益造成損害的問題。

2、我國登記制度還很不完善。由于多年來對登記公示作用的忽視，而片面強調(diào)登記的行政管理職能，從而使登記與部門 行政職能和職責利益密切聯(lián)系在一起，造成了登記機關多頭執(zhí)政，信息不公開、注重監(jiān)管不注重服務、登記信息失真和查詢不便等諸多問題。因此，從租賃物受讓人的角度講，受讓人在取得受讓物時，若有關租賃物上的租賃權情況登記失真或查詢不便時，受讓人將會在不清楚受讓物權利狀況情形下，取得有負擔的租賃物所有權，對自身利益產(chǎn)生不利影響；從承租人角度講，若原出租人和受讓人之間發(fā)生所有權轉移時的不動產(chǎn)過戶登記出現(xiàn)上述問題，承租人主張租賃權將無保障。

筆者認為，要想完善租賃權物權化，首先，必須在立法中明確規(guī)定對于不動產(chǎn)和價值量大的動產(chǎn)適用買賣不破租賃之特殊保護[6]。其次，應完善我國登記制度。第一，建立統(tǒng)一的登記制度。登記仍應由行政機關承擔，但要專門化，統(tǒng)一化。第二，擴大登記范圍。隨著物權制度的發(fā)展，會有越來越多的權利必須在登記簿上登記，如具有物權性質(zhì)的不動產(chǎn)租賃權，其特性決定了必須將其登記在登記簿中。第三，建立實質(zhì)審查制度。第四，建立登記機關責任。

篇7

一、優(yōu)化機構，服務大局，提升政府運行效能

（一）精簡市縣兩級政府機構設置。注重把握“四個堅持”和“六個銜接”，即堅持將機構改革放在行政體制改革的總體目標中謀劃和定位，堅持準確把握機構改革的指導思想、改革重點和突破方向，堅持市和縣（市）區(qū)兩級政府機構改革統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、同時部署、同步推進、分級實施，堅持機構改革與事業(yè)單位改革相互呼應。同時注重做好先與后、點與面、上與下、寬與深、統(tǒng)與分、近與遠“六個銜接”，順利完成了市縣兩級機構改革，市政府工作部門由44個調(diào)整為40個，縣（市）區(qū)政府工作部門設22至24個。改革后，縣（市）區(qū)機構設置實現(xiàn)了部門個數(shù)和名稱、內(nèi)設機構個數(shù)、領導職數(shù)等“三個平衡”。

（二）理順全市招商引資管理體制。按照“專業(yè)機構、專業(yè)隊伍、力量集中、上下統(tǒng)一、權力下放”的思路，在維持市政府工作部門限額不變的情況下，建立健全了市縣統(tǒng)一的招商引資管理體制。一是明確市縣上下對應設立專門的投資促進機構，并按照招商引資工作流程優(yōu)化設置了市投資促進局內(nèi)設機構。二是整合發(fā)展改革部門、商務部門職責，科學界定投資促進機構職能，構架了全方位、多角度、深層次的投資促進職責體系。三是適當增加人員編制，創(chuàng)新用人機制，為引進專業(yè)人才預留空間，促進招商隊伍的專業(yè)化建設。

（三）優(yōu)化城市更新機構設置。根據(jù)中央和省有關精神，優(yōu)化調(diào)整了市、區(qū)兩級相關機構編制配置。一是實行歸口管理，明確全市棚戶區(qū)改造、城中村改造等職責由市房管局承擔，加掛城市更新局牌子。二是整合相關職責，將市規(guī)劃局、市城鄉(xiāng)建設委的相關職責及內(nèi)設機構劃入市房管局。三是縣（市）區(qū)因地制宜設置機構，市內(nèi)四區(qū)房管局加掛城市更新局牌子，劃入相應職責，其余縣（市）區(qū)、高新區(qū)的城市更新職責由住建部門承擔。

（四）實現(xiàn)政務服務一體化管理。整合完成了以市政務服務中心管理辦公室、市政務服務中心為主體的政務服務機構，實現(xiàn)了對政府采購、建設工程交易、土地交易等公共資源交易及行政審批、市民服務熱線相關機構、職責和人員編制的整合，形成了一體化管理模式。

（五）整合全市不動產(chǎn)統(tǒng)一登記職責和機構。研究制定了市和縣（市）區(qū)不動產(chǎn)統(tǒng)一登記職責和機構整合的意見，扎實推進機構與職責整合。一是整合相關機構和職責。市和縣（市）土地登記、房屋登記、林地登記等不動產(chǎn)登記職責統(tǒng)一整合到國土資源主管部門，由國土資源主管部門統(tǒng)一負責轄區(qū)內(nèi)不動產(chǎn)登記工作。整合組建市不動產(chǎn)登記中心，作為市級不動產(chǎn)統(tǒng)一登記經(jīng)辦機構。二是明確國土資源、房產(chǎn)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)等部門職責分工。整合工作2015年底前基本完成。

二、梳理權力，強化責任，促進權力行使有據(jù)

（一）深入編制“兩張清單”。把簡政放權作為轉變政府職能的突破口，通過編制權力清單和責任清單，推動政府部門轉變觀念，提效增速。一是建立行政權力清單。在2014年底公布的行政審批事項目錄基礎上，按照職權法定原則，重點從“取消、轉移、整合、規(guī)范”等方面入手，取消沒有法律法規(guī)依據(jù)的、責任不明確的、部門“紅頭文件”自定的權力事項，整合內(nèi)容相同或相近的權力事項，對部門行政權力進行“大起底”和全面梳理。經(jīng)清理摸底、審核反饋、征求意見等環(huán)節(jié)，2015年3月底公布了《市級行政權力清單》，共納入52個市直部門（單位）的行政權力事項3780項，精簡率達到52%。二是制定責任清單。按照權責一致、權責匹配原則，主要依據(jù)相關法律法規(guī)和“三定”規(guī)定界定部門職責，細化到條、落實到款，厘清權力與責任的關系。7月底公布《市級政府部門責任清單》，共明確50個市直部門（單位）主要職責388項，列出1854條責任事項、7381條追責情形、公共服務事項116項，形成了權力事項、責任事項、追責情形“三位一體”的權責體系。

（二）深入厘清部門職責邊界。通過責任清單編制中的部門自查、“12345政務服務熱線”、“政務面對面”、“846傳真”等渠道，廣泛搜集各類問題，梳理出近百項職責邊界事項。堅持“職責法定”和“便于履職”原則，以部門為責任主體，以“三定”規(guī)定為依據(jù)，按照“一件事情原則上由一個部門負責，確需多個部門共同管理的事項，建立協(xié)調(diào)配合機制”的思路，梳理明確了芽菜類蔬菜監(jiān)管、露天燒烤餐飲監(jiān)管等社會關注度高、群眾反映強烈的市直部門職責邊界91項，形成了相互支持配合、齊抓共管、形成合力的有效機制。編寫體現(xiàn)職責邊界具體事例120個，直觀地反映部門間的職責邊界，有效避免了部門間職能交叉重疊和政出多門。印發(fā)了《濟南市行政權力清單動態(tài)管理辦法》，實行動態(tài)管理，促進履職提效。

（三）深入推進“清單”宣傳。行政審批事項目錄、權力清單、責任清單的建立，形成了政府權責的“基本畫像”。為切實發(fā)揮“三張清單”作用，進一步提升權力透明度并置于陽光下運行，同時增強社會和行政相對人等各方面對政府部門規(guī)范履權的監(jiān)督，在向社會公布清單全部內(nèi)容的基礎上，加大對“三張清單”制定背景、政策解釋、事項剖析、實施效果等方面的宣傳。2015年9月15日-18日，在《濟南日報》封二連續(xù)4天刊發(fā)整版的專題報道，起到了讓部門自律、群眾周知、社會監(jiān)督的良好效果。

三、精簡審批，加強監(jiān)管，最大限度釋放紅利

（一）精簡行政審批事項。在鞏固已有改革成果的基礎上，一是對照省政府印發(fā)的市縣行政審批事項通用目錄，重新對市級行政審批事項目錄進行調(diào)整，進一步規(guī)范名稱、依據(jù)、時限等內(nèi)容，增強了行政審批事項的合法性、合理性、完整性。調(diào)整后，《市級行政審批事項目錄》共納入42個部門行政許可事項327項，非行政許可事項56項。由行政審批調(diào)整為其他類型行政權力的事項13項，減少行政處罰事項子項1項，減少非行政許可事項9項。二是以承接省下放取消權力事項為切入點，進一步精簡行政審批事項。2015年共承接省下放的行政權力事項101項，取消19項，由審批轉為其他管理方式的16項，將21項工商登記前置審批事項調(diào)整為后置審批，調(diào)整市發(fā)改委行政審批事項子項14項。三是積極研究下放市級管理層級的權力事項，向縣（市）區(qū)下放市級管理權限166項。其中，經(jīng)濟管理類16項，城市管理類55項，社會管理類10項，資源管理類85項。

（二）強化事中事后監(jiān)管。重點做好行政權力事中事后監(jiān)管工作，印發(fā)了《關于轉發(fā)魯政辦發(fā)〔2015〕23號文件加強行政審批事中事后監(jiān)管的通知》，明確監(jiān)管原則、對象、機制和責任；將保留、取消、下放、前置改后置等權力事項全部納入監(jiān)管范圍；細化行政審批、行政處罰等權力事項事中事后監(jiān)管具體要求，實現(xiàn)對行政審批、行政監(jiān)督事項全過程監(jiān)督，努力構建依法依規(guī)、公開透明、縱橫協(xié)同、全程監(jiān)督的監(jiān)管體系。目前，市級政府部門（單位）已建立行政權力事項事中事后監(jiān)管制度584項。各部門注重創(chuàng)新監(jiān)管方法，拓寬監(jiān)管渠道，加強督導檢查，確保監(jiān)管發(fā)揮實效作用。如：市商務局針對“家庭服務業(yè)監(jiān)管”工作，擬訂了《濟南市家政服務機構誠信評價考核辦法》，通過將家政服務機構劃分為A級至5A級5個等級，積極探索誠信監(jiān)管新方式，培育家政業(yè)公平經(jīng)營環(huán)境，提升服務品質(zhì)。

（三）推進中介服務清理工作。對市直部門（單位）行政審批中介服務收費事項進行全面梳理，2015年10月底，公布了《市級行政審批中介服務收費項目清單》，納入13個市直部門（單位）42項收費項目，與部門上報數(shù)相比，減少33項，精簡44%。同時，為貫徹落實國務院和省政府關于促進中介服務市場健康發(fā)展的要求，市政府辦公廳印發(fā)《關于清理規(guī)范市直部門行政審批中介服務的通知》，對相關工作進行了全面部署。

四、撤并整合，盤活資源，激發(fā)事業(yè)單位活力

（一）順利完成事業(yè)單位分類。依據(jù)“統(tǒng)一尺度、上下對應、先易后難、因地制宜”的原則，堅持“五個注重”，按時完成了市和縣（市）區(qū)兩級事業(yè)單分類工作并按相關程序行文批復。全市事業(yè)單位3987個，納入分類范圍3940個，明確劃分類別單位3776個。其中，承擔行政職能單位5個，公益一類3187個，公益二類339個，公益三類88個，生產(chǎn)經(jīng)營類157個；暫緩分類164個，不納入分類范圍47個，財政實際供養(yǎng)人員與分類前相比大致平衡。貫徹落實全省事業(yè)單位改革領導小組擴大會議精神，加快出臺改革配套政策，印發(fā)《濟南市事業(yè)單位績效考核辦法（試行）》、《關于從事生產(chǎn)經(jīng)營活動事業(yè)單位轉制為企業(yè)的意見》等六個配套文件和《分類推進事業(yè)單位改革重點任務分工》，召開市事業(yè)單位改革領導小組擴大會議，對17項重點改革任務進行部署培訓，并加強督促調(diào)度。

（二）事業(yè)單位績效考核全面啟動。落實《濟南市事業(yè)單位績效考核辦法（試行）》，制定《2015年度濟南市事業(yè)單位績效考核工作實施方案》，召開全市工作會議部署培訓，采取有效措施，扎實推進。一是在方案制定過程中，注重吸收考核委成員單位意見建議，尊重不同行業(yè)的特點，指導其制定符合行業(yè)特色的專項考核指標。二是在考核推進過程中，一方面通過媒體擴大宣傳，形成良好輿論氛圍，另一方面加強督導調(diào)度，及時研究解決難點問題，確保市和縣（市）區(qū)齊頭并進。三是督促多個縣區(qū)將事業(yè)單位績效考核與本地科學發(fā)展綜合考核評價工作結合開展，避免了重復考核，提高績效考核的約束力。

（三）率先明確經(jīng)費形式與分類類別掛鉤。在精確測算全市分類前后財政實際供養(yǎng)人員編制的基礎上，以2016年度財政預算為契機，在全省17市中率先明確事業(yè)單位的經(jīng)費形式與分類結果掛鉤，即公益一類由財政予以經(jīng)費保障，公益二類根據(jù)業(yè)務特點和財務收支狀況由財政給予經(jīng)費補助，公益三類實行經(jīng)費自理。從而使分類結果運用到實處，有效解決了部分單位工作職能與經(jīng)費形式不對應等問題。繼續(xù)探索事業(yè)單位創(chuàng)新管理，推進中小學去行政化開始破題，新增33家學校、公立醫(yī)院、公共文化機構開展事業(yè)單位法人治理結構試點。

（四）事業(yè)單位撤并盤活成效顯著。針對濟南市部分事業(yè)單位“散小亂”等問題，按照“精簡、理順、規(guī)范、高效”的原則，分三種情況對事業(yè)單位進行清理規(guī)范：一是對于職責任務消失、名存實亡的單位或無正式人員的“空殼機構”，撤銷其事業(yè)單位建制；二是對設置分散、規(guī)模過小、任務單一、職責相近或交叉的事業(yè)單位，整合資源，充實職能；三是對于明顯具有公益屬性的單位，本著“缺什么補什么”的原則，對機構編制要素進行規(guī)范完善。自2011年清理規(guī)范以來，共為1538個事業(yè)單位補充完善機構編制事項5241項，累計撤銷事業(yè)單位531個，凈減少267個，收回事業(yè)編制1.3萬余名。其中，2015年撤并事業(yè)單位105個，另有9個縣（市）區(qū)報送的120余項清理規(guī)范事項進入調(diào)研審理程序。結合政府機構改革，對老城區(qū)60余個街道辦事處所屬的近400個事業(yè)單位進行綜合改革，理順管理體制，完善承擔功能，在每個街辦綜合設置4至6個公益一類事業(yè)單位，推動街辦工作重心由“重經(jīng)濟發(fā)展”向“重公共服務”轉變。

篇8

（一）以深化制度改革為主線，確保審批提速增效。一是開展行政審批事項清理。按照“四張清單一張網(wǎng)”建設要求，抓好我縣行政審批事項的清理工作。行政許可事項從原來的307項減少為248項，原保留的31項非行政許可審批事項通過轉、撤、并等措施全面取消。做好省市委托下放的39項審批事項的承接工作，并在浙江政務網(wǎng)外網(wǎng)進行公示公告。在原有對中心鎮(zhèn)和園區(qū)下放審批權限的基礎上，今年又根據(jù)《省企業(yè)投資項目核準目錄》和《“零土地”企業(yè)技改項目不再批》等文件精神繼續(xù)加大了審批權力下放力度。二是開展政務網(wǎng)系統(tǒng)建設。年初，走訪全縣所有行政審批職能部門，全面了解掌握各審批事項在權力運行系統(tǒng)中的接入模式和業(yè)務模式，并多次組織全縣審批職能部門開展系統(tǒng)操作與應用培訓。每周對政務網(wǎng)考核驗收各項指標進行統(tǒng)計并通報，組織各部門進行系統(tǒng)的基本信息查漏補缺和維護工作，切實督促各部門認真抓好政務網(wǎng)建設。6月30日，我縣浙江政務網(wǎng)行政權力運行系統(tǒng)順利通過省政府考核驗收。三是深化網(wǎng)上辦理功能。對有規(guī)劃局、建設局等有固定格式的證照、文書集成到權力運行系統(tǒng)中，為全流程網(wǎng)上審批工作的開展奠定基礎。按照“互聯(lián)網(wǎng)+政務”的政務服務模式，依托于浙江政務服務網(wǎng)統(tǒng)一平臺，采取網(wǎng)上認證、網(wǎng)上申報、網(wǎng)上簽名、網(wǎng)上繳費、快遞收件、快遞送達等“淘寶式”網(wǎng)上辦理模式，梳理我縣部分政務服務事項實現(xiàn)全流程網(wǎng)上零現(xiàn)場辦理。配備掃描儀、高拍儀等相關硬件設備，為下一步全省共享共用的電子證照庫建設作好準備工作。四是完善一站式服務平臺。6月份，民政局婚姻登記處等10個部門進駐中心正式對外辦公?；橐龅怯浱帯⒖h水務局、縣文廣新局、縣人防辦進駐單獨設立窗口?？h煙草專賣局與縣市場監(jiān)管窗口合并辦公?？h交通運輸局等11個部門采取“綜合窗口值班制”，主要提供咨詢服務。截止目前為止，中心共有進駐部門 31個，服務窗口51個。同時積極落實《__縣政府投資項目全流程高效審批管理暫行辦法》，成立縣投資項目行政審批代辦服務中心，并組織相關科室人員到開化考察學習投資項目代辦工作。五是加強村級便民服務中心建設。按照省辦公廳文件精神，今年開始村級（社區(qū)）便民服務中心建設工作由縣政府辦公室牽頭，縣365中心具體負責。中心高度重視，召開黨組擴大會，明確了各科室的工作職責和今年的工作重點，妥善做好與縣紀委的交接工作。并以縣政府辦公室文件形式印發(fā)《__縣人民政府辦公室關于進一步推進村級（社區(qū)）便民服務中心建設的通知》，督促各鄉(xiāng)鎮(zhèn)做好工作銜接，以常務副鎮(zhèn)（鄉(xiāng)）長為分管領導，切實加強組織領導。強化日常監(jiān)督指導，通過現(xiàn)場查看、翻閱資料等形式，定期對全縣各個鄉(xiāng)鎮(zhèn)的村級（社區(qū)）便民服務中心建設運行情況進行明查暗訪，有力推進了村級（社區(qū)）便民服務中心建設。2015年，全縣村級便民服務中心共為群眾辦理事項1萬多件，贏得了廣大群眾的一致好評。

（二）以創(chuàng)新服務方式為推力，拓展審批服務功能。一是推行企業(yè)“五證合一”登記制度。6月份，根據(jù)省政府要求正式運行“五證合一證照通”系統(tǒng)，通過該系統(tǒng)申請人只需到窗口現(xiàn)場1次，在1個工作日內(nèi)全流程通過網(wǎng)上辦理工商執(zhí)照、機構代碼證、國（地）稅登記證、社保登記證、統(tǒng)計證等五個證照，并在五個部門間實現(xiàn)了資源檔案共享，減少了申請人重復提供資料，同時加快了審批辦理速度。在此基礎上，9月28日我縣發(fā)出了的第一張“一照一碼”工商執(zhí)照，提前完成了省市工商登記改革從“五證合一”過渡到“一照一碼”工作任務。二是開展審批提速競賽。從6月份開始，中心在各辦事窗口中開展行政審批服務提速競賽活動。提速競賽以行政許可事項實際辦結時間與該事項浙江政務網(wǎng)上承諾辦結時限的壓縮比率做為評價指標。通過開展審批提速競賽活動，著力解決在行政審批過程中群眾、企業(yè)關注度高的時限長、環(huán)節(jié)多、程序繁的問題，實現(xiàn)“二個到位、二個減少、二

個提升”。三是創(chuàng)新便民服務舉措。各窗口不斷創(chuàng)新服務方式，努力提高窗口服務水平。如市場監(jiān)管窗口推行食品生產(chǎn)經(jīng)營許可和營業(yè)執(zhí)照“證照合一”許可登記，辦證人無需“持證辦照”，只需一次性提交材料。公安窗口圍繞轉變作風、提高效能、服務群眾，成立了便民服務小分隊，接受群眾預約，每周至少開展一次以上上門服務活動。

（三）以強化審批管理為重點，提升優(yōu)質(zhì)服務水平。一是加強理論學習。充分利用周一晚集中學習日、網(wǎng)絡在線學習這些學習載體，采取中心集中學、窗口分散學、個人業(yè)余學等形式，認真學習貫徹黨的十八屆四中全會精神和關于“四個全面”戰(zhàn)略布局等系列重要講話精神。結合中心實際，詳細學習了《__縣機關作風和行政效能有錯無為問責辦法》和中心“一次性告知制度”等工作制度，全面加強黨員干部的職業(yè)道德、優(yōu)質(zhì)服務等方面的教育，促進各窗口嚴格依法行政，規(guī)范高效辦事。組織業(yè)務骨干到市行政服務中心學習市場主體“五證合一”登記工作先進經(jīng)驗、到開化行政服務中心考察學習項目審批代辦工作，進一步提高審批服務水平。二是制訂考核辦法。根據(jù)省市縣下達的審改工作任務，制度下發(fā)了《2015年度__縣行政審批服務考核辦法》，從人員選派、職能歸并、規(guī)范審批、協(xié)調(diào)配合等方面對各行政審批服務部門和各鄉(xiāng)鎮(zhèn)進行考核，切實提高行政審批服務工作的嚴肅性和科學性。三是完善各項制度。修訂完善了《干部職工崗位目標管理責任制考核辦法》、《干部職工考勤制度》和《大廳窗口和中心機關工作人員“雙休日”、節(jié)假日值班管理制度》等一系列規(guī)章制度，進一步改進工作作風，提高辦事效率，推進中心規(guī)范化、制度化建設。四是嚴格一次性告知制度。各窗口部門統(tǒng)一印制“__縣365行政服務中心行政審批一次性告知單”，放置中心窗口供群眾取閱。開展窗口一次性告知執(zhí)行情況進行專項整治，規(guī)范并督促各窗口嚴格執(zhí)行行政審批事項辦理一次性告知制度，杜絕辦事群眾（企業(yè)）多頭跑、來回跑、多次跑現(xiàn)象，切實提高窗口行政審批服務效能。

（四）以構建機關文化為載體，樹立政府窗口形象。一是開展大走訪活動。以“工業(yè)企業(yè)服務月”活動為契機，積極開展企業(yè)走訪，詳細了解企業(yè)生產(chǎn)狀況，收集到企業(yè)有關員工子女上學難等問題，并積極幫助協(xié)調(diào)解決；深入農(nóng)村，幫助聯(lián)系村開展創(chuàng)業(yè)承諾項目建設，完成污水處理工程和飲水提升工程。另外還完成了石研至里井坑段公路的安保工程和風力發(fā)電涉及的山林征用工作。二是加強中心文化建設。為豐富工作人員的業(yè)余生活，加強工作人員之間的溝通和交流，中心利用元旦、“七一”及晚上等時間，組織工作人員開展乒乓球、氣排球等競技健身活動，參加“浙江天石建材”杯等各種氣排球邀請賽，以營造健康向上、和諧協(xié)調(diào)的工作環(huán)境和氛圍，提升工作人員的精神風貌和服務熱情。三是推進中心黨建工作。認真組織開展“從嚴管理落實年”各項活動，通過領導上專題黨課、梳理從嚴管理制度清單、開展“四問”大討論和落實“四個知曉”等一系列活動，推動黨員干部的素質(zhì)提高、服務提效。完成支部換屆選舉，選舉產(chǎn)生了新一屆支部委員會，配齊配全了中心各支部班子，為中心黨建工作再上新水平、審批服務工作再創(chuàng)新業(yè)績奠定了良好的基礎。

（五）以解放思想大討論活動為契機，促進干部作風轉變

按照縣委的統(tǒng)一要求和部署，通過廣泛動員、認真學習、狠抓落實，進一步堅定“綠水青山就是金山銀山”的發(fā)展理念，進一步轉變干部作風，提振干事激情。在學習中央、省市縣領導重要講話精神和開化、浦江等地先進經(jīng)驗的基礎上，開展“四查四問三看”大討論活動，從“是否廉潔自律？是否不斷創(chuàng)新工作方法？是否努力提升服務質(zhì)量？”等方面進行了深刻研討。開展金點子征集活動，共征集到關系__發(fā)展全局的金點子10條。

在肯定成績的同時，我們也清醒地認識到當前工作中存在的問題和不足。一是行政審批科整體進駐率不高，窗口授權不夠。全縣行政審批科單獨設立的部門只有6個，占全部審批職能部門的16.67%。由于審批科整體進駐率不高，影響部門對窗口的實際授權。二是審批制度創(chuàng)新及狠抓落實的執(zhí)行力度不夠。對已制訂出臺的“聯(lián)審聯(lián)辦”等制度，因部門內(nèi)部內(nèi)設機構之間流程設計、審批職能調(diào)整、窗口授權不到位；申請人個人因素等各種原因影響執(zhí)行不理想，實際操作的效果有待提高。三是窗口工作人員選派矛盾突出，激勵手段有限。

2016年，中心將圍繞學習貫徹落實黨的十八屆四中、五中全會精神這條主線，以不斷深化行政審批制度改革為抓手，以銳意進取的精神狀態(tài)、扎實有效的工作舉措，努力建設全方位、全覆蓋的三級行政服務體系，為群眾提供更優(yōu)質(zhì)、更高效的服務。

（一）深化鄉(xiāng)（村）便民服務建設。規(guī)范鄉(xiāng)（村）級便民服務中心（站）建設，按照就近、便民原則，進一步充實村便民服務事項，完善服務功能。建立年度考核制度，細化量化考核評分標準，定期開展監(jiān)督檢查。創(chuàng)新服務手段，在便民服務中心定崗定員定時的基礎上，開展電話服務、預約服務、上門服務、代辦服務等多種服務方式。

(二) 全面推進行政權力網(wǎng)上運行。強化一站式網(wǎng)上審批，逐步推動行政處罰、行政征收、行政給予等執(zhí)法事項上線運行，全面實行處罰信息網(wǎng)上公開。進一步優(yōu)化行政辦事流程，提高一站式網(wǎng)上辦事效率。推廣網(wǎng)上網(wǎng)下跨層級聯(lián)辦、審批中介網(wǎng)上服務、電子證照庫應用，推進全省統(tǒng)一的投資項目網(wǎng)上核準、并聯(lián)審批和管理平臺建設。依托政務服務網(wǎng)，推進電子綜合監(jiān)察，對全縣網(wǎng)上運行的權力事項開展全流程監(jiān)督。

（三）繼續(xù)推進行政審批改革。進一步規(guī)范審批服務行為和改進審批服務質(zhì)量，持續(xù)推進行政審批事項優(yōu)化和行政服務標準化工作，壓縮審批時限，優(yōu)化審批環(huán)節(jié)，推進審批提速。進一步做好簡政放權，積極推動更多行政審批事項下放鄉(xiāng)鎮(zhèn)辦理。探索各類審批服務新方式，完善重大項目審批全程代辦、審批服務“三聯(lián)動”制度，進一步提高審批效率。

篇9

一、徵收主體

《城市房屋拆遷管理條例》第7條和第17條中規(guī)定的“市、縣人民政府”在實踐中出現(xiàn)了歧義，有人認為是狹義的市、縣人民政府，不包括區(qū)政府。筆者認為如果做狹義理解，那么內(nèi)蒙古的盟、旗轄區(qū)以及自治州就不能搞拆遷了。顯然，應當做廣義的理解，即包括縣、市、區(qū)、盟、旗、州政府?！夺缡諚l例》中“市、縣級人民政府”的規(guī)定，澄清了對“市、縣人民政府”混亂的理解。作者認為，省政府、自治區(qū)政府、直轄市政府、地區(qū)行署沒有房屋徵收權，因為行政級別過高的政府對徵收的具體事項難以準確把握，而且將會出現(xiàn)權力與責任相分離。地區(qū)行署屬于省、自治區(qū)人民政府派出機構，不具有徵收權。在地區(qū)行署轄區(qū)的房屋徵收，由該轄區(qū)的縣、區(qū)級人民政府行使。《徵收條例》第4條規(guī)定：“市、縣級人民政府負責本行政區(qū)域的房屋徵收與補償工作”。房屋徵收權屬于縣、市級人民政府，包括市、縣、區(qū)、盟、旗、州等地方政府。各類開發(fā)區(qū)無論什么級別，由于缺乏法律授權，所以都無權作出徵收決定。徵收的目的一般是為了收回國有土地使用權，根據(jù)《徵收條例》第13條規(guī)定：“房屋被依法徵收的，國有土地使用權同時收回”。根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，徵收的主體與土地出讓的主體應當統(tǒng)一。在許多地區(qū)，土地出讓權在市政府，區(qū)政府沒有土地出讓權，當然徵收的主體應當是市政府。如果市政府將土地出讓金返還給區(qū)政府，區(qū)政府也可以作為徵收的主體。徵收應當補償，徵收的主體應當是補償?shù)呢熑沃黧w。徵收的主體應當符合“兩個統(tǒng)一”：房屋徵收主體與土地出讓主體相統(tǒng)一，房屋徵收權力與補償義務相統(tǒng)一。被徵收人及其利害關系人對徵收決定和徵收補償決定不服，可以徵收主體――市、縣級人民政府為被告，向中級人民法院提起行政訴訟。

二、實施主體

《徵收條例》第4條規(guī)定：“市、縣級人民政府確定的房屋徵收部門(以下稱房屋徵收部門)組織實施本行政區(qū)域的房屋徵收與補償工作”。代行市、縣級人民政府從事房屋徵收補償工作需要一個工作機構，這一工作機構由市、縣級人民政府確定，稱之為房屋徵收部門。在《城市房屋拆遷管理條例》中稱之為“拆遷管理部門”，具體設置在全國各地有所不同，有的地方設在建設局、有的地方設在房地產(chǎn)管理局、有的地方設立專門的“拆遷辦”直屬于政府?！夺缡諚l例》規(guī)定的房屋徵收部門由市、縣級人民政府確定，可以是建設局、可以是房地產(chǎn)管理局、也可以成立直屬于人民政府的“房屋徵收補償安置辦公室(以下簡稱徵安辦)”，無論稱謂如何，負責徵收補償具體工作的單位都屬于行政法規(guī)授權的法人單位。《徵收條例》第5條規(guī)定，房屋徵收不得以營利為目的，因此，房屋徵收部門應當是全額財政撥款的單位，最好是行政編制，至少也應當是全額撥款事業(yè)單位編制。房屋徵收部門負責組織實施本行政區(qū)域內(nèi)的房屋徵收與補償工作，具體職能包括草擬徵收與補償方案、組織被徵收房屋評估、收集整理徵求意見情況、送達法律文書、與被徵收人簽訂補償安置協(xié)議，起草各種法律文書、監(jiān)管補償資金、房屋徵收與補償?shù)姆ㄖ涡麄?、就補償協(xié)議糾紛向人民法院提訟等。徵收與補償?shù)木唧w工作也可以委托開發(fā)區(qū)管委會、街道辦事處、鎮(zhèn)人民政府、土地儲備中心等單位代為行使，產(chǎn)生的法律后果由房屋徵收部門承擔。拆遷公司系企業(yè)法人，追求利潤是企業(yè)的本能，因此，不能接受房屋徵收部門的委托。房屋徵收部門是徵收與補償?shù)闹匾黧w，在補償協(xié)議糾紛中參與訴訟。

三、協(xié)助主體

政府的各項工作需要各職能部門在職權的范圍內(nèi)通力合作，房屋徵收工作也是如此。《徵收條例》規(guī)定：“市、縣級人民政府有關部門應當依照本條例的規(guī)定和本級人民政府規(guī)定的職責分工，互相配合，保障房屋徵收與補償工作的順利進行”。當前，相關部門對于主要職能部門的協(xié)助普遍表現(xiàn)為“不作為”，使得主要職能部門的工作難以順利開展。

房屋徵收與補償工作絕非徵收部門一家的事情，需要公安、土地、城管、建設、房產(chǎn)、規(guī)劃、財政、監(jiān)察、審計、法院等部門的通力配合。徵收部門入戶調(diào)查時，受到侮辱謾罵或者被毆打，公安機關應當依法履行職責，對違法行為人進行治安處罰或者刑事處理。

被徵收房屋沒有辦理城市房屋初始登記(即無證房屋)時，在徵收中，有人認為無證房屋就是違章建筑，違章建筑不予補償，這是錯誤的邏輯!這也是許多“拆遷事件”發(fā)生的原因之一。事實上，根據(jù)《物權渤規(guī)定，不動產(chǎn)登記系物權公示，未經(jīng)公示不一定違法。無證房屋系未公示房屋，未公示房屋包括無法公示和沒有公示。無法公示是指不具備公示條件，即是違法建筑；沒有公示并非就是違法建筑。當被徵收房屋無證時，徵收部門無權直接認定系違章建筑，應當與土地、規(guī)劃部門共同認定是否屬于違法建筑。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定，城鄉(xiāng)規(guī)劃部門有權對城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)房屋是否符合城市規(guī)劃進行認定，這種認定系行政確認行為。規(guī)劃部門確認時應當以該房屋建造時是否符合城市的總體規(guī)劃和控制性規(guī)劃進行判斷，而非以被徵收時的總體規(guī)劃和控制性規(guī)劃進行判斷。一般來講，無證并非違章，違章并非嚴重違章，根據(jù)行政法中的“比例原則”即《行政處罰法》中的“過罰相當”原則，一般違章的建筑物被徵收時也應當給予一定的補償，至于如何補償，可以考慮建造的時間、當時的立法狀況、當時執(zhí)法機關是否存在不作為等因素綜合制訂《無證房屋徵收補償方案》。房屋建造時嚴重違反城鄉(xiāng)規(guī)劃、嚴重違反《土地管理法》以及明明知道已經(jīng)徵收公告或者即將被徵收而惡意搶建的房屋不予補償。對于無證房屋進行調(diào)查、認定和處理時，土地、城管、建設、房產(chǎn)、規(guī)劃部門應當共同參與、分工協(xié)助，按照“尊重歷史”和“過罰相當”的原則，依法妥善解決徵收中無證房屋補償問題。

房屋權屬登記機構是房屋唯一法定的登記機構，負責本轄區(qū)內(nèi)房屋權屬登記工作。在徵收區(qū)域內(nèi)，哪些房屋產(chǎn)權不明確，哪些房屋產(chǎn)權存在爭議，哪些房屋被抵押，哪些房屋被查封，登記機構最為清楚。為了保護權利人的利益，房屋徵收部門應當向房屋登記機構查詢核對被徵收區(qū)域房屋權屬狀況，以便進行補償安置。

財政部門應足額提供徵收補償資金，加強對徵收補償資金的監(jiān)管。紀檢監(jiān)察機關對徵收補償

過程中是否依法公平補償以及接受舉報等方式進行監(jiān)督。審計部門對補償資金的使用情況進行審計，將審計報告公布，實現(xiàn)陽光徵收補償?！夺缡諚l例》基于行政強制法立法的要求，取消政府強拆，一律采取司法強制執(zhí)行?！缎姓V訟法》規(guī)定，法律、法規(guī)規(guī)定行政機關享有強制執(zhí)行權的，行政機關申請人民法院強制執(zhí)行的，人民法院可以受理；法律、法規(guī)未規(guī)定行政機關享有強制執(zhí)行權的，行政機關申請人民法院強制執(zhí)行的，人民法院應當受理。取消政府強拆后，政府作出補償決定，被徵收人拒不搬遷的，政府依法申請人民法院強制執(zhí)行，法院從“可以”的態(tài)度轉變?yōu)椤皯敗钡膽B(tài)度。

四、被徵收主體

1　房屋所有權人

徵收房屋將導致房屋所有權人喪失房屋所有權，根據(jù)《物權法》第42條規(guī)定：“徵收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應當依法給予拆遷補償”。當房屋所有權這種財產(chǎn)權被徵收時，理應給予公平合理的補償。對徵收房屋按照市場評估價進行補償，符合市場經(jīng)濟規(guī)律，政府的行為應當在市場經(jīng)濟的框架內(nèi)進行。按照市場價進行補償即是公平合理的補償。

2　建設用地使用權人

徵收中對建設用地使用權是否補償，《徵收條例》并未明確規(guī)定，并未明確該部分利益損失屬于補償范圍，這不能不說是立法上的遺憾。建設用地使用權期間屆滿前，因公共利益的需要提前收回該土地使用權的，應當依照《物權法》第121條規(guī)定：“因?qū)Σ粍赢a(chǎn)或者動產(chǎn)徵收致使用益物權消滅或者影響用益物權行使的，用益物權人有權獲得補償”?！段餀喾ā返?48條規(guī)定，徵收房屋的，應當退還相應的土地出讓金?？梢?，對于土地的補償，法律規(guī)定是明確的。建設用地使用權作為獨立的用益物權，在市場經(jīng)濟的條件下，也會隨著土地的增值而增值。而且，當該項權利被提前收回時，將會造成當事人預期利益的喪失。眾所周知，土地上的房屋及其他建筑物無論建在哪里，其建筑成本不會有太大的區(qū)別，而且，使用的時間越長其剩余價值就越少。真正具有價值區(qū)別并不斷升值的是處于不同區(qū)位的土地使用權，政府對于房屋的徵收，其目的也是為了取得建設用地，建設用地使用權也是財產(chǎn)權。有目共睹的是，在城市化進程中，土地在房地產(chǎn)價格中所占比例越來越大。所以城市房屋徵收未將建設用地使用權考慮在內(nèi)的補償標準，嚴重違背了公平補償?shù)尼缡昭a償基本原則?！段餀喾ā返?48條規(guī)定的應當退還“相應的出讓金”如何理解恐怕是重大問題。有觀點認為是權利人取得土地時所繳納的出讓金；另有觀點認為是徵收時的土地出讓金并考慮剩余年限。筆者贊同第二種觀點，法治政府必須保護行政相對人的信賴利益，《物權法》第117條規(guī)定：“用益物權人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權利”。土地增值的利益屬于用益物權人應當取得的收益。因此，政府收回土地使用權時，應當按照收回時的土地出讓金標準退還?！锻恋毓芾矸ā返?8條規(guī)定：“為了公共利益需要，為實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改造需要收回國有土地使用權的，對土地使用權人應當給予適當補償”?！斑m當補償”的規(guī)定使人們無法作出預期判斷，法律的指引功能模糊，在司法實踐中，給法官太大的自由裁量空間，會給司法腐敗留下空間。因此，該條款屬于“惡法”，需要在該法修訂時解決。

3　抵押權人

被徵收房屋存在抵押的，如何保護抵押權，《徵收條例》沒有規(guī)定。而《物權法》第174條規(guī)定：“擔保期間，擔保財產(chǎn)毀損、滅失或者被徵收的等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等”。因此，房屋徵收時，應當保護該房屋抵押權人的利益，避免在徵收補償或安置時導致抵押權落空。如何有效保護抵押權呢?被徵收人選擇貨幣補償?shù)?，要么提前履行債務，要么將補償款提存。被徵收人選擇現(xiàn)房產(chǎn)權調(diào)換的，將安置房辦理抵押登記；選擇期房產(chǎn)權調(diào)換的，將期房辦理抵押權預告登記。

4　私房承租權人

民法理論認為，所有權屬于物權，而承租權則是債權。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，平等市場經(jīng)濟主體活動的復雜化，物權與債權的區(qū)別界限卻越來越難以劃定，出現(xiàn)了你中有我、我中有你的彼此融合趨勢，這一特點在我國《擔保法》及《最高人民法院關于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題解釋》中有集中體現(xiàn)。對承租權的保護有利于維護社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，體現(xiàn)了法律所追求的秩序價值目標。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，平等主體之間的經(jīng)濟交往越來越密切，交易更加頻繁，有時會出現(xiàn)一問房屋今天剛租出去，而明天就可能轉手出賣或者徵收拆遷的現(xiàn)象，如果按照調(diào)整物權與債權的一般原則來處理，將大大增加承租人的承租風險，造成經(jīng)濟秩序的混亂。為有效發(fā)揮租賃物的效用，同時也為了維護財產(chǎn)流轉秩序，就有必要對承租權作必要的保護，以實現(xiàn)法律的價值追求。保護承租人的合法權益，是《合同法》立法宗旨的具體體現(xiàn)。徵收搬遷必須解除租賃合同，但是因為解除租賃合同難免造成承租人裝修等直接損失，這種損失屬于合同之債。徵收除造成物權損失外還可能造成債權損失，在補償?shù)膯栴}上應當做到物權優(yōu)先、兼顧債權。債權數(shù)額的確定屬于合同糾紛解決機制解決的事項，政府徵收房屋必須解除租賃合同，勢必造成承租人損失，在政府作出的補償決定中無權直接確定數(shù)額，但可以在徵收補償決定書中載明“徵收造成承租人損失的，待有權機關依法確定后，由徵收部門予以補償”。也可以在補償協(xié)議中追加承租人通過“三方協(xié)議”解決被徵收入和承租人的損失，承租人的損失一般只包括裝修損失和直接的經(jīng)營損失，尚未發(fā)生的租金則由被徵收人返還。在徵收實踐中無視承租人利益以及以承租權保護為由對抗徵收搬遷的，都是錯誤的。

5　公房承租權人

篇10

 

關鍵詞:物權行為;體系化方法;邏輯體系;價值體系 

    在我國物權法的制定過程中，是否采取物權行為理論是一個大爭執(zhí)的焦點。在民法制度的構建中，一項制度應當從本國的理論基礎出發(fā)，通過對該制度本體論的研究，以法律制度的本質(zhì)構成為基礎來決定取舍。本文的意旨就是從這一思想出發(fā)，運用體系化的方法來討論物權行為理論的生存空間。

    一、民法之體系化特征

    一談到體系化問題，在方法論上首先想到的是盛行于啟蒙時代的自然法學所追求的形式邏輯的方法，以及由此而形成的單純追求形式理性的民法體系。確實，單純追求概念邏輯體系的分析法學(概念法學)統(tǒng)治法學近一個世紀，對法典的編纂和法的適用都產(chǎn)生了重大影響。在法典的編纂上使得法典成為一個封閉的邏輯體系，法學的使命以規(guī)范本身為目的，而非以實現(xiàn)社會的公平正義為目的。在法的適用上嚴格適用三段論法，絕對排除法官的價值判斷和自由裁量。然而，法律的緣起是作為解決社會生活當中利益沖突的機制，其目的是調(diào)整人的主觀意志行為，而人的主觀意志行為并非受客觀規(guī)律所支配，不受代表邏輯必然性的因果律的支配。因此，法律不能單純追求邏輯標準并以此作為法律評價的唯一標準，對行為的調(diào)整不能是非真即假的簡單取舍。這樣在概念法學的統(tǒng)治下，法律與社會現(xiàn)實發(fā)生了脫節(jié)，悖離了它的緣起與目的。既然法律存在的目的是對利益沖突的協(xié)調(diào)、解決，這一目的是通過對行為的調(diào)整來實現(xiàn)的.而對行為調(diào)整的標準不應是非真即假的邏輯標準，應是善惡。善惡是價值判斷的問題。因此法律的調(diào)整方式應是運用價值判斷的標準在衡量各種利益的基礎上，盡量使所有正當利益均得到相應的保護，只有在若干利益之間必須作出某種迫不得已的選擇時，方可依“兩害相權取其輕”的原則進行取舍。由此看來，價值因素在法律當中處于終極地位，價值因素是法律的生命。

    然而，價值判斷是對是非、善惡等進行評價的尺度，因此單純的價值判斷是一個主觀問題。而一個純主觀的問題在適用當中很難避免人性的干擾，很難實現(xiàn)平等、公平、正義，即很難實現(xiàn)法的安定性價值。因此，由法律的本質(zhì)所決定必須將法津當中的價值因素合理化、客觀化，才能使法律的職能得以實現(xiàn)。而法律當中的價值因素則是儲藏在法律的概念、原則當中的，概念是法律價值因素的載體。因此，欲實現(xiàn)價值因素的合理化、客觀化，必須使法律的概念、原則作到形式上的合理化，即，使法律的概念、原則構成一個客觀的、內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的、完整的體系。而這就是法律的技術性問題，而這一技術性問題只能靠邏輯的方法來完成。因此我們說法律體系是內(nèi)容和形式的統(tǒng)一體。在形式上，以邏輯為中心，追求法律概念、原則之間邏輯體系的協(xié)調(diào)、統(tǒng)一、完整;在內(nèi)容上，則以價值判斷為中心，追求價值體系的合理性。法律體系的形式和內(nèi)容是相互依賴不可分割的。形式必須以內(nèi)容為依歸，離開了價值因素，邏輯形式也就失去了存在的理由，同樣，離開了邏輯形式的包裝，法律規(guī)則的價值因素也不會有很強的生命力。單純追求邏輯體系(概念法學)或單純追求價值判斷(利益法學、價值法學等)而生成的法律都是極端化的產(chǎn)物。

    就我國而言，物權行為作為一項法律制度，其存在與否，應當在我國民法思維及理論學說的環(huán)境中進行體系化的思考，應從邏輯體系和價值體系兩個方面進行思考。因為相同的價值追求，在不同的思維方式及不同的理論學說的環(huán)境中，可能會有不同的邏輯體系將之客觀化。

    二、物權行為與邏輯體系

    1.物權行為理論與公示公信原則

    公示公信是物權法的基本原則，這一基本原則是基于物權的性質(zhì)而設置的。因為如果我們認為物權是相對于債權的對物的絕對權、支配權，具有對世性，涉及第三人的利益，那么物權就應公示，而且此公示，一經(jīng)依法定方式進行，就產(chǎn)生普遍的公信力，即具有可以對抗包括當事人和第三人在內(nèi)的任何人，此時物權變動才確定地發(fā)生效力，這也就是公示生效要件主義的含義。此一制度為德國、瑞士、荷蘭和臺灣地區(qū)所采。我國大陸亦采生效要件主義，但是，與以上各國和地區(qū)不同，我國大陸卻不承認物權行為，筆者認為公示生效要件

主義和物權行為有著內(nèi)在的密切聯(lián)系，只承認物權公示生效要件主義而不承認物權行為，會給整個體系帶來邏輯上的不足。本文欲從物權行為理論的各部分內(nèi)容來分析二者之間的關系。

    首先，分離原則(物權行為的獨立性)與公示公信原則。所謂分離原則，也就是承認在作為原因行為的債權行為之外有一個獨立的物權合意。物權合意的認定、存在是法律中的一個事實問題，而這個事實間題的存在，如上文所述，是由于法律傳統(tǒng)上物權與債權的嚴格區(qū)分以及意思自治的理念決定的。由于私法自治，依法律行為而實現(xiàn)私權的變更，必須通過當事人相應的意思表示。這一點，即使在法國、日本這些不采物權行為的國家也是如此。在《法國民法典》當中，沒有民法總則的存在，沒有物權和債權的嚴格區(qū)分，因此《法國民法典》在對物的權利和對人的權利的實現(xiàn)上實行一體主義，即對人權和對物權都是通過一個行為、一個意思表示—“債”而實現(xiàn)，債的實現(xiàn)對物的權利也就實現(xiàn)了。同時也就進一步說明了《法國民法典》中的公示為什么只采用了對抗第三人的效力。而在德國、瑞士等國民法中，有物權和債權的嚴格區(qū)分。作為兩種嚴格區(qū)分的私權，其產(chǎn)生、變更需要不同的法律事實，對于法律行為而言，也就需要兩個獨立的意思表示。具體到物權，物權的變更需要物權的意思表示，且由于物權的特性，這個意思表示必需以一定的方式加以客觀化、進行公示，因此公示和意思表示是形式和內(nèi)容的關系，只有具備一定的形式，內(nèi)容才能實現(xiàn)，這就是采取公示生效要件主義的原因。因此我們可以說作為生效要件的公示原則，是以物權合意為基礎的，是物權行為理論的應有之義，也是貫徹意思自治原則的體現(xiàn)。而我國物權法只采公示生效要件主義，而不采物權行為，抽去了內(nèi)容，只保留了形式，就等于把私權的實現(xiàn)交給了事實行為，有違私法本質(zhì)。因此，采生效要件的公示原則就應承認獨立的物權合意，因為作為生效要件的公示原則實質(zhì)上是物權合意成就法律行為的形式要件。

    其次，抽象原則與公示公信原則。所謂抽象原則，是指物權行為在其效力和結果上不依賴其原因而獨立成立，即原因行為的無效或者撤銷不能導致物的履行行為的當然無效和撤銷。有人認為物權行為的獨立性是一個事實問題，而無因性僅是一個價值問題，進而認為承認物權行為的存在并不必然導致承認無因性。但筆者認為公示公信原則是物權行為理論的應有之義，而無因性其實就是公示公信原則的邏輯延展，因此，承認物權行為不承認其無因性也很難保證民法體系邏輯上的自足。

    物權公示公信主義在某種程度上可被稱為物權取得的“結果主義”，因為在此原則之下依法定方式公示的物權變動具有應受普遍尊重的公信力，包括對原權利人的約束力。也就是說人們只需了解物權變動的結果，而無義務去追究物權變動的原因，只要沒有反證，交易人便被視為善意依賴公示之人而得到保護，而這也正是物權行為抽象原則的含義?？梢哉f物權公示公信原則是物權行為無因性理論的技術前提，且這一技術前提的體現(xiàn)就是公示公信的權利正確性推定的效力。所謂權利正確性推定效力指的是以不動產(chǎn)登記薄所記載的當事人的權利內(nèi)容為正確的不動產(chǎn)權利，以動產(chǎn)的占有為正確權利人占有的原則。在凡承認物權公示公信作為生效要件的民法典中，對于公示公信除具有物權變動根據(jù)的效力外，都無一例外地規(guī)定了權利正確性推定的效力，包括我國的《中華人民共和國物權法草案征求意見稿》。在《征求意見稿》中，對不動產(chǎn)的登記以及對動產(chǎn)的占有分別規(guī)定了權利的正確性推定，然而在對第三人保護的問題上卻使用了不同的邏輯。根據(jù)《征求意見稿》的規(guī)定，對于不動產(chǎn)的登記，推定登記名義人享有該項權利，進而對于善意信賴此項登記的第三人亦應予以保護，包括可以對抗真權利人，而這里的善意只是法理或誠實信用原則對權利的正確性推定或者說是對無因性的限制，也就是說只要沒有明顯的證據(jù)證明第三人具有明顯的惡意就推定是善意。而這正是當代德國民法中的物權行為無因性的含義。因此，我國物權法《征求意見稿》中關于不動產(chǎn)登記的公信力及第三人的保護上達到了邏輯上的自足，而在實際上也采用了物權行為的無因性理論。然而，在動產(chǎn)領域卻出現(xiàn)了邏輯上的問題。物權法《征求意見稿》也規(guī)定了動產(chǎn)占有的推定力，但立法意上卻說此規(guī)定是為了保護占有人的利益，而對第三人的保護卻另有善意取得制度。筆者認為這在邏輯上存在問題。首先。物權公示作為物權法之基本原則，不動產(chǎn)登記與動產(chǎn)占有同為法定公示之方式，具有相同之公信力，因此在法律邏輯上動產(chǎn)占有和不動產(chǎn)登記應同等對待，在保護交易安全上應具有同等之效力，我國物權法《征求意見稿》卻差別對待，存在邏輯上的不周延;其次，動產(chǎn)占有的權利推定是物權公示公信力的體現(xiàn)，占有作為動產(chǎn)法定之公示方式，應取得普遍之公信力，包括對真權利人的約束，對于善意依賴占有公示而

與占有人交易之第三人應予以保護，這是公示公信力的功能，而這一功能又是通過占有的推定力實現(xiàn)并達到了邏輯上的自足，因此依筆者看來，占有的推定力可能在一定程度上保護了占有人的利益，但其主要功能應是保護交易的安全，此亦是物權公示原則功能上的邏輯體現(xiàn)。

    鑒于物權行為無因性與物權公示之公信力的邏輯關系，本文認為我國應承認物權行為無因性，同時依法理或誠實信用原則對無因性之效力進行監(jiān)督，以排除對惡意之第三人的保護。

    2.物權行為與無權處分

    無權處分是一長期困擾法學理論界和實務界的制度，真可謂是法學上的精靈。然困擾之原因在于不明無權處分之“本性”，但要探明其本性，又必須在一定的法律環(huán)境下進行。有學者認為，我國(合同法》第51條的規(guī)定是借鑒的《法國民法典)第1599條的規(guī)定，該條規(guī)定“就他人之物所成立的買賣，無效”。筆者認為，冒然用《法國民法典》的規(guī)定來解釋我國的無權處分，可能在我國民法體系的邏輯上很難自圓其說。就民法來說，我國的法律環(huán)境和法國有著很大的不同。就財產(chǎn)法來說，在財產(chǎn)法的較高層次的概念上，我國繼受了德國的法律傳統(tǒng)，有著明確的物權和債權的概念上的區(qū)分，進而有支配權和請求權的區(qū)分，然而法國民法上只有物權的觀念，而沒有物權的明確的概念，也就沒有支配權和請求權等概念的區(qū)分，而“處分”這一概念的本性可能和這些概念存在密切的邏輯聯(lián)系。

 我國民法繼受了德國民法傳統(tǒng)，在財產(chǎn)權上有債權和物權的明確劃分，同時以權利的作用為標準又有支配權和請求權的劃分。支配權，是指權利人得直接支配其標的物，而具有排他性的權利;請求權指的是權利人得要求他人為特定行為的權利。物權(包括準物權)屬支配權，債權屬請求權。在支配權，不論對于物權、準物權還是其他類型的支配權而言，有一項最重要的權能就是處分權。所謂的處分權就是對得以支配的標的物的權利狀態(tài)或者說權利本身(對于準物權而言)進行的“讓與、設定負擔(解釋)、變動和拋棄”，即包括對物權、債權、知識產(chǎn)權等的處分。而對物權的處分，就是對某特定標的物的權利狀態(tài)的讓與、設定負擔、變動和拋棄，亦即發(fā)生物權法上的效果。而此一處分的含義也是物權本身所包含的(物權本身包含占有、使用、收益、處分四項權能)。因此，由于物權概念的明確規(guī)定，支配權的明確定義，欲發(fā)生對某特定物上的既有權利的變動，必須有處分行為的發(fā)生。因為只有處分行為的標的才是對物的既有權利，只有處分行為才能實現(xiàn)對物的既有權利的變動。那么在這里以物權為標的處分行為，就是物權行為。在德國法上，與處分行為對應的負擔行為，就像債權與物權對應，請求權與支配權對應一樣。其實，在邏輯上三者確實存在一定的關系。請求權是對人權，債權屬請求權，也屬對人權，而負擔行為也是對人的權利狀態(tài)的改變。人們進行一項負擔行為的目的是為自己設定一項義務，同時產(chǎn)生一項新的請求權，而不會產(chǎn)生既有權利的變更。因此負擔行為，只涉及債，其標的是人的行為而不是特定的權利。債權行為屬負擔行為，單純的債權行為不會發(fā)生對物的既有權利的變更。

    由以上論述可以看出，由于我國的民法體系在較高層次的概念上采用了物權與債權、請求權與支配權的嚴格區(qū)分，決定了處分行為和負擔行為的存在。欲發(fā)生物權的變更，必須有處分行為(物權行為)的發(fā)生。而處分行為和負擔行為的區(qū)別可以總結為以下兩點:①緣于處分行為和支配權的邏輯關系，處分行為的標的需特定化，而負擔行為緣于和請求權的邏輯關系，沒有此限制;②處分行為的標的既然是(物的)既有權利，因此其生效需以對既有權利有處分權為要件，而負擔行為的對人權性質(zhì)，則沒有此限制。由此看來，我國《合同法》第51條的規(guī)定，經(jīng)過當事人追認，并不能解釋為作為負擔行為的買賣合同有效，而應是作為處分行為的物權行為有效，這是由民法的體系化決定的。

    三、物權行為與價值體系

    1、分離原則(獨立性)與意思自治

    私法自治是市民社會的最高價值體現(xiàn)，是民法的精神和理念，是民法的最高原則。民法的其它原則只不過是對私法自治的服從而已。而眾所周知，法律行為理論則是私法自治原則的集中體現(xiàn)。亦即通過法律行為制度肯認意思表示發(fā)生法律效果，實現(xiàn)民事主體的自主參與，而該自主參與以行為人自己責任為前提與保障。承認分離原則，也就承認了物權行為獨立于作為原因行為的債權行為而存在.承認了法律行為在作為私權的物權領域中的作用。有人認為，物權行為的獨立性只是一事實問題，即描述性問題，筆者在此不敢茍同。現(xiàn)實社會中的法律材料抽象為法律當中的概念，那么該概念

即具有規(guī)范性，而不再是一個單純的事實問題、描述問題，而具有了規(guī)范性、價值性。物權行為也是如此。物權行為是對現(xiàn)實生活交易過程的抽象，而作為一個法律概念又具有規(guī)范性，是民法的最高價值—意思自治在物權領域的集中體現(xiàn)。

    2.抽象原則(無因性)與交易安全

    在物權行為的區(qū)分原則和抽象原則的關系上，筆者認為固然承認區(qū)分原則是承認抽象原則的基礎，但是，承認區(qū)分原則并不必然導致抽象原則。區(qū)分原則是可以獨立存在的，抽象原則是一個價值選擇問題?，F(xiàn)代民法理論公認，抽象原則的主要功能在于保護交易安全，和善意取得制度相對立，亦即在一個民法體系當中在保護交易安全方面是采物權行為的抽象性原則還是善意取得制度是一個利益衡量和制度安排的問題。筆者對此觀點不敢作簡單的茍同。這一問題應重新審視善意取得的性質(zhì)。筆者認為，善意取得和物權公示公信原則存在一定的邏輯關系，善意取得關涉物權變動，其中含有物權變動的合意這一法律行為的核心要素，只是在該行為當中以受讓人的善意代替了讓與人的處分權，所以善意取得從性質(zhì)上講應屬于法律行為(物權行為)。然而善意取得作為特殊的物權行為，在物權變動的效力上卻未排除原因行為的影響。就如前面所述，這只是公示公信原則的局部反映。根據(jù)民法典體系形式與內(nèi)容的關系，在邏輯上存在問題那么也就不能很好作到價值的實現(xiàn)。事實上也確實如此。善意取得制度本身的種種限制，比如他要求無權處分人須依原物權人的意思而占有標的物，大大縮小了其適用范圍，對其他的在讓與人無處分權而具有權利外形且受讓人善意的情況下卻保護不周。采物權行為無因性理論似乎更符合民法體系的邏輯，也是公示公信原則的全面反映。但是，無因性理論在我國卻被拒之門外。其主要原因不外乎以下兩點:(1)無因性理論對惡意第三人也予以保護;(2)無因性理論對出賣人不公平。對于這一點，可以歸結為意思自治的弊病，而現(xiàn)代民法誠實信用已經(jīng)成為“帝王條款”，對意思自治進行了全面的修正與監(jiān)督。無因性理論也不例外。正如《德國民法典》第932條的規(guī)定:“物即使不屬于出讓人，受讓人也可以因第929條規(guī)定的讓與成為所有權人，但在其根據(jù)上述規(guī)定取得所有權的當時非出于善意的除外。"這就排除了對惡意受讓人的保護，這是現(xiàn)代民法的制度設計的應有之義。對于第二點，無非就是指在標的物所有權轉移之后，出賣人發(fā)現(xiàn)原因行為撤銷或無效的情況下，物權行為因不受債權行為影響，故買受人仍取得標的物的所有權，出賣人僅能依不當?shù)美囊?guī)定，請求返還其所受領之利益，亦即出賣人由物權請求人的地位降為債權請求人的地位。如果從純理論上講，對債權人可能不公平。但是在現(xiàn)代社會，現(xiàn)代民法觀念的支配下，此種所謂的不公也就無所謂了。因為現(xiàn)代社會物的價值主要是交換價值，而不在于物本身的使用價值，正是在這種背景下，日本學者我妻榮先生得出了債權處于優(yōu)越地位的結論。這就意味著所有權在很大程度上已經(jīng)成了一種觀念性的權利。人們對物的享有利益常常可以為金錢所代替。再從不當?shù)美颠€請求權性質(zhì)上講，按照大陸法系的規(guī)定，不當?shù)美姆颠€是原物或者原物的變體(基于該物產(chǎn)生的價值)。按照這一規(guī)則，如果原物存在且受讓人不存在破產(chǎn)的情況下，出賣人是可以請求返還原物的，出賣人的這種請求權與物權請求權的效力是一樣的。爭議的就是在如果原物不存在或者是在受讓人破產(chǎn)的情況下，出賣人當然只能請求物的變體，即金錢債權。所以，筆者認為，無因性理論對出賣人的態(tài)度，在現(xiàn)代社會觀念的影響下，并非真的造成了不公。因此，從價值判斷的角度講，無因性理論也沒有拋棄的理由。

    四、結論