導語：如何才能寫好一篇財產保全的效力規(guī)定，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

內容提要:仲裁與司法是我國互為補充的兩種解決民事糾紛的法律途徑。仲裁對司法起輔助作用；司法對仲裁起支持和監(jiān)督作用。然而，由于立法的缺陷，仲裁與司法的這種相互作用并沒有得到充分的發(fā)揮。為協(xié)調仲裁與司法監(jiān)督的關系，應對《仲裁法》作以下修改:明確仲裁庭對仲裁協(xié)議有效性具有優(yōu)先決定的權利；取消對生效仲裁裁決司法監(jiān)督的雙重制度設置；將撤銷仲裁裁決審查范圍限于仲裁的程序問題；賦予仲裁庭證據(jù)保全和財產保全的權力。

本文所指仲裁，僅指民商事仲裁，不包括勞動爭議仲裁和農業(yè)承包合同糾紛仲裁，是指雙方當事人在爭議發(fā)生之前或發(fā)生之后，在自愿基礎上達成書面仲裁協(xié)議，將協(xié)議所約定的爭議提交約定的仲裁機構進行審理，并由其做出具有約束力的仲裁裁決的一種爭議解決方式。與訴訟不同，仲裁是非經司法訴訟途徑即具有法律約束力的爭議解決方式，是一種準司法活動。由于仲裁具有自愿、秘密、快捷、經濟等特點和優(yōu)勢，因此，在仲裁被法律確定為解決民事糾紛的法律途徑時，就受到了人們的充分肯定，尤其是在這樣一個被人們稱為“訴訟爆炸”的社會里，在“傳統(tǒng)的司法體制面對日益增長的訴訟負荷開始顯得力不從心，難以滿足現(xiàn)實生活需要，由此引發(fā)了所謂的司法危機”[1]的情況下，仲裁成為民事訴訟的重要補充，在解決民事糾紛方面，對民事訴訟起到了重要的輔助作用。

但是，從本質上講，仲裁畢竟是一種民間的自治機構在雙方當事人自愿的前提下對爭議進行的處理，因此，它不可能像民事訴訟那樣，可以通過國家強制力來確保程序的順利進行和保證將來的裁決得以實現(xiàn)。所以，要充分地發(fā)揮仲裁解決民事糾紛的重要補充和輔助作用，司法的支持是必不可少的。而且，由于仲裁完全是在當事人自愿的基礎上進行的，并實行一裁終局，為了切實保障仲裁裁決的公正性，以維護當事人的合法權益，也有必要對仲裁實行司法監(jiān)督。由此可見，司法與仲裁的關系應當是一種支持與監(jiān)督的關系。

一

為了確保仲裁功能的實現(xiàn)，我國《仲裁法》和《民事訴訟法》規(guī)定了一系列程序和制度，以實現(xiàn)對仲裁的支持和對仲裁活動的監(jiān)督。我國司法對仲裁的支持主要體現(xiàn)在對仲裁中的證據(jù)保全、財產保全和對生效仲裁裁決的執(zhí)行等三個方面。[2]第一，關于證據(jù)保全方面，我國《仲裁法》第46條作出了明確的規(guī)定:“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以申請證據(jù)保全。當事人申請證據(jù)保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的基層人民法院?！钡诙覈吨俨梅ā返?8條對財產保全作出了如下規(guī)定:“一方當事人因另一方當事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請財產保全”，“當事人申請財產保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請依照民事訴訟法的有關規(guī)定提交人民法院”。我國《民事訴訟法》第258條也對涉外仲裁的財產保全作出了明確規(guī)定:“當事人申請采取財產保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構應當將當事人的申請，提交被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院裁定?！钡谌?，我國《仲裁法》第62條是關于對仲裁裁決執(zhí)行的規(guī)定，根據(jù)該條規(guī)定:“當事人應當履行裁決。一方當事人不履行的，另一方當事人可以依照民事訴訟法的有關規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。受申請的人民法院應當執(zhí)行。”對此，我國《民事訴訟法》第217條和第259條進一步規(guī)定:“對依法設立的仲裁機構的裁決，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執(zhí)行。受申請的人民法院應當執(zhí)行”，“經中華人民共和國涉外仲裁機構裁決的，當事人不得向人民法院。一方當事人不履行仲裁裁決的，對方當事人可以向被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院申請執(zhí)行”。

關于司法對仲裁的監(jiān)督，根據(jù)我國現(xiàn)行的《仲裁法》和《民事訴訟法》規(guī)定，它包括開庭前的監(jiān)督（即事前監(jiān)督）和對仲裁裁決后的監(jiān)督（即事后監(jiān)督）兩個方面。開庭前的監(jiān)督，即對仲裁協(xié)議的效力的審查與確認。

根據(jù)我國《仲裁法》第20條規(guī)定:“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定?！敝俨貌脹Q后的監(jiān)督，即對仲裁裁決的司法復審。在我國，仲裁裁決后的監(jiān)督又可具體分為三種制度，即申請撤銷仲裁裁決、通知重新仲裁和申請不予執(zhí)行裁決制度。關于申請撤銷仲裁裁決制度，我國《仲裁法》第58條作出了明確的規(guī)定:“當事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決:（一）沒有仲裁協(xié)議的；（二）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的；（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；（四）裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；（五）對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的；（六）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，，枉法裁決行為的”，“人民法院經組成合議庭審查核實裁決有前款規(guī)定情形之一的，應當裁定撤銷”，“人民法院認定該裁決違背社會公共利益的，應當裁定撤銷”。第71條規(guī)定:“當事人提出證據(jù)證明裁決有民事訴訟法第二百六十條第一款規(guī)定的情形之一的，經人民法院組成合議庭，裁定撤銷?！蓖ㄖ匦轮俨?，是指在一定條件下，人民法院可以要求仲裁庭對已經作出裁決的案件重新進行仲裁。根據(jù)我國《仲裁法》第61條規(guī)定:“人民法院受理撤銷裁決的申請后，認為可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限內重新仲裁，并裁定中止撤銷程序。仲裁庭拒絕重新仲裁的，人民法院應當裁定恢復撤銷程序?！敝劣谏暾埐挥鑸?zhí)行裁決制度，我國《仲裁法》第63條規(guī)定:“被申請人提出證據(jù)證明裁決有民事訴訟法第217條第2款規(guī)定情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行?！钡?2條規(guī)定:“當事人提出證據(jù)證明裁決有民事訴訟法第二百六十條第一款規(guī)定的情形之一的，經人民法院組成合議庭，裁定不予執(zhí)行?！?/p>

同時，我國《民事訴訟法》第217條和第260條進一步對國內和涉外申請不予執(zhí)行裁決制度分別作出了規(guī)定。我國《民事訴訟法》第217條規(guī)定:“被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行:（一）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的；（二）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的；（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；（四）認定事實的主要證據(jù)不足的；（五）適用法律確有錯誤的；（六）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，，枉法裁決行為的?！钡?60條規(guī)定:“對中華人民共和國涉外仲裁機構作出的裁決，被申請人提出證據(jù)證明有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行:（一）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的；（二）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序通知，或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的；（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的；（四）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。”

二

上述法律規(guī)定，構成了我國司法對仲裁的支持和司法監(jiān)督的基本模式，它對于促進仲裁事業(yè)的發(fā)展，發(fā)揮仲裁在解決民事爭議過程中的輔助作用方面確實起到了積極的影響。但是，從上述規(guī)定中我們不難看出，由于立法上存在司法對仲裁支持的規(guī)定過于概括、欠缺可操作性及司法對仲裁的監(jiān)督過于寬泛和嚴厲的缺陷，這不僅影響了司法與仲裁的正常關系，而且，在一定程度上還束縛了仲裁工作的開展，妨礙了仲裁在維護我國市場經濟發(fā)展方面發(fā)揮更大的積極作用。

首先，由于我國《仲裁法》和《民事訴訟法》都對司法審查進行了多重制度設計，使仲裁裁決的終局性不能得到充分的保障，而且，由于審查內容過于寬泛，這在一定的程度上也限制了當事人選擇仲裁的權利，直接影響了我國仲裁事業(yè)的發(fā)展。具體來說，主要表現(xiàn)在以下四個方面。第一，我國《仲裁法》與最高人民法院的司法解釋對仲裁協(xié)議效力的審查與確認的規(guī)定，立法目的不明，損害了仲裁的優(yōu)越性。[3]

根據(jù)我國《仲裁法》第20條規(guī)定:“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定?！薄吨俨梅ā返倪@一規(guī)定，實際上是使審判權過早地介入了仲裁領域，從而增加了決定仲裁管轄的難度，也使得當事人有可能惡意拖延或破壞仲裁程序的進行，造成仲裁的快捷、高效的優(yōu)勢不能得以體現(xiàn)。而且，它也沒有從根本上體現(xiàn)審判最終決定原則。因為1998年10月21日最高人民法院《關于確認仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復》明確規(guī)定:“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協(xié)議效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已作出決定，人民法院不予受理?！?/p>

由上可見，只要仲裁機構先于人民法院受理申請并作出決定，那么其對仲裁協(xié)議效力的裁決就是終局裁決，就不再受人民法院審判權的干預或監(jiān)督。因此，這一司法監(jiān)督制度的設置，實際上是為當事人惡意拖延仲裁程序、影響仲裁效率提供了籍口，它并不能有效地行使審判權對仲裁裁決公正與合法的監(jiān)督。

第二，監(jiān)督制度設置重疊，使仲裁裁決長期處于效力不穩(wěn)定的狀態(tài)，損害了仲裁的快捷性和高效性。[4]根據(jù)我國《仲裁法》和《民事訴訟法》的規(guī)定，在仲裁機構作出仲裁裁決后，當事人可以基于一定的法律事由，向人民法院申請撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決。由于我國現(xiàn)行法律是將申請撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決兩種制度分別設置的，當事人就可以依據(jù)這些規(guī)定，阻卻生效仲裁裁決的實現(xiàn)，從而影響仲裁的效率。因為，根據(jù)上述規(guī)定，如果當事人在申請撤銷仲裁裁決被駁回的，他還可以向人民法院申請不予執(zhí)行仲裁裁決，或者相反，當事人也可以事先申請法院不予執(zhí)行仲裁裁決，如未獲支持，再向人民法院申請撤銷仲裁裁決，迫使人民法院中止對生效仲裁裁決的執(zhí)行。這樣，就可能使已經生效的仲裁裁決長期處于效力不穩(wěn)定的狀態(tài)，影響了當事人合法權益的實現(xiàn)。加之撤銷仲裁裁決的案件和不予執(zhí)行仲裁裁決的案件，往往是由不同法院或同一法院的不同審判庭受理的，這樣就很可能出現(xiàn)裁判沖突的現(xiàn)象。同時，由于不予執(zhí)行仲裁裁決的裁定只能阻卻仲裁裁決的執(zhí)行效力，而不能否定仲裁裁決本身的法律效力，所以，如果雙方當事人要求重新仲裁或向人民法院，那么，這還會出現(xiàn)同時存在、相互沖突卻又都具有法律效力的仲裁裁決和法院判決的混亂局面。

第三，司法審查的內容過于寬泛，造成了對當事人意思自治的實際損害。仲裁實質上是解決爭議的一種合同制度。當事人同意將他們之間的爭議交給仲裁機構和仲裁員解決，作為一項合同安排，仲裁應當受當事人意思自治原則的支配。從這一原則出發(fā)，只要仲裁程序符合當事人之間的約定，當事人一般就應當接受仲裁員在法律或事實方面的錯誤裁決。所以，從世界各國仲裁立法的發(fā)展來看，司法監(jiān)督作用的著眼點，已經從在裁決實體內容上進行監(jiān)督以維護法律的統(tǒng)一性和公正性，轉向從仲裁程序上保證仲裁的公平進行。但是，我國《仲裁法》及《民事訴訟法》在規(guī)定法院可以就諸如是否有仲裁協(xié)議、裁決的事項是否屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會有無權力仲裁、仲裁庭的組成或者仲裁的程序是否違反法定程序以及仲裁員在仲裁該案時是否有索賄受賄、、枉法裁決行為等仲裁程序進行審查外，同時還規(guī)定可以對裁決所根據(jù)的證據(jù)是否偽造、對方當事人有無隱瞞足以影響公正裁決的證據(jù)及是否違反公共利益等實體問題進行監(jiān)督。如此寬泛的監(jiān)督內容，嚴重限制了當事人之間的意思自由，因而也造成了當事人權利的實際損害。

第四，關于重新仲裁制度的規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏具體的操作性，從而影響了實際效果的發(fā)揮。[5]根據(jù)我國《仲裁法》第61條規(guī)定:“人民法院受理撤銷裁決的申請后，認為可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定的期限內重新仲裁，并裁定中止撤銷程序。仲裁庭拒絕重新仲裁的，人民法院應當恢復撤銷程序。”由于上述規(guī)定過于原則，它既沒有規(guī)定在什么情況下人民法院可以通知仲裁庭重新仲裁？也沒有明確仲裁庭重新作出仲裁裁決后，人民法院是否可以直接進行司法審查？[6]因此，在實踐中很難操作，這就直接影響了該項制度實際效果的發(fā)揮。還有，重新仲裁制度也沒有充分尊重當事人的意思自治。因為，在申請撤銷仲裁案件中，申請人往往已經喪失了對仲裁庭最基本的信任，在這種情況下，如果人民法院不征得當事人的同意就通知仲裁庭重新仲裁，就很容易引發(fā)申請人與仲裁庭（甚至是與人民法院）之間的對立情緒，帶來不好的社會效果。

其次，由于我國現(xiàn)行立法中，關于仲裁的證據(jù)保全、財產保全等規(guī)定過于原則，這不僅造成了制度體系不配套、內容不協(xié)調的問題，而且程序的過于概括又使該項制度增大了實施成本，甚至喪失其可操作性。[7]以仲裁中的財產保全為例，我國《仲裁法》雖然對仲裁當事人的財產保全申請權作出了規(guī)定，同時，也要求“仲裁委員會應當將當事人的申請依照民事訴訟法的有關規(guī)定提交人民法院”。但是，《民事訴訟法》中明確規(guī)定當事人既可以申請訴訟中的財產保全，也可以申請訴訟前的的財產保全。那么，仲裁當事人是否也可以提起仲裁前的財產保全呢？而事實上，在仲裁中是不能像民事訴訟中那樣提起仲裁前的財產保全的，因為這一規(guī)定被普遍認為是“申請人在仲裁機構決定受理仲裁申請之后，對仲裁案件作出裁決之前”方可提出。[8]因此，《仲裁法》和《民事訴訟法》在這個問題上顯然是不協(xié)調的。此外，根據(jù)《仲裁法》第28條第2款和《民事訴訟法》第258條的規(guī)定，仲裁庭對當事人的財產保全申請是不具有決定權的，如果當事人提出財產保全申請的話，仲裁機構只能向人民法院“提交”，由被申請住所地或財產所在地的基層人民法院或中級人民法院對是否準許財產保全作出決定。[9]那么，如果受理仲裁案件的仲載機構與被申請人住所地或財產所在地不在同一個地域內，仲裁機構對申請人的申請應當如何提交？如果以直接送達的方式“提交”，那么，這些仲裁成本應當由誰負擔？如果以郵寄送達的方式“提交”，那么，這能否實現(xiàn)當事人申請財產保全的目的？[10]這樣規(guī)定，不僅在程序上缺乏可操作性，而且還會大大增加仲裁的成本，這與仲裁的快捷和經濟特質完全是相悖的。

三

鑒于上述種種原因，我們完全有必要對現(xiàn)行的仲裁裁決司法監(jiān)督制度和司法對仲裁支持的有關規(guī)定進行必要的完善，以充分實現(xiàn)司法對仲裁的支持和監(jiān)督作用。首先，《仲裁法》應當明確規(guī)定仲裁庭對仲裁協(xié)議的有效性具有優(yōu)先決定的權利，以確保仲裁庭自裁管轄權的實現(xiàn)。從目前各國的立法情況看，解決當事人對仲裁協(xié)議效力的爭議，主要有以下途徑。

第一，由仲裁庭對仲裁協(xié)議的效力作出最終判斷。這也就是所謂Kompetenz-Kompetenz（管轄權—管轄權）原則，即仲裁庭對當事人提出的管轄權異議有管轄權，中國學者有人稱之為“自裁管轄權說”。賦予仲裁庭對仲裁協(xié)議的效力和管轄權作出決定的權利，這不僅更符合仲裁的獨立性和自愿性特點，而且也有利于避免法院過早地干預仲裁過程，及時確定仲裁管轄權，消除影響仲裁效率的因素和環(huán)節(jié)，真正實現(xiàn)迅速、及時、高效的仲裁原則，有效地防止一方當事人利用人民法院具有裁定仲裁庭是否具有仲裁管轄權的權力，惡意拖延和破壞仲裁程序的進行，這也是現(xiàn)代國際立法的一種趨勢。譬如，倫敦國際仲裁院《仲裁規(guī)則》第14條第1款規(guī)定:仲裁庭有權對其本身的管轄權作出決定，包括對有關仲裁協(xié)議的存在或有效性的異議作出決定。為此，構成合同一部分的仲裁條款應被看作是獨立于合同其他條款之外的協(xié)議。仲裁庭作出關于合同無效的決定依法律不應引起仲裁條款無效的結果。這一規(guī)定推動該原則成為主要的國際商事仲裁機構及其所在國接受，使其成為現(xiàn)代國際商事仲裁法的一個重要發(fā)展。我國臺灣地區(qū)1998年“仲裁法”也有類似的規(guī)定。該法第22條和第30條規(guī)定:“當事人對仲裁庭管轄權之異議，由仲裁庭決定之。但當事人已就仲裁協(xié)議標的之爭議為陳述者，不得異議”，“當事人下列主張，仲裁庭認其無理由時，仍得進行仲裁程序，并為仲裁判斷:一、仲裁協(xié)議不成立??”。

第二，由仲裁機構認定，即由仲裁機構對仲裁協(xié)議的效力和自身管轄權作出最終判斷。這是少數(shù)國家采用的認定方法，中國在《仲裁法》施行前的做法比較典型。在《仲裁法》施行前，由于《民事訴訟法》沒有規(guī)定認定仲裁協(xié)議效力的訴訟，因此，根據(jù)中國國際貿易促進委員會（CIETAC）1994年以前的《仲裁規(guī)則》規(guī)定，由仲裁機構決定仲裁協(xié)議的效力，但裁決作出后在執(zhí)行程序中，該決定的效力由法院決定。但是，在《仲裁法》施行后，中國國際貿易促進委員會（CIETAC）的《仲裁規(guī)則》發(fā)生了變化，該規(guī)則第20條規(guī)定，當事人對仲裁協(xié)議有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或請求法院裁定；一方請求仲裁委員會決定，另一方請求法院裁定，由法院作出裁定。這一規(guī)定實際上是賦予了法院和仲裁機構共同認定仲裁協(xié)議的效力的權利。而且，這種格局在1998年10月21日最高人民法院《關于確認仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復》及2006年9月8日起施行的最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》中也予以了保留。

第三，由法院對仲裁協(xié)議的效力和仲裁庭是否具有管轄權進行最終決定。我國《仲裁法》第20條的規(guī)定基本應當屬于這種情況。該規(guī)定雖然同時賦予了仲裁委員會和法院對仲裁協(xié)議效力審查的權利，但同時規(guī)定了法院優(yōu)于仲裁委員會的最終決定權。這種規(guī)定雖然體現(xiàn)了司法的決定權和最終審查權，有利于防止仲裁委員會的決定有失公正，以保護當事人的合法權益，但法院這種對仲裁過程實施的監(jiān)督，顯然是不利于仲裁程序順利進行的。

上述三種不同的制度設置可以說是各有利弊。賦予仲裁庭對仲裁協(xié)議效力的完全決定權，能夠充分體現(xiàn)當事人意思自治的原則，并確保仲裁能夠高效、有序地進行；賦予司法的決定權和最終審查權，有利于防止仲裁決定有失公正，保護當事人的合法權益；而賦予仲裁機構對仲裁協(xié)議的決定權，有利于仲裁機構對仲裁活動的管理，防止仲裁員的擅權。但是，直接賦予司法對仲裁協(xié)議的決定權和最終審查權，有司法過度干預仲裁之嫌，不利于仲裁功能的有效發(fā)揮；規(guī)定仲裁機構對仲裁協(xié)議的決定權，不僅容易使仲裁員對仲裁機構的過分依賴，影響仲裁庭和仲裁員的自主性和獨立性，讓當事人產生對仲裁裁決公正性的不必要懷疑，而且，一旦仲裁機構錯誤地作出管轄權決定，還將會置仲裁庭于十分尷尬的境地，甚至造成對仲裁機構聲譽的損害；而賦予仲裁庭對仲裁協(xié)議不加限制的、完全的決定權，從目前我國現(xiàn)有的仲裁員管理狀況看，確實會存在很大的風險。因此，筆者認為，2006年9月8日起施行的最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》對仲裁協(xié)議效力認定的有關規(guī)定值得借鑒。根據(jù)該解釋的第13條規(guī)定:“依照仲裁法第二十條第二款的規(guī)定，當事人在仲裁庭首次開庭前沒有對仲裁協(xié)議的效力提出異議，而后向人民法院申請確認仲裁協(xié)議無效的，人民法院不予受理”，“仲裁機構對仲裁協(xié)議的效力作出決定后，當事人向人民法院申請確認仲裁協(xié)議效力或者申請撤銷仲裁機構的決定的，人民法院不予受理”。該項規(guī)定實際上已經就人民法院對仲裁協(xié)議效力先行裁定的權力作出了明確的限制，確保了仲裁機構在仲裁過程中對仲裁協(xié)議效力的決定權。但仍嫌不足的是，該項規(guī)定仍然將對仲裁協(xié)議效力的決定權賦予了仲裁機構，而且，也沒有確認仲裁庭對仲裁協(xié)議的有效性具有優(yōu)先決定權利。因此，筆者建議修改《仲裁法》第20條之規(guī)定，取消人民法院對仲裁協(xié)議效力先行裁定的權力，賦予仲裁庭對仲裁協(xié)議效力的決定權。當事人對仲裁庭的決定有異議的，可以在仲裁裁決后，依據(jù)《仲裁法》第58條之規(guī)定以仲裁違反程序為理由申請撤銷。

其次，《仲裁法》應當取消對已經發(fā)生法律效力的仲裁裁決進行司法監(jiān)督的雙重制度設置，明確規(guī)定當事人對已經生效的仲裁裁決，只能向人民法院申請撤銷。如前所述，我國現(xiàn)存的對生效仲裁裁決司法監(jiān)督的雙重制度設置，不僅容易使當事人惡意拖延仲裁裁決的執(zhí)行有所籍口，而且還很容易造成生效仲裁裁決與人民法院判決的沖突，[11]所以，我們必須對該項制度進行科學的取舍。那么，我們?yōu)槭裁幢Ａ羯暾埑蜂N仲裁裁決的制度，而取消申請不予執(zhí)行生效仲裁裁決的制度呢？這主要是因為，撤銷生效仲裁裁決不僅在申請主體上可以吸收不予執(zhí)行生效仲裁裁決的申請主體，而且，撤銷生效仲裁裁決所適用的審判程序要比不予執(zhí)行生效仲裁裁決所適用的執(zhí)行程序更為嚴謹和規(guī)范。不予執(zhí)行一般只能由敗訴的一方提起，因此，該項制度主要保護的是敗訴一方，對當事人的保護并不徹底。假如勝訴的一方對仲裁的裁決也不滿意，他就無法通過不予執(zhí)行程序來保護自己的利益。對于敗訴方來說，如果該項仲裁裁決不需要強制執(zhí)行，那么，他也無法自己認為不公正的仲裁裁決。而撤銷仲裁裁決的申請既可以由敗訴的一方提出，也可以由勝訴的一方提起，因此，只有撤銷仲規(guī)定:“當事人向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回后，又在執(zhí)行程序中以相同理由提出不予執(zhí)行抗辯的，人民法院不予支持。”這一規(guī)定實際上解決了當事人在申請撤銷仲裁裁決被駁回后又申請不予執(zhí)行的不當行為；那么，如果當事人在先申請不予執(zhí)行被駁回后，能否再申請撤銷仲裁裁決呢？該解釋并沒有對此作出明確的規(guī)定。

裁裁決的司法審查制度才是徹底提供保護雙方當事人利益的方式。

再者，《仲裁法》應當明確撤銷生效仲裁裁決的審查范圍，并將審查范圍局限于仲裁的程序問題。目前，我國人民法院在撤銷仲裁裁決制度中的司法審查既包括程序問題，也包括實體問題（即實行程序監(jiān)督和實體監(jiān)督并存），范圍過寬，與大多數(shù)國家和地區(qū)的仲裁立法和實踐的普遍趨勢相沖突。為此，筆者同意有的學者提出的觀點，即將人民法院撤銷仲裁裁決限定在程序司法審查的范圍，具體包括:（1）當事人在合同中沒有訂立仲裁條款或者沒有達成書面仲裁協(xié)議的；（2）仲裁裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或仲裁機構越權仲裁的；（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的；（4）申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于不屬于申請人負責的原因未陳述意見的；（5）仲裁員未能處斷當事人提交的一切爭端的；（6）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、、枉法裁判行為的；等等。

最后，《仲裁法》應當賦予仲裁庭進行證據(jù)保全和財產保全的權力，增強仲裁在社會經濟生活中的公信力。在我國，盡管對仲裁和仲裁權的性質還存在較大的爭議，[12]但是，在對仲裁庭是否應當具有采取證據(jù)保全和財產保全措施的權力問題上卻是少有的統(tǒng)一。而否定仲裁庭決定權的理由多是認為“仲裁委員會不是國家權力機關”，“它是一個民間性組織，不具有國家賦予的可以采以強制措施的權力”。[13]其實這是因為混淆了仲裁權和仲裁機構的性質而造成的誤解。[14]認為仲裁機構“屬民間性，就得出仲裁權也只具有民間性，這是錯誤的；而由于對仲裁權的錯誤界定，導致運作仲裁權的主體無財產保全權力，更是錯上加錯！”[15]通過考察國外的仲裁立法，我們可以驚奇地發(fā)現(xiàn):無論是采取職權主義仲裁立法模式的國家，還是采取當事人主義仲裁立法模式的國家，都殊途同歸地賦予仲裁庭以財產保全的權力，這也成了“現(xiàn)代國際商事仲裁基本精神和趨向”。[16]

注釋:[1]焦太升:《淺談經濟合同仲裁和農村承包合同糾紛仲裁司法監(jiān)督》，訪問日期為2003年8月25日。

[2]江偉、李浩:《論人民法院與仲裁機構的新型關系》，載《法學評論》1994年第4期。

[3]王牧:《國內仲裁司法監(jiān)督的反思與重構》，載《人民法院報》2003年4月8日第12版。

[4]王牧:《國內仲裁司法監(jiān)督的反思與重構》，載《人民法院報》2003年4月8日第12版。

[5]張艷麗:《人民法院對仲裁裁決監(jiān)督程序的修改與完善》，載《北京理工大學學報（社會科學版）》2001年第1期。

[6]2006年9月8日起施行的最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》雖然對重新裁決問題進行了細化，對裁定重新仲裁的法定情形作出了具體的規(guī)定，并對重新作出的仲裁裁決申請撤銷權及其期限作出了明確的規(guī)定。但是，它仍然沒有對重新裁決的具體期限以及是否需要征求當事人的意見等問題作出規(guī)定。

[7]王弘斐:《中國仲裁財產保全制度的瑕疵及其立法完善》，載《河北法學》2000年第4期。

[8]楊榮新:《仲裁法理論與適用》，中國經濟出版社1998年版，第209頁。

[9]1997年3月26日，最高人民法院《關于實施〈中華人民共和國仲裁法〉幾個問題的通知》規(guī)定:“在仲裁過程中，當事人申請財產保全的，一般案件由被申請人住所地或者財產所在地的基層人民法院裁定。”《民事訴訟法》第258條規(guī)定:“當事人申請采取財產保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構應當將當事人的申請，提交被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院裁定?！?/p>

[10]因為，“提交”到被申請人住所地或財產所在地的法院已經需要較長的時間，而且，該法院是否會采取保全措施，如果遭遇“地方保護主義”怎么辦?當事人對此只能束手無策。如果在這個過程中，被申請人可能已聞風而動將財產轉移了，那法院就是裁定了財產保全又有什么意義呢?![11]根據(jù)2006年9月8日起施行的最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第26條規(guī)定:“當事人向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回后，又在執(zhí)行程序中以相同理由提出不予執(zhí)行抗辯的，人民法院不予支持?！边@一規(guī)定實際上解決了當事人在申請撤銷仲裁裁決被駁回后又申請不予執(zhí)行的不當行為;那么，如果當事人在先申請不予執(zhí)行被駁回后，能否再申請撤銷仲裁裁決呢?該解釋并沒有對此作出明確的規(guī)定。

[12]學界主要有契約理論、司法權理論和混合理論三種不同的觀點。契約理論強調的是當事人協(xié)議對仲裁和仲裁權的影響;司法權理論強調司法權在仲裁制度運行中的作用;而混合理論則強調的是仲裁和仲裁權的契約性與司法權性的結合。

[13]楊榮新:《仲裁法理論與適用》，中國經濟出版社1998年版，第205頁;姜憲明、李乾貴:《中國仲裁法學》，東南大學出版社1996年版，第221頁。

[14]王弘斐:《中國仲裁財產保全制度的瑕疵及其立法完善》，載《河北法學》2000年第4期。

篇2

1、違法采取對妨礙訴訟的強制措施的，包括4中行為：

（1）對沒有事實妨礙訴訟行為的人或者沒有證據(jù)證明實施妨礙訴訟的人采取司法拘留、罰款措施的；

（2）超過法律規(guī)定期限實施司法拘留的；

（3）對同一妨礙訴訟行為重復采取罰款、司法拘留措施的；

（4）超過法律規(guī)定金額實施罰款的。

2、違法采取保全措施的，包括5種行為：

（1）依法不應當采取保全措施而采取保全措施或者依法不應當解除保全措施而解除保全措施的；

（2）保全案外人財產的（但案外人對案件當事人負有到期債務的情形除外）；

（3）明顯超過申請保全數(shù)額或者保全范圍的；

（4）對查封、扣押的財物不履行監(jiān)管職責，嚴重不負責任，造成毀損、滅失的（但依法交由有關單位、個人負責保管的情形除外）；

（5）變賣財產未由合同評估機構估價，或者應當拍賣而未依法拍賣，強行將財物變賣給他人的。

3、對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，也就是對已經發(fā)生法律效力的判決、裁定、民事制裁決定、調解書、支付令、仲裁裁決、具有強制執(zhí)行效力的公證債權文書以及行政處罰、處理決定等執(zhí)行錯誤的，包括6種行為：

（1）執(zhí)行尚未發(fā)生法律效力的判決、裁定、民事制裁決定等法律文書的；

（2）違反法律規(guī)定先予執(zhí)行的；

（3）違法執(zhí)行案外人財產且無法執(zhí)行回轉的；

（4）明顯超過申請數(shù)額、范圍執(zhí)行且無法執(zhí)行回轉的；

（5）執(zhí)行過程中，對查封、扣押的財產不履行監(jiān)管職責，嚴重不負責任，造成毀損、滅失的；

（6）執(zhí)行過程中，變賣財物未由合法評估機構估價，或者應當拍賣而未依法拍賣，強行將財物變賣給他人的。

篇3

關鍵詞：債的保全制度；代位權；構成要件；法律適用

與物權相比，債權具有相對性。其權利主體即債權人具有特定性，其義務主體即債務人也是特定的，權利主體權利的實現(xiàn)，必須有特定的義務主體的幫助。債權的這種相對性，決定了債只發(fā)生于特定的當事人之間。但債的效力并非只及于債的關系之內，債除具有內部效力之外，在特殊情況下，為保障債權人的權利，法律亦當確認債權可以產生對第三人的效力，即債權也具有對外效力。債的這種對外效力集中表現(xiàn)在債權的保全上。

債的保全制度的目的是為了保護債權人的合法權益，防止因債務人財產的不當減少而致使債權人債權的實現(xiàn)受到不當損害，確保債務得以清償，責任得以承擔。考察我國《合同法》制定以前的我國民商法，不能不說我國的民商立法在債的保全方面存在重大的立法漏洞。

我國《合同法》第七十三、七十四、七十五條，規(guī)定了債的保全制度即債權人代位權制度和債權人撤銷權制度，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下稱《合同法解釋》）更對債權人的代位權和撤銷權制度做出了詳盡的解釋，確立了我國的債的保全制度。該制度的確立是對債的相對性規(guī)則的突破，是債的對外效力的體現(xiàn)，也是保護債權人利益的重要規(guī)則和制度。債的保全制度在我國的確立，使其與債的擔保制度及違約責任制度一起，共同構成了保護債權人債權的穩(wěn)固的三角架。

債的保全，其方法有二：債權人的代位權和債權人的撤銷權。本文試就債權人的代位權談談自己的理解。

一、代位權的概念和特點

代位權作為一種法律制度正式確立于法國?！斗▏穹ǖ洹返谝磺б话倭鶙l規(guī)定：“債權人得行使債務人的一切權利及訴訟，但權利和訴訟權專屬于債務人的，不在此限?！薄段靼嘌烂穹ǖ洹返谝话僖皇粭l、《意大利民法典》第一千二百三十四條、《日本民法典》第四百二十三條及我國臺灣民法典第二百四十二條也有代位權的規(guī)定。所謂債權人的代位權，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人（次債務人）享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人的權利，又稱為代位訴權或間接訴權。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第七十三條的規(guī)定，債權人的代位權主要有如下特點：

第一、代位權是債權人代替?zhèn)鶆杖讼騻鶆杖说膫鶆杖酥鲝垯嗬?。即債權人的債權的效力不僅及于債務人，而且及于與債務人發(fā)生債的關系的第三人（次債務人）。

第二、債權人代位行使的范圍應以保全債權的必要為標準，且代位權必須通過訴訟程序行使，債權人通過行使代位權所獲得的利益，只有通過強制執(zhí)行程序才能滿足其債權。

上述保全債權的必要有兩方面的含義，一方面是指債權人的債權具有不能實現(xiàn)的危險，才能行使代位權；另一方面意味著若債權人行使債務人的一項權利已足以保全自己的債權，則不應就債務人的其他權利行使代位權。

第三、債權人在行使代位權的過程中應以自己的名義而不能以債務人的名義行使代位權，并且不能隨意處分債務人的權利，否則應對由此給債務人造成的損失承擔賠償責任。

二、代位權的性質

（一）、代位權屬于實體法上的權利，它具有為強制執(zhí)行準備的性質。

代位權源于法律的直接規(guī)定，而非當事人的約定，它是債權人享有的實體權利，它規(guī)定的是債權人在債權債務關系中享有的權利。它是由法律規(guī)定而產生并依附于債權的一種從權利，它隨著債權的產生而產生，隨著債權的轉移而轉移，隨著債權的消滅而消滅。

債權人是否必須通過訴訟形式行使代位權，國外立法采用了兩種形式。即直接行使的方式和通過訴訟的形式。[1]根據(jù)我國《合同法》第七十三條的規(guī)定，代位權必須通過訴訟程序行使，不允許在訴訟外行使；債權人通過行使代位權所獲得的利益，只有通過強制執(zhí)行程序才能滿足其債權。

從另一個角度看，債權人代位權制度彌補了強制執(zhí)行及一般擔保的不足，對債權不能獲償起了預防和補救作用。承擔民事責任基礎的財產被不當處分，民事責任將無法執(zhí)行。即或國家依強制力作為保證，如果對不當處分的財產不予采取保全措施，民事責任的強制執(zhí)行也無從實現(xiàn)。代位權制度補救了這一問題，當出現(xiàn)規(guī)定情況的時候，可以依照法律，對其不當處分的財產進行保全，以保證債務的履行和債權的實現(xiàn)。代位權的作用在于保全作為承擔民事責任基礎的財產，以為將來的執(zhí)行作好準備。

（二）、代位權是債權的一種效力，并非從屬于債權的特別權利。

債權人的代位權是債權的法律效力的體現(xiàn)。盡管債權人與次債務人之間不存在直接的債權債務關系，但法律賦予了債權人直接向次債務人追索債務人債權的權利，它體現(xiàn)的仍然是債權的法律效力。

依據(jù)傳統(tǒng)民法理論和部分國家的立法例，代位權行使的目的是為了實現(xiàn)債務人怠于行使的債權。在行使代位權過程中，債權人代替?zhèn)鶆杖诵惺箼嗬@得的一切利益均應歸屬于債務人，債權人不得請求次債務人直接向自己履行義務。行使代位權后果歸屬債務人，而且因行使代位權而增加的債務人的財產，只是作為債務人履行債務的一般擔保。換言之，因行使代位權而增加的財產只能作為全體債權人的共同擔保，各個債權人不管行使代位權，都應依據(jù)債權平等的原則，有權就債務人的財產平等受償。因此，無論是債權人行使代位權以后還是次債務人自愿向債權人給付，在多個債權人中，行使代位權的債權人均不能優(yōu)先受償。

但依據(jù)《合同法解釋》第二十條的規(guī)定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”顯然，此規(guī)定表明了債權人行使代位權所獲利益可直接歸屬于債權人而非債務人。筆者理解，法律設立代位權制度的目的是就是為了保障債權的實現(xiàn)，作為保證債的履行的一種特殊制度，它擴張了債權人行使債權的范圍，使債權人能夠在法定條件下以自己的名義行使債務人的債權，從而更有效的保護了債權人的利益。因此，這種制度突破了債的相對性的限制，體現(xiàn)了債的對外效力，有利于保護正常的社會經濟秩序和建立良好的商業(yè)道德。況且如果將債權人行使代位權獲得的利益歸屬于債務人，只能是增加訴訟程序上的繁雜和不便。因為在債權人行使代位權所獲利益歸于債務人后，債權人還必須再向債務人行使請求權以實現(xiàn)自己的債權。這就人為地使訴訟程序變得愈加復雜，徒增當事人的訴累和訴訟成本，既不符合訴訟經濟原則，也不利于債權人債權的實現(xiàn)。將行使代位權所獲利益直接歸屬于行使代位權的債權人，可以大大簡化訴訟程序，減少中間環(huán)節(jié)，便于及時清結債權債務。

（三）代位權是債權人的固有的權利，而非權。

代位權是法律賦予債權人的一種法定權利，是為了保障債權的實現(xiàn)而設立的債的履行制度。代位權是債權人以自己的名義行使債務人的債權的實體權利，它不同于以他人名義行使權利、且行為的法律后果歸屬于他人的權，也不同于其他程序性權利，如代位申請執(zhí)行權。[1]因此，行使這種權利所得利益應歸屬于權利的行使者。債權人只有請求次債務人直接向自己履行債務，才能使債權人的債權得以實現(xiàn)。行使代位權的主體是債權人，行使權利的內容是債務人的債權，義務主體是次債務人。由于行使債權的主體是債權人而不是債務人，受償?shù)闹黧w也只能是債權人而不是債務人。

三、代位權的構成要件

《合同法解釋》依照《合同法》第七十三條對代位權的行使要件作了規(guī)定?，F(xiàn)分述如下：

（一）債權人對債務人的債權必須合法、確定。

由于債權人的代位權是基于債權人債權的保全權能而產生的一項從權利，所以債權的合法、有效存在是債權人行使代位權的前提和基礎。如果債權人與債務人之間的債權債務關系不存在、債權被撤銷或非法債權人均不存在代位權。這里的“合法”是顯而易見的合法，是人民法院受理時的判斷，而不是經過嚴格的審判程序之后的最終定性。[1]

這里規(guī)定的“債權人對債務人的債權合法”，其含義還應當包括債務人對次債務人的債權也必須是合法的。否則，即使債權人對債務人的債權合法存在，因債務人對他人沒有合法存在的權利，債權人的代位權也就沒有行使的對象。

同時，債務人對次債務人的債權還必須是沒有行使處分權的。如次債務人已將所欠之債清償，則不存在行使代位權問題。債務人處分對次債務人的債權如侵犯了債權人的利益，債權人可以行使撤銷權，但不能再行使代位權。

（二）債務人須遲延履行到期債務且怠于行使其到期債權。

《合同法解釋》第十三條此要件作了詳盡的規(guī)定：“合同法第73條規(guī)定的債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)。”

1、債務人須遲延履行債務且怠于行使到期債權。

債權人對債務人享有債權必須到期，債權人才能向次債務人行使代位權。同時，債務人對次債務人享有的債權也必須到期，債權人才能向次債務人行使代位權。

債務人履行債務的期限是指債務人向債權人履行債務和債權人接受債務人履行的時間。債務的清償一般都有明確的約定。《合同法》第六十條第一款規(guī)定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。”債的主體要按照規(guī)定的期限履行債務和接受履行。對次債務人來說，如果其債務不到履行期限而被第三人行使代位權，容易導致因次債務人沒有足夠的責任財產來履行債務而制造新的不公平，損害了債務人期限利益。如果那樣，將制造人為的混亂，有礙法律建立正常社會秩序的目的。在一般情況下，未到期的債權即使其直接債權人也不能主張權利，債權人更無權要求次債務人償還債務。

考察履行期限是否屆滿，應當依照債務人與次債務人之間對履行期限的約定來確定；若未對履行期限做出約定或約定不明，則應當依照《合同法》第六十二條第(四)項的規(guī)定來確定，即以債務人向次債務人提出履行要求中所確定的履行期限為屆滿的期限，自此時開始視為債務人的債權已到履行期限，債權人可以行使代位權。

2、“怠于行使”表現(xiàn)為既不履行又不以訴訟方式或仲裁方式向次債務人主張權利。

怠于行使權利，是說應行使并能行使而不行使，且“不行使權利”表現(xiàn)為債務人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務人主張權利，但一直未向其主張權利。它主觀上表現(xiàn)為故意或放縱。少數(shù)債務人是故意讓自己的債權滅失，抱著一種寧肯讓與第三人也不讓債權人實現(xiàn)債權的心態(tài)，而部分債務人則是抱著懶洋洋無所謂的態(tài)度，還有一部分債務人是礙于與次債務人的業(yè)務或其他關系，而不愿或沒能采取訴訟或仲裁行為向次債務人主張權利。這就勢必導致債權人無法從債務人那里實現(xiàn)債權，直接影響債權人的利益。在這里，是否“怠于行使”是從客觀上予以判斷，債務人主觀上有無過錯在所不問，債權人是否曾經以其他方式催告?zhèn)鶆杖诵惺蛊錂嗬c否，亦不過問?！逗贤ń忉尅返倪@種規(guī)定，為判斷是否構成怠于行使確立了一種客觀而明確的標準，有利于從根本上防止債務人及次債務人以種種借口否認怠于行使的事實，從而保證債權人權利的實現(xiàn)。

3、到期債權應具有金錢給付內容

從民法傳統(tǒng)理論和各國民法實踐角度，一般認為代位權的客體并非僅限于合同上的債權，還包括債務人享有的其他權利和訴權，如基于無因管理或不當?shù)美畠斶€或返還請求權、物權及物上請求權對重大誤解等民事行為的變更權或解撤銷權、合同解除權、違約或侵害財產損害請求權，但專屬于債務人自身的除外。從《合同法》第七十三條的規(guī)定來看，我國合同法基本采用了以上觀點及做法。但《合同法》解釋第十三條顯然對此作了限制解釋，將可以代位權的客體限定為“具有金錢給付內容的到期債權”。這種規(guī)定，不僅將以勞務為標的債權或者不作為債權排除在代位權的客體之外，而且將那些非以金錢給付為標的債權也排除在外。這種規(guī)定，有利于減少訴訟的繁瑣與麻煩，增加了代位權訴訟的可操作性，有利于提高訴訟效率。

（三）債務人怠于行使到期債權的行為須對債權人的到期債權造成損害。

代位權是債權人在債務人怠于行使其到期債權，為保全債權而行使的一種權利。但如果債務人怠于行使其到期債權，并不妨礙債權人債權的實現(xiàn)，即對債權沒有造成損害，債權人就沒有行使代位權保全債權的必要。根據(jù)《合同法解釋》第十三條的規(guī)定，對債權人造成損害是指“致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)”。因此，只有在債務人自身無能力清償債務且又怠于行使其到期債權，使其作為債的一般擔保的財產減少，債權人之債權面臨不能實現(xiàn)的危險即對債權人造成損害時，債權人才能行使代位權。

（四）代位權的客體非專屬債務人自身的債權。

從理論上講，代位權的行使，有因法律特別規(guī)定或因代位權性質或債權性質而受限制而不得行使的情形。包括：第一，對債務人的期待權不能行使代位權。史尚寬先生認為：“得為債權人代位權之物體者，為債務人現(xiàn)有之權利。”[1]依照我國合同法之規(guī)定，可行使代位權的債權，必須是債務人現(xiàn)有的債權。債務人的期待權或取得權利的權能如對要約的承諾，均不能代位行使。第二，對債務人的專屬權不能代位行使。債務人基于親屬關系、身份關系的債權，如基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產生的給付請求權；債務人以人格、精神利益為基礎的權利，如因生命、健康、名譽、自由等受侵害而產生的損害賠償請求權。以上權利不能代位行使。第三，對法律禁止扣押的權利不得代位行使。如勞動報酬、養(yǎng)老金、退休金、救濟金、撫恤金等的請求權。第四，禁止讓與之權利不得代位行使。不得讓與的權利大致有三：依權利性質不得讓與，以公益理由不得讓與，以當事人特別約定不得讓與。對前二者債權人不能代位行使，后者則不妨礙行使代位權。

如前所述，代位權之客體乃債務人現(xiàn)有之財產權即具有金錢給付內容的到期債權；對于專屬于債務人自身的債權，債權人并無代位權。對此，《合同法》第七十三條第一款、《合同法解釋》第十一條第四項作了規(guī)定，《合同法解釋》第十二條又作了進一步明確。即基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。這些權利，往往是與債務人的人格權、身份權相關的債權，這些權利與債務人的生活密切相關，不可分離，故對這些債權不能由債權人代位行使。

四、代位權的效力

債權人代位權的效力，及于債權人、債務人、次債務人。

（一）對于債權人的效力

代位權的行使對債權人的效力主要體現(xiàn)在債權人以訴訟方式行使代位權，次債務人應向誰清償債務，即債權人可否直接受領代位權訴訟所取得的財產。有學者認為應當歸屬于債務人，因為按照債的相對性，次債務人只對債務人負有履行義務，債權人行使代位權不能要求次債務人向債權人履行義務，只能要求次債務人向債務人履行義務。也有學者認為債權人行使代位權所獲財產歸屬于債權人而非債務人。對此，最高人民法院《合同法解釋》采用了第二種觀點，即在第二十條明確規(guī)定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務……?！?/p>

代位權是債權人以自己的名義行使債務人的債權的實體權利，行使這種權利所得利益應歸屬于權利的行使者。債權人只有請求次債務人直接向自己履行債務，才能使債權人的債權得以實現(xiàn)。行使代位權的主體是債權人，行使權利的內容是債務人的債權，義務主體是次債務人。由于行使債權的主體是債權人而不是債務人，受償?shù)闹黧w也只能是債權人而不是債務人。同時，對債權人行使代位權范圍的限制也決定了可以將所得利益歸屬債權人。債權人行使代位權既不能超出債權人的債權數(shù)額，也不能超出債務人對次債務人的債權數(shù)額。對債權人行使代位權的權利范圍做如此限制能夠保證次債務人直接向債權人履行債務，做到了既保障了債權人債權的實現(xiàn)，又不損害次債務人的利益。

行使代位權對債權人的效力還體現(xiàn)在債權人行使代位權的必要費用，由債務人承擔，從實現(xiàn)的債權中優(yōu)先支付。

（二）對于債務人的效力

債權人提起代位訴訟后，對債務人產生法律效力。

首先，債權人代位行使債務人的權利，在人民法院認定代位權成立以前，債務人對次債務人的權利只是受限制，但并未喪失。當債權人以次債務人為被告提起代位權訴訟時，如債權人未將債務人列為第三人，債務人有權要求作為第三人參加訴訟。且可以對債權人的債權提出異議，經審查成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的。

其次，在債權人開始提起代位權訴訟后，⑴債務人以次債務人為被告提起的訴訟將受到限制：只能對超出債權人行使代位權請求數(shù)額的債權部分債務人；受理債務人的人民法院在代位權訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應當依法中止訴訟。⑵債務人不得為妨害債權人代位行使的權利處分對次債務人的債權，即不得為拋棄、免除、讓與或其他足以使代位權行使無意義的行為。⑶不管債務人是否參加訴訟，人民法院對代位權訴訟做出的裁決均對債務人有影響。

再次，當代位權成立，債權人勝訴后，債務人與債權人、次債務人的相應的債權債務法律關系將全部或部分消滅。如果債權人的債權未能全部受償，債權人還可就剩余部分向債務人行使請求權；如次債務人在債權人行使代位權后尚有余額，債務人還可就余額部分向次債務人主張。

（三）對于次債務人的效力

篇4

    從以上統(tǒng)計不難看出,車輛扣押查封、查封房屋產權、凍結銀行存款三種方式已經成為保全措施的主要方式。但以上保全方式在司法實踐中存在著一定的問題。

    一、申請車輛扣押查封方式

    在司法實踐中,申請車輛查封的案件多為交通肇事案件,申請的也多為訴前保全。眾所周知交通事故對事故雙方都造成極大的人身傷害和財產損失,事故后的理賠問題也成了重中之重。隨著我國《道路交通安全法》、《道路交通安全法實施條例》、公安部《交通事故處理程序規(guī)定》等法規(guī)的貫徹實施,公安機關只能因收集證據(jù)的需要扣留車輛,且扣留時間一般不能超過25日,經設區(qū)的市公安機關批準,也只能延長10日,達35日。事故發(fā)生愈來愈多的事故受害人在事故發(fā)生后為避免日常的權益遭到損失,多數(shù)受害人按照公安機關的告知書,向法院申請訴前保全,主要保全被申請人的車輛,迫使對方及時積極地來解決事故產生的理陪問題。然而在實際操作中,這類保全措施的實施卻存在一些問題,具體有以下幾個問題。

    (一)申請人主體的問題

    保全措施的申請人一般來說應為案件的直接利害關系的人,基本上為受害人本人,但往往存在著受害人因事故尚在治療中,不可能親自辦理申請手續(xù),因此一般來辦理申請手續(xù)的人多為受害人的親屬,這里存在的一個授權委托的問題。筆者認為在受害者因特殊原因不能親自申請訴前保全的情況下法院可直接授予其家屬合法的權。在道路交通事故訴前保全案件中,賦予受害者家屬以權而直接申請保全財產變的非常重要,一方面是在處理該事物中確有家屬的需要,另一方面也符合受害人本人的利益,在緊急情況下(如處于昏迷狀態(tài)或尚在搶救狀態(tài)、仍在治療中)得到及時的維護。

    (二)訴前保全財產提供擔保問題

    由于肇事車輛多為營運車輛,一旦長期扣押會導致被申請人無法正常運營,造成不必要的損失,所以按照《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條規(guī)定,提出訴前保全的當事人必須提供相應的財產擔保,且根據(jù)最高人民法院關于使用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第九十八條規(guī)定,人民法院依照民事訴訟法第九十二條,第九十三條規(guī)定,在采取訴訟財產保全或訴前財產保全是責令申請人提供擔保的,提供擔保的數(shù)額應相當于請求保全的數(shù)額。而在交通事故中首先受傷者以外地人居多,大多數(shù)在本地打工,無足夠的資產提供擔保;其次如提供其原房屋擔保,一方面產權證不能及時提供,另一方面也難核實其提供物的價值。為保護弱勢群體、平衡利益,筆者認為可參照婚姻法司法解釋的上述條款規(guī)定,當事人申請訴前保全時只需對其申請可能給對方造成的財產損失范圍內提供擔保即可,通常情況下,無需要對整個被保全的財產全額擔保。

    (三)法律文書送達比較困難

    主要原因在于交警部門提供的當事人地址是按身份證和行駛證來確定,而實際情況卻發(fā)生很大變化,身份證上和行駛證上的地址一般都是最原始的,而現(xiàn)在由于社會經濟的快速發(fā)展,一些地方已發(fā)生變化,而變化后在公安戶籍資料和車管所未及時變更登記,若法院還是按原址進行送達法律文書,往往因找不到人而送不出去。而且在許多交通事故中,肇事人與實際車主并不相同,雙方存在的關系有多種多樣,諸如雇員關系、或買賣車輛關系、借用車輛關系、租賃關系、掛靠關系等。這就需要相關配套部門如車管部門的嚴格把關,改進工作,加強管理,提高正確率。為解決送達方面的難題,建議公安部門能建立起一個人口流動方面的跟蹤網絡體系,方便各部門之間的工作需要,對提高各部門的工作效率將起到積極作用。加強有關行業(yè)間溝通及改進相關工作,將對改善當事人難找局面起到一定作用。

    二、申請查封房屋產權方式

    在訴訟保全的執(zhí)行過程中,往往有一些當事人以被保全的財產已設定抵押、財產不是其所有等為由對抗訴訟保全裁定的執(zhí)行。在審判實踐過程中,遇有下列情形,人民法院可以依法采取保全措施。

    (一)虛假抵押協(xié)議設定的房屋抵押,人民法院可以依法采取保全措施。抵押協(xié)議關系是以其擔保的主債權債務關系為基礎的,但審判實踐中卻有一部分當事人,由于債務較多,為了逃避債務,事先與第三人串通簽訂虛假的抵押協(xié)議,以防被訴后財產被依法查封或扣押。這種抵押關系,行為人之間根本沒有債權債務關系,或者即使有少量的債權債務關系,只是作為檔箭牌。這種民事行為,不僅侵犯了其他債權人的利益,同時也違反了法律規(guī)定的,認定為無效協(xié)議。實踐中還有一種情況,抵押協(xié)議與擔保債權債務關系均系真實的,只是因為債權人到期沒有履行付款協(xié)議,如抵押貸款中的貸款方沒有履行付款義務,這樣的債權債務沒有實際發(fā)生,因此,為其設定的抵押協(xié)議,對雙方就不產生應有的法律效力,亦視為無效。

    (二)將自己所有的財產以他人名義登記的,或事實上已實際占有并取得財物所有權的,只是未辦理產權過戶手續(xù)的財產,人民法院可以依法采取保全措施。有些當事人為躲避債務,防止自己的財產被人民法院扣押,將自己的財產以他人名義登記,如某公司負債累累,仍購買一輛桑塔納轎車,以該公司駕駛員的名義報牌,而該購車的發(fā)票卻入財務帳,該車的所有權應屬該公司所有。有些當事人懼怕財產被查封,向他人購置的財產,遲遲不過戶,仍以原戶主名義使用該財產,如蔡某有多筆到期債務要償還,其向李某購買一套房屋,并長期居住,但仍以原戶主李某的名義使用該房屋,而不辦理過戶過續(xù)。對這些車子、房屋,人民法院是可以依法查封、扣押的。

    三、申請凍結銀行存款方式

    查詢、凍結存款是人民法院進行財產保全時首選且運用最多的一種措施,具有較為明顯的保全功效。蘿北法院在實務中發(fā)現(xiàn),人民法院在實施該保全措施中經常遇到各種困難和障礙,直接影響了該保全功能的發(fā)揮,往往難以收到預期的效果。主要表現(xiàn)在:

    (一)規(guī)定的凍結期限過短。最高人民法院《關于法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第二十九條規(guī)定:“人民法院凍結被執(zhí)行人的銀行存款及其他資金的期限不得超過六個月?！暾垐?zhí)行人申請延長期限的,人民法院應當在查封、扣押、凍結期限屆滿前辦理續(xù)行查封、扣押、凍結手續(xù),續(xù)行期限不得超過前款規(guī)定期限的二分之一。”實踐中,由于凍結期限只有六個月,續(xù)凍期限只有三個月,每次凍結期限屆滿完成前,審判人員都要親自至協(xié)助銀行處辦理續(xù)凍結手續(xù),而一個案子并非一審六個月加二審三個月的理想期限就能審結,因評估、鑒定、管轄權異議及上訴等問題導致案件審理期限延長的客觀現(xiàn)實存在,一個案件要續(xù)凍數(shù)次的情況經常出現(xiàn)。

    (二)關于執(zhí)行人員的證件規(guī)定過于苛刻。根據(jù)最高人民法院與中國人民銀行于2000年9月4日聯(lián)合發(fā)出的法發(fā)〔2000〕21號《關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和金融機構協(xié)助執(zhí)行的通知》第一條之規(guī)定,人民法院查詢、凍結存款,執(zhí)行人員應當出示本人工作證和執(zhí)行公務證。在實踐中,銀行經辦人員均要核實兩名執(zhí)法人員的工作證和執(zhí)行公務證。但法院系統(tǒng)對辦此兩證控制嚴格,持有兩證的人員有限,導致兩證齊全的人員因事無法前往,而其他法院工作人員卻因證件不全無法成行,客觀上制約了查詢、凍結工作的正常進行。

    (三)出現(xiàn)法院在查詢過程中存款被轉移的現(xiàn)象。查詢本身即是保全措施,帶有一定的強制性,其目的是查找被申請人的存款線索,進而通過凍結方式進行控制,以確保勝訴的可執(zhí)行性。如果當事人在查詢過程仍可辦理取款業(yè)務,則使得保全措施失去意義。在實踐中,基于不太積極的心態(tài),銀行人員填寫回執(zhí)速度一般較慢,之后,法院還要根據(jù)查詢回執(zhí)填寫協(xié)助凍結通知書,銀行接到凍結裁定書和協(xié)助凍結通知書后,還要請示、接受授權、實際操作,往往需要很長時間,在此過程中,被申請人完全可能取款。

    對此,筆者提出如下建議

    (一)取消期限規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第109條規(guī)定:“訴訟中的財產保全裁定的效力一般應維持到生效的法律文書執(zhí)行時止?！痹撛赫J為,既然裁定的效力期限到生效的法律文書執(zhí)行時止,作為落實裁定的具體措施的效力亦相應地與之同步。建議修改司法解釋,凍結通知書不需明確具體期限,只要法院生效的法律文書未執(zhí)行,該措施即在有效執(zhí)行期間內,在實務操作中,即未經法院送達解凍文書,已被凍結的賬戶仍處于凍結狀態(tài),銀行不得自行解凍。這樣規(guī)定和操作,一方面保持了查詢、凍結裁定和措施的效力期間的統(tǒng)一性,另一方面,也可解決上述因多次續(xù)凍而增加訴訟成本,浪費司法資源的問題。值得注意的是,應在修改后的司法解釋中明確規(guī)定法院在生效的法律文書執(zhí)行后,必須辦理解凍手續(xù),以避免凍結無期化的不良現(xiàn)象。

    (二)改進續(xù)凍方式。對于協(xié)助銀行在外地的,除第一次凍結要求辦案法院工作人員到銀行辦理手續(xù)外,可規(guī)定采取郵寄方式或傳真方式,向協(xié)助銀行所在地法院寄交和傳真委托函及有關續(xù)凍的通知書,續(xù)凍即算完成,銀行應于收件后及時辦理續(xù)凍手續(xù),或者規(guī)定采取委托送達執(zhí)行方式,由辦案法院向協(xié)助銀行所在地法院寄交委托函及有關續(xù)凍的書面材料,委托其協(xié)助辦理帳戶續(xù)凍事宜。只有這樣可節(jié)省時間、人力和經費,降低訴訟成本。

篇5

法定代表人：徐敬惠，總經理。

對方當事人：大連船務有限公司。

法定代表人：李秉奎，總經理。

再審申請人中國太平洋保險公司大連分公司（以下簡稱大連太保）與對方當事人大連船務有限公司（以下簡稱公司）發(fā)還擔保糾紛一案，大連海事法院于1997年9月9日作出（1997）大海法再字第1號民事裁定，已經發(fā)生法律效力。大連太保不服上述裁定，以公司在申請扣押船舶后30日內未向法院提起訴訟，大連太保提供的擔保函應當發(fā)還為由，向最高人民法院提出再審申請。請求撤銷大連海事法院認定其為“蘇春”輪碰撞責任賠償?shù)谋ＷC人的裁定。

最高人民法院再審查明：

1994年2月8日，對方當事人公司與圣文森特籍的“蘇春”輪船東發(fā)生船舶碰撞糾紛后，向大連海事法院申請扣押“蘇春”輪。同日，大連海事法院裁定將“蘇春”輪在大連港予以扣押，同時責令“蘇春”輪船東提供擔保，“蘇春”輪船東即向公司提供了再審申請人大連太保出具的6萬美元擔保函。公司據(jù)此向法院申請解除對“蘇春”輪的扣押。次日，大連海事法院了解除扣押船舶命令。

1994年7月7日，對方當事人公司向大連海事法院提起請求“蘇春”輪船東賠償船舶碰撞損失的訴訟。大連海事法院于9月13日通知大連太保作為第三人參加訴訟。9月20日，“蘇春”輪船東向大連海事法院遞交申請，以“公司未能在30日內提起訴訟，超過了法定期限”為由，請求法院發(fā)還其提供的擔保函。10月6日，大連海事法院作出（1994）大海法事保字第4——3號裁定，裁定發(fā)還“蘇春”輪船東提供的擔保函，同時通知大連太保退出訴訟。1996年10月28日，公司以“最高人民法院的扣押船舶規(guī)定中沒有發(fā)還擔保的規(guī)定，大連海事法院第4——3號裁定適用法律錯誤”為由，提出再審申請。大連海事法院再審后認為，大連太保作為“蘇春”輪碰撞賠償?shù)谋ＷC人，應當承擔保證責任。第4——3號裁定發(fā)還大連太保的擔保，是適用法律錯誤。據(jù)此，再審裁定撤銷第4——3號裁定。

最高人民法院認為：

《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十一條第二款規(guī)定，涉外案件的利害關系人可以在起訴前向人民法院申請財產保全。訴訟前扣押船舶，是海事法院根據(jù)海事請求人的申請采取的訴前財產保全措施。最高人民法院1994年7月6日的《關于海事法院訴訟前扣押船舶的規(guī)定》（以下簡稱1994年扣船規(guī)定）第四條第（四）項規(guī)定：“被申請人按海事法院裁定提供擔保后，經海事法院認可，或者申請人因正當理由申請解除扣船命令的，海事法院應當及時解除扣船命令。”由此可以看出，扣押船舶申請人與被申請人之間的擔保關系，是在國家強制力干預下形成的。民事訴訟法第二百五十二條規(guī)定：“人民法院裁定準許訴前財產保全后，申請人應當在三十日內提起訴訟。逾期不起訴的，人民法院應當解除財產保全?！睂Ψ疆斒氯斯臼窃?994年2月8日申請扣船，當即得到大連海事法院的準許，但是該公司直至同年7月7日才提起訴訟，已經超過期限。依照法律的規(guī)定，應當解除此案的財產保全。

大連海事法院按照1994年扣船規(guī)定第四條第（四）項的解除扣船命令，并非民事訴訟法第二百五十二條規(guī)定的解除財產保全。由于有在案的擔保函代替了被扣押的船舶，船舶才被釋放。此時，以扣船形式實施的財產保全雖然解除了，但是以擔保形式實施的財產保全并未解除?？鄞暾埲艘氡３忠該Ｐ问綄嵤┑呢敭a保全的效力，就必須在法律規(guī)定的期限內提起訴訟。逾期不起訴的，以擔保形式實施的財產保全也應當依法解除，擔保函應當發(fā)達擔保人。

綜上，最高人民法院依照民事訴訟法第一百七十七條第二款、第一百七十九條第一款第三項的規(guī)定，于1998年11月16日裁定：

篇6

關鍵詞：異議登記；處分效力；公信力

作為物權法基本原則之一，物權公示公信原則使善意取得成為可能，也確立了善意第三人的優(yōu)先性原則。即使登記的權利人非真正權利人，由于第三人之“善意”法律保護其基于公示外觀的判斷。基于此，真正權利人若想破除此種局面唯一的辦法就是尋找到一把可以攻破“善意之盾”的矛，不讓“善意”成為可能。不動產異議登記制度的立法目的便在于此。更正登記程序復雜，其要求也很高，需要一段時間來完成該程序，但是申請更正的權利人與異議名義人之間的爭議是短時間內無法解決的，因此有必要在法律上確立一種照顧真正權利人利益的臨時性保護措施。①

異議登記制度作為我國不動產登記制度中重要的一部分，有關該制度的相關立法卻并不完善。繼2007年《物權法》頒布，2008年接連出臺的《土地登記辦法》以及《房屋登記辦法》初步確立了我國異議登記制度，但有關異議登記的法律規(guī)定的恰當性問題引起了很大的爭議。將近10年過去，我國的房地產市場迅速發(fā)展，不動產的價值也不可同日而語，由此引發(fā)的爭議更需恰當解決。本文以我國異議登記制度的立法目的為背景，試從異議登記期間處分的法律效力入手，提出自己的見解以及對完善立法的建議。

一、異議登記期間處分效力的相關立法及學說之爭

（一）現(xiàn)有立法的相關規(guī)定

“異議登記擊破登記簿公信力但不能登記簿的推定力”②目前已成為共識，而異議登記是否可以限制處分卻爭議不斷。筆者考察我國的相關立法，《物權法》未明確規(guī)定，而在《土地登記辦法》以及《房屋登記辦法》立法者有了明確的態(tài)度：《房屋登記辦法》規(guī)定房屋登記機構應當暫緩辦理，《土地登記辦法》規(guī)定不得辦理土地權利的變更登記。

筆者又收集了幾個城市的法規(guī)發(fā)現(xiàn)，我國幾乎所有的關于不動產異議登記的地方性法規(guī)、規(guī)章都認為，登記機構應當暫緩辦理甚至是不予受理登記權利人進行的房屋過戶登記以限制其處分。我們不難看出立法采取的觀點是，在異議登記之后登記權利人的行為構成無權處分，登記機構應當拒絕辦理過戶登記，異議登記期間應當暫緩辦理，否則會增加登記機關的工作量同時還會造成交易秩序的混亂。③

（二） 學說之爭

對于這個問題，我國學界目前有三種觀點。

第一種觀點認為異議登記并不會對登記簿記載的權利人的處分權產生限制。異議登記后登記權利人仍可以處分其財產。異議登記只是打破登記簿公信力，避免他人的善意取得而已。④第二種觀點認為，異議登記后登記權利人雖未被剝奪或限制其權利，可以處分爭議不動產，但是登記機構應當暫緩辦理過戶登記，由此造成不能及時過戶，由登記權利人承擔違約責任。⑤第三種觀點認為，異議登記的直接法律效力就是對登記權利人的處分權進行了限制，使其在一定時間內不得處分爭議不動產，以維護真正權利人的利益。⑥

第一種觀點主張異議登記不能限制處分，被學界稱為“允許處分制度”或“否定說”，第二和第三種觀點的表述不同，但是對交易產生的實際影響是相同的，即限制了登記權利人的處分，學界稱之為“限制處分制度”或“肯定說”。

二、 我國異議登記期間處分效力學說評析

筆者支持“否定說”，即異議登記不應限制登記權利人處分權，登記機構也不應拒絕為其進行過戶登記，理由如下：

第一，異議登記不表征權利，一旦申請即限制實際上是對登記權利人權利的侵犯。限制處分的做法侵犯了公民的財產所有權。因為申請了異議登記并不代表申請人一定為真正權利人，換言之，申請人為真正權利人的概率為50%。登記具有公信力，登記簿上所示之人有權對名下不動產進行占有、使用、收益、處分，而限制處分、不辦理過戶登記等于是100%認為該不動產不屬于登記權利人，登記之人卻不能處分，這從某種程度上否認了登記的公信力，也剝奪了登記權利人的交易自由。限制處分的做法不管從邏輯上還是利益的分配上都是不合適的。

第二，異議登記期間允許處分可以實現(xiàn)異議登記制度設立目的。從立法目的角度來看，異議登記制度之本質在于給予真正權利人臨時性救濟，防止第三人因善意取得而完成交易取得財產。那么，只有限制處分才可以達到此目的嗎？筆者認為并非如此。權利人在申請了異議登記之后，該不動產已然成為爭議不動產，第三人在與登記權利人交易時有義務進行房屋權屬情況調查，此時的第三人是屬于“明知”不構成善意取得。在這一過程中，第三人的做法表明其自愿承擔該爭議不動產所帶來的交易風險?？梢?，異議登記期間允許處分可以實現(xiàn)異議登記制度設立目的。

第三，從異議登記對現(xiàn)實交易的實際影響看，允許處分更有益于維持市場的穩(wěn)定。從對現(xiàn)實交易的實際影響看這個問題，我們要考察兩種學說哪一種更有益于市場的穩(wěn)定。異議登記的存在已經對第三人有“震懾”的作用，明確的告訴第三人即將交易的不動產是存在風險的。那么，第三人知曉異議登記的存在后依然選擇交易無非兩種情況：一是對爭議房屋的權屬已有清楚的認識，有確實的證據(jù)可以證明該不動產屬登記權利人所有；二是第三人自愿冒這個風險，屬市場投機或其他原因。第一種情形下，若我們允許變更登記，第三人對房屋的產權歸屬是有把握的，現(xiàn)實生活中撤銷該登記情況會很少。即使有，需要進行的也只是恢復交易前的狀態(tài)，增加的是行政制度方面的成本。⑦限制處分反而會阻礙交易的進行，雙方喪失了交易機會?，F(xiàn)實生活中更容易出現(xiàn)的情況是因市價波動而使雙方遭受損失。當房價上漲時，登記權利人會以更高價賣給其他人而損害第三人的利益，第三人只能請求承擔違約責任的賠償。當房價下跌時第三人可能會購買更低價房子而損害登記權利人的利益。綜上，允許處分制度下增加了制度成本，但三方利益均未受損害；而限制處分卻阻礙了交易，會給交易雙方帶來更大的損失，不利于市場的穩(wěn)定。

第四，異議登記期間限制處分可能架空訴訟保全制度。在限制處分制度之下，異議登記和訴訟保全都具有限制處分的效力。根據(jù)《民事訴訟法》第100條和第101條的規(guī)定，無論是訴前保全還是訴訟保全，申請的條件非常嚴格，反觀異議登記的申請條件非常寬松，申請人無需征得登記權利人的同意，單方即可申請異議登記。當事人當然愿意選擇成本較低的異議登記來達到限制處分目的，但作為行政程序的異議登記申請不應與作為司法程序的財產保全制度有相同效力，限制處分極易架空財產保全制度。

三、我國異議登記處分相關立法的完善

基于上述分析，筆者認為無論是從異議登記制度之設立目的角度還是從促進交易維護交易安全角度以及與訴訟程序的對接上，都應當允許權利人處分該不動產。異議登記使得第三人知悉該不動產權屬存在的瑕疵，提前向第三人發(fā)出了“風險預警”，第三人獲得了“提前性保護”。此時，第三人在與登記權利人進行交易時有機會也有能力進行風險評估，其行為屬于意思自治，在明知交易風險存在的情況下選擇繼續(xù)進行交易，責任自負的冒險行為也無需再尋求法律保護。在此基礎之上，在沒有損害第三人信賴利益的前提下，更正登記簿錯誤，真正權利人的利益得到回復，第三人的利益和真正權利人的利益均得到兼顧。⑧

綜上，應盡快在《物權法》中確立不動產異議登記期間允許處分的制度，而地方性法規(guī)、規(guī)章采取的是限制處分，實有檢討之必要。

四、結語

“風能進，雨能進，國王不能進”這句有名的法諺道出了私有財產的重要性，作為私有財產中價值較高的不動產的歸屬自然是《物權法》中一個重要的問題。2015年3月，《不動產登記條例》已開始施行，中國的不動產統(tǒng)一登記制度即將建立，完善立法工作猶為迫切。相信未來立法必將對異議登記期間處分效力予以明確，以定紛止爭。筆者相信我國異議登記制度會不斷的完善和發(fā)展，理論界和實務界需要共同努力。（作者單位：西北政法大學民商法學院）

參考文獻：

[1] 崔建遠.物權法.北京：中國人民大學出版社，2009年版

[2] 王利明.物權法研究（修訂版，上卷）.北京：中國人民大學出版社，2007年版

[3] 江平主編.物權法教程.北京：知識產權出版社，2007年版

[4] 范利平.我國不動產等級的理論與實踐.北京：知識產權出版社，2012年版

[5] 程嘯.不動產登記法研究.北京：法律出版社，2011年版

[6] 彭國元.獨立的博弈：論異議登記在物權法中的重新定位――兼評物權法與房屋登記辦法的相關規(guī)定.學術論壇，2011，（1）

[7] 劉璐.異議登記制度相關問題研究――從民事實體法與程序法交錯的視角.政治與法律，2009，（4）

[8] 彭姣.異議登記效力和注銷問題的再思考――以異議登記效力期間為視角.社會科學家，2015，（2）

[9] 尹飛、李倩.異議登記的本質與效力――房屋登記辦法研討之七.房屋登記辦法論壇.2008，（10）

[10] 謝乃煌.物權法理論視野中的異議登記――兼評物權法第19條.求索，2007，（5）

[11] 劉保玉.異議登記與財產保全關系的處理模式及其選擇.法商研究，2007，（5）

注解：

① 程嘯：《論異議登記的法律效力與構成要件》，載于《法學家》2011年第5期

② 彭姣：《異議登記效力和注銷問題的再思考――以異議登記效力期間為視角》，載于《社會科學家》2015年2月第2期

③ 尹飛、李倩：《異議登記的本質與效力――房屋登記辦法研討之七》，載于《房屋登記辦法》論壇2008.10期

④ 崔建遠：《物權法》，中國人民大學出版社2009年版，第64頁

⑤ 王利明：《物權法研究》（修訂版，上卷），中國人民大學出版社2007年版，第352頁

⑥ 江平主編：《物權法教程》，知識產權出版社2007年版，第145頁

篇7

金融案件需交納的主要訴訟費用

依據(jù)《辦法》規(guī)定，金融案件當事人應當向人民法院交納的訴訟費用主要包括：案件受理費和申請費。案件受理費主要包括第一審案件受理費和第二審案件受理費。申請費交納主要包括：申請執(zhí)行人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定、調解書，仲裁機構依法作出的裁決和調解書，公證機構依法賦予強制執(zhí)行效力的債權文書、申請保全措施、申請支付令、申請公示催告、申請破產等。

表1

《辦法》取消了其他訴訟和執(zhí)行實際支出等多項費用，在收費項目減少的同時，減半收費項目卻增多，除原先的當事人申請撤訴減半交納案件受理費外，新增了以調解方式結案和適用簡易程序審理的案件均減半交納案件受理費。同時，《辦法》對案件受理費、申請費的交納標準進行了大范圍調整，中小標的額案件訴訟費降低，較大標的額案件訴訟費增加。如財產案件受理費，新老交納標準詳見表1、表2。

《辦法》對金融案件訴訟產生的影響

積極影響

一是調低中小標的案件受理費交納標準?！掇k法》對小額財產案件受理費交納標準作出較大調整，規(guī)定“不超過1萬元的，每件交納50元”，最低標的額由原來的1000元擴大到10000元，擴大了九倍。計算表明，當訴訟案件標的額為130.25萬元時，按新舊標準計算出的案件受理費相同，均為16522.5元，為新舊標準分界點。即當訴訟案件標的額低于130.25萬元時，新標準案件受理費水平低于舊標準，反之則高。這有利于降低金融案件訴訟成本，尤其是有利于農村信用社清欠歷史遺留的小額不良貸款。據(jù)對2005～2006年濟寧市轄區(qū)訴訟情況統(tǒng)計，金融涉訴案件標的金額萬元以下的占半數(shù)以上，《辦法》實施后案件受理費可下降30%左右。

二是保全措施交納的申請費設定最高限。《辦法》規(guī)定申請保全措施，需要根據(jù)保全的財產數(shù)額按照以下標準交納申請費：財產數(shù)額不超過1000元或者不涉及財產數(shù)額的，每件交納30元；超過1000元至10萬元的部分，按照1%交納；超過10萬元的部分，按照0.5%交納；但是，當事人申請保全措施交納的費用最多不超過5000元。如原來申請對1000萬元金融債權進行訴訟保全，要交納申請費50520元，《辦法》實施后僅需交納申請費5000元，少交45520元。

三是調整訴訟費用交納、管理方式。一方面，案件受理費、申請費全額上繳財政，納入預算，實行收支兩條線管理，取消了法院對訴訟費用的管理權，改由價格主管部門、財政部門對訴訟費用進行管理和監(jiān)督，避免法院亂收費。另一方面，申請執(zhí)行“人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定、調解書，仲裁機構依法作出的裁決和調解書，公證機構依法賦予強制執(zhí)行效力的債權文書”的申請費改為先執(zhí)行后交費；破產申請費改為清算后交納；上述費用無需金融機構再墊支，減輕了訴訟負擔；最后，擴大減半交納案件受理費的范圍，取消其他訴訟和執(zhí)行實際支出等多項費用，進一步降低了金融維權成本。

表2

消極影響

一是提高申請支付令收費標準。原來申請支付令是按件收費，每件收取100元的申請費?！掇k法》提高了申請支付令的收費標準，規(guī)定“比照財產案件受理費標準的1/3交納”，按照訴訟請求的金額分段累計交納。以一件10萬元的債務案件為例，申請支付令原來只需交納100元的申請費，《辦法》實施后則需要交納767元的申請費，比原來多了六倍多。提高申請支付令的收費標準將無疑增加金融機構的訴訟負擔，有悖于債權人便捷討債的立法本意，影響金融機構依法維權的積極性。

二是增加大額貸款案件受理費。當訴訟案件標的額低于130.25萬元時，新標準案件受理費水平將高于舊標準，尤其是大額貸款案件受理費用明顯增加。以2000萬元的債務案件為例，舊標準需要交納案件受理費110010元，《辦法》施行后需要交納案件受理費141800元，多交納31790元，增長28.89％。再加之目前司法環(huán)境欠佳，執(zhí)結率及債權受償率較低等，將會降低金融機構依法維權的積極性。

三是取消案件受理費緩交方式?！掇k法》取消了案件受理費緩交的交納方式，規(guī)定“案件受理費由原告、有獨立請求權的第三人、上訴人預交”，要求“自接到人民法院交納訴訟費用通知次日起7日內交納案件受理費”。因此，金融機構若提訟，必須預先墊支一定金額的案件受理費；但目前基層金融機構費用管理較為嚴格，一般不允許列支此項費用，即使列支，也需要逐級報送上級行審批。這使金融機構對選擇訴訟途徑解決貸款違約問題持慎重態(tài)度，意愿降低。

金融機構應采取的對策

金融機構要強化《辦法》學習，促進維權訴訟有效開展

金融機構要切實重視對《辦法》的培訓學習，尤其是組織法律事務、資產保全等部門認真學習、研究《辦法》，重點分析掌握《辦法》對金融案件有利和不利的規(guī)定，揚長避短，促進維權訴訟的有效開展。針對《辦法》取消了案件受理費緩交這一規(guī)定，金融機構上級行要有針對性地制定新的訴訟成本列支管理規(guī)定，應允許基層機構在本級費用先行墊支案件受理費。

金融機構要充分運用《辦法》規(guī)定，降低訴訟成本

如《辦法》規(guī)定，采用調解結案的案件減半收取受理費，金融機構可以在訴訟中，盡量與被告方協(xié)商，盡可能采取由法院調解方式結案。再如金融機構可以將小標的額合并為大標的額向法院，按現(xiàn)在的收費標準，一個1000萬元標的額的案子，受理費為8.18萬元，但如分成10個100萬元標的額的案子，每個案子的受理費為1.38萬元，10個案子應收受理費為13.8萬元，可以節(jié)約資金5.62萬元。

盡量消除《辦法》對金融案件訴訟產生的不利影響

篇8

關鍵字： 不動產 預告登記 債權請求權

一、預告登記的概念和制度起源（一） 預告登記的概念預告登記，即為保全一項以將來發(fā)生的不動產物權變動為目的的請求權的不動產登記。它將債權請求權予以登記，使其具有對抗第三人的效力，使妨害其不動產物權登記請求權所為的處分無效，以保障將來本登記的實現(xiàn)。預告登記是與本登記相對應的一項登記制度。本登記是已經完成的不動產物權的登記，是現(xiàn)實物權的登記，實質是終局登記，當事人所期待的物權變動效果得以實現(xiàn)。預告登記是相對于本登記而言，它所登記的不是現(xiàn)實的不動產物權，它是在確定的財產權登記條件還不具備時，為了保全將來財產權變動能夠順利進行而就與此相關的請求權進行的登記。

（二） 預告登記的制度起源預告登記制度發(fā)端于后期普魯士法，即1872年5月5日的所有權取得法以及土地登記法。該法在區(qū)分債權法和物權法的基礎上，規(guī)定了兩種類型的預告登記。第一種是為保全已經成立的物權的預告登記，即登記薄存在誤載的情況下，其記載的內容與真實權利不符時，對于真實權利人有喪失權利的危險所采取的保護手段。它在于打破登記薄的公信原則，以排除第三人的善意取得。第二種是為保全物權變動的債權請求權的預告登記。就普魯士法而言，在一般情況下，物權因記入登記薄而成立，或取得對于第三人的效力。但進行本登記需要義務人的承諾，如果登記義務人不為承諾時，權利人必須對義務人提出請求為承諾意思表示的訴訟。但訴訟曠日費時，如果登記義務人在此期間對于第三人為權利處分，即使登記權利人此后獲得勝訴判決，也沒有實際意義。債權請求權保全的預告登記就是針對這一情況設置的保護手段。1德國民法承繼了普魯士法的預告登記制度，在民法典的第二草案中，用異議登記制度替代了以前的保全物權的預告登記制度，同時承認了保全債權請求權的預告登記制度。本文所論述的即保全債權請求權的預告登記制度。預告登記，在中國民法著作中翻譯為暫先登記、預登記、預先登記等。我國臺灣地區(qū)的民法稱其為預告登記制度，日本法中的假登記制度中的保全債權請求權的假登記與德國、臺灣所指的預告登記為同一制度。

二、預告登記的制度價值和性質

（一） 預告登記的制度價值

在一項不動產交易中，例如，對房屋的買賣，買賣契約的簽訂到契約履行房屋登記，這項交易最后完成。其中，債權契約的做成和不動產的登記之間常因各種原因而存在一定的時間差。而在這期間如出賣人將房屋再賣于第三人并做了登記，則買受人無法獲得房屋，而只能依債權法救濟。雖然在債權行為成立后，不動產物權人有未來移轉所有權或他物權的義務，但債權具有平等性和相對性，債權人僅享有請求債務人為移轉登記的權利，他不能阻止債務人違背自己承擔的義務而對他的不動產所有權作其他的處分。債權人的請求權也無對抗第三人的效力。在不動產物權人違約，將不動產物權移轉給第三人并登記的這種情況下， 在同一不動產上既有物權，又有債權，依物權優(yōu)先原則，第三人將取得該不動產的物權。此種情形，請求權人可以追究不動產權利人的違約責任，對其債權予以救濟，這種法律狀態(tài)是民法所認可的。民法是市場經濟的直接體現(xiàn)，肯認和尊重競爭；市民尊奉私法自治理念去參與生活，把理性判斷作為交往的心理前提，他必須自己承受自己料事失誤的風險，自己責任。鑒于此，債權人取得不動產物權的目的將落空，無法獲得自己預期想要的房屋。物權法只保護現(xiàn)實的所有權人。債權法的救濟對于要取得交易的實物的債權人來說，乃無奈之選擇。債權人如何在這種情形下仍能實現(xiàn)交易目的呢？特別是對于住房權這種生存權即基本人權來說，需要在現(xiàn)有的制度體系下尋找一個法律空間來保護債權人的利益，保護交易的安全。預告登記制度正是針對這種問題的解決手段。通過對將來不動產物權變動的債權請求權的登記， 依物權的公示公信準則，使該債權經過公示程序后有了公信的排它效力，足以抗拒后序的物權變動，而使該請求權的效力得以保全。這樣穩(wěn)定了不動產交易秩序；同時平衡不動產變動各方當事人的利益。

（二） 預告登記的性質

預告登記具有使妨害其將來不動產物權變動登記的請求權所為處分無效的效力，其法律性質，究為一種物權或僅為一種債權保全的手段，甚有爭論。預告登記介于債權與物權之間，兼有二者的性質。1有的學者認為它是一種公示，為保全不動產物權之請求權的目的而設，具有若干物權效力的制度。預告登記盡管已經表現(xiàn)出個別物權效力，但各國立法中都沒有將其列為特定的物權之一，主要是將其視為實現(xiàn)請求權的擔保手段。筆者以為從該制度的價值來考察，將其視為實現(xiàn)請求權的擔保手段更合法理。

三、預告登記法例之比較分析

在目前我國民事立法中，不動產預告登記制度仍是一種比較陌生的制度，物權法草案第一次對該制度予以了規(guī)定。任何移植和借鑒而得的制度都須本土化，須于本土法律融合。鑒于此，筆者對德國、我國臺灣地區(qū)和日本三種典型法例予以考察比較，以明晰預告登記之具體制度。

（一） 預告登記的發(fā)生

臺灣地區(qū)與德國法在預告登記的具體要件諸方面的規(guī)定大致相同，而日本法相對特殊。依臺灣地區(qū)和德國的法律的規(guī)定，預告登記的發(fā)生有以下三個前提：

第一、存在可擔保的請求權 臺灣“土地法”第79條之第1項予以規(guī)定；《德國民法典》第883條、875條、876條、877條、880條、885條予以了規(guī)定。1

1、賦予一項土地權利的請求權，無論基于合同產生的還是法定的請求權都可以擔保。對于將來的請求權或者附條件的請求權也可以作預告登記。例如，甲將房屋借給乙居住，甲、乙約定借用期間屆滿時，甲將房屋出賣給乙，乙可以就將來的房屋所有權移轉請求權為預告登記。2、取消一項土地權利或者土地上的負擔權利的請求權。3、變更土地權利內容的請求權或變更土地權利順位的請求權，如地上權存續(xù)期間的變動、抵押權次序的變動。

第二、登記名義人的同意 臺灣土地登記規(guī)則第125條規(guī)定預告登記的申請應提出登記名義人同意書。申請人須為債權人，第三人利益契約的受益人亦屬之，受益人有權申請預告登記。登記名義人的同意是單方法律行為，非屬契約，具有處分性質，須為登記名義人始得為之。德國《土地登記簿法》第29條規(guī)定形式的單方許可，該許可是一種單方的意思表示，它必須由與預告登記有利害關系的權利人類推適用《德國民法典》第875條第1款第2句、第876條第2句，向受讓人或者土地登記機關做出表示。2與臺灣法不同之處在于，在權利人的許可非出于自愿的情形，為擔保請求權，債權人可以以權利人為債務人申請進行訴訟保全，它根據(jù)《民事訴訟法》第938條的規(guī)定進行預告登記，或者權利人被判令進行一項權利變更的先與執(zhí)行，也可以根據(jù)《民事訴訟法》第895條進行保全。

第三、 辦理登記 預告登記是限制登記名義人處分其土地權利所為的登記。臺灣“土地登記規(guī)則”第124條、第125條規(guī)定，登記機關于登記完畢時，應通知申請人及登記名義人。《德國民法典》第883條、第885條規(guī)定了登記注冊。登記完畢，則發(fā)生預告登記之效力。

日本法的預告登記是專指“由于登記原因的無效或撤銷而提起涂銷登記或恢復之訴的場合，基于受訴法院的囑托所進行的登記”。3預告登記以涂銷既存登記或回復原來的登記為目的；其保全的乃物權請求權。該預告登記與德國、臺灣法非同一制度，在日法中與德、臺相對應的是假登記，并且假登記也不完全同于德、臺的預告登記。日本《不動產登記法》的第2條、7條、32條、33條、105條作了規(guī)定。與采納形式主義物權變動模式的德國民法上的預告登記不同，日本民法在物權變動上采意思主義，不動產物權變動僅因當事人意思表示而生效，在實體法上已發(fā)生效力，而登記手續(xù)上的要件未具備時，為使已變動的物權有對抗第三人的效力，得為假登記。這是第一種，可以說它保全的是一種對抗效力而非物權發(fā)生變動的效力。第二種是在契約雖已訂立，但物權發(fā)生變動附有條件，為保全日后條件成熟所發(fā)生的債權請求權，使其得以順利實現(xiàn)，得為假登記。4第二種才是與德、臺大致相同的制度。其不同之處在于其假登記的申請。假登記的申請由登記權利人和登記義務人共同為之，但尚有例外：第一，有義務人的承諾時，假登記權利人可向登記機關附具承諾書而申請假登記；第二，盡管沒有義務人的承諾，但假登記權利人向地方法院陳明假登記的原因，可以由地方法院假登記的假處分命令，囑托登記機關登記之。此處的假登記假處分與民事訴訟法上的假處分，在法律上異其性質，不適用不得準用或依據(jù)民事訴訟法上關于假處分的規(guī)定。為保全請求權申請假登記假處分的，申請人僅釋明其在實體法上有請求權即已足，無須說明請求權的行使有侵害之虞。1（民訴中的假處分，指在訴訟過程中，關于訴訟物現(xiàn)狀的變更，當事人認為存在著將來不能實現(xiàn)其權利或難以實現(xiàn)其權利的危險，而對訴訟物進行的一種處分。其目的是為了防止在將來勝訴時無法執(zhí)行標的物，而對其作出的一種限制處分行為。）德國民法也有此規(guī)定。

（二） 預告登記的效力

預告登記制度的核心問題在于其效力。其效力的確定，在德國、臺灣地區(qū)和日本法中的規(guī)定大致相同，但仍有區(qū)別。

第一 、具有保全的效力，兼采處分相對無效的原則： 只要債權存在，預告登記從登記之時開始產生效力。預告登記的最重要的作用在于，將可能妨害或者損害履行所擔保的請求權的處分視為違反預告登記的處分而使其無效，這是一種相對無效，指相對于預告登記權利人無效，對于所有其他人是有效的。因此，預告登記不采禁止處分或禁止登記主義，故登記義務人將不動產再行讓與第三人，或為第三人設定其他物權并申請辦理登記時，登記機關應予受理，不得拒絕。若債權契約無效或債權人的請求權因契約解除或受保護的預告登記權利人同意違反預告登記的處分等等原因，對于第三人來說，義務人的處分產生絕對效力而不生妨礙債權人請求權的問題。也就是說這種處分只在請求權擔保的范圍之內無效。只要處分不妨害請求權的履行，就是有效的。德國、臺灣地區(qū)都有此規(guī)定。日本法也有類似規(guī)定：假登記并不具有獨立的效力，其日后是否產生效力尚賴本登記的作成?！凹热绱?，縱有假登記，作為登記義務人的本登記名義人并不失去處分不動產的權利”?！敖浻杉俚怯浀捻樜槐Ｈ螅c假登記保全的順位相抵觸的本登記，在抵觸的范圍內即成為無效?！?值得研究的是，預告登記對因公權力的行使而生的不動產物權變動是否具有排他力，各國法規(guī)定不一。依德國民法典的規(guī)定，強制執(zhí)行或假扣押的方式或有破產管理人所進行的處分如可能損害或妨害請求權時為無效。日本在司法實務上有相關的判例，在所有權移轉的預告登記和本登記之間，為強制執(zhí)行的行為，妨礙預告登記請求權的，亦為無效。我國臺灣地區(qū)的規(guī)定與此相反，預告登記因征收、法院判決或強制執(zhí)行而為新登記，無排除之效力。對此，有學者認為這“減損了整個預告登記制度的功能，立法政策上是否妥當，容有研究余地?！?依民法之私權神圣和個人本位的精神，德國、日本法之規(guī)定更為可取。

第二、 順位和完善效力

1、順位效力 依德國法之規(guī)定，預告登記的效力不僅在于其能保全債權請求權這種實體權利，其效力還體現(xiàn)為它能保全這種請求權的順位，即因預告登記而使得該請求權具有排斥后序登記權利的效力。經由預告登記，被保全的權利之順位被確定在預告登記之時。例如，甲出賣土地與乙，此時乙對甲的所有權移轉的請求權尚未成就，但其害怕甲復將土地讓與第三人 ，而被第三人搶先登記，使自己的請求權無法實現(xiàn)，于是作成預告登記。待日后所有權移轉請求權的條件成就而為本登記時，本登記的效力溯及于預告登記作成之時。這樣，預告登記便防止了第三人的介入，保全了本登記的順位，使所有權移轉請求權得以順利的實現(xiàn)。1臺灣地區(qū)雖無明文規(guī)定，依預告登記制度價值可推知應有此效力。日本法的假登記亦具有順位保全效力，對其分為物權保全的假登記與請求權保全的假登記分別考察?；诙咦鞒傻谋镜怯浀乃菁傲Φ臅r點是不同的。前者起順位依假登記的時日為準，本登記的效力即物權變動的對抗力溯及于假登記發(fā)生時。而后者，經本登記時，縱使視同于假登記時所為，可是在假登記時，如義務履行期尚未到來，基于假登記作成的本登記，其效力并不溯及于假登記之際而是義務履行期。2因此在義務履行期屆至前所為的中間處分，仍能發(fā)生效力。

2 、完善效力 預告登記已經表現(xiàn)出將來權利的效力，比如在破產或強制拍賣中預告登記已經被當成將來完整的權利看待。3具有破產保護效力，即在相對人陷入破產時且請求權的履行條件并未成熟，期限尚未到來，則具有排斥他人而保障請求權發(fā)生指定的效果。這一效力，同樣適用于相對人死亡，其財產納入繼承程序的情形，即繼承人不得以繼承為由要求涂銷預告登記。

（三） 本登記的推進

預告登記義務人于預告登記后，預告登記權利人如何將其預告登記推進為本登記，有以下幾種情形：

第一、 預告登記而受保全的請求權，如沒有義務人的中間處分，預告登記權利人如需為本登記時，預告登記權利人許經義務人的協(xié)助完成。如義務人不肯協(xié)助，預告登記權利人得經有訴訟令其協(xié)助，而后基于判決為之。4德國、臺灣的規(guī)定是相同的。

第二、 在有義務人中間處分的場合，該處分于侵害預告登記權利人之請求權的范圍內，對于預告登記權利人之關系，成為無效。然而預告登記權利人應如何主張該處分無效，而求得請求權的實現(xiàn)呢？在德國法中，在登記手續(xù)上，第三人名義下的所有權移轉至債權人，須經第三人的同意，且第三人對預告登記權利人負有同意的義務。因此，在必要的時候，預告登記權利人得通過訴訟請求第三人同意，將權利登記為所有人。此所有權移轉之訴與同意之訴，可一訴并合解決或分別訴訟。在臺灣地區(qū)法律中無明文規(guī)定，自不得為同樣解釋。原則上，權利人應先辦理本登記，然后才能對第三人請求涂銷登記。且所有權移轉之訴與對其第三人請求的涂銷之訴，應解為得統(tǒng)一訴訟合并請求。德國、臺灣地區(qū)都規(guī)定了預告登記并不影響所有權移轉請求權的限制和效力，預告登記原則上與該請求權同其命運。假使請求權附有抗辯權，在請求同意之訴或涂銷之訴中，第三人得加以援用。5日本不動產登記法規(guī)定了兩種手段，即假登記權利人首先以第三人為相對方請求涂銷本登記，是原所有人復為登記上的所有名義人或第三人承繼本登記的義務，直接作為現(xiàn)在的所有權人協(xié)助乙辦理本登記。這兩種手段皆可。此后的判例中有新的見解：假登記權利人首先以登記義務人為本登記，或對第三人為本登記的涂銷請求，二者擇其一，或同時進行。這比臺灣的規(guī)定多了一種選擇。這種見解承認假登記權利人的選擇請求權，雖有利于權利人，亦存在著弊端。如，假登記權利人對第三人的本登記請求涂銷或更正，而權利人的假登記不改為本登記，可能損害義務人和第三人利益。

（四）預告登記的轉讓

預告登記在于保全不動產物權變動的債權，根據(jù)其擔保債權的目的和對債權存在和行使的依賴性，預告登記相當于一項從屬性的權利。預告登記具有從屬性，與被保全的債權請求權同其命運。依債權讓與的規(guī)則，債權讓與時，該債權的擔保及其他從屬之權利，隨同移轉于受讓人。預告登記不能獨立轉讓，其與債權既具有從屬性，應隨同債權讓與而為移轉。德國、臺灣法在這一問題上的規(guī)定所體現(xiàn)的法理是一致的。

（五）預告登記的消滅

預告登記發(fā)生后，實務中會因各種原因使其不能向本登記推進，預告登記最終消滅。例如，請求權人采取消極態(tài)度，屆時不積極行使自己的請求權的情形，對于請求權人可能無害但預告登記義務人卻處于不利境地。請求權人怠于行使權利時義務人因預告登記也無法與第三人發(fā)生物權關系，這樣將造成義務人財產上的損失?；诿穹ü皆瓌t，應當賦予義務人及其利害關系人涂銷預告登記的權利。1依臺灣土地登記規(guī)則，保全的債權請求權，因撤銷、契約解除、混同、清償或其他事由消滅時，登記名義人得申請預告登記之涂銷，但須經原申請人之同意，始得為之。此外，債權人亦得拋棄預告登記，而申請涂銷之。2德國民法還規(guī)定了預告登記債權人的公示催告制度。其民法典第887條規(guī)定：“請求權被預告登記保全的權利人下落不明時，如此情形符合第1170條對解除抵押權所規(guī)定的條件時，可以用公示催告的方式解除預告登記的權利人的權利。預告登記，自除權判決宣告時失效?！?/p>

四 預告登記制度與我國物權立法之借鑒

（一） 我國建立不動產預告登記的必要性

我國有商品房預售合同備案制度，例如《城市房地產管理法》和《城市商品房預售管理辦法》都規(guī)定了該制度。3在我國，商品房預售合同雖要備案，但僅僅是備案，更多具有的是行政管理色彩，法律沒有規(guī)定這種備案具有什么效力，只是在行政手續(xù)上予以了一定的保障。隨著我國土地二級市場的建立及房地產交易市場的發(fā)展，不動產交易糾紛也隨之增多。由于相關的法律法規(guī)不健全，在實際生活中，由于違約而不能達到合同目的的種種情況會發(fā)生。為保障不動產物權交易的迅捷和安全，預告登記制度創(chuàng)設符合客觀需要。

預告登記制度的創(chuàng)設也是法律體系得以完善的需要。我國不動產物權變動需經登記才能取得所有權。因此，在買受人支付價金或定金后也無法排斥在登記前出賣人將產權移轉登記于他人的情形，買受人因此坐受損失，交易目的最終落空。對一個依誠實信用從事交易的當事人無法從制度上加以完善的保護，說明法律的設計有失公平正義，現(xiàn)有法律存有漏洞。權衡利益與價值，預告登記制度有必要在我國創(chuàng)設，它是完備我國民事立法的重要一環(huán)。

（二） 預告登記在我國的設立-對我國物權法草案中的預告登記制度的建議

比較德國、臺灣地區(qū)和日本的制度，前二者的規(guī)定基本相同?；谖覈磥砻袷铝⒎ň突痉尚袨榈奈餀嘧儎硬杉{債權形式主義的物權變動模式，而該模式與物權形式主義的物權變動同屬形式主義變動模式，登記屬于物權變動法律效果發(fā)生的要件，未來物權法的預告登記制度，在基本框架和內容上可以仿照德國法系，尤其是《德國民法典》的預告登記制度而設立。1梁慧星先生負責的中國物權法研究課題組起草的《中國物權法草案建議稿》對預告登記制度作出了規(guī)定。草案第35條、第36條、第37條、第38條做了規(guī)定，但草案規(guī)定過于簡單。參照《德國民法典》，我國未來物權法除保留《中國物權法草案建議稿》預告登記的規(guī)定外，可考慮在以下幾個方面予以完善：

第一、 在預告登記的發(fā)生方面，其擔保的債權請求權和申請、辦理登記的規(guī)定，可借鑒德國法予以詳細的規(guī)定。在德國法中，對土地與房屋不分別制定法律，房屋被視為土地的一部分。我國的土地屬國家所有或集體所有，不能買賣，現(xiàn)實中主要是房地產交易。實際生活中，盡管土地所有權不能交易，但土地使用權存在交易。因此在請求權的范圍的規(guī)定上，特別是在立法中，有必要將土地使用權的交易列入被保全的對象。第二 、 在預告登記的效力方面，草案規(guī)定得也過于簡單。順位效力應當規(guī)定，處分相對無效原則應予以細化。明確預告登記具有保全物權順位的效力：本登記的順位以預告登記的時間為準。本登記的順位推進到預告登記之時，才能保證本登記優(yōu)先順位，實現(xiàn)預告登記的目的。第三、 草案對預告登記向本登記的推進和預告登記的轉讓未做規(guī)定，這一點應予補充?？梢赖聡?，可分兩種情形處理，即有義務人的中間處分和無義務人的中間處分。不過，需要我國的民事訴訟法建立配套的訴訟請求制度。第四 、草案對預告登記的涂銷只規(guī)定了一種情形：“預告登記所保全的請求權的權利人屆時不行使其權利的，其利害關系人可以申請涂銷該預告登記?！边@不夠全面，可以借鑒臺灣土地登記規(guī)則的規(guī)定。通過以上的補充規(guī)定，預告登記制度得以完善，也是對物權立法的完善，使預告登記制度真正發(fā)揮其價值和功能。

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10 鄭沖 賈紅梅 《德國民法典》法律出版社 2001年。

篇9

關鍵詞：撤銷權；逃避債務；處分財產；返還財產

債的關系成立后，債務人的財產即成為擔保債權人債權得以實現(xiàn)的“責任財產”，此責任財產的增減變化關乎債權人債權能否充分實現(xiàn)。為了防止因債務人的不當行為導致責任財產減少，達到逃避債務的目的，我國《合同法》特設債權人撤銷權制度予以救濟。該法第74條第1款規(guī)定:“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產,對債權人造成損害的,債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產,對債權人造成損害,并且受讓人知道該情形的,債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為?！痹撘?guī)定為債權人行使撤銷權提供了法律上的依據(jù)，但由于現(xiàn)行法律不明確撤銷權的法律后果，不僅使得撤銷權制度在司法實踐中無法操作，而且限制了債權人行使權利的積極性，阻礙了撤銷權制度功能的有效發(fā)揮。本文就此進行探討，并提出完善立法的建議。

一、 已交付財產返還的依據(jù)

債權人撤銷權作為債的保全措施之一，“是法律為防止債務人財產的不當減少給債權人權利帶來損害而設置的一般擔保制度” 。在具備《合同法》第74條第1款規(guī)定的條件下，債務人處分財產的行為一旦被依法撤銷，應使已處分行為取得的財產予以返還，以恢復債務人的責任財產，確保債權人債權的實現(xiàn)，否則撤銷權的目的并沒有真正達到。那么債權人能否依據(jù)撤銷權直接向受益人請求財產返還？《合同法》和司法解釋都沒有論及。由于各學說在撤銷權的性質問題上見解不同，因而在財產返還問題上亦見解各異。請求權說認為撤銷權就是向因債務人的行為受有利益的第三人請求所得利益的權利；形成權說認為撤銷權是依債權人的意思表示而使債務人與第三人之間的法律行為的效力溯及的消滅；折衷說認為債權人的撤銷權不僅以撤銷債務人與第三人之間的行為為內容，而且含有請求恢復原狀即取回債務人所處分的財產的作用。其中，在理論界以折衷說為通說。綜觀各學說的主要分歧在于：請求說、折衷說都認為該返還財產的權利為撤銷權的本體；而形成權說則認為撤銷權的行使僅僅是發(fā)生請求返還財產權的前提。

筆者認為，雖然請求說、折衷說能夠滿足建立撤銷權制度的目的，實現(xiàn)保全一般債權的作用，但根據(jù)現(xiàn)行《合同法》第74條的規(guī)定，將撤銷權界定為形成權更符合我國立法的規(guī)定。在民法學理論中，形成權是指權利人得以自己的意思表示使民事法律關系效力發(fā)生變動的權利,其作用是通過權利人單方的行為使法律關系的效力發(fā)生變化,包括使法律關系效力發(fā)生、變更以及終止。我國合同法第74條規(guī)定,當債務人實施了“放棄到期債權或無償轉讓財產”以及“以明顯不合理低價轉讓財產”等行為逃債的,債權人就有權請求法院撤銷債務人的處分行為,使其自始無效。雖然該條規(guī)定了債權人行使撤銷權必須向人民法院提出請求，由人民法院判決撤銷債務人的行為，但不能因此認為撤銷權就有請求權的性質。該條規(guī)定中所稱的“請求”并非指實體法中的請求權，而是將撤銷權界定為一種特殊的形成權，即“形成訴權”。當出現(xiàn)上述債務人處分行為的情形后，債權人請求撤銷與否,完全取決于債權人之意思表示,從這意義上說,債權人的撤銷權符合形成權之基理。我國撤銷權的形成權性質，使債權人行使撤銷權的效力僅限撤銷債務行為，其不能成為行為被撤銷而向受益人請求返還財產的依據(jù)。

那么，因債權人行使撤銷權而返還財產在民法理論上的依據(jù)是什么呢？在承認物權行為與其原因債權均獨立發(fā)生效力的羅馬法，將因債權人行使撤銷權而返還財產歸于因給付原因不法之訴權。而在不承認物權行為的獨立性國家（如法國），則不承認關于無原因給付的不當?shù)美颠€請求權。這些國家立法認為，無原因給付，當然無效，可基于所有權，請求標的物返還。由于我國立法未采物權行為無因性理論，且傳統(tǒng)理論亦不承認之,故多數(shù)學者認為，返還財產屬于物權性質的物上請求權。債權人行使撤銷權之后，受益人所獲利益（財產）由于喪失合法依據(jù)，因而債務人即對該利益（財產）享有物上請求權。返還財產，使財產關系恢復到債務處分財產行為前的狀態(tài)，這是所有權回歸的過程，是所有權回歸效力的體現(xiàn)。將“返還財產”的性質理解為物上請求權，較之不當?shù)美埱髾?，可以對所有權人提供更好的保護。其一，當依撤銷行為而接受債務人財產的受益人，其財產不足清償數(shù)個并存的債權時，依撤銷行為而交付財產的債務人，可依所有物返還請求權優(yōu)先于其他普通債權人而獲得財產的返還；其二，在受益人善意取得利益的利益已不存在，按照所有物返還請求權的原理，返還財產要求使當事人的財產關系恢復到債務處分財產行為以前的狀態(tài)，其范圍仍以交付的財產數(shù)額為標準，從而使所有權人（債務人）的利益得到完全恢復。若該財產為原物，并產生孳息時，也應一并返還。

二、 已交付財產返還的主體

債務人危害債權的處分行為,無論是單方行為還是雙方行為,一旦被法院撤銷,則該行為自始無效。當已發(fā)生給付的, 對于善意的有償受領,依民法的善意取得制度，受益人對取得的財產不予返還,權利人只能要求債務人將轉讓所得的價款清償自己的債權；對于無償?shù)幕驉阂獾挠袃斒茴I,已接受該財產的受益人則負有返還財產的義務，成為返還財產法律關系的義務主體。綜觀大陸法系各國或地區(qū)關于債權人撤銷權制度的規(guī)定，返還財產的義務主體一般以“受益人”進行表述，而我國合同法第74條則以“受讓人”進行表述。一般認為，狹義上的受益人僅指因債務人的行為而直接取得利益的人，廣義上的受益人包括轉得人，即直接或間接自受益人取得利益的人。而受讓人則指直接自債務人取得利益的人，從其文義上來看，受讓人的范圍還較狹義上的受益人為窄，僅限于經由雙方法律行為而取得利益的人，不包括因債務人的單獨行為（如債務人的放棄到期債務行為）而取得利益的人，這樣使得我國返還財產的義務主體范圍大為縮小。這是與債權人撤銷權制度設立的本旨相違背的，而且也將使得合同法第74條的規(guī)定發(fā)生內部矛盾。最高人民法院《關于適用合同法若干問題的解釋（一）》（以下簡稱法釋［1999］19號）第24條的規(guī)定補充了合同法上述規(guī)定的不足，有技巧的將受讓人與受益人并列規(guī)定，因而在解釋上不應局限于受讓人的文義，而應將受讓人理解為大陸法意義上的受益人。

現(xiàn)代社會，財產流轉的規(guī)模不斷擴大，流轉的速度不斷加快，同一項財產往往在數(shù)人之間被相繼轉讓，形成數(shù)個有聯(lián)系的財產讓與合同。對于法釋［1999］19號第24條規(guī)定中的受益人應作狹義上的受益人理解還是廣義上的受益人理解，則爭議較大。筆者認為應將此處的受益人理解為狹義上的受益人，不包括轉得人。即債權人行使撤銷權使債務人或債務人與受益人之間的行為撤銷后，無權主張受益人與轉得人以及轉得人之間的行為無效，受益人已將所取得的財產轉讓給他人時,債權人也不能向轉得人請求返還此財產。這是因為：（1）從《合同法》第74條的規(guī)定來看，債權人行使撤銷權，撤銷的是債務人的行為，如果債務人實施的是雙方法律行為，撤銷的也只能是債務人與直接受讓人的行為，而不能追及到轉得人；（2）撤銷權制度對債的相對性原則只是突破而絕非否定,這要求其只在特定的法律關系中并符合特定條件時適用，而不能因撤銷權而改變受益人與轉得人以及轉得人間債權債務關系當事人的地位，隨意地變更和擴張權利性質和效力；（3）如果對于允許撤銷受益人與轉得人之間乃至以后發(fā)生一切正常的交易行為，勢必會影響交易安全，影響經濟社會的交易秩序，違背《合同法》的基本立法精神。那撤銷權制度如何對轉得人發(fā)生效力呢?如果轉得人為惡意，則債權人行使撤銷權之后的無效的效力可以對抗之，即使得惡意轉得人所獲財產失其所據(jù)而負有返還財產的義務。

那么，受益人應向誰返回財產呢？是撤銷權的債權人還是債務人？各國立法規(guī)定不同,德國法規(guī)定此類債權人得優(yōu)先受償,而日本民法規(guī)定撤銷權的行使視為全體債權人的利益,法國民法及我國臺灣地區(qū)民法典對此未予規(guī)定,我國《合同法》也未作規(guī)定。學術界對此類回復的財產有兩種觀點,一種是主張債權人享有優(yōu)先受償權,即直接將回復的責任財產交給債權人占有,直接實現(xiàn)其的債權；一種是所有債權人以利益均沾原則平等受償，即直接應將回復的財產加入債務人的責任財產中,作為全體債權人的―般擔保,使各債權人對于回復的責任財產有平等受償?shù)臋嗬?。筆者贊同第二種觀點。因為撤銷權的實質和目的是債權的保全,而非債權的實現(xiàn)。根據(jù)債權制度的一般原理,債務人應以自己的全部財產（亦稱為責任財產）作為清償債務的擔保，當債務人處分財產行為害及債權時，法律允許債權人突破債的相對性的束縛，通過行使撤銷權使債務人責任財產回復到原有狀態(tài)，達到保全債權的目的, 并使債權人平等的受償，而不是保護行使的撤銷權債權人的債權實現(xiàn)。同時，責任財產的回復對債務人而言是一種物權的回歸,債務人對這部分財產享有所有權, 對于這部分回復的責任財產應向債務人返還,作為所有債權人的一般擔保,以體現(xiàn)物權優(yōu)于債權的原則。當然，為鼓勵債權人能積極行使撤銷權,應該在法律的設置上禁止各

種“免費搭車”現(xiàn)象的發(fā)生。

三、已交付財產返還的實現(xiàn)

法釋［1999］19號第25條中規(guī)定：債權人依照《合同法》第74條的規(guī)定提起撤銷權訴訟，請求人民法院撤銷債務人放棄債權或轉讓財產的行為，人民法院應當就債權人主張的部分進行審理，依法撤銷的，該行為自始無效。但“自始無效”的后果是什么？司法解釋并沒有解釋清楚。如果受益人主動返還已交付財產,則撤銷權的目的得以實現(xiàn)。如果受益人不主動返還財產時，那么債權人可否根據(jù)《民法通則》第61條與《合同法》第58、59條關于意思表示瑕疵被撤銷行為的處理規(guī)定來實現(xiàn)財產的返還呢？筆者認為，必須注意債權人撤銷權的行使取決于債權人的真實意思表示,它與合同法第54條規(guī)定的行為人意思表示瑕疵的撤銷權有著根本的區(qū)別。表現(xiàn)在： (1)兩者的主體不同,前者的主體為債權人,撤銷的是他人的行為,后者的主體為實施行為的人,撤銷的是自己的為；(2)行使權利的形式不盡相同,前者只能采取訴訟的形式向法院申請,后者可以向法院申請,也可向仲裁機構申請；(3)是否涉及第三人不同,前者的行使涉及第三人,屬于債的效力的擴張,后者只適用于當事人之間的法律關系。從以上幾個法條規(guī)定來看，返還財產的權利主體應該是被撤銷行為當事人雙方或對返還的財產享有所有權的第三人，而非債權人。債權人撤銷權人既非被撤銷行為的當事人，也不是所返還財產的所有權人，在因行為被撤銷所產生的法律關系中并不享有任何基礎權利，因而也就不能根據(jù)《民法通則》第61條或《合同法》第58、59條關于被撤銷行為方面的規(guī)定實現(xiàn)財產的返還。

我國撤銷權的形成權性質，使人民法院僅審理符合撤銷權成立的條件，撤銷債務人的行為即結案。如果受益人不主動返還財產時，再由債務人向受益人提出因交易行為被撤銷而返還財產的訴訟，似乎不切實際。而在債務人怠于行使上述訴訟權利時，債權人必須再提起代位之訴，這樣的訴訟機制太過于煩瑣，甚為不便，也不利于真正達到保全債權的目的。那么債權人行使撤銷權之后如何實現(xiàn)受益人返還財產呢？本文認為形成權說的第三種觀點（責任說）在理論上較為周全，筆者贊同。此種觀點認為債權人行使撤銷權之后，并不再需要請求受益人返還財產，即得將其視為債務人的責任財產，申請法院逕行對其強制執(zhí)行。此種觀點實際上是以強制執(zhí)行代替代位之訴，從而避免了形成權說在理論與實務上的種種問題。雖然我國現(xiàn)行立法并未采日本法“以責任法的無效為效果”（責任說的立論基礎），但我國可以通過對強制執(zhí)行方面的法律做進一步的完善，而達到與責任說相似的效果。我國1992年頒布的《最高人民法院關于適用〈民訴法〉若干問題的意見》第300條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行。”民事訴訟法“第九章財產保全和先予執(zhí)行”與“第22章執(zhí)行措施”中，已設有保全與收取債務人財產權利的概括規(guī)定（第94條與第221條）。 在此基礎上予以完善，使其應用于債權人撤銷權的執(zhí)行，較諸于民事實體法中另起爐灶，從頭修訂，將更為迅捷簡易，同時可免疊床架屋之弊。

實踐中,一個債務人可能同時存在多個債權人,債務人處分財產的范圍可能大于每個債權人的債權額,因此就每個行使撤銷權的債權人來說,財產返還的范圍是自己的債權額還是全體債權人的所有債權額，學界有不同的認識。我國《合同法》第74條和《解釋》第25條的規(guī)定比較模糊甚至有沖突,在理解及實務中存在疑義。比較而言，本文認為《解釋》更具有合理性。如果法院在審查時只保護個別提訟的債權人的利益，則使債權人撤銷權中“債務人責任財產的清償應面向全體債權人，行使撤銷權的債權人亦無優(yōu)先權”這一根本特性變得毫無意義，不符合立法本意。在司法實踐中，因為債權人只能對自己債權有無保全必要做出判斷并決定是否行使，且難以確知所有一般債權的總額及債權有無設立擔保的情形，所以應該允許債權人自由的提出撤銷權的范圍，人民法院應對其能夠主張的部分予以審理和撤銷。在一個債權人行使撤銷權后,并不影響其他債權人的撤銷權的行使,而且人民法院可根據(jù)不同情況決定案件合并審理或者適用判決的既判力，并不會導致對其他債權人利益的損害。因此，建議《合同法》第74條2款應修改成賦予債權人自由的提出撤銷權的范圍的權利，并規(guī)定債權人自由提出的撤銷權的范圍應以全體債權人的債權為限。

作者單位：江蘇科技大學

參考文獻：

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篇10

物上代位性是抵押權的基本屬性之一，它是指抵押權的權利內容不是抵押物的使用價值，而是其交換價值，因此，抵押物雖然改變其原有形態(tài)或性質，但只要還維持交換價值，抵押物的變形物或代表物在實質上就仍是抵押權的客體，抵押權的效力就仍能及于該變形物或代表物上。抵押物的代位物，是指因抵押物發(fā)生毀損或價值形態(tài)的變化而抵押人獲得的代替抵押物價值形態(tài)的其他物。關于抵押物的代位物的范圍，各國立法并不完全相同。

德國、瑞士民法將抵押權的物上代位性歸結為抵押權人所享有的法定債權質。原則上，抵押權之物上代位性，主要以抵押所有人得以取得之抵押物的保險金為代位物。德國民法典第1127條第1款規(guī)定：“屬于抵押權的標的物為土地所有人或自主占有人的利益提交保險時，抵押權擴及于對保險人的債權?！钡?128條第1款規(guī)定，建筑物提交保險者，在保險人或被保險人將發(fā)生的損害情況告知抵押權人，并自受領通知之時起經過一個月時間，保險人始得向被保險人支付保險金額，其效力及于抵押權人?！度鹗棵穹ǖ洹返?22條規(guī)定：“?一?到期的保險金額，經全體不動產擔保權人同意，始得交付于被保險的土地所有人。?二?但是，如土地所有人提供相當擔保后，以回復擔保物為目的，保險金仍可交付于土地所有人?！币虻盅簷鄬Φ盅何锞哂凶芳傲Γ瑢Φ盅簷嗳说谋Ｗo至為充分，德、瑞等國民法并不承認抵押權對抵押物的轉讓價金請求權有物上代位的效力。

日本民法所規(guī)定的抵押物的代位物范圍十分寬泛。日本民法典第372條規(guī)定，第304條?先取特權的物上代位?的規(guī)定，準用于抵押權。日本民法典第304條規(guī)定：“?一?先取特權，對債務人因其標的物變賣、租賃、滅失或毀損而應受的金錢或其他物，亦可行使。但是先取特權人于支付或交付前，應實行扣押。?二?關于債務人于先取特權標的物上設定物權的對價，亦同?！睆牡?04條的規(guī)定看，抵押物的代位物“包括出賣后獲得之價金、出租金、因標的物滅失、毀損而使所有人取得的損害賠償金?請求權?和保險金?請求權?、以及抵押不動產之物理的變形物?！庇捎谶@些代位物不掌握在抵押權人之手，所有法律規(guī)定其要件是對價值代表物予以扣押，其程序是，在將這些價值代表物給付或者交付于抵押不動產所有人之前，將其扣押。日本民法將抵押物出售所得價款及出租所得租金包括在代位物中的作法，引起頗多爭議，亦為大多數(shù)國家所不采。

臺灣地區(qū)民法第881條規(guī)定：“抵押權因抵押物滅失而消滅，但因滅失得受之賠償金，應按各抵押權人之次序分配之?！币虼耍爸猎摰檬苤r償金，即為抵押物之代位物或代償物。具體包括：?1?抵押物之毀損、滅失系第三人之侵權行為或其他可歸責之原因，對第三人所得請求之損害賠償。?2?抵押物由所有人與保險人訂立保險契約，于危險事故發(fā)生，抵押物滅失時，所有人所得請求支付之保險金。?3?其他法律所規(guī)定之補償，例如抵押物因被征收所得之補償?shù)貎r及其他補償費等。”臺灣民法原則上不承認出賣抵押物所得價金為代位物。

我國抵押物的代位物的范圍大致與臺灣相似。

我國《擔保法》第58條規(guī)定：“抵押權因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產?！薄督忉尅返?0條第1款規(guī)定：“在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人可以就抵押物的保險金、賠償金或補償金優(yōu)先受償?！?/p>

從以上規(guī)定可以看出，我國立法上的抵押物的代位物包括：?1?經保險的抵押物毀損、滅失后，所獲得保險金；?2?因他人侵害而致抵押物毀損或滅失時，所應得的賠償金；?3?抵押物被征用時，所獲得的補償金。

我國物上代位的成立必須具備以下三個條件：

1?抵押物發(fā)生毀損或滅失。抵押物毀損、滅失可以因一定的事實原因也可因一定的法律原因而發(fā)生。前者指因一定的事實的發(fā)生而致標的物全部或部分毀損或滅失，如標的物因自然災害、戰(zhàn)爭、第三人偷盜、侵奪或侵害、國家征收等不以權利人的意志為轉移的原因而發(fā)生實物或價值形態(tài)的變化；后者指因權利人轉讓、租賃等法律行為而使標的物的價值形態(tài)發(fā)生變化。依日本民法的規(guī)定，以上兩種情形均可以適用物上代位。而在我國，只承認第1種情形可以適用物上代位。對抵押人轉讓抵押物所得價金、出租抵押物所得租金不適用物上代位。有學者認為《擔保法》第49條第3款規(guī)定抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存，即表明因轉讓抵押物所得之價金是抵押物的物上代位物。筆者認為對抵押物轉讓的價款，法律并沒有明文規(guī)定抵押權人享有抵押權或物上代位權。從文字表達上看，《擔保法》第58條對抵押物滅失所得賠償表達為“應當作為抵押財產”，《解釋》第80條則對抵押物的保險金、賠償金或補償金表達為“優(yōu)先受償”。這兩種表達方法都直接反映了抵押物的物上代位性。而《擔保法》第49條第3款卻不帶有任何可視為物上代位內容的字眼。另外，從大多數(shù)國家的立法看，物上代位僅適用于抵押物絕對滅失，如房屋倒塌，或法律上的滅失，如土地被國家征用，在這兩種情況下，設于抵押物之上的抵押權有因物之滅失而消滅的危險，因此，法律賦予抵押權人物上代位權作為救濟。而轉讓抵押物時，抵押物的“使用價值”仍然存在，只要行使抵押權的追及權，就能就抵押物獲得優(yōu)先受償，抵押物的轉讓并不影響抵押權人的抵押權，因此，將轉讓抵押物的價款視為物上代位物并沒有太大的意義，而且也是違反抵押權的追及性原則的。因此，《擔保法》第49條第3款關于抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存的規(guī)定，只是為了更好地保護抵押權人的利益而賦予抵押人的法定義務。在抵押人履行該義務的情況下，如果轉讓抵押物的價款已足以清償所擔保的債權，則抵押權消滅；如果并不足以清償所擔保的債權，而且轉讓抵押物的價款低于抵押物的價值時，抵押權人仍可對抵押物行使抵押權；如果轉讓抵押物的價款與抵押物的實際價值一致，則從保護抵押物受讓人和減少交易糾紛的立場出發(fā)，原則上，抵押權人只能接受轉讓抵押物的價款，抵押權亦同時消滅。至于抵押物的價值，可通過具有法律效力的評估機構按市場價格給予評估。在評估前，抵押人、抵押物受讓人、抵押權人三方應訂立書面合同，約定一致遵守評估結果。在抵押人不履行提前清償或提存的義務的情形下，則抵押權人可徑直對抵押物行使抵押權，除非抵押物受讓人愿意代替?zhèn)鶆杖饲鍍斎總鶆斩沟盅簷嘞麥纭?/p>

2?必須有代位物存在。若抵押物發(fā)生滅失后并無代位物存在，則應認為抵押權因標的物的滅失而消滅，不發(fā)生物上代位問題，例如，抵押的房屋因抵押人自己的過錯而遭焚毀。故在一般情形下，抵押物絕對的滅失毀損的原因應來自第三者，唯如此，抵押人才能獲得作為抵押物代位物的賠償金。當然，此所謂第三人不限于對抵押物的毀損、滅失負有過失的人，如保險公司。

3?代位物或請求權應為抵押人所有。若抵押物之代位物非為抵押人所有，則抵押權不能在該物上成立物上代位。在此，需要注意的是保險金的請求權。當?shù)盅喝艘缘盅何锱c保險人訂立保險契約，而受益人為第三人時，保險金的請求權為第三人所有，在這種情況下代位權能否發(fā)生應分兩種情形區(qū)別對待：如果受益人的指定是在抵押之前，則受益人所享有的保險金請求權不受抵押權影響，此項保險金不能作為抵押物的代位物；如果受益人的指定在抵押之后，則抵押權人享有優(yōu)先于受益人的保險金請求權，此項保險金即為抵押物的代位物。

關于如何對抵押物的代位物行使代位權問題，《擔保法》沒有規(guī)定，《解釋》亦僅規(guī)定了一方面，即抵押權所擔保的債權未屆清償期的，抵押權人可以請求人民法院對保險金、賠償金或補償金采取保全措施。就這僅有的規(guī)定也是含糊的。