導語：如何才能寫好一篇法律責任的規(guī)則原則，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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注冊會計師本身的職業(yè)性質(zhì)決定了它是一個容易遭受法律訴訟的行業(yè)，那些蒙受損失的受害人總想通過注冊會計師以盡可能地使損失得到補償。而且，我國注冊會計師行業(yè)在發(fā)展過程中也存在著不少問題。如：真正符合行業(yè)自身發(fā)展規(guī)律和國際慣例的管理體制尚未完全建立；執(zhí)業(yè)質(zhì)量、職業(yè)道德水平、隊伍素質(zhì)不高等等。以上問題的存在使注冊會計師面臨著極大的法律訴訟危機。

一、注冊會計師法律責任成因分析

（一）從審計業(yè)務的雙方當事人來看，造成注冊會計師法律責任的原因主要來自于被審計單位和會計師事務所兩方面

1.被審計單位方面的原因主要是錯誤、舞弊、違法行為和經(jīng)營失敗

如果審計人員未能查出被審計單位的錯誤、舞弊、違法行為，可能遭到被審計單位及有關(guān)方面的控告。但注冊會計師只要嚴格遵守專業(yè)標準的要求，實施適當并且必要的審計程序，則只承擔審計責任。經(jīng)營失敗是經(jīng)營風險的極端情況，并且可能會連累到審計人員。即使審計人員確實遵循了審計準則，但卻提出了錯誤的審計意見，也可能面臨著來自公眾或客戶的訴訟。

2.審計機構(gòu)和人員方面的責任

如果會計師事務所存在違約、過失行為，將承擔相應的違約或過失責任，而欺詐行為是指注冊會計師為了達到欺騙他人的目的，明知委托單位的會計報表有重大錯報，卻出具無保留意見的審計報告，對這種行為必須承擔法律責任。

（二）我國具體的職業(yè)環(huán)境導致了注冊會計師法律責任的產(chǎn)生

1.社會因素

社會公眾對注冊會計師的高期望值是注冊會計師審計法律責任產(chǎn)生的社會因素。隨著我國證券市場的不斷發(fā)展，社會公眾對注冊會計師的信任度和期望值也越來越高，希望注冊會計師能發(fā)現(xiàn)被審計單位報表中所有的錯弊，要求其承擔全部的檢查和報告的責任，混淆了會計責任和審計責任、會計報表的合法性審計目標和專門審計的合規(guī)性目標、一般目的審計和特殊目的審計的區(qū)別。

2.技術(shù)因素

基礎(chǔ)審計的制度局限是導致注冊會計師法律責任的技術(shù)因素。我國的審計方法體系是建立在內(nèi)部控制評價之上的，并且由于正處于新舊體制轉(zhuǎn)換以及證券市場發(fā)育很不成熟的背景下，現(xiàn)時的審計環(huán)境隱藏著很大的職業(yè)風險。

3.環(huán)境因素

從公司內(nèi)部環(huán)境來看，目前我國公司法人治理結(jié)構(gòu)形同虛設，國有法人缺位，董事會、監(jiān)事會由大股東操縱的情況十分嚴重，公司由一人或少數(shù)幾人把持或壟斷財務決策，內(nèi)部審計人員缺少獨立性和專業(yè)訓練。法人治理結(jié)構(gòu)的不當導致注冊會計師審計關(guān)系的嚴重失衡。經(jīng)營者由被審計人變成審計委托人，從而造成注冊會計師在激烈的市場競爭中遷就上市公司、默許其造假的現(xiàn)象。

4.法律因素

我國相關(guān)的法律法規(guī)滯后與經(jīng)濟發(fā)展的實際需要造成注冊會計師審計法律責任的法律因素缺乏。目前我國《刑法》、《公司法》、《證券法》、《注冊會計師法》中都有關(guān)于會計師事務所和注冊會計師法律責任的條款，民事責任是注冊會計師法律責任的一個薄弱環(huán)節(jié)。

5.監(jiān)管因素

中國證監(jiān)會在監(jiān)管理念方面重審批、輕監(jiān)管，中國注冊會計師協(xié)會的監(jiān)督力度不夠，體系和手段都不到位。監(jiān)管體系薄弱，監(jiān)管手段不成熟，監(jiān)管人員嚴重不足，忽視對注冊會計師的指導和監(jiān)督以及應有的保護，也加大了注冊會計師審計的法律責任。

6.道德因素

某些注冊會計師一方面在思想上存在片面追求收入，怕失去客戶的錯誤認識，而且法律意識淡薄，有時置國家法規(guī)和職業(yè)規(guī)則而不顧，弄虛作假，謀取利益，嚴重違反了注冊會計師的職業(yè)道德規(guī)范；另一方面在工作中缺乏應有的敬業(yè)精神，不遵循必要的工作程序和質(zhì)量，對某些重要的查賬驗證業(yè)務甚至不做任何工作底稿，以致對某些比較明顯的問題也未能向委托人批示或披露，抱有僥幸心理。這些職業(yè)道德上的因素也促進了注冊會計師法律責任的產(chǎn)生。

二、注冊會計師法律責任的歸責原則探討

注冊會計師法律責任是指注冊會計師因違約、過失和欺詐對委托人或第三人造成損害，而按有關(guān)法律法規(guī)應承擔的法律后果。其法律后果具體表現(xiàn)為應負的行政責任、民事責任和刑事責任三種。

（一）行政責任的歸責原則

中水海南長城國際投資集團（簡稱中水集團）是于1989年成立的外商獨資企業(yè)。由于當時海南正處在建省初期，可謂百廢待興，確實需要引進大量外資，因此實行先成立后驗資的逆程序。1992年我國《外資投資企業(yè)管理辦法》規(guī)定：“所有的外商投資企業(yè)必須辦理年檢，審核公司現(xiàn)行的注冊資本與實收資本情況，對于不按規(guī)定辦理年檢或沒有按規(guī)定投入實收資本的外商投資企業(yè)，一律吊銷企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照?！边@對于已取得營業(yè)執(zhí)照、但尚未投入實收資本的中水集團來說，無疑是當頭一棒，因此公司采取銀彈政策，使海南省新華會計師事務所的注冊會計師無視中水集團將1000美元涂改為1000萬美元的虛假復印件；無視對重要證明文件――銀行存款單不但要求是原件，而且要到銀行去核對的規(guī)定，在該事務所得到12000元的驗資費和王姓注冊會計師得到2400元的介紹費后，出具了驗資報告，發(fā)生了一件震驚全國的金融詐騙案。

在案例中，王姓注冊會計師的主觀行為造成了一起危害巨大的金融詐騙案，對國家、集體和個人的利益造成了重大的損失，該王姓副所長被吊銷注冊會計師資格并鋃鐺入獄。對此案例進行分析可知，王姓注冊會計師最后得到的行政責任處罰正是根據(jù)該注冊會計師事務所的過錯責任而判定的。注冊會計師引發(fā)的行政責任多為過錯責任，因此適用于注冊會計師的行政責任歸責原則，應以采用過錯責任原則為主。

（二）刑事責任的歸責原則

1998年2月的一天，私營企業(yè)老板李某在工商局胡科長的陪同下來到某會計師事務所辦理驗資手續(xù)。會計師事務所負責人見工商局的胡科長親自陪同，不敢怠慢，交待注冊會計師小王從速辦理。小王對李老板提供的驗資資料一一審驗，并特別仔細地查驗了其中最關(guān)鍵的材料――兩張銀行進賬單：進賬金額分別為36萬元和64萬元，合計100萬元，收款人系被審驗單位，其用途為投資款，銀行業(yè)務公章和工作人員私章一應俱全，無一涂改痕跡。于是，小王當場就起草了驗資報告。

后來，李老板由于搞非法傳銷進了看守所。公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)，其向事務所提供的兩張銀行進賬單，金額是變造的，變造方法是：先向銀行分別存入6萬元和4萬元現(xiàn)金，在填寫銀行進賬單時預留空格，待銀行蓋章后，再在預留的空格處填補，由于筆跡相同，填補恰到好處，外人無法辨別。辦案人員認為，注冊會計師小王在驗資時未向銀行調(diào)查取證，僅憑李老板提供的經(jīng)過變造的銀行進賬單，就草率地出具了驗資報告，屬于不負責任，且已造成了嚴重后果，根據(jù)刑法第二百二十九條第三款的規(guī)定，應當追究刑事責任。

案例中的注冊會計師小王出具了不實的驗資報告，公安機關(guān)指控其涉嫌構(gòu)成中介組織人員出具證明文件重大失實罪，依據(jù)的是修訂后的《中華人民共和國刑法》。構(gòu)成本罪必須符合四個要件：一是犯罪主體是中介組織人員；二是行為人在主觀上具有過失，這是區(qū)分本罪與中介組織人員提供虛假證明文件罪最主要的區(qū)別；三是行為人在客觀上出具的證明文件有重大失實，即證明文件的主要內(nèi)容與事實不符；四是造成了嚴重后果，即有重大失實的證明文件給國家、集體和個人的利益造成了重大損失，這是區(qū)分罪與非罪的重要界限。注冊會計師小王出具驗資報告的行為基本符合上述前三個要件，而且其行為確實對國家、集體和個人的利益造成了重大損失。因此，公安機關(guān)對小王的指控是完全符合以上四個要件的。

根據(jù)以上案例可以看出，判斷注冊會計師刑事責任的基本原則是過錯責任原則，即以行為人的主觀過錯為歸責要件，將犯罪的主觀方面分為犯罪故意與犯罪過失。要想將不法行為認定為犯罪行為，光有犯罪構(gòu)成中的客觀要件是不夠的，還須具備犯罪構(gòu)成中所要求的主觀要件，即犯罪主體在主觀上是故意或過失的。

（三）民事責任的歸責原則

注冊會計師的民事責任是指注冊會計師特有的、在自身有過錯或無過錯的情況下出具了虛假報告而給委托人和其他利害關(guān)系人造成損害，而應由其所在會計師事務所承擔的民事賠償責任。屬于侵權(quán)的民事責任，不包括違約、違反保密義務等非注冊會計師行業(yè)特有的行為所應承擔的民事責任。

我國侵權(quán)行為的歸責原則體系由過錯責任原則、無過錯責任原則和公平原則組成。在這三個歸責原則中，基本歸責原則是過錯責任原則，無過錯責任原則和公平原則只是在特殊的場合適用。

1.過錯責任原則

過錯責任原則是指行為人僅在有過錯的情況下才承擔民事責任，沒有過錯，就不承擔民事責任。《中華人民共和國民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任。”這一規(guī)定確立了過錯責任原則。《中華人民共和國注冊會計師法》第42條和《中華人民共和國證券法》第202條同樣體現(xiàn)了過錯責任原則。所不同的是，《中華人民共和國證券法》第202條規(guī)定中的過錯僅指故意，而不包括過失。按照過錯責任原則，承擔侵權(quán)民事責任要同時具備違法行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系和主觀過錯四個要件。

2.無過錯責任原則

無過錯責任原則是指沒有過錯造成他人損害的，與造成損害的原因有關(guān)的人也應承擔民事責任。由于我國法律尚無注冊會計師無過錯責任的規(guī)定，故無過錯責任原則不適用于注冊會計師。

3.公平責任原則

公平責任原則是指當事人對造成損害均無過錯，按過錯責任原則會使受害人遭受的重大損害得不到賠償，并且根據(jù)法律不能適用無過錯責任原則。但一方所受之損害是由對方行為所引起或是為了對方利益，在顯然有失公平的情況下，法院即可根據(jù)雙方當事人的實際情況，按“公平合理負擔”的原則判定，由雙方分擔損失的一種責任。《中華人民共和國民法通則》第132條規(guī)定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任。”這一規(guī)定就明顯體現(xiàn)了公平責任原則。

綜上所述，適用于注冊會計師民事法律責任的歸責原則是過錯責任原則和公平責任原則。

三、明確注冊會計師法律責任的應對措施

我國注冊會計師目前面臨的訴訟危機的主要成因在于：注冊會計師法律責任歸責方法不明確，相關(guān)法律的法律地位較低，為此，應進一步明確注冊會計師的法律責任。其應對措施如下：

（一）加強《獨立審計準則》的法律地位

目前，《獨立審計準則》在法律上的地位僅僅是作為執(zhí)業(yè)準則，從《注冊會計師法》第21條來看，我國《獨立審計準則》的法律淵源是行政規(guī)章。也就是說，其本身不具有法律效力。司法機關(guān)在處理注冊會計師法律責任相關(guān)的案件時，《獨立審計準則》僅作為判定注冊會計師是否有過錯的依據(jù)。筆者認為，應當加強《獨立審計準則》的法律地位?！丢毩徲嫓蕜t》應與《注冊會計師法》掛鉤，在責任的認定方面可增加參照《獨立審計準則》的條款，使審計準則與法律關(guān)系密切，甚至將審計準則作為法律的解釋，從而最終使《獨立審計準則》成為法庭判定注冊會計師法律責任的重要依據(jù)。

（二）適當增加注冊會計師的民事責任，減輕刑事責任

目前，我國的會計師事務所大多數(shù)為有限責任制，公司的注冊資本往往只有幾十萬，但卻承擔著幾千萬的營業(yè)額，一旦出現(xiàn)問題，承擔的主要是刑事責任。縱觀國外事務所的發(fā)展經(jīng)歷，跨過合伙制而直接實行有限責任制是不可取的。因此，筆者認為，應當改善注冊會計師的從業(yè)環(huán)境，完善相關(guān)制度，盡快建立合伙制會計師事務所，并在《民法通則》中加入適當?shù)臈l款，使注冊會計師承擔的法律責任主要成為民事責任。

（三）加強《注冊會計師法》的法律地位

目前，除了《注冊會計師法》以外，還有很多的法律都規(guī)定了注冊會計師的相關(guān)法律責任，但不同的法律之間又存在著失調(diào)性。而大多數(shù)案件在判定的時候，多數(shù)是參考其他的法律法規(guī)予以量刑或處理。可見，應當適當?shù)丶訌姟蹲詴嫀煼ā返姆傻匚?，并在其他法律法?guī)與之發(fā)生不協(xié)調(diào)的情況時，以《注冊會計師法》的規(guī)定為準，使它成為從法律角度來判斷注冊會計師法律責任的主要依據(jù)。

（四）成立專業(yè)的法律責任鑒定委員會

目前，法院是作為裁判者來判定注冊會計師承擔怎樣的法律責任，但涉及注冊會計師訴訟的案件專業(yè)性強、職業(yè)判斷復雜，法院將難以獨立對案件作出合理界定。因此，中國注冊會計師協(xié)會應成立專業(yè)的法律責任鑒定委員會，作為注冊會計師法律責任界定的權(quán)威機構(gòu)。這樣做，一方面可以彌補司法界在處理注冊會計師案件時缺乏專業(yè)知識及專業(yè)水平的不足；另一方面使注冊會計師在訴訟過程中，受到公正、專業(yè)的判斷。

（五）規(guī)定注冊會計師法律責任的免除

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[關(guān)鍵詞]電力損害；法律規(guī)則；實務處理

[中圖分類號]D913 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 ― 2234（2014）09 ― 0094 ― 02

引言

根據(jù)我國立法歷史沿革，電力損害的法律適用到目前為止應大致分為三個階段：第一階段為“有民法通則時期”；第二階段為“有觸電損害賠償專門司法解釋時期”；第三階段為“有侵權(quán)責任法時期”。

本文所講的三個時期并不代表每一時期之間的法律規(guī)則是相互矛盾或廢立關(guān)系，而是以不同時期起主要作用的法律規(guī)則來作為階段標志。

一、民法通則框架內(nèi)電力損害賠償?shù)姆蓱煤吞幚硪?guī)則

《中華人民共和國民法通則》自1987年1月1日生效實施，2009年經(jīng)過一次修正，是現(xiàn)行生效基本法。民法通則在損害賠償方面制定了較為全面的法律規(guī)則。其中第一百二十三條，從事高空 、高壓 、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任。

至此，民法通則確定了高壓電損害賠償適用無過錯責任的法律規(guī)則。此后的其他法律或司法解釋均在此規(guī)則框架下細化法律規(guī)則，沒有根本性的變革。

在此種法律規(guī)則下，作為高壓電管理人和所有人的供電企業(yè)，法律責任較重。很多情況下，供電企業(yè)對于高壓電電力設施致人損害均要承擔主要責任直至全部責任，甚至供電企業(yè)在履行了各項義務，是由于受害人重大過失的情況下，供電企業(yè)仍要承擔一部分責任，也有的案例中體現(xiàn)是主要責任。

此后1996年先后出臺的《中華人民共和國電力法》和《 電力供應與使用條例》對電力設施致人損害竟然沒有任何規(guī)定，導致電力專門法律和行政法規(guī)階位上對電力損害沒有法律規(guī)則。1987年出臺的電力設施保護條例雖然幾經(jīng)修改，但是都是側(cè)重于電力設施本身保護的法律規(guī)定，對電力設施致人損害也是沒有直接法律規(guī)則。

可以說，從1987年民法通則生效實施至1996年電力法出臺的期間，電力損害賠償上沒有明確利益歸于供電企業(yè)的法律規(guī)則。為了彌補法律的不足，原電力工業(yè)部于1996年10月8日出臺了《供電營業(yè)規(guī)則》，作為部門規(guī)章，它規(guī)定了電力設施致人損害的一個重要規(guī)則，那就是法律責任區(qū)分產(chǎn)權(quán)分界點，以產(chǎn)權(quán)分界點確定電力設施產(chǎn)權(quán)人，由產(chǎn)權(quán)人承擔其所有的電力設施致人損害的法律責任。同時試圖創(chuàng)立一個受害人違法行為導致觸電傷害時供電企業(yè)免責的法律規(guī)則。

具體條文是這樣規(guī)定的：“在供電設施上發(fā)生事故引起的法律責任，按供電設施產(chǎn)權(quán)歸屬確定。產(chǎn)權(quán)歸屬于誰，誰就承擔其擁有的供電設施上發(fā)生事故引起的法律責任。但產(chǎn)權(quán)所有者不承擔受害者因違反安全或其他規(guī)章制度，擅自進入供電設施非安全區(qū)域內(nèi)而發(fā)生事故引起的法律責任，以及在委托維護的供電設施上，因方維護不當所發(fā)生事故引起的法律責任”。

供電營業(yè)規(guī)則的法律階位雖然是部門規(guī)章，但是畢竟作為國務院電力行政主管部門對電力損害的一個明確法律意見，此法律規(guī)則具有合法性，因此，司法實務中人民法院逐漸采用了產(chǎn)權(quán)分界點確定產(chǎn)權(quán)人法律責任的法律規(guī)則。

這樣，雖然無過錯賠償責任仍然是高壓電損害賠償?shù)姆蓺w責原則，但是區(qū)分了產(chǎn)權(quán)分界點及管理責任，供電企業(yè)的總體法律責任和負擔趨于變小。并且隨著司法理念的發(fā)展，無過錯賠償責任在適用個案時，人民法院會更加注重考慮被害人或第三方責任問題，注重更大幅度劃分責任。法律責任的“高壓”態(tài)勢逐漸得以緩解。

這一時期是以民法通則為主要法律依據(jù)的絕對無過錯歸責原則時期，后期因計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變產(chǎn)生的供電企業(yè)功能轉(zhuǎn)變和人民法院司法理念改變，以及供電營業(yè)規(guī)則的出臺，無過錯歸責原則稍有“減壓”。

二、電力人身損害賠償專門司法解釋時期

從立法法角度，司法解釋不具有法律階位，他是對法律的司法實務解釋，與行政法規(guī)、地方法規(guī)、政府規(guī)章之間沒有法律效力高低的對比，但是司法解釋因其是全國范圍內(nèi)人民法院處理法律糾紛的統(tǒng)一裁判規(guī)則。

從社會管理角度，供電企業(yè)作為社會公共企業(yè)，承擔無過錯賠償是合理的，因為供電企業(yè)在承擔賠償責任之后，其賠償款可以作為企業(yè)運營成本，之后從向社會供電的收益中沖抵。這體現(xiàn)的是大樹規(guī)則，受害人個體的損害，由全社會幫助其分擔風險和成本。但是如何合乎社會倫理和百姓認知來界定賠償范圍和幅度，則需要細化無過錯賠償?shù)姆梢?guī)則。

在這個背景下，最高人民法院于2001年1月10日頒布了《最高人民法院關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》。該專門司法解釋總結(jié)了民法通則時期案件的實務處理規(guī)則，吸收了供電營業(yè)規(guī)則的法律精神，科學界定了高壓電和低壓電，并對具體賠償標準進行的明確規(guī)定。

該司法解釋的大致法律規(guī)則是：（一）電力設施產(chǎn)權(quán)人適用民法通則規(guī)定的無過錯賠償歸責原則；（二）按照致害人與損害結(jié)果之間的原因力確定各自責任（原因力劃分法律責任）；（三）確定電力設施產(chǎn)權(quán)人絕對免賠的法律規(guī)則；（四）非高壓電不適用無過錯歸責原則，適用一般過錯責任；（五）創(chuàng)立、細化賠償項目和標準。

從2001年開始，觸電損害賠償因法律空白導致的裁判標準不統(tǒng)一終于有了改變。在原因力劃分責任的法律規(guī)則下，供電企業(yè)有了承擔百分之三十以內(nèi)，直至百分之十的法律責任的案例。

2003年最高人民法院根據(jù)司法實踐并總結(jié)觸電損害賠償司法解釋的實施經(jīng)驗，出臺了人身損害賠償?shù)膶ｉT司法解釋，而該司法解釋賠償項目和方式與觸電司法解釋存在不同之處，法律界就逐漸出現(xiàn)廢止觸電司法解釋的呼聲。但是由于觸電司法解釋的專業(yè)性不易替代。直至2013年4月，最高院在集中清理司法解釋時，才正式將觸電司法解釋作廢。這樣，這部專業(yè)司法解釋生命終結(jié)，而觸電糾紛又回到無專門司法解釋狀態(tài)。

侵權(quán)責任法于2010年出臺，它是中國侵權(quán)責任糾紛的專門法律。較之民法通則，侵權(quán)責任法更具有針對性和專門性；較之觸電司法解釋，侵權(quán)責任法更具有法律效力和執(zhí)行力。此后，電力設施致人損害就逐步進入有侵權(quán)責任法時期。

三、侵權(quán)責任法框架下的電力設施致人損害

侵權(quán)責任法自2010年7月1日起施行。其針對高壓電致人損害的法律條文僅有一條，但是與民法通則的制度設計已經(jīng)有了極大提高。侵權(quán)責任法第七十三條規(guī)定：“ 從事高空、高壓、地下挖掘活動或者使用高速軌道運輸工具造成他人損害的，經(jīng)營者應當承擔侵權(quán)責任，但能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承擔責任。被侵權(quán)人對損害的發(fā)生有過失的，可以減輕經(jīng)營者的責任。”

侵權(quán)責任法確定的法律規(guī)則是：

（一）高壓電經(jīng)營者承擔侵權(quán)責任

經(jīng)營者這一定義和范圍與市場經(jīng)濟環(huán)境下供電企業(yè)的地位和性質(zhì)對應，體現(xiàn)法律適應經(jīng)濟社會發(fā)展，改變社會大眾對供電企業(yè)是電業(yè)行政管理單位的錯誤認識。同時經(jīng)營者又是產(chǎn)權(quán)人和管理人的概念集合。經(jīng)營者包括產(chǎn)權(quán)人和管理人，如涉事故電力設施產(chǎn)權(quán)和管理單位非供電企業(yè)，供電企業(yè)就不承擔侵權(quán)責任，這也是對司法解釋的肯定和立法提升。

（二）無過錯歸責原則除外免責情形是受害人故意和不可抗力

這個法律規(guī)則也是吸收了觸電專門司法解釋的規(guī)定。不可抗力不具有普遍性，關(guān)鍵是如何判斷受害人故意，受害人一般在受傷害后都不會承認自己是故意行為導致的觸電。因此需要界定故意的范圍和認定標準。

故意行為包括故意違法犯罪行為（如盜竊）和故意非法行為（電力設施保護區(qū)內(nèi)垂釣）等，這些行為能否絕對免責，還需要司法實踐繼續(xù)積累和總結(jié)，必要時出臺司法解釋。

筆者認為，故意違法犯罪行為應當絕對免責，并且應當以客觀證據(jù)為主，不能以當事人的陳述等主觀證據(jù)為主。根據(jù)客觀證據(jù)判斷受害人是否存在違法犯罪行為，一旦認定受害人存在因違法犯罪行為造成自身傷害的，應當絕對免責。對于故意非法行為的，從保護弱勢群體角度考慮，不能一概而論，要具體情況具體分析。要結(jié)合經(jīng)營者的管理能力和履行義務情況綜合判定，合理劃分責任，受害人確實存在重大過錯，并且經(jīng)營者確實最大限度履行了義務的，經(jīng)營者依法也可以免責。

（三）被侵權(quán)人存在過失減輕經(jīng)營者的民事責任

這一法律規(guī)則還是吸收了觸電司法解釋的原因力確定雙方責任的裁判規(guī)則，無過錯賠償責任從法律角度開始兼顧公平原則，使案件處理結(jié)果既能保護弱勢群體，又能體現(xiàn)社會公平認知。

（四）低壓電不適用無過錯歸責原則，也就是適用一般過錯責任

觸電事故較為普遍的是高壓電觸電，社會敏感度較高。但事實上低壓電傷亡案件也時有發(fā)生。從民法通則至觸電損害賠償司法解釋，再到侵權(quán)責任法，均規(guī)定高壓電致人損害適用無過錯歸責原則。

民法通則第一百零六條規(guī)定，公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的應當承擔民事責任。這條法律制度確定，一般情況下，公民、法人只有存在過錯行為才承擔民事責任，沒有過錯的情況下，必須有法律規(guī)定確定其承擔責任時才能承擔民事責任。現(xiàn)行法律沒有規(guī)定低壓電產(chǎn)權(quán)人或管理人無過錯的情況下造成他人人身財產(chǎn)損害應當承擔民事責任。為此得出的法律邏輯結(jié)論是“低壓電產(chǎn)權(quán)人或管理人存在過錯致人損害情形的，應當承擔賠償責任，也就是低壓電適用一般過錯責任。”

掌握了上述法律規(guī)則和立法淵源，就可以深刻體會到侵權(quán)責任法的立法精神，還可以解決觸電損害賠償司法解釋廢止給我們帶來的一個誤區(qū)，認為電力設施致人損害不存在產(chǎn)權(quán)分界點和產(chǎn)權(quán)人責任了；認為受害人故意犯罪、非法行為不能減免責任了。

相反，侵權(quán)責任法從法律層面上徹底確立了無過錯歸責原則下供電企業(yè)可減免責條款，以“法律”這一高階位立法形式確定了供電企業(yè)承擔責任的范圍和幅度。侵權(quán)責任法更具有普遍適用性、持續(xù)穩(wěn)定性，他為企業(yè)依法管理、依法供電、依法履行義務提供了堅強法律支持。

結(jié)論

通過對電力設施致人損害法律依據(jù)的立法梳理，我們掌握了觸電損害賠償?shù)牧⒎ㄑ馗锸菑拿穹ㄍ▌t到民法通則指導下的觸電損害賠償司法解釋，再到現(xiàn)行的侵權(quán)責任法。

篇3

關(guān)鍵詞：教示制度；檔案法；檔案法律關(guān)系；行政程序法

中圖分類號：D912.16 文獻標識碼：A 文章編號：1673-1573（2013）02-0039-03

行政程序法是現(xiàn)代行政法的有機組成部分，通過為行政權(quán)的運行設定方法、步驟和時限等使其具有合法性和合理性，從而控制公權(quán)力，保障公民的權(quán)利。教示制度是行政程序法的一項基本制度，其內(nèi)容貫穿于行政程序法的諸多環(huán)節(jié)。具體言之，教示制度是指行政主體在進行某項行政行為時，從事前、事中以及救濟途徑的啟動，對行政相對人享有哪些權(quán)利、承擔哪些義務，如何行使有關(guān)權(quán)利、履行有關(guān)義務以及其他有關(guān)事項，負有的以書面或口頭形式告知相對人并加以指導的義務，若行政主體未履行該項義務而導致相對人因喪失權(quán)利或未履行有關(guān)義務而遭受損害，則應承擔相應的法律責任的程序制度。[1]（P201）

不難看出，這項制度旨在加重行政主體的告知義務——不僅要告訴行政相對人相關(guān)的權(quán)利和義務，還要使其理解這些權(quán)利和義務產(chǎn)生的法律后果，達到“教導和示明”的程度，否則，將承擔法律責任。該制度既能控制公權(quán)力又與現(xiàn)代行政法倡導的服務行政相吻合，因此，在行政程序法中居于基本制度的地位?！稒n案法》直接關(guān)系到公民知情權(quán)的實現(xiàn)，教示制度有助于構(gòu)建現(xiàn)代行政法意義上的檔案法律關(guān)系，對完善立法有著積極的意義。

一、《檔案法》的立法理念

《檔案法》是調(diào)整檔案關(guān)系的基本法，屬于行政法律部門。與之配套的還有《中華人民共和國檔案法實施辦法》《檔案館工作通則》《科學技術(shù)檔案工作條例》和《機關(guān)檔案工作條例》等，皆屬于《檔案法》的下位法，其立法宗旨與原則不能與《檔案法》相沖突。依據(jù)《檔案法》及其下位法形成的法律關(guān)系就是檔案法律關(guān)系。像其他法律關(guān)系一樣，檔案法律關(guān)系由法律關(guān)系主體、客體和內(nèi)容三要素構(gòu)成。檔案法律關(guān)系的主體包括：國家檔案行政管理部門、國家檔案管理部門、其他國家機關(guān)、企事業(yè)單位、社會團體、其他社會組織、公民和在我國境內(nèi)的外國組織和外國人[2]（P14）；檔案法律關(guān)系的客體包括：檔案、與檔案的管理、公布利用和由此產(chǎn)生的法律責任有關(guān)的設施、設備和財物及檔案法律行為；檔案法律關(guān)系的內(nèi)容是由《檔案法》等確定的權(quán)利義務關(guān)系。

按照法律關(guān)系主體的地位，可將法律關(guān)系分為平權(quán)型法律關(guān)系和隸屬型法律關(guān)系，前者指法律關(guān)系主體的地位平等，最典型的是民事法律關(guān)系；后者指法律關(guān)系主體的地位不平等，存在上下級或者管理與被管理的關(guān)系，傳統(tǒng)意義上的行政法律關(guān)系就屬于此類。其實并不是所有的行政法律關(guān)系都是隸屬型法律關(guān)系，例如指導行政法律關(guān)系、給付行政法律關(guān)系就不是隸屬型法律關(guān)系。而且進一步講，行政關(guān)系、國家機關(guān)與管理相對人間的關(guān)系是否屬于隸屬關(guān)系，在現(xiàn)代行政法上是很值得懷疑的。[3]（P118）

這種懷疑在法律實踐中被證實。2007年國務院公布了《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡稱《條例》）并于2008年5月1日開始施行。《條例》第十六條第一款規(guī)定：各級人民政府應當在國家檔案館、公共圖書館設置政府信息查閱場所，并配備相應的設施、設備，為公民、法人或者其他組織獲取政法信息提供便利。第二款規(guī)定：行政機關(guān)可以根據(jù)需要設立公共查閱室、資料索取點、信息公告欄、電子信息屏等場所、設施，公開政府信息。第三款規(guī)定：行政機關(guān)應當及時向國家檔案館、公共圖書館提供主動公開的政府信息。這一規(guī)定將檔案館由檔案的收集管理者上升為政府信息公開的直接責任者，檔案館法律身份的轉(zhuǎn)變促使《檔案法》被修改。

現(xiàn)行《檔案法》制定于1987年。當時，“以經(jīng)濟建設為中心，堅持四項基本原則，堅持改革開放”的黨的基本路線剛被正式提出，依法行政、服務行政的研究和立法還沒開展，因此，《檔案法》的立法理念是管理法，即檔案館的法律責任以管理為主，服務性極弱。該法共六章，第一章“總則”；第二章“檔案機構(gòu)及其職責”；第三章“檔案的管理”；第四章“檔案的利用和公布”；第五章“法律責任”；第六章“附則”。其中第二章、第三章、第四章和第五章是法律的主體部分，第二章根據(jù)行政職級確定檔案管理的職責；第三章具體規(guī)定檔案的立卷歸檔、移交、保密、代為保管、寄存、出賣、捐贈、收購和征購等管理行為；第四章規(guī)定檔案開放的期限、對未開放檔案的利用程序和優(yōu)先利用權(quán)等問題；第五章規(guī)定違反檔案法的行為、處罰的機關(guān)和處罰方式。整部法律圍繞檔案管理機關(guān)的管理活動展開，所構(gòu)建的檔案法律關(guān)系是一種標準的傳統(tǒng)意義上的隸屬型法律關(guān)系。

《條例》施行以后，《檔案法》在檔案公布的期限、范圍和程序方面都與之銜接不上。比如，《檔案法》第十九條規(guī)定：國家檔案館保管的檔案，一般應當自形成之日起滿30年向社會開放。經(jīng)濟、科學、技術(shù)、文化等類檔案向社會開放的期限，可以少于30年，涉及國家安全或者重大利益以及其他到期不宜開放的檔案向社會開放的期限，可以多于30年，具體期限由國家檔案行政管理部門制訂，報國務院批準施行；而《條例》第十八條規(guī)定：屬于主動公開范圍的政府信息，應當自該政府信息形成或者變更之日起20個工作日內(nèi)予以公開。法律、法規(guī)對政府信息公開的期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定。此外，《條例》中還有公開的方式和程序及監(jiān)督和保障方面的規(guī)定，這些都是《檔案法》缺乏的內(nèi)容。

檔案公布期限由30年到20個工作日的變化不是簡單的數(shù)字問題，而是立法理念的差異?！稐l例》公布于2007年，比《檔案法》的制定晚20年，這20年間，由于經(jīng)濟的發(fā)展，作為上層建筑的法律，特別是在公法領(lǐng)域，正朝著服務于市場經(jīng)濟的法治化、控權(quán)型和服務型的方向迅速前進。1996年頒布的《行政處罰法》是我國第一部用程序控制行政權(quán)力的法律，2003年《行政許可法》公布，2004年人權(quán)入憲，同年，國務院印發(fā)《全面推進依法行政實施綱要》。在這樣的立法背景下，《檔案法》中確定的隸屬型檔案法律關(guān)系自然不能滿足社會的需要。為此，國家檔案局于2005年著手開展檔案法的修改工作，召開了多次座談會征求各方意見，現(xiàn)在已成立了專家組和工作組，積極推進立法工作。[4]

立法理念是立法工作需要首先面對的問題，因為立法理念直接決定立法的宗旨和目的，影響著構(gòu)成法律的規(guī)則和原則?！稐l例》之所以賦予檔案館公布政府信息的職責，是因為政府信息公開制度是現(xiàn)代行政程序法的基本制度，公開原則是其上位的法律原則，它們共同保障著公民知情權(quán)的實現(xiàn)，而知情權(quán)是公民行使政治權(quán)利、經(jīng)濟權(quán)利和文化權(quán)利的前提，是人民的基礎(chǔ)。此外，WTO中的透明度原則也要求公開政府信息。所以，現(xiàn)代行政程序法中的控權(quán)性和服務性應融入《檔案法》的立法理念。

二、教示制度對《檔案法》的意義

從上文對教示制度的定義，我們可以發(fā)現(xiàn)它的三個層次，其一：行政相對人有接受行政主體“告知”的權(quán)利；其二：告知要達到“教導和示明”的程度；其三：行政相對人的權(quán)利是行政主體的義務，行政主體不履行義務、履行義務不充分或者錯誤履行致使行政相對人遭受損失的，均將承擔不利的法律后果。也就是說，教示制度是一項行政相對人享有權(quán)利，行政主體履行義務的制度。行政法的學科旨趣，在于檢討行政應如何受到法的拘束，以確保人民的基本權(quán)利。[5]（P10）《檔案法》同樣遵循這一旨趣，教示制度的引入有助于新型檔案法律關(guān)系的形成，將對該法產(chǎn)生下述三方面的意義。

（一）強化檔案館的行政責任

《條例》賦予檔案館公布政府信息的職責，但是對檔案館不履行職責或者不完全履行職責的法律責任沒有規(guī)定。《檔案法》第五章“法律責任”是針對行政相對人的，不針對行政主體。這就是說，對于檔案館公布政府信息這項制度，立法不健全，為行政主體規(guī)避法定職責創(chuàng)造了條件。在實踐中，公布的政府信息往往是公眾不需要的，而公眾想了解的政府信息又得不到公布。不公布的理由很多，比如涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私等。但是，按照現(xiàn)代行政法要求政府信息公開是原則，不公開是例外，這樣才能保障公民的知情權(quán)及在此之上的參政權(quán)和監(jiān)督政府權(quán)。

即便在《條例》和《檔案法》中加上不公開政府信息應承擔的法律責任，公民的相關(guān)權(quán)利也未必得到充分的保障，因為對于公布的事項往往采用概括列舉的表達方式，語言本身就會產(chǎn)生歧義，如果行政主體想規(guī)避責任，仍然可以做到。

教示制度可以強化檔案館的行政責任，促使其充分履行信息公布職責。因為它給予了檔案館教導者的法律地位。在這種檔案法律關(guān)系中，行政主體既是信息資源的占有者，又是講解者，使行政相對方全面了解信息是其工作的基本標準。這就改變了在隸屬型檔案法律關(guān)系中，行政主體公布什么，行政相對方就獲知什么的局面。

（二）提升檔案館的法律地位

教示制度在強化檔案館的行政責任的同時，提升了檔案館的法律地位。一方面，教示職責促進檔案的歸檔工作；另一方面，教示職責敦促檔案館的工作人員對檔案的研究學習。

眾所周知，檔案館館藏的主體是來自政府的各類決定、通知等文件資料，并不是由檔案館形成的。對于檔案的移交，雖然有歸檔范圍的要求，但檔案館的主動權(quán)不大。如果確立教示制度，檔案館擁有了教示職責，便可據(jù)此主動要求政府和其他組織移交檔案，即接收檔案是教示職責的前置工作，而不像以前那樣被動接收檔案。另外，這樣做還可以及時有效地保存和保全國家的檔案，避免檔案的遺失和毀損。

教示職責的承擔可使檔案館成為精通各個時期各類政府信息的行政主體，在為行政相對人服務的同時，也可為政府提供咨詢意見，從而提升自己的法律地位。

（三）保障公民的知情權(quán)，促進依法行政和社會主義法治國家的建設

由于文化和歷史的原因，我國公民的權(quán)利意識和參政議政的意識不強，不懂得利用政府信息，即便《條例》公布以后，仍有很多人不接受正式公開的信息而選擇私下打聽等方式了解情況。這些意識和做法都不利于依法行政的推進和法治國家的建設。保障公民的知情權(quán)，一方面是為其提供充分的政府信息；另一方面，則是糾正公民在知情權(quán)上的誤區(qū)。教示制度相當于為檔案館塑造了“以吏為師”的社會角色，通過具體的教示行為，使公民相信檔案館，相信政府信息，用自身的素質(zhì)推進社會主義法治國家的建設。

三、教示制度在《檔案法》中的制度建構(gòu)

教示制度是一項制度，在立法中需要通過法律規(guī)則來實現(xiàn)。從法理學的角度，根據(jù)法律規(guī)則的內(nèi)容可分為授權(quán)性規(guī)則、義務性規(guī)則和職權(quán)性規(guī)則。授權(quán)性規(guī)則是指示人們可以作為、不作為或要求別人作為、不作為的規(guī)則；義務性規(guī)則是直接要求人們作為或不作為的規(guī)則；職權(quán)性規(guī)則是關(guān)于公權(quán)力機關(guān)的組織和活動的規(guī)則。[3]（P169-170）

針對教示制度強化檔案館的行政責任，檔案館與行政相對人之間構(gòu)成服務型檔案法律關(guān)系，因此，應用授權(quán)性規(guī)則賦予行政相對人權(quán)利；用義務性規(guī)則對檔案館科以義務。

針對教示制度提升檔案館的法律地位，檔案館與其他國家機關(guān)之間構(gòu)成檔案管理法律關(guān)系，因此，應用職權(quán)性規(guī)則授予檔案館權(quán)力。

針對教示制度保障公民的知情權(quán)，促進依法行政和社會主義法治國家的建設，檔案館應該對內(nèi)部的工作人員嚴格要求，使其具備教示制度要求的專業(yè)素質(zhì)。對此，《檔案法》可做原則性的要求，具體內(nèi)容由檔案館工作條例規(guī)范即可。

針對教示制度本身，《檔案法》應明確違反該職責的法律責任。據(jù)此，按照現(xiàn)行《檔案法》的立法結(jié)構(gòu)，提出如下立法建議：

第一，在“總則”中，明確規(guī)定“中華人民共和國公民有利用國家檔案的權(quán)利”；

第二，在“檔案的管理”中，補充規(guī)定“機關(guān)、團體、企業(yè)事業(yè)單位和其他組織必須按照國家檔案行政管理部門確定的范圍，在規(guī)定的期限內(nèi)向檔案館移交檔案，并接受檔案館的審查”；

第三，在“檔案的利用和公布”中，規(guī)定“公民在獲取政府信息時，有權(quán)得到檔案館指導幫助，但危害國家安全、社會公共利益及有損社會主義國家道德風尚的內(nèi)容除外。各級各類檔案館應當配備專業(yè)人員，加強對政府信息的研究整理，以便及時準確地幫助公民理解政府信息?！保?/p>

第四，在“法律責任”中，規(guī)定“機關(guān)、團體、企業(yè)事業(yè)單位和其他組織不按國家檔案行政管理部門確定的范圍和時限移交檔案的，由其上級主管部門責令改正；逾期仍不移交的，對其主要負責人進行行政處分。”“檔案館應當為公民提供政府信息，但沒有提供、提供不充分或者錯誤提供，由此造成公民損失的，由檔案館承擔賠償責任。檔案館承擔責任后，須對直接責任人進行行政處分?！?/p>

參考文獻：

[1]黃學賢.中國行政程序法的理論與實踐[M].北京：中國政法大學出版社，2007.

[2]潘玉民.檔案法學基礎(chǔ)[M].沈陽：遼寧大學出版社，2002.

[3]周永坤.法理學——全球視野[M].北京：法律出版社，2010.

篇4

【關(guān)鍵詞】職業(yè)教育 校企合作 法律責任

法律責任規(guī)范在校企合作促進法中應占有十分重要的地位，它是法律義務履行的保障機制和法律義務違反的矯正機制。法律責任的合理設置是衡量校企合作立法科學與否的重要標準。如果立法者不能合理設置法律責任條款，法律規(guī)范的內(nèi)容將不能落實，立法的預期目的也就難以達到。本文欲通過對現(xiàn)行職業(yè)教育校企合作法律責任立法的整理與分析，借鑒經(jīng)驗，發(fā)現(xiàn)問題，填補漏洞，以有益于建立完整、公平、便于操作的職業(yè)教育校企合作法律責任制度。

一、現(xiàn)行職業(yè)教育校企合作法律責任立法的經(jīng)驗

2008年通過的《寧波市職業(yè)教育校企合作促進條例》、2012年通過的《河南省職業(yè)教育校企合作促進辦法（試行）》、2012年通過 的《沈陽市職業(yè)教育校企合作促進辦法》、2012年通過的《唐山市職業(yè)教育校企合作促進辦法》等地方立法，均規(guī)定了違反職業(yè)教育校企合作法律義務的法律責任。

縱觀以上立法，職業(yè)教育校企合作的法律責任主要集中于以下五個方面：侵害實習學生、教師合法權(quán)益應當依法承擔的法律責任；弄虛作假獲得職業(yè)教育校企合作資助或獎勵應當依法承擔的法律責任；發(fā)生安全事故應當依法承擔的法律責任；侵害企業(yè)商業(yè)秘密應當依法承擔的法律責任；教育行政部門和其它有關(guān)部門及其工作人員違反本條例規(guī)定應當依法承擔的法律責任。責任形式涵括民事責任、行政責任和刑事責任。以上立法對于職業(yè)教育校企合作法律責任的規(guī)定對于建立職業(yè)教育校企合作法律制度具有一定的借鑒意義。

二、現(xiàn)行職業(yè)教育校企合作法律責任立法存在的問題

從各地校企合作的立法現(xiàn)狀來看，相關(guān)責任機制的規(guī)定尚不規(guī)范和嚴謹。以《寧波市職業(yè)教育校企合作促進條例》列表為例：

從技術(shù)角度來分析以上幾個表格，目前校企合作立法中法律責任制度的設定主要存在以下突出問題：

（一）法律責任部分條款的邏輯結(jié)構(gòu)欠缺

法律責任是指因違反了法定義務或約定義務，由行為人承擔的不利后果，也就是責任規(guī)范的適用以違反特定義務為邏輯前提，并由此展開一系列在邏輯上相互承接的法律關(guān)系。這些前后相繼的法律關(guān)系通常是：

1、在某一法律關(guān)系中，某一行為違反了法律所設定的義務；

2、由于特定義務的違反，即權(quán)利被侵犯，而后必然展開救濟權(quán)法律關(guān)系；

3、責任的實現(xiàn)依賴于這個救濟權(quán)關(guān)系的實現(xiàn)。

對于違反義務的行為必須要規(guī)定否定性法律后果。但是《寧波市職業(yè)教育校企合作促進條例》卻沒有對違反義務的法律責任作出相應規(guī)定，造成法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)不完整，從而難以追究責任人的法律責任。

當然，通過分析上表，可以看到在校企合作立法中不但存在大量的義務性規(guī)則，也存在相比較其它法規(guī)更多的授權(quán)性規(guī)則?！翱蔀槟Ｊ健币蚱洳辉O定法律責任的邏輯前提――法律義務，當然不會引發(fā)違反法律義務的行為，所以不應規(guī)定其法律責任。

（二）責任條款內(nèi)容過于抽象，缺乏可操作性

法律規(guī)定過于原則抽象易于產(chǎn)生模糊不清、含混歧義而不便于實際操作的弊端，缺乏可操作性的法律規(guī)范一方面導致執(zhí)法部門和人員客觀上有法難依、違法難究，另一方面也可能導致執(zhí)法部門和人員主觀上有法不依、違法不究。

《寧波市職業(yè)教育校企合作促進條例》等地方校企合作立法關(guān)于法律責任的規(guī)定一般都存在規(guī)定不明確，不具有可操作性的問題。如對行政機關(guān)和人員法律責任的規(guī)定一般只停留在“由上級機關(guān)或者其它有權(quán)機關(guān)責令改正，并對直接負責的主管人員和其它直接責任人員，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”這樣的高度抽象概括的條款上，看起來似乎比較完整明確，但實踐中一旦具體操作，規(guī)定不明確、不具體的問題就顯現(xiàn)出來。如“由其它有權(quán)機關(guān)責令改正”是什么機關(guān)、給予何種行政處分等都言之不詳。實踐上這種規(guī)定不利于具體案件的具體操作，只是一種宣示性、象征性的規(guī)定。

（三）行政不作為法律責任缺失

政府有義務通過給予財政支持和稅收優(yōu)惠等方式促進校企合作，行政機關(guān)應當積極履行相關(guān)管理職能。行政不作為是違法行政的一種表現(xiàn)形式，不可豁免其應承擔的法定責任。然而，《寧波市職業(yè)教育校企合作促進條例》等地方校企合作立法中不作為行政責任普遍缺失。

這一法律漏洞的存在，意味著校企合作法律制度出現(xiàn)了某種缺陷，是其功能不完善的表現(xiàn)。校企合作問題并非職業(yè)院校的一己之力所能解決，迫切需要政府積極地發(fā)揮主導作用，完善給付機能，統(tǒng)籌規(guī)劃，以保證校企合作得以穩(wěn)健推進。行政不作為法律責任空白這一法律漏洞是需要加以填補的，因此凡是存在行政不作為的情況時，當然應對行政機關(guān)和其人員施以適當?shù)男姓幏?，對此法律應當予以?guī)定。

三、完善職業(yè)教育校企合作法律責任制度的建議

法律漏洞使法律的有效適用程度降低，對法治效果具有不良的影響。因此，在建立校企合作法律責任制度時必須盡可能消除、減少或填補法律漏洞。在制定和完善校企合作促進條例等相關(guān)立法時應吸取地方立法的經(jīng)驗，彌補其不足，建立完整、公平、便于操作的法律責任制度。

（一）注意法律邏輯的完整性。

在建立職業(yè)教育校企合作的法律制度時，立法者應注意行為模式與法律后果的前后關(guān)系，對于違法或不當行為和不履行職責的行為要設定相應的法律責任，以保證法律邏輯的完整性。

（二）增強法律責任規(guī)范的可操作性。

法律責任規(guī)范的可操作性要求主體職責要明確、責任方式要合理、追責條件要清楚。立法者應按照以上要求以準確明晰的語言完整制定出法律責任條款的全部要素。

（三）強化行政主體的積極作為義務，設定不作為的法律責任。

如果行政主體應為而不為，就要負行政不作為的責任。行政不作為的法律責任包括多種責任形式，既可能是行政法律責任，也可能是刑事責任。未構(gòu)成刑事犯罪的除按照《中華人民共和國公務員法》等法律的規(guī)定追究行政責任和給予相關(guān)責任人員行政處分外，還應責令限期履行義務；構(gòu)成犯罪的可按瀆職罪等追究刑事責任。

參考文獻：

[1]古力，余軍.行政法律責任的規(guī)范分析[J].中國法學，2004（5）

篇5

論文關(guān)鍵詞：行業(yè)協(xié)會 限制競爭 規(guī)制 監(jiān)管

論文摘要：行業(yè)協(xié)會限制競爭行為以行業(yè)協(xié)會的名義實施，表現(xiàn)為固定價格、劃分市場等橫向限制競爭行為和限制轉(zhuǎn)售價格、獨家交易等縱向限制競爭行為。由于行業(yè)協(xié)會所代表的特殊利益性，行業(yè)協(xié)會限制競爭行為更可能排斥其他競爭者的競爭、損害消費者的合法權(quán)益以及擾亂經(jīng)濟秩序，因此必須加以規(guī)制。通過與美國立法進行比較，我國《反壟斷法》法律條文比較概括，沒有規(guī)定判斷行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的具體標準．缺乏可操作性，此外，對行業(yè)協(xié)會的法律責任規(guī)定也比較簡單，不足以發(fā)揮法律的威懾作用和救濟作用。針對這些問題，應在立法中明確適用本身違法原則和合理原則來判斷行業(yè)協(xié)會的行為是否限制競爭，同時為了更好地規(guī)制行業(yè)協(xié)會限制競爭行為，監(jiān)管機構(gòu)應建立事前預防和事后處治制度。

行業(yè)協(xié)會是由一定區(qū)域內(nèi)的，從事相同性質(zhì)經(jīng)濟活動的經(jīng)濟組織自愿組成的，以維護共同合法經(jīng)濟利益為目標的非營利性社會團體法人。在市場經(jīng)濟條件下，行業(yè)協(xié)會為其成員收集、提供信息，有利于企業(yè)及時準確地了解市場動態(tài)，做出經(jīng)濟決策，開展經(jīng)濟活動，避免經(jīng)濟損害。行業(yè)協(xié)會的協(xié)會規(guī)則都是由成員共同制定的，成員一般都自愿接受其約束，這使得成員行為得到規(guī)范。行業(yè)協(xié)會制定統(tǒng)一的產(chǎn)品型號或服務標準，可以提高整個行業(yè)的競爭力。然而，行業(yè)協(xié)會始終是一柄“雙刃劍”，在發(fā)揮積極作用的同時，其消極作用也顯而易見，作為一個非營利集體組織，行業(yè)協(xié)會本身并不直接參與競爭，協(xié)會為了本行業(yè)利益或者當被本行業(yè)內(nèi)少數(shù)幾個企業(yè)控制時，極有可能成為限制競爭的工具，排斥其他競爭者的競爭，損害消費者的合法權(quán)益，擾亂經(jīng)濟秩序。因此，如何判斷行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的違法性并加以規(guī)制，從而維護市場競爭秩序，便成為一個必須解決的問題。

一、行業(yè)協(xié)會限制競爭的表現(xiàn)及其根源

(一)行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的表現(xiàn)

不同于一般的限制競爭行為，行業(yè)協(xié)會限制競爭行為是行業(yè)協(xié)會這一單一的非營利主體以行業(yè)協(xié)會的名義實施的，實施過程以行業(yè)協(xié)會履行自治職能為外衣，具有隱蔽性。根據(jù)行業(yè)協(xié)會限制競爭的對象，可將行業(yè)協(xié)會限制競爭行為分為橫向的和縱向的。行業(yè)協(xié)會橫向限制競爭行為是行業(yè)協(xié)會限制其他經(jīng)營同類產(chǎn)品或服務的非協(xié)會成員競爭者的行為，具體表現(xiàn)為固定價格、劃分市場、聯(lián)合抵制、標準化、信息交換等行為。行業(yè)協(xié)會縱向限制競爭行為是指行業(yè)協(xié)會對同一產(chǎn)業(yè)中與其處于不同階段而有買賣關(guān)系的上下游交易對象實施的限制競爭行為，如限制轉(zhuǎn)售價格、獨家交易、特許協(xié)議等。

(二)行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的根源

競爭機制是市場經(jīng)濟的基本制度，市場經(jīng)濟需要競爭者能夠獨立自主開展經(jīng)濟活動，與競爭對手公平、公正的競爭。行業(yè)協(xié)會的成員是同一行業(yè)的經(jīng)營者，在市場競爭中存在著競爭關(guān)系，競爭愈激烈，摩擦也愈大，很可能兩敗俱傷，這就迫切需要行業(yè)協(xié)會作為它們之間的劑調(diào)和各方利益分歧，避免惡性競爭，維護行業(yè)秩序。行業(yè)協(xié)會往往通過章程、指導性建議、制定規(guī)則、行業(yè)標準等活動對全體成員的行為進行通盤協(xié)調(diào)，這等于在所有成員兩兩之間訂立了內(nèi)容相同的協(xié)議。因此，行業(yè)協(xié)會從本質(zhì)上而言是一種同行業(yè)競爭者的利益代言人，行業(yè)協(xié)會所代表的利益既非單個成員的個別利益，也非一般意義上的公共利益，而是成員集體的公共利益。這種特殊利益性導致行業(yè)協(xié)會的行為可能與社會公共利益相抵觸，造成協(xié)會成員和非協(xié)會成員問的不公平的競爭，也可能使得少數(shù)成員操控協(xié)會作出不利于多數(shù)成員利益的決策，在成員間限制競爭。

二、美國與我國相關(guān)立法的比較分析

(一)美國規(guī)制行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的立法

美國是世界上最早對限制競爭行為進行規(guī)制的國家，確立了兩大原則來規(guī)制行業(yè)協(xié)會限制競爭行為。其一是本身違法原則，即如果某些行為對競爭的損害是明確、穩(wěn)定的，而且不會因為其他因素的影響產(chǎn)生實質(zhì)性變化，則只要該行為發(fā)生，就構(gòu)成違法。其二是合理原則，指某些行為對競爭的損害具有不確定性，因此不僅要有該行為發(fā)生，而且還要考慮行為的意圖、方式、結(jié)果等多種因素，才能認定該行為違法。

根據(jù)美國判例，固定價格行為本身明顯地排除了行業(yè)協(xié)會成員之間的競爭，其對競爭的損害是確定的，因此適用本身違法原則。劃分市場的行為將成員的銷售對象和范圍確定在不同領(lǐng)域，也排除了成員間的競爭，確定會損害競爭秩序，也不會因其他因素影響而改變這種損害，本身違反原則當然適用。對于聯(lián)合限制競爭行為，美國判例法并非絕對地適用本身違法原則或合理原則，而是根據(jù)案件具體情況選擇適用，對逼迫競爭對手接受高價的行為按照本身違法原則處理；對不直接涉及價格的行為要根據(jù)目的、后果等因素進行平衡，比較該行為促進競爭的效果是否大于阻礙競爭的效果，是則合法，否則非法。對標準化和信息交換行為，法院一般也適用合理原則來判斷，若行為阻礙競爭的效果大于競爭的效果，則該行為違法。

(二)我國規(guī)制行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的相關(guān)立法

我國關(guān)于限制競爭行為的立法主要有《反壟斷法》、《價格法》、《反不正當競爭法》和《招投標法》等。《價格法》、《反不正當競爭法》和《招投標法》主要規(guī)定了一般限制競爭行為，而沒有關(guān)于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的規(guī)定。2008年實施的《反壟斷法》是我國目前規(guī)制限制競爭行為的一部基本法律。

《反壟斷法》規(guī)定了三種破壞市場秩序的行為：經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議；經(jīng)營者濫用市場支配地位；具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。該法對行業(yè)協(xié)會這一主體給予了重視，主要體現(xiàn)在第十六條、第四十六條。第十六條禁止行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議。第四十六條是關(guān)于法律責任的，即行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以處五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，社會團體登記管理機關(guān)可以依法撤銷登記。通篇看來，整部《反壟斷法》法律條文是比較概括的，沒有給司法機關(guān)、執(zhí)法機關(guān)指出判斷行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的具體標準，缺乏可操作性。此外，對行業(yè)協(xié)會的法律責任規(guī)定也比較簡單，沒有關(guān)于行業(yè)協(xié)會的民事責任規(guī)定，刑事責任也只針對行業(yè)協(xié)會不配合調(diào)查的行為，而沒有針對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為本身，因此，《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會及相關(guān)責任人的處理力度較小，不足以發(fā)揮法律的威懾作用和救濟作用，而且法律責任是一種事后處罰機制，不足以完全消除行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的負面影響，完善的事前防范機制才更有利于競爭秩序的維護。由此可見，明確行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的法律規(guī)制原則和完善對其行為的事前監(jiān)管和事后處理制度是實施反壟斷法所必須解決的問題。

三、我國規(guī)制行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的建議

行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的種類多樣，如果只要這些行為發(fā)生就加以禁止，不但成本過大，而且效果并不一定總是積極的，因為某些行為可能有限制競爭的后果，但其對整個競爭秩序的維護可能遠大于消極后果，這時就需要考慮具體情況，不對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為采取“一刀切”的態(tài)度。

(一)我國對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的判斷標準

美國判斷行業(yè)協(xié)會行為限制競爭的原則可為我國借鑒，即直接規(guī)定固定價格行為、劃分市場行為等明顯限制競爭的行為為違法；對其他限制競爭的行為則采用合理原則來判斷。如果某限制競爭行為危害極其嚴重，其促進競爭的效果無法彌補其破壞性作用，則該行為違法；如果其促進競爭的效果超過了損害后果，總體上促進競爭，則該行為合法。為了保障法律的可操作性，判斷時需考慮下列因素：該限制行為所處市場的具體狀況；限制實施前和實施后市場的狀況；該行為實施的最終目的；行為是否有利于改善產(chǎn)品的生產(chǎn)或銷售，或有利于促進技術(shù)和經(jīng)濟進步；是否能使消費者公平分享由此產(chǎn)生的利益；是否致使企業(yè)有可能在相關(guān)產(chǎn)品的重要部分消除競爭等。

(二)完善監(jiān)管行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的機制

1．建立行業(yè)協(xié)會決議的事前申報制度。行業(yè)協(xié)會通常是通過決議來限制競爭的，而決議一旦通過并實施，其后果恐怕也是事后懲治難以抵消的，因此，有必要由反壟斷主管機關(guān)對協(xié)會行為事先進行審查，將行業(yè)協(xié)會限制競爭行為消除在其實施之前，建立行業(yè)協(xié)會決議的事前申報制度。事前申報制度需要明確幾個問題：第一，申報事項。申報事項應涉及到可能影響競爭的決議，而非所有行業(yè)協(xié)會的決議。第二，申報時間。應在行業(yè)協(xié)會決議實施前的一定期間。第三，競爭規(guī)則的登記和公告制度?？梢越梃b德國的規(guī)定，德國《反限制競爭法》第四章以“競爭規(guī)則”為題規(guī)定了行業(yè)協(xié)會競爭規(guī)則的登記和公開制度，“經(jīng)濟聯(lián)合會和企業(yè)聯(lián)合會可以為其領(lǐng)域制定競爭規(guī)則，競爭規(guī)則是指那些規(guī)范企業(yè)在競爭中的行為，以抵制競爭中有悖于正當競爭原則或有效效能競爭原則的行為，并鼓勵在競爭中形成符合這些原則的行為的規(guī)定。經(jīng)濟聯(lián)合會或企業(yè)聯(lián)合會可以向卡特爾當局提出承認競爭規(guī)則的申請”。這種制度的意義在于：行業(yè)協(xié)會或其會員只要是根據(jù)已登記的競爭規(guī)則實施的行為，就具備了合法的效力，不再視為違法。競爭規(guī)則的登記和公開，不但為行業(yè)協(xié)會和企業(yè)設置了行為規(guī)范，也讓消費者有機會了解行業(yè)的競爭規(guī)范，并有利于政府有關(guān)部門加強監(jiān)督管理，防止行業(yè)協(xié)會限制競爭行為出現(xiàn)，實現(xiàn)真正的行業(yè)監(jiān)管口]。第四，救濟程序。行業(yè)協(xié)會對反壟斷主管機關(guān)的處理決定不服的，可按行政復議法和行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定，提起行政復議和行政訴訟。第五，法律責任。行業(yè)協(xié)會出于維護特殊利益的本能，可能規(guī)避義務，將一些一致行動不以書面形式表現(xiàn)出來，或者應申報而不申報，對此行為應設立法律責任機制加以懲處?？蓪υ撔袨樵O置一定的行政責任，如罰款、通報、注銷協(xié)會等方式。

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【關(guān)鍵詞】經(jīng)濟法責任；獨立性

【中圖分類號】TU996 【文章標識碼】B 【文章編號】1326-3587（2012）02-0098-02

經(jīng)濟法作為一門新必的學科，其獨寺性已經(jīng)得到了學界的認同。而對于經(jīng)濟法責任獨立性問題的理論研究，由于其是公認的“難墾之域”，研究難度很大，相應的研究成果也過于匱乏，但是，對經(jīng)濟法責任的獨立性問題的研究是促使經(jīng)濟法理論走向成熟的必經(jīng)之路。擁有獨立的責任體系，是經(jīng)濟法作為一門獨立的學科擁有邏輯自洽性的基礎(chǔ)。為了經(jīng)濟法理論體系的進一步完善，必須要對經(jīng)濟法責任的獨立性問題進行剖析。

一、經(jīng)濟法獨立責任問題的相關(guān)定義

關(guān)于何為經(jīng)濟法責任，學界存在多種理論觀點。有學者將經(jīng)濟法責任定義為“人們違反經(jīng)濟法規(guī)定的義務所應付出的代價，不同部門法所規(guī)定的義務不同，法律責任的性質(zhì)也不同”。還有學者認為經(jīng)濟法責任是“因?qū)嵤┝诉`法行為，侵害了經(jīng)濟法所保護的法益，而應受到的經(jīng)濟法上的制裁”。雖然各種學說的側(cè)重點和表述有所不同，但是實質(zhì)都是承認經(jīng)濟法責任是“經(jīng)濟法主體實施了違反經(jīng)濟法律法規(guī)的行為所應承擔的具有強制性的法律義務”。

關(guān)于經(jīng)濟法責任的獨立性的定義，是指“經(jīng)濟法責任作為經(jīng)濟法中的有機組成部分，能夠在內(nèi)涵、功能、目的和價值等方面符合經(jīng)濟法的獨立體系要求，并因之而與適應于其他部門法的其他法律責任相區(qū)別，且能與后者相并列，從而顯現(xiàn)其獨立性”。

二、關(guān)于經(jīng)濟法責任獨立的學說成果綜述

否定說認為，經(jīng)濟法不存在自己的獨立的法律責任，其法律責任僅僅是借用民事責任、行政責任而已。即，經(jīng)濟法本身沒有自己的法律責任，經(jīng)濟法無法抽象概括出體現(xiàn)經(jīng)濟法本質(zhì)的法律責任，其責任規(guī)范體現(xiàn)在與經(jīng)濟法相關(guān)部門法的法律責任上。

此種學說忽視了經(jīng)濟法獨特的調(diào)整方式和歸責方式，片面的將違反經(jīng)濟法法律規(guī)范產(chǎn)生的責任歸類于民事責任和行政責任之中，實際上否定了經(jīng)濟法體系的完整性，否定了經(jīng)濟法作為一個獨立法律部門的獨立性，在學界普遍認同經(jīng)濟法作為一個獨贏法律部門的今天，該學說已經(jīng)沒有市場。

固有與援引說在理論上是一個突破，它肯定了經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門，存在其獨有的規(guī)則體系，是一種長足的進步，但是，從經(jīng)濟法責任與傳統(tǒng)部門法責任的關(guān)系來看，經(jīng)濟法是為解決現(xiàn)代問題而產(chǎn)生的高層次的法，因而它必然要以傳統(tǒng)部門法的發(fā)展為基礎(chǔ)，必然要與之存在密切的關(guān)系，而此學說人為的割斷經(jīng)濟法責任與其他法律責任之問的內(nèi)在聯(lián)系，認為經(jīng)濟法主體的責任僅僅是對傳統(tǒng)部門法各類責任的簡單相加或隨機綜合，實質(zhì)上僅僅承認了經(jīng)濟法責任的部分獨立性。

綜合責任說認為經(jīng)濟法存在自己的獨立的責任，但是它是一種綜合責任，是對民事責任、行政責任和刑事責任的系統(tǒng)化和提升。經(jīng)濟法責任實質(zhì)卜是“以經(jīng)濟法責任為主導的多種責任形式的互動和互補”。這種觀點認為，當前中國正處于一個社會關(guān)系高度變革時期，變革的結(jié)果將導致社會對法律理論和知識創(chuàng)新的巨大需求，同時，隨著知識經(jīng)濟的到來，社會關(guān)系的復雜化程度已經(jīng)超出了單獨使用民事責任、行政責任、刑事責任的范圍，如果固守傳統(tǒng)法律責任理論，追求某種或某些獨特的法律調(diào)整方法，必將使法調(diào)整社會關(guān)系的功能喪失。

徹底獨立說認為經(jīng)濟法存在自己獨立的法律責任，但它不包括民事責任、行政責任和刑事責任，而是和其相并列的另一種責任。這種觀點認為經(jīng)濟法責任不同于經(jīng)濟法規(guī)定的責任，經(jīng)濟法規(guī)定的責任包括民事責任、行政責任、刑事責任以及經(jīng)濟法規(guī)定的責任，經(jīng)濟法責任只是經(jīng)濟法規(guī)定的責任中的一種。但是該學說片面地強調(diào)經(jīng)濟法責任的獨立性，而忽視了經(jīng)濟法責任與傳統(tǒng)法律責任之間千絲萬縷的聯(lián)系。

三、經(jīng)濟法責任獨立的必要性分析

“一個具有白足性的法學理論，應當有自己的責任理論;一個具有自足性的部門法，其責任應當具有獨立性”。獨立的責任體系是經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門的自足性和邏輯自洽性的體現(xiàn)。一個獨立的法律部門，其邏輯鏈條應該為:調(diào)整對象――主體――權(quán)義結(jié)構(gòu)――法律行為――法律責任。順應該鏈條，可以得知，法律責任是一個部門法保持完整性必不可少的因素，是對法律權(quán)利和法律關(guān)系的保障，同時也是法律義務的繼續(xù)，即，“只要違反法定義務就應該承擔否定性法律后果，就應該有所謂第二性義務存在”。如果有人違反了經(jīng)濟法規(guī)范，而且經(jīng)濟法規(guī)范已經(jīng)針對該行為制定了具體的責任形式，該責任主體即應當承擔經(jīng)濟法上的責任。如果沒有一個獨立的責任體系，僅僅要求違反經(jīng)濟法法律法規(guī)的人承擔民事、行政或者刑事責任，則經(jīng)濟{玄作為一個獨立部門法的地何不能夠得以體現(xiàn)，長此以往，不利于經(jīng)濟法理論體系的完善和長足的發(fā)展。

四、經(jīng)濟法責任獨立的可行性分析

經(jīng)濟法責任的承擔主體具特殊性，可與其他法律責任的承擔主體相區(qū)別。經(jīng)濟法主體身份具多重性。在經(jīng)濟法的各個部門法及其亞部門法中體現(xiàn)出來的經(jīng)濟法主體的“二元結(jié)構(gòu)” 一一調(diào)制主體和調(diào)制受體，充分體現(xiàn)了經(jīng)濟法主體的復雜性。在傳統(tǒng)部門法中，所涉及的主體往往在性質(zhì)上是較為單一的，稱謂上也并非那么多樣。由于經(jīng)濟法的主體雙重，因此，承擔經(jīng)濟法責任的主體也是雙重的，一方面，是國家即經(jīng)濟法的調(diào)制主體在違反經(jīng)濟法律法規(guī)時所應承擔的經(jīng)濟法責任，另一方面是個人或者社會團體、社會組織等，即調(diào)制受體違反經(jīng)濟法所應承擔的經(jīng)濟法責任。經(jīng)濟法在分配責任時，從不同的主體角度出發(fā)，對經(jīng)濟法的兩種主體規(guī)定了不同的法律責任，而其他傳統(tǒng)法律部門則很少有針對當事人的不同身份特征而規(guī)定不同的追責方式。因此，經(jīng)濟法責任在承擔主體上有其特殊性和獨立性。

經(jīng)濟法中的規(guī)則原則是過錯責任原則和無過錯責任原則并用，甚至為了實現(xiàn)實質(zhì)的公平正義，更加強調(diào)經(jīng)濟法主體的無過錯責任，但是，其他傳統(tǒng)法律部門中則更多的強調(diào)過錯責任原則。其根本原因是經(jīng)濟法與其他傳統(tǒng)法律部門的價值理念不同，經(jīng)濟法追求的是社會的實質(zhì)正義和公平效率，而民法等更加強調(diào)形式上的公平和正義。因此，經(jīng)濟法在歸責原則方面，由于其獨有的價值觀，也存在著一定的獨立性。試論有限責任公司股東優(yōu)先受讓權(quán)

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隨著社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展與國家在社會經(jīng)濟發(fā)展過程中的干預與調(diào)控力度的不斷轉(zhuǎn)變，社會實踐中的經(jīng)濟法律責任問題尤為突出?；诖耍疚耐ㄟ^對經(jīng)濟法律責任社會性概念與特點的闡述，對經(jīng)濟法律責任社會之補償、懲戒、督促進行了深入分析，以此通過完善經(jīng)濟法律責任的構(gòu)成要件、增強經(jīng)濟法律責任的懲戒性賠償、強化經(jīng)濟法律責任多重機制間的配合角度提出完善經(jīng)濟法律責任的相關(guān)建議。

關(guān)鍵詞:

經(jīng)濟;法律責任;社會性

一、經(jīng)濟法律責任社會性概念闡述

(一)經(jīng)濟法律責任社會性概述對于經(jīng)濟法律責任社會性概念的通常理解為從社會公共性等多種相關(guān)制度和原則的統(tǒng)一性角度出發(fā)，為保障社會整體利益的實現(xiàn)，分別創(chuàng)設或完善社會經(jīng)濟法律責任的機構(gòu)設置、體系建設與制度創(chuàng)新運用等配套機制整合性的總稱。當前司法實踐中經(jīng)濟法律責任主要以綜合性的責任形式、多樣化的制裁手段、多重性的責任功能、社會化的責任保障、合理化的損失承擔等為體現(xiàn)。因此，需要對于那些在國家宏觀調(diào)控和正當干預社會經(jīng)濟不斷發(fā)展過程中因違反相關(guān)法律、法規(guī)而需要強制經(jīng)濟主體承擔經(jīng)濟義務的社會性相關(guān)問題作進一步的分析和研究。當然，不可否認的是經(jīng)濟法律責任社會性還存在著不同層次的問題，不斷的創(chuàng)新和完善相關(guān)機制使其順應多元化發(fā)展的經(jīng)濟形勢很有必要。

(二)經(jīng)濟法律責任社會性特點分析由于經(jīng)濟法律責任是專門針對對以經(jīng)濟法作為獨立的法律部門所衍生的特有的責任，而非所有涉及經(jīng)濟內(nèi)容所產(chǎn)生的法律責任，對于該責任社會性特點主要從以下幾方面具體分析:首先，經(jīng)濟法律責任是獨立于傳統(tǒng)以權(quán)利為本位的民事責任、以權(quán)力為本位的行政責任、以嚴重社會危害性的刑事責任之外獨立的以社會為本位的責任形式。其次，經(jīng)濟法律責任的承擔是基于經(jīng)濟法主體對于違反了經(jīng)濟法所規(guī)定的義務或從事了經(jīng)濟法所禁止的行為，同時又滿足了經(jīng)濟違法行為構(gòu)成要件，需要被強制性的承擔由此帶來的不利法律后果的責任。最后，以社會本位形成的經(jīng)濟法律責任體系彰顯了近代社會大眾的精神需求，使其對社會公共性有了新的認識?？偟膩碇v，經(jīng)濟法律責任的社會性更側(cè)重于維護整體社會系統(tǒng)的利益訴求，而絕非僅針對國家或個人利益做考慮。

二、經(jīng)濟法律責任社會分析

(一)經(jīng)濟法律責任的補償功能經(jīng)濟法律責任的補償功能是指借助這一機制的設置實現(xiàn)社會對于真實或預期所未能成就的利益部分，該補償功能主要以直接補償和間接補償為主要形式完成。簡單來說，經(jīng)濟法律責任吸收了傳統(tǒng)民法“有損害，必補救”的權(quán)利恢復優(yōu)勢，該補償?shù)膶嵸|(zhì)并不是以懲罰經(jīng)濟主體的違法行為為主，而是以違反了經(jīng)濟法律、法規(guī)的經(jīng)濟主體的利益犧牲來平衡社會大眾的損失，以此提高對社會群體利益的保障。對于經(jīng)濟法律責任的補償歸責原則而言，由于其具有私法領(lǐng)域法律所具備的補償特質(zhì)，故其以客觀化、多元化的歸責原則做基礎(chǔ)，使社會道義援助法律化強于私法責任補償化。

(二)經(jīng)濟法律責任的懲戒功能作為與經(jīng)濟法律責任的補償功能相互補充的經(jīng)濟法律責任的懲戒功能，最主要經(jīng)濟法律責任汲取了傳統(tǒng)公法所彰顯的懲治違法犯罪行為，維護社會良好秩序的優(yōu)勢，通過確立巨額賠償制度、實施多罰制等手段對違反經(jīng)濟法律法規(guī)的主體產(chǎn)生除以民事賠償為代價的責任外，形成對該類主體的公法制裁，以此達到對經(jīng)濟違法犯罪活動的遏制。在實踐中的經(jīng)濟法律關(guān)系中，由于經(jīng)濟發(fā)展過程中的干預主體與預主體具有顯著的強弱差別，這為經(jīng)濟違法奠定了基礎(chǔ)，也進一步使得經(jīng)濟法律責任的追究難度系數(shù)加大。于是，以在必要限度范圍內(nèi)加大對經(jīng)濟違法行為成本的形式，既有利于減輕對社會弱勢群體實際損害的程度，又能在有效范圍內(nèi)遏制或減少強勢干預主體的違法行為的產(chǎn)生。

(三)經(jīng)濟法律責任的督促功能一般來講，經(jīng)濟法律責任的督促功能是對經(jīng)濟法律責任的補償功能和經(jīng)濟法律責任的懲戒功能的有益補充。盡管上文已對補償和懲戒功能作了相應的闡述，但督促功能依舊具有重要意義，具體來講，即利用當前社會網(wǎng)絡媒介等技術(shù)手段對紛繁復雜的經(jīng)濟事項進行監(jiān)督，確保從源頭上避免或減少因信息不對稱、不及時引起的經(jīng)濟法律糾紛。由于具有社會性特質(zhì)的重大經(jīng)濟事項具有渉面廣泛性、復雜性，只有加強對各種法律活動的合法性的督促，才能遏制經(jīng)濟并且以此作為示例對同質(zhì)性問題起到警示的作用，才能更全面的實現(xiàn)社會經(jīng)濟秩序正常、有序的進行。

三、完善經(jīng)濟法律責任的建議

(一)完善經(jīng)濟法律責任的構(gòu)成要件完善經(jīng)濟法律責任的構(gòu)成要件主要從以下幾方面著手進行:首先，由于經(jīng)濟法律的責任主體是具體承受者，而伴隨著現(xiàn)實中經(jīng)濟關(guān)系與利益結(jié)構(gòu)的不斷調(diào)整，經(jīng)濟責任主體逐漸由個人責任承擔向團體責任承擔趨勢轉(zhuǎn)變。同時，作為團體責任的代表之法人責任除了以對外所承擔的責任外，還延伸至任何以法人名義從事經(jīng)濟活動的公司法定代表人及相關(guān)工作人員引起的責任。因此有必要以私法自治理念之構(gòu)建經(jīng)濟法律責任主體的轉(zhuǎn)移。其次，基于經(jīng)濟法對社會主體強弱公平對待的考慮，國家更傾向于對將要受損的經(jīng)濟權(quán)利的保護。具體而言就是通過對過錯原則中反映經(jīng)濟主體主觀心理狀態(tài)之“過錯”這一概念做進一步調(diào)整，以強化對經(jīng)濟受害人的救濟和對經(jīng)濟侵權(quán)人的賠償。再次，就經(jīng)濟主體行為違法性而言，除了給予無因管理等個別民事責任承擔外，該經(jīng)濟行為的違法性就是其承擔相應的民事責任、行政責任或刑事責任。此外，對于不具有行為違法性但確實給他人利益造成損害的情形，依舊需要承擔相對應的賠償或補償。最后，經(jīng)濟法律責任的構(gòu)成要件同樣強調(diào)損害事實與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，到并非意味著損害事實與損害結(jié)果沒有因果關(guān)系就不存在經(jīng)濟法律責任的認定與承擔。也正是如此，其需要兼具民法和行政法所不能承載的責任認定規(guī)則。

(二)增強經(jīng)濟法律責任的懲戒性賠償增強經(jīng)濟法律責任的懲戒性賠償是完善經(jīng)濟法律責任的重要支撐，具體來講，主要從以下幾方面著手:首先，將彰顯私權(quán)屬性、用于彌補損失的經(jīng)濟責任補償機制有機的結(jié)合體現(xiàn)公權(quán)屬性、用于警戒違法行為的經(jīng)濟責任懲戒機制，由此填補了具有反映法律責任社會性的重新配置。結(jié)合當前現(xiàn)有的《消費者權(quán)益保護法》立法設計之“退一賠三”，筆者認為損害賠償?shù)南拗茟摾^續(xù)提升。其次，對于經(jīng)濟法律中責任的懲戒性賠償范圍要進一步擴大，如此對于涉及到需要規(guī)制的經(jīng)濟法律行為就能夠更好地在企業(yè)者與消費者就利益沖突情形下起到協(xié)調(diào)平衡的作用。最后，為了進一步克服和避免民事賠償機制中的局限性，需考慮將經(jīng)濟法律責任懲戒性賠償數(shù)額做細化規(guī)定。除了考慮所消費商品的本身價值，還要適當?shù)膶⑾M者為此商品所花費的合理的其他成本。

(三)強化經(jīng)濟法律責任多重機制間的配合既然經(jīng)濟法律責任具有社會性，那么對于該責任的承擔形式與制裁方式就理應當從公法責任與私法責任的綜合性與多樣性角度考慮。在一定程度上講，經(jīng)濟法律責任是民事責任、行政責任、刑事責任三者合力的結(jié)果。換句話講，即當經(jīng)濟主體侵犯了他人的權(quán)益時，他很可能同時違反了一種或多種法定義務，由此產(chǎn)生的不同法律責任就需要綜合多重法律機制間的設計，尤其體現(xiàn)在制裁方式上，經(jīng)濟違法行為存在既涉及到人身，又涉及到財產(chǎn)的情形。因此，有必要對經(jīng)濟法律責任設置作出明確的規(guī)定。此外，還需要將經(jīng)濟法律責任不同級之間的協(xié)調(diào)、配合、銜接等相關(guān)的制度作無縫隙整合。

參考文獻:

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［3］陳業(yè)宏，夏蕓蕓．論經(jīng)濟法律責任的獨立性［J］．高等函授學報(哲學社會科學版)．2007(02)

篇8

論文摘要：分析學校體育傷害事故產(chǎn)生的原因：體育活動本身的危險性；教師疏于組織管理；場地設施存在隱患；醫(yī)務監(jiān)督不力。闡釋學校體育傷害事故的歸責原則，即過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則。提出學校預防體育傷害事故的措施：教育行政部門、學校、教師應重視安全問題；區(qū)分運動損傷和傷害事故；嚴格執(zhí)行教育部及相關(guān)部門法規(guī)制度；設立意外傷殘保險。

學生體育傷害事故是指學校組織實施的校內(nèi)外體育活動(包括體育課、課外體育活動、體育競賽和課余體育訓練)，以及在學校負有管理責任的體育場館和其他體育設施內(nèi)發(fā)生的，造成在校學生人身損害后果的事故。近年來由于種種原因，學生因參加學校體育活動而發(fā)生意外傷害事故的現(xiàn)象屢見不鮮，由此產(chǎn)生的經(jīng)濟、法律糾紛，不但給學校體育工作造成了不良影響，也給學生、家長帶來了很大的生理、精神傷害，因此，尋求有效的解決機制，建立法律保障體系，是當前體育傷害事故急需解決的問題。

1　學校體育傷害事故產(chǎn)生的原因

1．1體育活動本身存在一定的危險性

如果學生對運動項目本身存在的危險缺乏預見，很可能發(fā)生意外傷害事故。有些體育活動(如籃球、足球等)，競爭性、對抗性很強，特別是在激烈的比賽中，學生的集體榮譽感強，具有爭強好勝的特點，很容易發(fā)生意外傷害事故。

1．2教師疏于組織管理

有些體育教師和學生的安全意識不強，活動過程缺乏嚴密有效的組織管理，也是發(fā)生意外傷害事故的原因之一。如鉛球、實心球兩組互推時距離太近，容易造成砸傷；快速跑時每組安排過多隊員易造成擠傷、摔傷等。

1．3場地設施存在隱患

由于資金等原因，許多學校的場地器材條件較差，存在著一定的安全隱患，如果使用方法不當，也很容易發(fā)生意外傷害事故。如籃球架不穩(wěn)定、體操墊子太薄、跳箱山羊破舊等，均是造成學生意外傷害事故的潛在因素。

1．4醫(yī)務監(jiān)督不力

學生身體素質(zhì)、自我保護能力差是發(fā)生意外傷害事故的重要原因。學校體育活動缺乏必要的醫(yī)務監(jiān)督，往往只提口號，流于形式，得不到真正落實。如很多運動會的競賽規(guī)程中都有明確規(guī)定，身體不健康者不能參加比賽，而比賽前有無身體檢查則不得而知。

2　學校體育傷害事故的歸責原則

所謂歸責，是指侵權(quán)行為人的行為或物件致他人損害的事實發(fā)生以后，應以何種依據(jù)使其負責。而歸責原則是確定行為人侵權(quán)民事責任的根據(jù)和標準。在學校體育傷害事故中，哪些是責任事故，哪些是非責任事故，如何劃定事故的責任，以減少事故的發(fā)生，是許多體育工作者十分關(guān)注的問題。學校體育傷害事故的歸責原則共有以下幾種。

2．1過錯責任原則

過錯責任原則是民事責任的一項基本原則，它同時適用于侵權(quán)行為責任和違約行為責任。《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任?！边@一規(guī)定表明我國民事立法已把過錯責任原則以法律的形式固定下來，并確認其作為一般歸責原則的法律地位。

2002年9月1日，由教育部頒布的《學生傷害事故處理辦法》正式實施。其中第8條第2款對學生傷害事故適用過錯責任作了具體規(guī)定：因?qū)W校、學生或其他相關(guān)當事人的過錯造成的學生傷害事故，相關(guān)當事人應根據(jù)其行為過錯程度的比例及其與損害后果之間的因果關(guān)系承擔相應的責任。即認定事故的責任歸屬，不能簡單地認為只要事故發(fā)生，都一律由學校負責。對事故的發(fā)生，學校如有過錯，應承擔過錯責任。如沒有過錯，一般情況下，不承擔責任或分擔責任”。

在學校體育傷害事故的民事法律責任中，在歸責原則上可適用過錯責任原則，關(guān)鍵是如何在實踐中準確界定學校有無過錯。學校有過錯，就應當負賠償責任；學校無過錯，就不負賠償責任；學校有部分過錯，就應當承擔部分的法律責任。例如：如果學校疏于對體育場地、器材等的維護和管理，或者體育教師在學校體育活動中未盡義務，由此而發(fā)生的體育傷害事故，則學校在主觀上具有明顯的過錯，其法律責任不可推卸。

2．2無過錯責任原則

無過錯責任原則也稱為客觀責任原則，是指在特殊情況下，無過錯的行為人也要承擔民事責任的原則?！睹穹ㄍ▌t》第106條第3款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任?！边@是承擔無過錯責任的法律依據(jù)。

無過錯學校體育傷害事故，當事人雙方都沒有過錯，此類事故占相當大的比例。體育運動本身具有群體性、對抗性及人身危險性，出現(xiàn)人身傷害事件屬于正?，F(xiàn)象，只要不是運動員故意或者違反運動規(guī)則的行為，而是在正常的體育活動中造成其它運動員或者參觀者的傷害，都不應當認定事故當事人雙方有過錯。

學校在學校體育傷害事故中是否適用無過錯責任原則，關(guān)鍵看現(xiàn)行法律有無規(guī)定。我國《民法通則》規(guī)定：適用無過錯責任原則的只有國家機關(guān)侵權(quán)責任、產(chǎn)品責任、高度危險作業(yè)責任、污染環(huán)境責任等幾種情形，其中沒有學校體育傷害事故責任。因此，由于沒有法律的明文規(guī)定，學校在體育傷害事故中適用無過錯責任原則便無法律依據(jù)。即學校不應當依據(jù)無過錯責任原則承擔民事責任。

2．3公平責任原則

所謂公平責任原則，又稱衡平責任原則，是指當事人在對造成損害均無過錯的情況下，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮當事人的財產(chǎn)狀況及其他情況的基礎(chǔ)上，責令加害人對受害人的損失給予適當補償。

學校體育傷害事故的處理，應當適當考慮公平責任原則。由于體育運動的特殊性，學校體育傷害事故的起因是多種多樣的。比如足球規(guī)則允許身體的合理沖撞，拳擊、跆拳道、柔道、摔跤、擊劍等是直接將對方的身體作為攻擊目標，幾乎所有的體育比賽因規(guī)則內(nèi)的犯規(guī)而造成的損害在法律上均應免責。

對于《學生傷害事故處理辦法》第l2條第l款的規(guī)定：“在對抗性或者具有風險性的體育競賽活動中發(fā)生意外傷害的，學校已履行了相應職責，行為并無不當?shù)?，無法律責任?！钡珜τ趽p害事實已經(jīng)發(fā)生，學校和學生均無過錯的一些特殊情況，應以公平作為價值判斷標準，根據(jù)實際情況和可能，由雙方當事人公平地分擔責任，其與過錯責任原則和無過錯責任原則有明顯區(qū)別，它依據(jù)公平、社會共同生活規(guī)則，雙方當事人的財產(chǎn)狀況和實際情況，確定賠償責任。

《民法通則》第132條關(guān)于“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人承擔民事責任”的規(guī)定，就是公平責任原則的法律依據(jù)。可見，公平責任原則的設定，彌補了過錯責任原則和無過錯責任原則的缺陷。因此，適用公平責任原則，由當事人根據(jù)實際情況，公平合理地分擔損失，無疑是一個理想的解決辦法。嚴格地講，適用公平責任原則，學校承擔的民事責任不是損害責任，而更具有補償?shù)男再|(zhì)。

3　學校在體育傷害事故中的法律責任

教育部頒布的《學生傷害事故處理辦法》規(guī)定：學校的場地、其他公用設施，以及提供給學生使用的學具、教育教學設施、設備不符合國家規(guī)定的標準，或者有明顯不安全因素的，學校教師或者其他工作人員體罰或者變相體罰學生，或者在履行職責過程中違反工作要求、操作規(guī)程、職業(yè)道德或者其他有關(guān)規(guī)定的等，學校應當承擔相應責任。

《學生傷害事故處理辦法》具體規(guī)定在6種情形的學生傷害事故中，如學校已履行了相應職責，行為并無不當?shù)模瑢W校無法律責任。其中，學生有特異體質(zhì)、特定疾病或者異常心理狀態(tài)，學校不知道或者難于知道的，在對抗性或者具有風險性的體育競賽活動中發(fā)生意外傷害的，雖然學校不承擔法律責任，但應適用公平責任原則。

學校體育是學校教育的重要組成部分，是國民體育的基礎(chǔ)，是體育工作的戰(zhàn)略重點。學校在學校體育傷害事故中的歸責原則上，適用過錯責任原則和公平責任原則。結(jié)果是無論適用哪一原則，學校都不能免責。而學校作為公益性的教學機構(gòu)，其民事權(quán)利能力又要受到一定的法律限制，客觀上也不宜承擔過多的賠償責任，關(guān)于學校體育的特別法規(guī)，也沒有規(guī)定學校在體育傷害事故中的法律責任，因而產(chǎn)生法律沖突。因此要進一步完善立法，加強司法解釋。當然，將學校體育傷害事故的處理，納入社會保障體系，通過建立體育保險來解決受害者和學校的后顧之憂，應該是各方面都能接受的方案。因此，建立體育保險勢在必行。

4　學校體育傷害事故的預防措施

對于學校體育傷害事故，現(xiàn)在法律保障體系不完備，還沒有有效的解決機制，加之社會輿論壓力增大，學校也只能消極防范。很多學校取消了對抗性強、有風險的活動，連傳統(tǒng)的跳山羊、翻單杠也被禁止，還有的學校下課不讓學生去操場。但這種以犧牲大多數(shù)學生參加體育活動的權(quán)利為代價，在“溫室”內(nèi)推進素質(zhì)教育，將阻礙學生的全面發(fā)展。

4．1重視安全問題

把安全教育當作學校體育的任務之一，認真履行其監(jiān)護義務。作為教師要盡職盡責、合理組織、精心安排、耐心教導，教育學生時刻注意安全，杜絕重大、特大傷害事故的發(fā)生。學生參加體育活動應堅持因地制宜、因人制宜、量力而行、科學鍛煉的原則，學校應真正加強對體育活動的醫(yī)務監(jiān)督和嚴密有效的組織管理，提高學生對運動危險的預見性，做到防患于未然。

4．2正確區(qū)分運動損傷和傷害事故

正確認識體育活動中的運動損傷，不能把正常的運動損傷和傷害事故混為一談，更不能因正常的運動損傷而影響學校體育工作。對于發(fā)生的傷害事故要認真分析原因，查找責任人，并及時提出整改措施，不能姑息遷就，并從中吸取教訓。

4．3嚴格執(zhí)行有關(guān)法規(guī)與制度

正確認識和對待體育傷害事故，進一步明確校方、教師、學生之間的責任關(guān)系，提出具體的要求，使學校體育的各項活動有法可依、有章可循，從而保障三者的合法權(quán)益。決不能以犧牲教學為代價消極地預防傷害事故，要求學校、家長、體育教師以及全社會共同努力，以積極的態(tài)度和認真負責的精神對待體育傷害事故，保障學生的健康成長。

4．4設立體育意外傷殘保險

借鑒國外學校體育傷害事故的處理辦法及補償制度，盡快建立符合我國國情的學校體育傷害事故法律法規(guī)，將學校體育傷害事故的處理納入社會保障體系，通過建立體育保險解決學生與學校的后顧之憂。由國家、社會、學校、家長共同支付其費用，減輕學校和教師因意外事故而造成的經(jīng)濟負擔。

2001年7月16日，上海市人大常委會通過的《上海市中小學校學生傷害事故處理條例(草案)》中規(guī)定：中小學校在學生傷害事故中承擔過錯責任，學校以投保險的方式，對受傷學生進行賠償，這對于今后處理類似的意外事故具有借鑒意義。

5　結(jié)論

篇9

內(nèi)容提要:中國在民法和商法關(guān)系方面采納了民商合一模式。商法責任是民事責任的特殊形態(tài)，但是也有其自身特征：包括歸責原則的二元結(jié)構(gòu)；責任的相對性、替代性；商業(yè)判斷規(guī)則的適用；損害賠償替代原則在責任形態(tài)中具有根本地位等。未來的制度體系建設包括以企業(yè)為中心的商事責任制度的構(gòu)建、嚴格責任和過錯責任原則的相互為用和損害替代規(guī)則的體系構(gòu)建。

法律責任具有一種恢復和保障權(quán)利的職能，以民商法為核心的私法領(lǐng)域尤為如此。根據(jù)中國學界通常認識，民事責任是民事主體違反民事義務所應承擔的不利法律后果。

民事責任因所違反的義務不同，大致可分為違約責任與侵權(quán)責任兩大類型。[1]而就其性質(zhì)而言，有債務說和獨立責任說兩種觀點。[2]自羅馬法以來，傳統(tǒng)私法學及多數(shù)國家或地區(qū)的民法典均贊同債務說。并在立法上將侵權(quán)責任及違約責任均作為債的類型或內(nèi)容，后者認為民事責任獨立于債務，中國《民法通則》采取的是責任獨立說。該法在債權(quán)之外，設民事責任為獨立一章。

然而，上述關(guān)于民事法律責任的討論都是在民商合一模式下加以探討的，因此都具有極大的局限性。筆者認為，在當下的市場經(jīng)濟建設進程中，民法和商法合一的關(guān)系定位應該以科學的態(tài)度重新進行審視。但是，無論是堅持民商合一還是民商分立，商法的獨特性已經(jīng)越來越被學界所認同。因此，作為現(xiàn)代商法體系中重要組成部分的商事責任制度，自然也應當適應這一趨勢，以建立相對獨立、完善而具有體系的制度。本文以此論點為基礎(chǔ)而展開討論，研究中國商事責任法律制度的特征，構(gòu)建相應的制度體系。

一、商事責任制度建構(gòu)對民商合一模式下民事責任制度的挑戰(zhàn)

（一）民事責任概念、性質(zhì)及其源流考辨

法律責任是一般社會責任的特殊表現(xiàn)之一。與法的本質(zhì)特點相適應，這種現(xiàn)象直接表現(xiàn)法的國家權(quán)力性質(zhì)。依據(jù)學界的現(xiàn)有研究成果來看，古代羅馬并無獨立的責任觀念，責任歸屬于債，與債務沒有嚴格的區(qū)分；區(qū)分債務與責任，主要是日爾曼法學的貢獻。[3]

在羅馬法上，債系指“法鎖”?！胺ㄦi”之義，在早期的羅馬法里，不僅意味著債務人應履行給付的義務，債權(quán)人有權(quán)接受此給付而獲得一定的利益；而且意味著當債務人不履行債務時，債權(quán)人可以羈押債務人，加以奴役、買賣甚至奪其生命。因此，盡管羅馬法上沒有嚴格區(qū)分債務和責任，但“法鎖”已經(jīng)體隱隱現(xiàn)出債務和責任的最早區(qū)別。值得注意的是，根據(jù)資料考證，羅馬法上的債的真正起源是“私犯”?！傲_馬債的歷史起源產(chǎn)生于對私犯（exdelicto）的罰金責任”，私犯“是產(chǎn)生債的真正和唯一的淵源”。[4]由此可見，羅馬法上，作為義務違反的法律后果，無論是違反一般性法律義務的法律后果，還是違反合同義務的法律后果，責任這一法律現(xiàn)象也是存在的。只是羅馬法沒有將這種后果與債務嚴格區(qū)分開來，而是將其溶入債的范疇，作為債的內(nèi)容而規(guī)定在債的概念中：羅馬法上的債乃指“法鎖”，是指當事人間的羈束（Gebundenheit）狀態(tài)，實與責任（Haftung）意義相當。[5]

責任與債在日耳曼法時期被嚴格加以區(qū)分。在日爾曼法中，債務是指“法的當為（rechtlichesSollen）”，其不含有“法的必為（rechthchesMüssen）”的意義。在債的關(guān)系里，“當為”不僅是對債務人而言，也可以是對債權(quán)人而言。所以，債務者，謂債權(quán)人與債務人之間之“當為”狀態(tài)。因而，在日爾曼人那里，債務和債權(quán)，債務人和債權(quán)人，都可以用相同的詞來表達。然而，責任的意義則是“法的必為（rechthchesMtissen）”，指債務不履行時，債權(quán)人可以對債務人的人身或財產(chǎn)實行“強制取得（Zugriff）”，以代替?zhèn)鶆杖说慕o付。[6]因此責任具有強制性：責任（Haftung)者，為服從攻擊權(quán)之意。故在日耳曼中世法往往謂責任為保證或擔保。[7]

從上述對古代羅馬時期和日耳曼時期的責任制度的演進進程來看，我們可以看出古代法中的民事責任的基本屬性，即相對性、強制性和擔保性，盡管其中仍然存在紛爭。歷史總是繼承和發(fā)展的統(tǒng)一，古代法時期的民事責任和體系在近現(xiàn)代以來都得到了繼受，其中也必然有所完善。

德國普通法時期繼受了羅馬法關(guān)于民事責任制度的遺產(chǎn)，也未嚴格區(qū)分債務與責任，一般認為責任為債權(quán)及于債務人財產(chǎn)上之效果。但是到了《德國民法典》制定之時，資本主義立法思想已經(jīng)從單純的個人本位趨向于社會本位，日耳曼法的團體本位也就更多的重新進入到立法者的視野中。Gierke將日耳曼法上的責任分為人上責任、物上責任和財產(chǎn)責任三種。

《德國民法典》的這種繼受和發(fā)展不僅承載著對后世民法典關(guān)于債務和責任區(qū)分的榜樣作用，而且具有十分重要的意義：從人的責任到財產(chǎn)責任的轉(zhuǎn)變，不僅表達了社會的進步，同時也表明了對人的自由價值的承認，并將人的價值確定為法律的基本價值內(nèi)涵，這是法律發(fā)展史上的最輝煌的飛躍之一。同時，古代法時期的責任具有債的擔保的意義，從而責任也就構(gòu)成了現(xiàn)代民法擔保制度的淵源；但是就責任的本質(zhì)屬性來說，因為其具有強制性特征，和私法的價值屬性有所不同，因此，現(xiàn)代民商法上的責任制度開始逐步剝離了責任的強制性特征，而向財產(chǎn)替代責任形態(tài)轉(zhuǎn)變。

（二）商事責任對傳統(tǒng)民事責任制度的挑戰(zhàn)

盡管目前我國理論界關(guān)于民法和商法關(guān)系的問題仍然見仁見智，但不可否認，無論民商分立論者還是民商合一論者，對商法自身的特征都予以肯定，認為無論是分立還是合一，均不應影響商法規(guī)范的存在和發(fā)展。但是，事實上，現(xiàn)代商法的實踐已經(jīng)凸顯出傳統(tǒng)民事責任制度在商法領(lǐng)域的局限性，而一些商事責任現(xiàn)實實踐也對現(xiàn)行的理論和制度提出了挑戰(zhàn)。

第一，社會本位主義和社會責任制度的發(fā)展對建立在個人主義之上的“私權(quán)利益至上”和以過錯為基礎(chǔ)的個人責任原則的挑戰(zhàn)。私法是權(quán)利法，即從法理上講，民法規(guī)范的邏輯起點是個人主義，這種個人主義以個人理性和個人權(quán)利為基本核心。與此相反，商法規(guī)范的邏輯起點則是整體主義。一般來說，商事主體多系由多數(shù)人和資本組成的營利性人合團體，以其作為主體而產(chǎn)生的具有交易性質(zhì)的商事關(guān)系往往聯(lián)結(jié)著眾多的內(nèi)部和外部當事人，商法作為調(diào)整這種團體性組織的社會關(guān)系的法律無疑具有團體法的性質(zhì)和特點。因此，與調(diào)整個人之間的法律關(guān)系的民法不同，商法受團體法原理的支配。所以，對于以商主體為當事人的商事關(guān)系發(fā)生紛爭時，其救濟機制的制度供給也必須考慮團體法上的問題。

個人主義只是一種人為的假設，是時代的產(chǎn)物，同時也是政治的需要。但是，我們必須注意的是：個人主義作為一種人為的、并被廣泛接受的一般性假設，卻不是天然的不證自明的公理。同時，理性經(jīng)濟人也假定認為“人是其自利的理性最大化者”，這也僅僅只能局限于單個微觀經(jīng)濟主體，主要是存在于個體經(jīng)濟行為之中的，并不適用團體經(jīng)濟行為以及團體經(jīng)濟中的個體行為，如果賦予由某些單個人組成的團體以獨立的人格，那么就需要也會實際上產(chǎn)生一個團體理性，而我們知道這個團體理性始于、源于這個團體中的個體理性，但團體理性和個體理性是存在很大差異，不可能完全一致的。功利主義雖然在理論上提出了個人利益和社會利益的一致性問題，有其合理因素，但是公共利益是由個人利益中帶有共同性的部分抽象、提升出來的整體利益，抽象提升后形成的公共利益具有相對獨立性，是不能等同于個人利益的，這就產(chǎn)生了個人理性與團體理性的深刻矛盾。

而且，以法的社會化為特征的法律變革在當下環(huán)境可謂方興未艾，其典型特征表現(xiàn)為社會責任運動的興起，這一運動的參與主體主要是企業(yè)。傳統(tǒng)上，人們一直將企業(yè)的贏利與企業(yè)的社會責任對立起來，似乎企業(yè)的贏利與企業(yè)的社會責任之間有一道不可逾越的鴻溝。但是這些認識在現(xiàn)代社會都遭受了挑戰(zhàn)。所有這些問題，在傳統(tǒng)的民事責任制度體系下的都無法得到有效的解決。

第二，商事責任過錯層級規(guī)則的發(fā)展。過錯的層級規(guī)則早在古羅馬法即已有之，并為兩大法系所繼承。但是，過錯程度分類在英美普通法中具有重大意義，因為普通法中侵權(quán)行為以類型化為其典型特征，每一不同程度的過錯本身即可能有其相應的賠償責任。盡管如此，也仍然有觀點對之持否定態(tài)度。[8]而在大陸法上，因為侵權(quán)行為法立法目的在于對受害人的補償，加之立法一般化特征，對之區(qū)分意義相對較小。[9]

實質(zhì)上，過錯層級的細化是對商事主體的注意義務的要求，并可能因為注意義務的違反而需要承擔相應的法律責任。注意義務乃指行為人在特定情形下所必須遵循的行為準則以及依該準則而采取的合理防范措施。從英美國家過錯層級規(guī)則劃分的實際效果來看，它確實迎合了商業(yè)社會對商事主體追究責任的特殊需要：商法是為那些精于識別自己的利益并且毫無顧忌地追求自身利益的極端自私和聰明的人而設計的，商人被推定為在商務方面是有能力、有經(jīng)驗的。因此，對于商人，那些對權(quán)利保護性質(zhì)的規(guī)則的關(guān)注已顯得無足輕重。關(guān)于能力、意思表示瑕疵、對“意思表示自由”的保護，等等，也都退到了次要位置。例如，商人不能因締約時的疏忽或其他原因而提出免責的規(guī)則、[10]流質(zhì)契約條款的許可、[11]對要約的承諾與否的通知義務、[12]連帶保證的推定、[13]法定的保管責任[14]等。商法之所以強加于商人予較高的謹慎注意義務，其目的在于敦促商主體更加認真負責地履行自己的行為，加強對商業(yè)風險的評估與防范，從而營造一個有效率的市場。

第三，國際社會民法和商法的深度區(qū)分要求適用不同的法律責任規(guī)則，而這些在民商合一模式下幾乎無能為力。國外的民商法律立法實踐表明，隨著所考慮的行為屬于民事性質(zhì)還是商事性質(zhì)之不同，或者視行為人是商人還是普通個人之不同，對許多完全相同的“事實狀態(tài)”，卻存在兩種不同的處理規(guī)則。例如，關(guān)于告知義務的界定，在商事買賣（雙方均為商主體），告知的義務必須不被不合理地擴大。從通常商業(yè)的角度來看，買方和賣方存在沖突，不能相互期待提供與價格有關(guān)的市場信息，尤其是不能提供價格是否可能上漲或下跌的信息。對這些問題人們只能向無利害關(guān)系的第三人咨詢，否則，就會犧牲他的信息優(yōu)勢，從而減弱了法律的這種刺激作用。[15]與之相反，在單方商行為（一方為商人，另一方為消費者）中，商主體除了負有“不得欺騙顧客”這一傳統(tǒng)的“否定性義務”之外，又增加了一項“向顧客提供信息”的積極義務。如果因為經(jīng)營主體沒有向消費者說明情況而使消費者受到了損害，消費者可以獲準撤銷合同，或者獲得損害賠償。因為中國深受“民商合一”立法模式的影響，并已經(jīng)影響到立法，所以現(xiàn)行民商立法在商事交易與民事交易之間未作出任何自覺的區(qū)分，導致本應適用不同規(guī)則的不同交易方式，卻人為地設定了相同的規(guī)則，如《合同法》中的嚴格責任及違約金的變更、《擔保法》中的流押條款之禁止及嚴格的留置權(quán)設定條件等。

二、現(xiàn)代商事責任制度的特征

（一）從過錯責任向嚴格責任原則轉(zhuǎn)變

在商事責任的歸責原則中，對過錯的考察已經(jīng)無足輕重，而嚴格責任原則卻成為現(xiàn)代商業(yè)社會的責任體系構(gòu)建的重要議題。就過錯責任而言，有所謂客觀過錯和主觀過錯之別。主觀過錯和客觀過錯理論在形式上的分歧焦點為：在對行為進行價值評價的時候，需要考察的是行為人主觀的心理狀態(tài)還是客觀的行為狀態(tài)。主觀過錯責任具有“懲罰”的價值取向。然而，法律只能滿足于調(diào)節(jié)和規(guī)范人們的行為而絕非控制人的思想世界，況且它也無法直接去探究人的精神領(lǐng)域，因為依賴某種心理分析法對人內(nèi)在意志的探究以及對思想倫理道德應受非難性的考察根本不可能實現(xiàn)。因此，在法律責任的評價機制中，只能通過行為的“中介”評價，最終達到對意志的評價。即使在主觀過錯盛極一時的年代，判斷行為人在行為時的主觀態(tài)度全然是比照一個比“理性人”或“善良家父”更具體的、與行為人具有相同條件的“人像”。在評價過程中，行為人的個人情況包括年齡、性別、缺陷、技能和資格，以及其當時所處的環(huán)境、時間、行為的類型等因素都應當加以考察，并依據(jù)具體行為人的因素審查行為人是否對損害具有預見的可能性進而判斷過錯的有無。這種過于偏重人的意志自由、違背人類有限理性之現(xiàn)實而建立起來的過錯責任法律制度，從其產(chǎn)生開始就要以犧牲廣大受害人的利益作為代價，根本無法實現(xiàn)侵權(quán)法補償損害、預防事故的社會功能。

尤其是到19世紀末期之后，人類社會進人到一個高風險的時代，各種新型的科學技術(shù)投入到生產(chǎn)和生活中，尤其現(xiàn)代企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動給整個人類生活帶來了巨大的影響。過錯責任雖然在調(diào)整人與人的行為沖突上具有重大的作用，但是在這些商事責任領(lǐng)域，如果繼續(xù)使用過錯責任將引發(fā)嚴重的社會問題：在上述情況下，如果受害人必須證明加害人具有過錯，則在實踐中，作為弱者的受害人幾乎不可能獲得賠償。因此，危險責任或者嚴格責任逐步發(fā)展成為與過錯責任具有同樣重要地位甚至更為重要的歸責原則。

所以，工業(yè)革命不僅僅是一場經(jīng)濟和社會革命，同樣是一場法律革命，對商事責任產(chǎn)生了非常重要的影響。工業(yè)社會使得人類社會變成了“風險社會”或者“事故社會”，隨著企業(yè)的各種危險活動成為社會共同生活中最主要的潛在加害來源，導致傳統(tǒng)一元的“過錯責任”呈現(xiàn)出了巨大的局限性。從過錯責任原則過渡到以“過錯責任和嚴格責任”為中心的二元歸責體系，是未來商事責任法律制度體系構(gòu)建面臨的艱巨任務。

（二）從強制性責任向替代性、相對任意性責任的轉(zhuǎn)變

如上所述，在法律責任的演變過程中，呈現(xiàn)出從強制性責任向替代性、相對性責任的轉(zhuǎn)變，這一趨勢在商事責任中表現(xiàn)的更為明顯。

實質(zhì)上，無論是在民事責任領(lǐng)域還是在商事責任領(lǐng)域，責任的強制性并沒有完全消失，其中的財產(chǎn)強制移轉(zhuǎn)至強制執(zhí)行法，較少部分留在私法，構(gòu)成私法中的自力救濟制度。德國卡爾?拉倫茨在分析債務與責任時還明確指出，責任的強制性最終依賴強制執(zhí)行（zwangvollstrekung)。[16]而在現(xiàn)代法里，不管是侵權(quán)行為引起的損害賠償責任，還是違約行為引起的繼續(xù)履行、支付違約金或賠償損失責任，債權(quán)人如不能通過和解獲得救濟，那么就只有向法院提訟，請求法院以國家強制力強制債務人承擔責任，債權(quán)人并不能直接對債務人采取強制措施。法院強制債務人承擔民事責任，屬于強制執(zhí)行法的對象，須嚴格依據(jù)強制執(zhí)行法的規(guī)定。這幾乎是對古代責任強制性特征的脫胎換骨的變革：人身責任逐漸消亡，取而代之的是單純的財產(chǎn)責任；責任的強制性逐漸從私法中退出，而進入公法領(lǐng)域；古代法上責任的諸多類型，逐漸發(fā)展出獨立的債的擔保制度，責任所固有的擔保意義淡化。古老的責任制度被繼承下來的只有其相對性和替代性以及取代人身責任的財產(chǎn)性，即現(xiàn)代法上民事責任意味著違反義務人依法應承擔的第二次義務，只能是財產(chǎn)責任。相對性、替代性和財產(chǎn)性，使得現(xiàn)代民法的責任與債務沒有本質(zhì)差異。

而在商事責任中，基于商法的效率理念和商人的盈利需求這一前提，在實踐中商事責任的替代性、財產(chǎn)性和相對性更是備受張揚。正如學者所指出，商人的精明不僅反映在其精于預測物價行情的波動，利用貨物供需之間的價差獲取利潤，而且，還反映在其對待沖突的態(tài)度上，商人通常愿意以談判的方式解決問題，他們幾乎認為，一切都是可以談判的，談判是最好的糾紛解決方式。相較于普通民事主體而言，商人對仲裁的熱衷即為例證。因此，如果將圓桌搬入法庭，采取商事談判慣用的圓桌形式，改造目前對抗式的法庭設計，恐怕更有利于商事糾紛的解決。對此，甚至使人無比留戀馬錫五式的“田間審判”。[17]所以，筆者認為，商事責任的這種相對性、替代性和財產(chǎn)性的特征，在未來商事責任法律體系的構(gòu)建中必將大放異彩。因為我們面對一個多元風險的商業(yè)社會，理性往往受到“多元性無知”的阻礙——誰也無法保證自己的判斷絕對正確，具有柔性化的財產(chǎn)替代性和相對任意性商事責任范式在商業(yè)社會的擴張無疑會縮小我們犯錯的成本，最終促成一個寬容的法治社會。

（三）商業(yè)判斷在商事責任中的運用

商業(yè)社會交易目的是為實現(xiàn)商業(yè)利益及利潤，但是這必須在法律規(guī)范的框架下進行。否則，商業(yè)主體就要承擔相應的法律責任。但是，需要注意的是，在商事責任的確定規(guī)則中，商業(yè)判斷規(guī)則是判斷主體是否承擔商事責任的重要的判斷標準，這與傳統(tǒng)民事責任的具體規(guī)則具有重大區(qū)別。商業(yè)判斷規(guī)則本質(zhì)上要求法律對商業(yè)主體交易行為進行形式上的審查，保持形式公平，尊重當事人的意思自治。這就要求在商事責任的判斷中，一般將維護合同的有效性，鼓勵并促成交易的達成作為商人的交易模式，同時也作為司法掌控的價值取向。

然而，大陸法國家法官在處理合同糾紛時，通常遵循如下分析邏輯：首先確定合同的性質(zhì)和類型，隨后探討合同效力，再分析是否存在違約，最后審查有無不承擔責任的事由。之所以如此，乃是因為按照成文合同法體系，合同性質(zhì)或者種類不同，合同的成立或者生效條件未盡一致。如為實踐合同，當事人未交付標的物，為合同不成立。若為諾成合同，當事人未交付標的物，則為債務的不履行。若有導致合同無效或者不成立的事實，即無須分析應否承擔違約責任。因此，分析合同或者法律關(guān)系的性質(zhì)和類型，遂成為大陸法系法官分析合同案件的邏輯起點。就此而言，我國法院也大體遵從了這一邏輯。如果在審理商事合同案件時采用上述分析方法，法官會遇到障礙甚至窘境：在商業(yè)活動中，為了規(guī)避類型化合同風險，商人有意識地模糊各種合同性質(zhì)，或者基于營業(yè)目的而淡化合同性質(zhì)的法律意義。前者如商場促銷商品時的附贈銷售行為，這種做法看似無償，實則有利可圖。后者如某財務軟件公司以簽訂“買賣合同”的形式向用戶“銷售”軟件。就性質(zhì)而言，軟件銷售實為“軟件著作權(quán)之實施許可”，而在國內(nèi)軟件行業(yè)，類似使用許可向來被稱為軟件銷售。與法律專家不同，商人從來不會刻意關(guān)注合同的性質(zhì)或者類型，而更關(guān)心交易是否有利可圖。所以，基于商事關(guān)系的特性，法官審理商事合同糾紛時，就有可能形成特有的分析路徑，即有時要“忽視”合同的法律性質(zhì)，轉(zhuǎn)而斟酌并尊重“利之所屬、損之所歸”的商業(yè)判斷原則。[18]

（四）損害賠償替代原則的確立

必須明確的是，市場經(jīng)濟條件下商業(yè)主體從來只會關(guān)注商業(yè)利潤，關(guān)心交易本身是否有利可圖，而很少去刻意求證合同的性質(zhì)及其效力。同時，盡管在合同的簽訂、履行過程中需要注意合同的公平，但是也不會讓過多的基于道德的價值判斷超越經(jīng)濟價值判斷而占了上風。所以，基于商事交易關(guān)系主體的這一特性，在制定交易合同的效力規(guī)則和責任承擔規(guī)則方面，我們要更多地考慮基于效率要求的經(jīng)濟賠償規(guī)則的替代性機能。而這些在國內(nèi)卻還沒有引起應有的注意。相反，多數(shù)學者仍然恪守傳統(tǒng)民事法律責任的的公平理念和規(guī)則，沒有考慮市場經(jīng)濟條件下的效率價值的優(yōu)先地位和平衡設計，沒有考慮商業(yè)領(lǐng)域的市場主體對物的交換價值和使用價值的差異對待，局限性十分明顯：（1）在合同效力的認定方面，著重考慮合同的公平價值，追求所謂實質(zhì)的公平，對非法交易的效力多認定為無效。結(jié)果導致現(xiàn)實實踐中的大量的無效合同的出現(xiàn)。（2）在損害責任的承擔方式上，從而不論地認為《民法通則》第134條所規(guī)定的十種民事責任方式的開創(chuàng)性，[19]并將這些責任方式當然地適用于現(xiàn)代商事責任領(lǐng)域。（3）在商事責任的價值取向方面，過于注重考慮道德因素，而忽視了商業(yè)責任的經(jīng)濟屬性。

三、中國商事責任制度體系構(gòu)建

（一）以企業(yè)為中心的商事責任主體制度

傳統(tǒng)私法責任制度在構(gòu)建其體系時，從歸責原則到具體行為類型，都是從單個的“自然人”為基礎(chǔ)，去調(diào)整當事人之間權(quán)益糾紛?，F(xiàn)代商業(yè)社會的“自然人”對商事責任體系的構(gòu)建仍然具有根本意義，但是其“人像”已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，其原型已經(jīng)發(fā)生從啟蒙運動中的“理性人”到風險社會中的“角色人”或者“謹慎人”的轉(zhuǎn)換。[20]不僅如此，商事責任主體還發(fā)生了從自然人到企業(yè)的重大變革：社會經(jīng)濟生活中的各種風險引致者發(fā)生了從自然人到企業(yè)的主體轉(zhuǎn)移，在社會分工中，眾多自然人成為特定企業(yè)的各種雇員；企業(yè)的組織經(jīng)營活動成為社會共同生活中危險的主要來源。各種類型的企業(yè)在追逐自己的利潤時，一方面給全社會提供了人類共同生活所需要的現(xiàn)代工業(yè)產(chǎn)品和服務，但與此同時，工業(yè)革命給人類帶來了前所未有的風險。

所以，以雇主責任、企業(yè)組織責任和危險責任為中心的企業(yè)責任成為現(xiàn)代商事法律責任制度的核心要素，而制度的設計也要以此為中心而展開。

（二）以嚴格責任為中心商事責任歸責原則

現(xiàn)代企業(yè)作為一個等級森嚴、分工細密的現(xiàn)代商業(yè)組織，若使其成為真正的現(xiàn)代商事責任主體，還需要考量傳統(tǒng)民事責任的過錯歸責基礎(chǔ)的該當性，轉(zhuǎn)而開始注意嚴格責任原則在現(xiàn)代商事責任領(lǐng)域的重要地位。這已經(jīng)引起很多學著的注意。

事實上，嚴格責任自古羅馬時期就已經(jīng)存在，比過錯責任原則歷史更為久遠，而且在權(quán)利救濟的歷史發(fā)展過程中具有相當重要的地位。無論是大陸法系還是英美法系，嚴格責任并非工業(yè)社會的產(chǎn)物——盡管嚴格責任的抽象在近代以前的法律中遠未形成——在人類初期的法律中，嚴格責任占有非常重要甚至是絕對的地位。從嚴格責任的歷史發(fā)展來看，只要人類所面臨的風險存在不對稱性或是嚴重到足以構(gòu)成對生命的威脅，當安全需要超過了其它的人性需求，嚴格責任體系就有其發(fā)展的舞臺。

從比較法視角來考察，以雇主責任、企業(yè)組織責任和危險責任為中心的企業(yè)責任，在歸責原則方面都采納了嚴格責任原則。可以肯定的是，商事責任的歸責原則已經(jīng)不能建立在以自然人為基礎(chǔ)的過錯責任原則之上，19世紀之后飛速發(fā)展的現(xiàn)代企業(yè)的復雜組織形態(tài)，顯然超出了當時立法者所可以預想的程度。一個建立在單個自然人基礎(chǔ)上的過錯責任不能勝任現(xiàn)代高風險的工業(yè)社會責任承擔。19世紀之后西方工業(yè)社會的出現(xiàn)，使得侵權(quán)法學者敏銳地感受到侵權(quán)法新的歷史使命的到來，他們針對過錯責任的社會基礎(chǔ)提出質(zhì)疑，因為風險社會以及非個人化的大企業(yè)的現(xiàn)象導致過錯責任的衰落，而一度式微的嚴格責任原則再次擔負起社會重任。

（三）建立損害賠償替代規(guī)則

傳統(tǒng)的承擔民事責任的方式有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復原狀、修理更換重做、賠償損失、支付違約金等十種方式。其中前五種屬于物上請求權(quán)權(quán)能，是物權(quán)的特有民法保護方法。在商事活動領(lǐng)域中，雖然上述責任承擔方式仍具有一定的意義，但卻忽視了商事活動有別于一般民事活動的特有屬性，無法對商事活動受害方提供有力的救濟。首先，商事活動講求效率優(yōu)先。遲到的正義是非正義，交易時間是商事主體從事商事活動時的重要考量因素。反觀傳統(tǒng)的民事責任承擔方式，其都是從傳統(tǒng)民法的公平原則角度構(gòu)建，如返還財產(chǎn)、恢復原狀、修理更換重做等方式，這些或是要求當事方將行為恢復到發(fā)生前的初始狀態(tài)，或是需要當事方重新協(xié)商以實現(xiàn)對受到破壞的商事關(guān)系的補救。在商事領(lǐng)域選擇這些救濟方式往往耗時耗力，而對那些可能已經(jīng)對彼此失去信任，無心繼續(xù)交易的當事方來說也無必要，甚至造成其負累。其次，在商業(yè)領(lǐng)域，對物的交換價值及其相應利益的保護的注重遠遠超過對使用價值利益的保護。商事主體總是更注重實際利益的獲得，傳統(tǒng)民法責任承擔方式更傾向于對物使用價值利益的保護，使得受損一方商事主體的利益難以滿足。而從整體上來看，將損害賠償作為主要的商事責任承擔方式，優(yōu)先于傳統(tǒng)民事責任承擔方式，符合商事活動的特征，也能最大限度地彌補受損當事方的利益。另外，必須注意的是，對損害賠償制度的具體設計，必須要關(guān)注對預期商業(yè)利益的保護，這就要求在確定預期商業(yè)利益的損害賠償?shù)臉?gòu)成要件設計上，不能太苛刻。

注釋:

[1][德]迪特爾•梅迪庫斯：《債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第4頁。

[2]黃茂榮：《債法總論》（第1冊），中國政法大學出版社2003年版，第64頁。

[3]林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學出版社2000年版，第206-207頁。

[4][意]彼德羅•彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第284頁，第401頁。

[5]AlorisvonBrinz.lehrbuchderpandekten(band2),verlagvonandremsdciwert,1879,1.

[6]ottovonGierke.DeutsechesPrivatrecht(Band3:Schuldrechit),Verlagvonduncker&humblot,1917.9-13.

[7]李宜?。骸度斩ǜ耪f》，夏新華等勘校，中國政法大學出版社2003年版，第104-105頁。

[8]JeanLimpens,InternationalEncyclopediaofComparativeLaw,Vol.4,Torts,Chapter2,LiabilityforOne’sOwnAct,J.C.B.Mohr(PaulSiebeck,Tuebingen),1975,at132.

[9]劉道遠：《證券侵權(quán)法律制度研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第159-160頁。

[10]《德國商法典》第348條。

[11]《韓國商法典》第59條，《日本商法典》第515條。

[12]《德國商法典》第362條；《韓國商法典》第53條；《日本商法典》第509條。

[13]《韓國商法典》第57條；《日本商法典》第511條。

[14]《韓國商法典》第60條、第62條、第70條；《日本商法典》第510條、第527條。

[15][德]海因•克茨：《歐洲合同法》，周忠海、李居遷、宮立云譯，法律出版社2001年版，第289頁。

[16]Karllarenz.LehrbuchdesSchuldrechts(Bandl:AllgemeinerTeil),C.H.BeckVerlag,1982.21。

[17]蔣大興：《審判何須對抗》，載《中國法學》2007年第4期，第129頁。

[18]葉林：《商法理念與商事審判》，載《法律適用》2007年第9期，第17-20頁。

篇10

論文摘要：中國產(chǎn)品質(zhì)量反映出來的問題已經(jīng)非常嚴峻，原因是多方面的。通過分析產(chǎn)品監(jiān)督過程中責任缺失對產(chǎn)品質(zhì)量的影響，有針對性地研究了產(chǎn)品質(zhì)量管理中監(jiān)督者的責任問題。

0引言

我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》中關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督和法律制裁部分頗具中國特色，政府對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督，體現(xiàn)了國家對市場的干預；政府在尊重生產(chǎn)者、銷售者自主經(jīng)營的前提下，從保護消費者的利益和提高一國產(chǎn)品質(zhì)量水平及維護社會整體利益的角度出發(fā)，對生產(chǎn)者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量行為進行監(jiān)督。但是我國產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督還不盡人意，產(chǎn)品質(zhì)量問題比較突出，究其原因還是監(jiān)管不到位。監(jiān)管不到位的原因與產(chǎn)品監(jiān)管機構(gòu)承擔的責任和職能不相匹配有關(guān)，要解決產(chǎn)品監(jiān)管問題就必須要研究監(jiān)管機構(gòu)承擔的一定的產(chǎn)品監(jiān)管責任，這樣才能解決我國產(chǎn)品監(jiān)督的問題，保證市場上流通產(chǎn)品的質(zhì)量。

1由產(chǎn)品質(zhì)量問題反映出的產(chǎn)品監(jiān)管問題

全國產(chǎn)品質(zhì)量問題比較突出，生產(chǎn)經(jīng)營假冒偽劣產(chǎn)品等違法現(xiàn)象屢禁不絕，在局部地區(qū)，特別是農(nóng)村，假劣有毒有害食品蔓延的勢頭還沒有得到根本遏制，很多人的手機上流傳著一則短信，充滿了讓人心酸的自嘲：中國人在食品中完成了化學掃盲；從大米里，我們認識了石蠟；從火腿里，我們認識了敵敵畏；從咸鴨蛋、辣椒醬里，我們認識了蘇丹紅；從火鍋里我們認識了福爾馬林；從銀耳、蜜棗里，我們認識了硫磺；從木耳中，認識了硫酸銅；從奶粉中，知道了三聚氰胺。沒有人把這段子當成笑話來聽。打開中國質(zhì)檢總局的網(wǎng)站，這是2007年的進入食物的化工原料的名單，這個名單長得讓人震驚，這些化工原料在人們的常識當中，原本是用來制造炸藥的。這些質(zhì)量問題讓人觸目驚心，主要因為產(chǎn)品監(jiān)管機構(gòu)沒有做好監(jiān)管工作，我國的產(chǎn)品監(jiān)管存在以下問題：

1)產(chǎn)品監(jiān)管機構(gòu)多頭，監(jiān)管法律參差不齊；

2)監(jiān)管人員，監(jiān)管環(huán)節(jié)形同虛設；

3)監(jiān)管部門的行政執(zhí)法力度不大；

4)對偽劣產(chǎn)品的生產(chǎn)單位懲處不力。

我國現(xiàn)階段的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管存在一定問題，在實際執(zhí)法的過程中，有相當多的監(jiān)管機構(gòu)都將收取行政罰款作為單位“創(chuàng)收”的一種手段，預定罰款指標，收取罰款后便對違法違規(guī)行為聽之任之等做法普遍。產(chǎn)品質(zhì)量問題的這種嚴重形式，與生產(chǎn)者不負責任的生產(chǎn)有關(guān)，也與產(chǎn)品監(jiān)管的機制有關(guān)，但更重要的是產(chǎn)品監(jiān)管者的職責與其所承擔的責任不相當，這樣導致市場上無監(jiān)管或者弱監(jiān)管。這種監(jiān)管模式其實就是偽劣產(chǎn)品泛濫的源頭，只有從源頭上下功夫才可以對偽劣產(chǎn)品標本兼治。

2產(chǎn)品監(jiān)管問題源于監(jiān)管責任的落空

用博弈論的概念講，法律制度本身必須構(gòu)成一個納什均衡：給定別人遵守法律的情況下，每個人都要遵守法律[1]。然而，我們通過對產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢查的博弈分析可以看出，我國1993年制定的《產(chǎn)品質(zhì)量法》雖然經(jīng)過2000年的修訂，加強了國家對產(chǎn)品質(zhì)量的干預力度，但是該法對于產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門、工商行政管理部門的工作人員進行產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢查所提供的激勵仍然是不夠的，“過罰相當”的原則容易混淆監(jiān)管機構(gòu)對行政處罰首要目的的認識，在實際執(zhí)法的過程中，有相當多的監(jiān)管機構(gòu)都將收取行政罰款作為單位“創(chuàng)收”的一種手段，預定罰款指標，收取罰款后便對違法違規(guī)行為聽之任之等做法普遍。許多不法廠商將這種罰款視為“固定成本”，進而更多地生產(chǎn)銷售劣質(zhì)產(chǎn)品。監(jiān)管機構(gòu)在執(zhí)法過程中的偏差客觀上加劇了假冒偽劣產(chǎn)品的泛濫，違背了產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管的初衷。

正如青木昌彥所述，制度是關(guān)于博弈重復進行的主要方式的共有信念的自我維系系統(tǒng)。他認為制度既可能是與法律、法規(guī)一致的，也可能是與法律和法規(guī)相悖的，只要是一種影響人們行動的可自我維系的“共有信念”，那么它就是一種制度。這意味著監(jiān)管人員從事監(jiān)管時選擇遵守何種形態(tài)的規(guī)則，是在博弈過程中基于自身成本——收益考量的結(jié)果。監(jiān)管人員的選擇對現(xiàn)存規(guī)則有肯定或否定的實質(zhì)性意義，這是制度存在的現(xiàn)實性基礎(chǔ)。監(jiān)管人員以標準對待監(jiān)管，經(jīng)濟人的天性是機會主義的：只要有可能，總想擴大自己的利益，即使這樣做會損害其他經(jīng)濟人的利益。如果搶東西、偷東西不受懲罰，搶和偷就有吸引力；如果違反承諾不受懲罰，守信就沒有吸引力。為了實現(xiàn)‘看不見的手’的功能，必須解決的一大問題是對監(jiān)管人的這一經(jīng)濟人進行約束。這種約束至少包括三項內(nèi)容：職責的界定和保護；義務實施；適當?shù)谋O(jiān)管。沒有這些，監(jiān)管行為不受到約束，市場就是無秩序的，監(jiān)管人為自己利益的努力，最終傷害消費者的利益，產(chǎn)品質(zhì)量問題不僅關(guān)系到產(chǎn)品的使用者和消費者合法權(quán)益的保護，更重要的是它直接關(guān)系到社會主義市場經(jīng)濟的正常運行，因此需要國家干預，而國家對產(chǎn)品質(zhì)量的干預又必須制定相關(guān)的經(jīng)濟法律予以規(guī)范。我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》雖然規(guī)定了監(jiān)管人員違反產(chǎn)品質(zhì)量法的行政和刑事法律責任，但從總體上來看，該法著重規(guī)定的是產(chǎn)銷者的法律責任。對產(chǎn)銷者的民事、行政以及刑事法律責任規(guī)定得詳細而嚴厲；對監(jiān)管人員不作為的法律責任規(guī)定的較為粗略且欠嚴厲，對監(jiān)管人員的行為不構(gòu)成犯罪的給予行政處分。首先，對監(jiān)管人員的刑事處罰的前提是產(chǎn)銷者的行為已經(jīng)達到犯罪的標準，還要求監(jiān)管人有不作為的情節(jié)才可以夠刑事處罰；其次，行政處分僅僅是一種國家機關(guān)內(nèi)部行為，透明度不夠，執(zhí)行力較差。這樣實際上就意味著對大多數(shù)偽劣產(chǎn)品，即使監(jiān)管人員在產(chǎn)品監(jiān)督檢查中不作為，其所受到的處罰也僅僅是輕微的行政處分，而且這種行政處分也可能由于種種原因得不到執(zhí)行，所以監(jiān)管人員并沒有受到足夠的激勵去進行產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督檢查。社會制度要解決的核心問題是激勵問題，即如何使得個人對自己的行為負責。如果每個人都對自己的行為承擔完全責任，社會就可以實現(xiàn)帕累托最優(yōu)狀態(tài)。而法律正是一種激勵機制，它通過責任的配置和賠償(懲罰)規(guī)則的實施，內(nèi)部化個人行為的外部成本，誘導個人選擇社會最優(yōu)行為。

產(chǎn)品質(zhì)量法作為一種激勵機制，應該盡量給產(chǎn)銷者與監(jiān)管人員提供最優(yōu)激勵，使產(chǎn)銷者與監(jiān)管人員內(nèi)部化他們行為的外部成本。要使產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢查中監(jiān)管人員的不作為所產(chǎn)生的外部性完全內(nèi)部化，就必須對監(jiān)管人員的不作為加以嚴厲處罰。法律經(jīng)濟分析表明：當違法者可能遭受的懲罰大于他可能得到的收益時就可以阻止違法行為發(fā)生，但在法律機制能正常運轉(zhuǎn)的情況下，可能遭受的懲罰與違法行為能被發(fā)現(xiàn)的概率和懲罰的嚴厲程度正相關(guān)。因此，在概率不變的情況下，懲罰的嚴厲程度對阻止違法行為的發(fā)生就相當重要。因此，我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》對產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢查中監(jiān)管人員不作為的法律責任規(guī)定是欠嚴歷的。筆者認為，《產(chǎn)品質(zhì)量法》應規(guī)定由監(jiān)管人員按比例補償由于其不作為的失職行為給產(chǎn)品的用戶、消費者和社會帶來的損失，比例越大就越容易使監(jiān)管人員的這種外部行為內(nèi)部化。

3產(chǎn)品監(jiān)管相應的責任形式

恰當?shù)呢熑涡问?，不僅能夠為行政相對人提供相對充分的法律救濟，促使產(chǎn)品監(jiān)管機構(gòu)謹慎行政，依法行政，而且能夠促進法治秩序的建立與維持。從各國法治實踐看，產(chǎn)品監(jiān)管機構(gòu)的責任形式主要有以下兒類：

3．1政治責任

政治責任，是指經(jīng)選舉或政治任命而產(chǎn)生的并有一定任期的官員制定符合民意的公共政策并推動其實施的職責以及沒有履行好職責時所應受到的制裁和譴責。行政權(quán)力的行使必須直接或間接地對人民負責。當經(jīng)選舉或政治任命而產(chǎn)生的并有一定任期的政府首長沒有履行好職責時，就應該承擔相應的政治責任，這是責任政治原則的內(nèi)在要求。政治責任的基本承擔是政治上受信任度降低，具體方式隨失去信任的程度的不同而不一樣，最嚴厲的形式是失去行使政治權(quán)力的資格，如引咎辭職或被彈幼、被罷免[3]。政治責任不同于法律責任：法律責任必須有法律的明文規(guī)定，而承擔政治責任的行為有可能并不違反法律的規(guī)定。在民主政治下，設有一個常設的專職機構(gòu)來追究有關(guān)人員的政治責任，通過問責的形式追究監(jiān)管者本身的責任。

3．2法律責任

1)懲罰性責任和補救性責任。

法律責任是指因違反了法定義務或契約義務，或不當行使法律權(quán)利、權(quán)力所產(chǎn)生的，由行為人承擔的不利后果。就其性質(zhì)而言，法律關(guān)系可以分為法律上的功利關(guān)系和法律上的道義關(guān)系；與此相適應，法律責任方式也可以分為補償性方式和制裁性方式。法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以補償、強制履行或接受懲罰的特殊義務，亦由于違反第一性義務而引起的第二性義務]。現(xiàn)代法律責任是將道義責任、社會責任融為一體的責任。在價值論的意義上，責任的本質(zhì)在于道義性價值與社會功利性價值的水融式的體現(xiàn)。這種融合并沒有完全抹煞其各自的獨立性，無論是刑事法律責任、民事法律責任還是行政法律責任，在責任的根據(jù)方面，道義責任論和社會責任論均為其提供了強有力的理論支撐，使法律責任制度的設置與變遷與不同時代的社會需求相契合；但在責任的評價標準方面，歸責技術(shù)傾向于尋求客觀的、社會性的標準將抽象的價值判斷轉(zhuǎn)化為具體的、客觀的行為標準，以實現(xiàn)法律評價的確定性和可預期性，從而賦予法律責任鮮明的社會責任論的色彩。這個認識不僅對明晰法律責任的規(guī)范構(gòu)造是有所裨益的，而且與現(xiàn)代法律方法的基本立場——尋求法律價值的客觀化是相吻合的。

懲罰性責任是指對違法者施以一定懲戒的各種責任形式的總稱。包括使責任主體對其違法行為承擔名譽上、人格上的譴責的精神方面的懲罰性責任；使責任主體的資產(chǎn)等物質(zhì)利益受到損失的物質(zhì)方面的懲罰性責任以及限制或剝奪責任主體短期內(nèi)的人身自由的人身方面的懲罰性責任等。補救性責任是指補償受害人精神上和經(jīng)濟上損失的各種責任形式的總體。包括以一定的作為或不作為結(jié)束違法狀態(tài)，使受害人擺脫侵害的行為上的補救責任；采取一定的行為補救對受害人所造成的精神上的傷害的精神上的補救責任，以及通過一定的行為恢復被違法行為打破的法律關(guān)系主體之間的物質(zhì)利益關(guān)系，彌補受害人的物質(zhì)利益損失的物質(zhì)上的補救責任等。

從各國立法實際看，行政主體及公務人員承擔懲罰性責任的形式主要有以下幾種：批評教育；對公務人員進行行政處分；對違法的行政主體的領(lǐng)導機構(gòu)進行改組；撤銷違法的行政主體；對行政主體或公務人員進行經(jīng)濟制裁或處罰等。行政主體及公務人員承擔補救性責任的形式主要有：向受害人賠禮道歉，承認錯誤，對受害人進行精神撫慰；為受害人恢復名譽，消除影響；返還則產(chǎn)，恢復原狀；停止違法行為；撤銷違法決定；進行行政賠償或行政補償?shù)取?/p>

2)侵權(quán)責任和違約責任。

所謂侵權(quán)責任，是指行政主體及公務人員在行使職權(quán)過程中，違法侵犯公民、法人、其他組織的合法權(quán)益造成損害時，所應承擔的不利后果。行政侵權(quán)責任有如下特點：

其一，侵權(quán)主體是行政主體及公務人員；

其二，實質(zhì)責任主體是國家，形式責任主體是行政主體；