導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律論證的意義，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

現(xiàn)在，本文必須面對一個基本困難，而且必須對其展開有效的回應(yīng)：為什么有的時候，經(jīng)過我在上面討論的說理方式、經(jīng)驗常識和法律原理的論證交鋒，人們沒有爭議了？這個困難可以用另外一種方式加以提出：盡管存在著說理方式、經(jīng)驗常識的“多樣化”或“地方性”，以及法律原理的不同理解，為什么這些障礙有時沒有阻擋“一致意見”的形成？這一困難意味著，我在上面分析的說理方式、經(jīng)驗常識和法律原理，從社會法律實踐上講，有時也許并不是可以不斷展開爭論的，而且，它們在獲得成功的時候恰恰增加了法院裁判的權(quán)威性。這點，是強烈支持法律論證應(yīng)當充分的關(guān)鍵理由之一。[33]

針對本文所討論的終審裁定書的法律論證而言，也許有朝一日會出現(xiàn)“人們所說”的沒有爭議的情況。這是可能的，盡管從目前看來不大可能，因為，我們畢竟起碼看到裁定書明確標出“經(jīng)本院審判委員會討論”的字眼，這是明顯的“運用‘集體’應(yīng)對外來某方壓力”的一種有效策略，也是暗示外在爭論持續(xù)存在的修辭象征。而且，我們的確看到了不少人還在爭論著。[34]自然，這一情形不是我所關(guān)心的核心，我所關(guān)心的核心在于回應(yīng)困難。我們依然從這份裁定書入手。

第一，我們需要注意一點，也即我們通常是在什么意義上使用“沒有爭議”、“一致意見”這類陳述的。在我看來，這類陳述的使用，總是隱約地指向特定群體、特定場合、特定時間的。換言之，人們所說的“沒有爭議”和“一致意見”，是在特定群體、特定場合、特定時間內(nèi)顯示意義的。在條件限定的情況下，的確有如“人們所說”的，曾經(jīng)出現(xiàn)過“沒有爭議”或者“一致意見”。但是，同時也是我們需要注意的是，針對一個源自有爭議案件的法律論證，我們?nèi)绾慰梢韵胂笏腥嗽谒袝r刻產(chǎn)生“沒有爭議”、“一致意見”？相反的意見或者爭議，總是可能的，而且有時又是我們未曾覺察的。于是，問題在于什么主體、什么場合、什么時間出現(xiàn) “沒有爭議”或者“一致意見”。就這份裁定書而言。我相信而且某些人也會同樣相信，其中所提到的該法官和辯護人，以及二審法院里的某些法官當然包括審判委員會里的某些“重要法官”，對裁定書中法律論證的“充分”是沒有意見的。在他們之間可以看到“沒有爭議”或者“一致意見”。然而同時，這才是重要的也是顯而易見的，其中另外一些主體比如控方以及二審法院的“異議”法官，依然可能持有不同意見。這意味著，在特定主體之間是可以看到“沒有爭議”的，在另外一些主體之間是可以發(fā)現(xiàn)“爭議”的。而且，所有這些是在特定時間及特定場合內(nèi)呈現(xiàn)的。之所以提到特定時間和特定場合，這又是因為并不能夠排除在此時間之前之后以及在另外場合，贊同者變成了不贊同者，還有不贊同者變成了贊同者。此案中的辯護人就一定始終而且將來也都贊同裁定書的“充分”論證？控方就一定始終而且在將來也都對其加以拒絕？顯然，這是不一定的。因此，從較大范圍來看，第一，我們要問“在誰之間沒有爭議”，第二，“什么時候沒有爭議”，第三，“什么條件下沒有爭議”，以及反之“在誰之間存在爭議”，“什么時候出現(xiàn)爭議”，“什么條件下產(chǎn)生爭議”。

此外，公開化的裁判文書是要進入社會的，其閱讀者當然并不限于具體訴訟結(jié)構(gòu)中控方、辯方和二審法院。作為佩雷爾曼“一般聽眾”[35]概念的社會閱讀者，是潛在地不斷增加的。至少現(xiàn)在我們已經(jīng)看到，這份裁定書自公布后通過網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)走入社會，越來越多的社會閱讀者加入了閱讀行列，或贊同或反對地加以討論。社會閱讀者的角色復(fù)雜，以及數(shù)量的不斷增加，意味著本文前面提到的說理方式、經(jīng)驗常識和法律原理的“多樣化”和“地方性”的進一步的加入，盡管，在這種“多樣化”和“地方性”不斷加入的同時，也在出現(xiàn)著新的特定群體、場合、時間的“沒有爭議”或者“一致意見”。[36]因此，不僅從更大范圍而且從動態(tài)角度來說，我們都能而且更能發(fā)現(xiàn)人們不經(jīng)意使用的“沒有爭議”及“一致意見”等陳述究竟是在什么意義上使用的。

也是因為這個理由，本文所主張的“不應(yīng)充分論證”，其沒有而且也不可能徹底否定特定群體、特定時間和特定條件的“沒有爭議”或者“一致意見”所呈現(xiàn)的經(jīng)驗事實，而是直指經(jīng)由潛在變動而帶來的可能的“對立意見”，同時提醒對前一經(jīng)驗事實保持必要的清晰認識。誰能否定本文多次提到的“多樣化”和“地方性”在動態(tài)的社會中完全可能帶來新的“疑問招惹”、“話語紛爭”？[37]

第二，即使針對特定群體、特定時間和特定條件下出現(xiàn)的“沒有爭議”或者“一致意見”，我們也是可以追究其中一個問題的。在我看來，沒有爭議，主要是因為原有爭議據(jù)以作為自身基礎(chǔ)的說理方法、經(jīng)驗常識和法律原理，可以出現(xiàn)幾方之間的暫時“融合”，[38]準確來說是特定主體、時間、場合、條件中的幾方“融合”，而這種“融合”的根本原因又在于一方在說理方法、經(jīng)驗常識和法律原理上運用自己的“知識相對豐富”，得以暫時戰(zhàn)勝對方的“知識相對有限”，從而實現(xiàn)暫時“說服”對方或使對方暫時“失去”論辯能力。這是“沒有爭議”這一過程發(fā)生的基本機制。

顯然，如果情況的確如此，那么首先我們可以發(fā)現(xiàn)，這種“知識相對豐富”暫時戰(zhàn)勝“知識相對有限”，其所解決的問題是理解上的“是否很有道理”，而不是純粹的法律事實問題以及純粹的法律規(guī)定問題的“多少”，所以，其無法像連續(xù)不斷地確定具體事實一樣，更為準確來說像“1+1=2所以2+2=4是必然的”一樣，給予人們以確定不移的認定信息，從而不斷增加無法抗拒的接受份量。就此而言，暫時“說服”以及使對方暫時“失去”論辯能力，其所帶來的暫時“融合”沒有并且也不可能直接增加“科學(xué)、實證、邏輯”意義上的法律理解。我們再回到裁定書。在閱讀這份裁定書的過程中，我們接受二審法院的R37、R38（假定接受），和我們接受二審法院的R35，是不同的。前者沒有增加我們的“科學(xué)、實證、邏輯”意義上的法律理解，后者則增加了。通過前者，我們只是發(fā)覺自己被帶到了一個思路上，發(fā)覺“比較可信”，從而比較相信一個看法：因為民事訴訟中一方敗訴后采取極端行為是極為罕見的，而且因為流露極端行為情緒和傾向才有可能使人預(yù)見，所以，民事訴訟中應(yīng)當預(yù)見極端行為是有基本前提的。與此相異，通過后者也即R35，我們確鑿無疑地知道了根據(jù)最高法院以及相關(guān)的具體法律規(guī)定，如果在判決之后出現(xiàn)了新的證據(jù)從而使判決與事實不符，那么該判決不屬錯案。在這個意義上，所謂“很有道理”或者“充分”所帶來的“沒有爭議”，不是牢固結(jié)實的，而是軟性易變的，其和運用明確法律規(guī)定（包括法律原理）和一般形式邏輯所帶來的“沒有爭議”，不可同日而語。

接著我們可以發(fā)現(xiàn)，“知識相對”這一概念，也許正是我們理解“沒有爭議”或者“一致意見”何以是在特定群體、特定時間和特定條件下出現(xiàn)的關(guān)鍵概念。換言之，因為在說理方法、經(jīng)驗常識和法律原理上，“知識相對豐富”或者“知識相對有限”必定是存在的，所以，我們才能看到乃至才能談?wù)撎囟ㄈ后w、特定時間和特定條件下出現(xiàn)的 “沒有爭議”或者“一致意見”。

第三，更為重要的是，即使我們看到一個特定情形下的“一致意見”、“沒有爭議”，發(fā)現(xiàn)這是“令人欣慰”的，對于一個當下具有爭議的案件，我們也是無法斷定“使得法律論證充分”在將來其作用對此案件究竟是保持爭議，還是催生爭議，還是消除爭議。對本文提到的裁定書中的法律論證，當下就是有爭議的，而問題的重要同時在于，我們怎能依據(jù)過去可能出現(xiàn)過的特定情形中的“沒有爭議”，來斷定這份裁定書引發(fā)的法律論證“充分”注定可以消除爭議？因此，探討“一致意見”以及“沒有爭議”的機制，探討法律論證是否應(yīng)當充分，也意味著我們必須關(guān)注未來時態(tài)的理解問題。只要社會存在著說理方式、經(jīng)驗常識、法理認識的“多樣化”和“地方性”，那么，并不存在一種邏輯可以證明：過去具有的“一致意見”或者“沒有爭議”，在將來完全可以帶來沒有爭議的皆大歡喜；也不存在一種邏輯可以證明：過去較多的“一致意見”或者“沒有爭議”（假定其的確較多），將來可以帶來較多的“一致意見”或者“沒有爭議”，而非相反，亦即更多的意見紛爭。何況，它們本身無一不是處在特定情形之中的。

概括來說，通過“‘很有道理’或者‘充分’的法律論證有時實現(xiàn)了沒有爭議”這一經(jīng)驗，來設(shè)想并主張推進法律論證的充分，也許不是恰當?shù)乃悸?。[39]

七

除了上節(jié)提到的基本困難，本文必須面對另外一個基本困難：縱然說理方式、經(jīng)驗常識和法律原理的使用，并不一定終結(jié)人們可能產(chǎn)生的爭議，但是，它們至少可以表明法院裁判的正當性，表明法院裁判是理性的、有根有據(jù)的。[40]這意味著，這種爭論的開放不會削弱反會增加法院裁判正當性的社會認同。[41]這是強烈支持法律論證應(yīng)當充分的關(guān)鍵理由之二。

這里涉及兩個問題。其一，通過“充分”的努力，能否表明法院的法律論證是理性的？其二，法院裁判正當性的社會認同與這種“充分”努力的相互關(guān)系是怎樣的？

先論其一。我不否認，通過所謂充分的法律論證，有時的確可以使人認為“法院裁判是理性的”、“是有根有據(jù)的”，而且“還是具有正當性的”。在有些情況下，充分的陳述裁判理由，的確為法院贏得了“并非任意”、“并非專斷”、“理性審理”直至“司法公正”的贊譽。[42]但是，表現(xiàn)法院裁判是理性的、有根有據(jù)的一個基本前提是，法院在不斷努力“充分”的過程中的確表現(xiàn)了難以指摘的“道理呈現(xiàn)”，至少是暫時的難以質(zhì)疑的“道理呈現(xiàn)”。眾所周知，僅僅講出某些道理，僅僅說明某些根由，僅僅陳述某些理據(jù)，并不足以讓一種法律論證變成通常理解的“理性”或者“有根有據(jù)”。如果這些通過法律論證體現(xiàn)出來的道理、根由、依據(jù)遭遇了有力的反駁，或者，更為嚴重的是，經(jīng)過反駁，人們認為反駁表達出來的道理、根由、依據(jù)才是“真正的”或者“可以接受”的，或者至少是“比較可以接受”的，那么，誰會認為曾經(jīng)闡述出來而又遭遇反駁的道理、根由、依據(jù)是理性的、有根有據(jù)的？這意味著，準確來說，當人們提到法院裁判正當性的社會認同，要求法院裁判的理性和有根有據(jù)的時候，人們不僅在希望法院應(yīng)當講出一些道理、根由、依據(jù)，而且更為重要的是在希望這些內(nèi)容是無法辯駁的、不可動搖的。于是，進一步的問題就是法院裁判能否通過這種“充分”的努力，實現(xiàn)無法辯駁、不可動搖。在我看來，并且通過前面幾節(jié)的分析已經(jīng)表明，這種“充分”的努力至少時常是頗為難以實現(xiàn)這一“理想”的，雖然不能認為毫無可能。

因此，可以指出，通過“充分”的努力，時常難以表明法院的法律論證是理性的。[43]

此外，我們還需小心翼翼地分辨這種“理性”以及“有根有據(jù)”其在法律語境中的性質(zhì)。通過前面的分析，我們至少可以發(fā)現(xiàn)，類似本文討論的裁定書中的“說理方式”、“經(jīng)驗常識”和“法律原理”，其帶有對話意識、說服一方的策略，甚至帶有“化解對立”的積極預(yù)期[44].這種對話意識、說服一方的策略，以及 “化解對立”的積極預(yù)期，就一般社會政治生活意義而言是極為寶貴的也是應(yīng)該竭力發(fā)揚的。但是，這不是我們將其推入司法領(lǐng)域尤其是法院裁判理由生產(chǎn)機制的一個理由。[45]因為，所有這些意識、策略和預(yù)期，其所體現(xiàn)的理性是種“政治理性”，在法律語境中更準確地來講是種“立法理性”。在政治領(lǐng)域中，在立法過程中，我們必須具有起碼民主的對話意識、相互說服的設(shè)想，以及“化解對立”的寬容愿望。這是現(xiàn)代政治生活以及立法運作的基本要求，畢竟，社會時常沒有確定不移的唯一正確的公共理想。與此不同，司法固然是在解決糾紛爭議，然而司法終究不是解決政治立法問題。司法至少不應(yīng)是對話、相互說服、希望化解對立的過程，而是依法裁判的過程。司法是在依據(jù)某個標準（至少理想上是如此）解決相關(guān)的社會問題，盡管對此標準人們可能有時具有不同的理解甚至相反的理解直至發(fā)生爭議。[46]這是司法的特性所在。因此，司法也就需要有別于政治理性或者立法理性的某種理性。我們再看本文提到的裁定書，其中R30，尤其是我們反復(fù)提到的R22后半部分、R37和R38的理性探討。通過這些“理性探討”，我們可以發(fā)現(xiàn)，二審法院是在運用對話技術(shù)、說服修辭、克服對立等策略并且是在無形之中建構(gòu)新的標準，這是運用政治理性或說立法理性的明顯表現(xiàn)。我們暫且不說是否應(yīng)當允許司法活動運用立法理性方式去解決案件糾紛，[47]我們起碼可以認為，這種“理性”的司法活動是種錯位的理性表達，其不大符合司法運作的基本目標。我們至少可以認為，司法運用的理性應(yīng)當是符合司法目的的自恰理性，也即司法理性。[48]其與相互印照的“有根有據(jù)”應(yīng)當是司法的“有根有據(jù)”，而不是政治、立法的“有根有據(jù)”。而且，我們不要忘記了，在對話、說服、化解對立的過程中，還有一個“知識相對豐富”馴服“知識相對有限”的問題，以及與此相關(guān)的“沒有增加確定法律信息從而逐步令人確鑿無疑”的問題。司法是不應(yīng)當這樣展開的。

在這個意義上，即使認為通過“充分”的努力可以表明法院裁判的理性，這種理性，依然是可疑的甚至不是我們期待的標準意義上的司法理性。

再論其二：法院裁判正當性的社會認同與這種“充分”的努力，其相互關(guān)系是怎樣的？

首先，我們可以注意，中國當代相當一部分主張法院應(yīng)當充分說明自己裁判理由的學(xué)術(shù)文本，都在提到英語國家重要法官的“充分”法律論證寫作，并且時常有意或者無意地以其作為中國制度變革的藍本模式，盡管，這些學(xué)術(shù)文本時常也提示了司法制度的基本區(qū)別。[49]在我看來，在觀察英語國家的法官法律論證寫作的時候，尤其是在“這種充分判決是否帶來裁判正當性的社會認同”問題上，人們有時帶有了部分的浪漫想象，也即仿佛這些國家的法官“充分”的法律論證寫作與 “法院裁判正當性的社會認同”有著某種內(nèi)在聯(lián)系，[50]因而在中國實現(xiàn)“法律論證充分”是可以帶來同樣效果的。

實際上，這些國家的法官“充分”的法律論證與“法院裁判正當性的社會認同”的聯(lián)系，并非像人們想象得那樣聯(lián)系緊密或者那么樂觀。相反，我們倒是可以輕松地發(fā)現(xiàn)，在英語國家，一份“頗為充分”的裁判文書出現(xiàn)后引起人們爭議是司空見慣的。旁觀者經(jīng)?？吹降目峙虏皇恰耙恢峦瞥纭保恰安粩嘤懻摗?，或贊同或反對。而所有這些 “不斷討論”又在相當程度上影響了法院裁判正當性的社會認同，甚至法院的“公正形象”。關(guān)于“負面影響”這點，我們可以注意為什么在英語國家尤其是美國，經(jīng)由法律推論從而對法院裁判正當性提出深度懷疑的現(xiàn)實主義法學(xué)理論、批判法學(xué)理論和狹義的后現(xiàn)代法學(xué)理論，首先得以產(chǎn)生，并且迅速蔓延；[51]以及在這些國家以律師作為標志的法律專業(yè)人士最為關(guān)心論辯修辭、對立判例、勝訴技巧，從而時?！澳暋狈ㄔ嚎赡茏鞒龅墓门羞@種行業(yè)現(xiàn)象竟然如此普遍；[52] 以及在這些國家關(guān)于法庭辯論、展示律師技藝、暗示法律推論的重要，從而批判法院裁判正當性的大眾文化運作，比起大陸國家而言可說大行其道。[53]此外，我們可以注意英語國家的“繁榮”的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)，尤其是美國的。在美國的法學(xué)學(xué)術(shù)文本當然包括一般媒體表現(xiàn)出來的文本中，人們可以看到大量的對復(fù)雜裁判論說的不斷爭論，出現(xiàn)了許多對法院的批評。其實，一個現(xiàn)象是值得注意的，也即英語國家針對法院裁判所從事的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)，時常多于大陸國家。其中原因固然是復(fù)雜的，但是有一點則是可以加以分析的。這點就是英語國家的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)時常瞄向了“裁判論說”。我們可以注意許多英語法學(xué)學(xué)術(shù)著作，時常研究討論法院的裁判論說，從中引出法律理論的研究。[54]一個較為典型的輔的例子說明，就是英語國家的法學(xué)教材時常備有大量的司法實踐裁判論說的舉要及分析。應(yīng)當認為，針對法院裁判的學(xué)術(shù)生產(chǎn)主要是從兩個方面展開的，其一是裁判結(jié)果，其二是裁判論說。裁判結(jié)果自然可以成為學(xué)術(shù)生產(chǎn)的一個刺激來源，而且學(xué)術(shù)生產(chǎn)者可以從多重角度對其展開分析研究，這也是大陸國家法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)所從事的一個重要工作。但是，對裁判結(jié)果和裁判論說進行雙重研究，顯然不同于僅僅對裁判結(jié)果作出研究?！皟蓚€對象”和“一個對象”的區(qū)別不是決定性的，然而肯定是重要的。深入來說，裁判論說特別是“充分”的裁判論說更為涉及或者直接涉及說理、常識、法理，所以，其為法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)提供了更為廣闊更為直接的刺激需求，因為，學(xué)術(shù)生產(chǎn)常與“推論”有著天然關(guān)聯(lián)。這從一個方面說明了為什么英語國家的相關(guān)法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)多于大陸國家。當然，法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)的多少并不必然說明法院裁判社會認同的問題，因為，社會公眾可以而且的確時常不去理會法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)。然而，其在一定程度上是可以說明這個問題的。因為，如后面將要提到的，一般社會聽眾是有可能從對裁判結(jié)果的關(guān)注轉(zhuǎn)入對裁判論說的關(guān)注的。于是，源于爭議案件的裁判論說其所引發(fā)的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)的復(fù)雜，通過媒體傳播方式以及法律教育方式，總會滲入社會意見的生產(chǎn)，使其變得較為復(fù)雜，從而較為可能影響裁判結(jié)果的社會認同。進而言之，針對法院裁判論說而出現(xiàn)的學(xué)術(shù)生產(chǎn)的多少，其可以從側(cè)面說明裁判論說的“充分”對法院裁判社會認同的完全可能出現(xiàn)的反向刺激。另外可以作為補充說明的是，在其他許多國家尤其歐洲大陸國家，并不“充分”的裁判文書反倒時常同樣可以獲得法院裁判正當性的社會認同，而且，那里人們對法院裁判的反應(yīng)一般來說是比較平靜的，除了一些極個別的情況。[55]

所有這些現(xiàn)象的原因，也許正是在于，在開始階段，廣義的社會聽眾通常更為直接關(guān)注裁判結(jié)果，對裁判論說通常并不在意，然而，當案件本身就已進入爭議視線，尤其是當這些聽眾開始進入爭議的時候，對裁判結(jié)果的關(guān)注就容易（起碼較為容易）慢慢轉(zhuǎn)入對裁判論說的關(guān)注，于是，在這里也是在這時，與其說社會聽眾更為關(guān)注裁判結(jié)果，不如說社會聽眾更為關(guān)注裁判論說，一定要對裁判論說提出若干個“何以如此”的質(zhì)問，從而當法院提出裁判論說并且面對多樣化、地方性的質(zhì)疑而乏力自圓其說的時候，社會聽眾也就容易出現(xiàn)對法院裁判的懷疑甚至不予理解。這里的轉(zhuǎn)化時常是自然而然的。就此來說，法院裁判正當性的社會認同的緣由是復(fù)雜的，同時，“充分”的法律論證和社會認同的背離關(guān)系比起兩者之間所產(chǎn)生的合謀關(guān)系，可能是更易出現(xiàn)的。也是在這個意義上，我們在參考外國裁判理由“充分”的意義的時候，更為重要的是深入地理解判決理由“充分”的內(nèi)在結(jié)構(gòu)之中可能包含著我們并不希望的某種負面機制。這種負面機制是具有共性的。

其次，認為裁判論說充分與法院裁判的社會認同存在著某種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，有時和人們認為“思考理性”與公正有著內(nèi)在關(guān)聯(lián)，是相互聯(lián)系的。人們?nèi)菀渍J為，越是增加“思考理性”，越是容易實現(xiàn)公正或者達成公正共識。而公正實現(xiàn)了，或者公正共識出現(xiàn)了，法院裁判的社會認同也就自然而然的不是問題了。[56]但是，盡管我們可以假定甚至認定公正實現(xiàn)和公正共識的出現(xiàn)，是法院裁判的社會認同的一個基本條件，然而，實現(xiàn)公正和公正共識的出現(xiàn)，顯然并不一定是“思考理性”運作的結(jié)果，有時也許與“思考理性”是根本無關(guān)的，更為極端者，有時甚至越是增加“思考理性”，越有可能無法實現(xiàn)公正，越有可能引發(fā)“公正共識”的分裂，至少，“思考理性”的增加既有可能引發(fā)“公正共識”的實現(xiàn)也有可能引發(fā)“公正共識”的缺席。經(jīng)驗有時說明，一些公正的實現(xiàn)以及公正共識的出現(xiàn)，是歷史變遷的自然產(chǎn)物、人們直覺的產(chǎn)物、人們妥協(xié)的產(chǎn)物，甚至是人們斗爭的產(chǎn)物。更何況“何為思考理性”其本身也是可以爭的，“何為公正”以及“何為公正共識”其本身又是可以爭論的。在法律語境中，訴訟以及司法審判制度的普遍存在，已經(jīng)反向說明了利益紛爭總是普遍存在的，[57]而利益紛爭的普遍存在足以說明社會理解的多樣性和地方性是普遍的，而所有這些，又從根基上動搖著“思考理性和公正”的可能勾連。這樣，我們就有理由至少認為“思考理性”不是容易而是較為可能不易走向公正。在法律語境中，實現(xiàn)公正以及公正共識的達成，也許更為依賴“思考理性”之外的其他種類的實用智識資源。

在這個意義上，我們也就可以理解，與其對“充分”的法律論證激起振奮的期待，不如對其保持慎重的對待。“充分”的裁判論說的解放，可能是較為容易削弱對法院裁判的社會認同的，至少是不易增加對法院裁判的社會認同的。

八

篇2

優(yōu)化思想政治課教學(xué)手段

可采取以下教學(xué)形式：（一）閱讀講解法：主要針對一些有關(guān)條例、概念、意義等加以記憶的法律知識，可以采取學(xué)生自我閱讀，熟悉內(nèi)容，質(zhì)詢探索，教師講解釋疑，指點迷津。學(xué)生在反復(fù)閱讀理解的基礎(chǔ)上掌握應(yīng)熟記的內(nèi)容。（二）案例教育法：主要針對部門法專題、程序法專題的有關(guān)法律知識采取案例分析，在此教學(xué)期間可利用幻燈片、電視、多媒體等現(xiàn)代化的教學(xué)手段，使學(xué)生對案例有更透徹的了解，調(diào)動學(xué)生積極主動探討分析問題，使學(xué)生在不知不覺中掌握法律知識，提高理論聯(lián)系實際、辯證看待解決問題的能力。（三）溫故知新法：主要針對記憶性的法律知識，既有書面練習(xí)，也有口頭練習(xí)，可以相互提問，一問一答，也可通過多媒體手段播放是非或選擇題，要求集體回答，其次不定期地進行拈鬮答題，表現(xiàn)最佳者將獲得小小的獎品，促使學(xué)生在緊張刺激的課堂氛圍內(nèi)集中精力學(xué)習(xí)。

多種多樣的練習(xí)方式使學(xué)生們得到充分的鍛煉，知識掌握牢固，規(guī)范他們的言行、指導(dǎo)他們的實踐?；顒由罨ǎ洪_展法律知識競賽、學(xué)生自編自演法律小品、模擬法庭、辯論賽等多種形式的活動，寓教育于趣味性、娛樂性之中，并能使學(xué)到的法律知識和現(xiàn)實生活結(jié)合起來。通過多種形式的活動，吸引學(xué)生，調(diào)動學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性、主動性，使學(xué)生的學(xué)習(xí)從被動接受到主動吸收，使每一個學(xué)生都成為課堂的主人。

優(yōu)化思想政治課外的法律文化環(huán)境

篇3

存疑不的實體要件在于“證據(jù)不足”，所謂證據(jù)不足，筆者認為是指有證據(jù)證明犯罪嫌疑人有犯罪嫌疑，但經(jīng)過偵查和補充偵查，全案的證據(jù)仍未達到所要求的證據(jù)確實充分的程度，不能形成嚴密的證據(jù)鎖鏈。

證據(jù)不足中的所謂“不足”，是指證明犯罪事實證據(jù)不充足。與之相對“證據(jù)確實、充分”而言。實際上，證據(jù)不足在于“證據(jù)確實、充分”與“無證據(jù)”的兩者之間。證據(jù)不足，表現(xiàn)為運用已經(jīng)查證屬實的證據(jù)不能達到足以證明犯罪事實成立的程度，同時用以證明犯罪事實成立的證據(jù)中有的沒有達到確實可靠的程度，或者是與犯罪事實無關(guān)聯(lián)并無其他證據(jù)所印證。在辦案實踐中，通常出現(xiàn)證據(jù)不足的情形有:一是只有犯罪嫌疑人自己的供述，而沒有其他證據(jù)印證證實。二是對犯罪嫌疑人定罪量刑的證據(jù)存在無法查證屬實的疑問。三是雖有間接證據(jù)證實，但間接證據(jù)因缺少某一環(huán)節(jié)，不能形成鏈條而構(gòu)不成證據(jù)體系。四是對犯罪嫌疑人定罪量刑的證據(jù)和證據(jù)之間的矛盾不能合理的排除(如一個情節(jié)，有幾種證明形態(tài))。五是動用查證屬實的證據(jù)難以得出犯罪事實的唯一結(jié)論，并且又不能排除其他的可能性。

二、關(guān)于“證據(jù)不足”的幾個表現(xiàn)方面

1.犯罪的一般客體要件證據(jù)不足。

首先根據(jù)犯罪行為所侵犯的社會關(guān)系的不同層次，犯罪客體分為:一般客體、同類客體、直接客體三種。這三類客體之間的關(guān)系是一般與特殊、整體與部分的關(guān)系。一般客體，是指一切犯罪行為所共同侵犯的社會關(guān)系，即我國刑法所保護的整個社會主義社會關(guān)系。由于一般客體所涉及的是犯罪的性質(zhì)問題，而人民檢察院決定或者不的根據(jù)是行為人的行為是否侵犯一般客體。因此，證據(jù)不足，應(yīng)當理解為證明犯罪的一般客體的證據(jù)不足即可。這是由于，證明犯罪同類客體和直接客體證據(jù)不足，涉及到的是此罪與彼罪的問題，雖然在決定中應(yīng)當盡量予以解決好，但并不妨礙或不。

2.犯罪客觀要件證據(jù)不足。

在犯罪構(gòu)成的要件中，犯罪客觀要件處于核心地位犯罪客觀要件，即犯罪客觀方面，是指刑法所規(guī)定的，證明侵犯某種客體的行為客觀事實特征，是犯罪活動的客體外在表現(xiàn)。構(gòu)成犯罪客觀方面的事實特征主要有:危害行為，危害結(jié)果，危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系和犯罪的時間、地點、方法(手段)等。證據(jù)犯罪客觀方面的證據(jù)不足，包括上述三個方面的某一個方面的證據(jù)不足:第一，證明危害行為的證據(jù)不足〕危害行為，是指行為人自己的意志或意識支配下實施的危害社會的客觀活動。犯罪危害行為的客觀表現(xiàn)多種多樣，但其表現(xiàn)可歸納為兩種基本形式:作為和不作為。證明危害行為的證據(jù)不足包括證明作為或者不作為的證據(jù)不足。第二，證明危害結(jié)果的證據(jù)不足危害結(jié)果即犯罪結(jié)果，是危害行為給客體即刑法所保護的社會關(guān)系造成的損害。危害結(jié)果，包括行為人的行為造成的實際危害結(jié)果、行為人實施了刑法分則條文規(guī)定禁止的某種行為或者實施了具有發(fā)生某種嚴重后果的危險。證明危害結(jié)果的證據(jù)不足，包括證明上述三種危害結(jié)果之一的證據(jù)不足。第三，證明危害行為與危害結(jié)果之間因果關(guān)系的證據(jù)不足危害行為與危害結(jié)果的因果關(guān)系，是指危險行為與危害結(jié)果之間引起與被引起的關(guān)系。危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，有必然因果關(guān)系和偶然因果關(guān)系之分。在查明犯罪事實過程中，證明必然因果關(guān)系或偶然因果關(guān)系之分。在查明犯罪事實過程中，證明必然因果關(guān)系或偶然因果關(guān)系證據(jù)不足，就是證明危害行為之因果關(guān)系的證據(jù)不足。第四，證明犯罪時間、地點、方法的證據(jù)不足。任何犯罪都是在一定的時間、地點，以一定的方法實施的，但它們不是所有犯罪的構(gòu)成要件，而是少數(shù)犯罪的構(gòu)成要件。但是，在此特定的時間、地點，為犯罪構(gòu)成要件的案件中，行為人的行為是否在特定(刑法規(guī)定)的時間、地點實施，都成了能否認定構(gòu)成犯罪的必備條件(如刑法規(guī)定的禁漁區(qū)和禁漁期)。犯罪方法一般不是構(gòu)成犯罪的必備要件，但是在刑法規(guī)定只有行為人實施了某種方法才構(gòu)成犯罪時，這方法就構(gòu)成犯罪的客觀要件，例如，罪和搶劫罪等都規(guī)定必須以暴力、脅迫等方法進行。是否采取上述方法，就成為區(qū)別罪與非罪的原則界限。又比如破壞性采礦罪，是以“采取破壞性的開采方法”作為構(gòu)成犯罪的必備要件。因此，證明犯罪的時間、地點、方法的證據(jù)不足，是指證明刑法所規(guī)定的構(gòu)成某種犯罪必備的時間、地點、方法的證據(jù)不足。3.犯罪主體要件證據(jù)不足。

我國刑法規(guī)定，只有達到法定的責(zé)任年齡并且具有責(zé)任能力的自然人才能成為犯罪主體。所謂犯罪主體，是指具備刑事責(zé)任能力，實施犯罪行為的自然人或者單位。犯罪主體是犯罪構(gòu)成中的一個必備要件，任何犯罪都有主體，沒有犯罪主體，就不可能有犯罪行為。犯罪主體的法定責(zé)任年齡和責(zé)任能力是構(gòu)成犯罪的必備條件。犯罪主體的證明證據(jù)不足，有三種情形的證據(jù)不足:(1)證明行為人刑事責(zé)任年齡的證據(jù)不中。(2)證明刑事責(zé)任能力的證據(jù)不足。(3)證明刑法規(guī)定的特殊主體的證據(jù)不足。

4.犯罪主觀要件證據(jù)不足。

犯罪主觀要件，即犯罪主觀方面，是指行為人對自己所實施的危害行為及其危害結(jié)果所持的心理態(tài)度。犯罪主觀方面包括故意、過失以及犯罪目的和犯罪動機。犯罪主觀方面證據(jù)不足可分為犯罪故意的證據(jù)不足和犯罪過失的證據(jù)不足。(1)證明犯罪故意的證據(jù)不足。根據(jù)行為人對自己危害行為及其危害結(jié)果的認識程度和所持態(tài)度不同，刑法理論將犯罪故意分為直接故意和間接故意兩種。人民檢察院決定或不，是解決認定行為人的行為是否構(gòu)成犯罪的問題。為此，不管是直接故意還是間接故意，在刑法規(guī)定的故意犯罪中，只要證明行為人故意犯罪的證據(jù)不足，就可能存疑不。(2)證明犯罪過失的證據(jù)不足。(3)犯罪目的證據(jù)不足。犯罪目的，是指行為人實施犯罪行為所希望達到的危害結(jié)果的心理態(tài)度。我們刑法規(guī)定把犯罪目的作為構(gòu)成某些犯罪的必要要件，因此，只要是刑法規(guī)定的以行為目的為犯罪構(gòu)成必備要件證據(jù)不足，也可能存疑不。:

三、關(guān)于“證據(jù)不足”的正確把握

篇4

隨著市場經(jīng)濟的長足發(fā)展,戶外廣告的經(jīng)濟價值越來越大,隨之而來的權(quán)屬爭議也逐漸成為人們關(guān)注的焦點,《物權(quán)法》的出臺在一定程度上為這一問題的解決提供了法律依據(jù),但仍有一些問題是存在爭議的。正確地解決這一問題有利于我國市場經(jīng)濟的發(fā)展,有利于積極開發(fā)和充分利用空間資源,對于息訟止爭、減少社會矛盾有積極意義。本文根據(jù)《物權(quán)法》和《合同法》以及相關(guān)法律對現(xiàn)實生活中的一些爭議加以評析,希望能對戶外廣告權(quán)屬問題爭議的解決有所幫助。

一、問題一:戶外廣告空間是否屬于公共空間

戶外廣告占用的空間資源的性質(zhì)及其與建設(shè)用地使用權(quán)的關(guān)系。

空間資源性質(zhì)上就是空間權(quán)的問題【1】?？臻g是指土地上下一定范圍的立體上的位置,對空間所享有的支配和利用的權(quán)利就是空間權(quán)。對于空間權(quán)是否可以成為一項獨立的用益物權(quán),主要有三種看法:

1.空間權(quán)否定說。該觀點認為空間屬于建設(shè)用地的使用范圍,因此空間權(quán)屬于建設(shè)用地使用權(quán)的內(nèi)容,包含在建設(shè)用地使用權(quán)中,不需要獨立的設(shè)定空間權(quán)。

2.空間權(quán)獨立說。該觀點認為空間權(quán)是一種獨立的用益物權(quán),因為空間權(quán)能夠通過登記的公示方法加以確定、轉(zhuǎn)讓、抵押等,將空間權(quán)作為一種獨立的用益物權(quán),使空間權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)分離有利于進一步提高對空間的利用效率。

3.綜合權(quán)利說。該觀點認為空間權(quán)并不是物權(quán)法體系中新的物權(quán)種類,而是對一定空間上所設(shè)定的各種物權(quán)的綜合表述。該觀點認為,空間權(quán)可以作為一項權(quán)利,但沒有必要成為一項獨立的權(quán)利,其只是各種權(quán)利的集合,應(yīng)將空間權(quán)歸入基地使用權(quán)中。我國承認建設(shè)用地使用權(quán)人的空間利益,但并未把空間權(quán)作為獨立的權(quán)利,而是規(guī)定在建設(shè)用地使用權(quán)之中,實際上是采用了綜合權(quán)利說。

但是承認建設(shè)用地使用權(quán)人的空間利益并不代表否認土地所有人的空間利益。這就涉及到絕對土地所有權(quán)和相對土地所有權(quán)的問題。羅馬法中存在著“誰擁有土地便擁有土地之無限上空”的主張,空間成為土地所有權(quán)的效力所及的范圍,由此形成了絕對土地所有權(quán)概念。隨著飛機、高架線等利用空間物陸續(xù)出現(xiàn),各國民法普遍對土地所有權(quán)人的權(quán)利作出了限制,這就形成了相對土地所有權(quán)概念。我國由于土地國有且土地所有權(quán)和使用權(quán)相分離,這種限制就表現(xiàn)為限制土地使用權(quán)人的空間利益。

那么如何確定建設(shè)用地使用權(quán)人享有利益的空間范圍呢?毫無該空間范圍的水平大小,就是建設(shè)用地使用權(quán)人有權(quán)使用的土地。垂直高度的確定則較為復(fù)雜。首先,該垂直高度應(yīng)受到法律、法規(guī)的限制。其次,該垂直高度應(yīng)受到城市規(guī)劃的限制。最后,該垂直高度還應(yīng)受到土地出讓合同的限制。

因此,首先,只要不超出以上范圍并且該廣告取得了城市規(guī)劃部門和工商部門的許可登記,建設(shè)用地使用權(quán)人對樓頂和外墻的廣告就應(yīng)當擁有所有權(quán),除相關(guān)稅收外,政府無權(quán)收繳其收益。

其次,即使超出了該范圍,不動產(chǎn)所有權(quán)人也可以根據(jù)地役權(quán)的規(guī)定加以利用。地役權(quán)是指利用他人土地以便有效的使用或經(jīng)營自己的土地的權(quán)利。相鄰關(guān)系是基于所有權(quán)價值實現(xiàn)而產(chǎn)生的最基本的、最低限度的要求,而當事人超出最基本要求之外的更高要求,就要借助于地役權(quán),通過當事人的約定,滿足當事人的要求。而對戶外廣告的利用屬于利用他人土地以便有效的使用或經(jīng)營自己的土地的行為,并不屬于基本的要求,應(yīng)當按照地役權(quán)的規(guī)定,根據(jù)雙方約定來解決。

二、問題二:建筑物區(qū)分所有中的戶外廣告問題

1、開發(fā)商是否有權(quán)就戶外廣告權(quán)簽訂廣告出租合同

根據(jù)《合同法》的一般原理,簽訂戶外廣告權(quán)合同的當事人應(yīng)當對于戶外廣告權(quán)擁有相應(yīng)的處分權(quán)。出租合同的廣告位就是建筑物的墻外空間,其所有權(quán)可能屬于國家或由該棟建筑區(qū)分所有權(quán)人共有,開發(fā)商在未銷售完其房屋時可以作為區(qū)分所有人之一享有共同持分權(quán)。

2、若開發(fā)商簽訂合同時已銷售完該樓上的所有房屋,且該廣告位不屬于國家,則廣告位的權(quán)屬歸誰。

根據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)中關(guān)于共用部分持分權(quán)的規(guī)定來判斷其歸屬。共用部分持分權(quán)是指區(qū)分所有權(quán)人依照法律規(guī)定或約定,按其專有部分的比例對區(qū)分所有建筑物之共用部分所享有的使用和收益的權(quán)利。【2】根據(jù)建筑物區(qū)分所有理論,戶外廣告位占用的建筑物外墻體和樓頂屬于共用部分,對于該部分約定歸全體業(yè)主居民所有的,這一點并無分歧。

但在沒有約定的情況下,該戶外廣告位的歸屬則存有爭議,有人認為應(yīng)當屬于全體小區(qū)業(yè)主共有,有人認為應(yīng)當屬于該棟建筑物的區(qū)分所有人共有。筆者贊同第二種觀點。首先,在該共用部分權(quán)屬沒有約定的情況下應(yīng)當作為法定共用部分,理應(yīng)由該棟建筑的區(qū)分所有人共有。其次,共用部分可以分為全體共用部分和一部共用部分。按照建筑物區(qū)分所有理論,全體共用部分的修繕費用和其他負擔由全體區(qū)分所有權(quán)人按其專有部分的價值比例分擔,一部共用部分的修繕費用和其他負擔由相關(guān)區(qū)分所有權(quán)人分擔。一般情況下,某棟建筑物的外墻和樓頂?shù)男蘅樫M用及負擔應(yīng)當由該棟建筑物的區(qū)分所有人承擔。第三,根據(jù)建筑物區(qū)分所有規(guī)定,業(yè)主對各自墻外橫向合理空間不應(yīng)享有優(yōu)先利用的權(quán)利,只能由區(qū)分所有權(quán)人按照約定使用或者業(yè)主共同享有。第四,共用部分持分權(quán)人的權(quán)利主要有使用權(quán)和收益權(quán)。共用部分持分人的使用權(quán)是一個整體,除有約定外不得獨自行使,其對戶外廣告位的權(quán)利行使,應(yīng)當共同管理,按份收益。

綜上所述,我認為建筑物外墻及樓頂?shù)膹V告應(yīng)當屬于該棟建筑的區(qū)分所有權(quán)人,區(qū)分所有權(quán)人共用部分持分權(quán)的行使,除有約定外,應(yīng)當共同管理,按份收益。

三、問題三:商品房預(yù)售中的戶外廣告問題

1、買受人與開發(fā)商約定的戶外廣告權(quán)屬的性質(zhì)問題。

一般情況下,在房地產(chǎn)買賣中,開發(fā)商與買受人訂立的合同均為格式合同。開發(fā)商在簽訂合同時,有時約定“該商品房所在樓宇的屋面使用權(quán)和外墻使用權(quán)不屬于買受人,買賣雙方同意屋頂和外墻面廣告權(quán)屬于出賣方”。關(guān)于該類條款的效力問題,依合同法規(guī)定,開發(fā)商與買受人之間關(guān)于“戶外廣告所有權(quán)歸開發(fā)商”的約定屬于排除對方主要權(quán)利的條款,屬于無效的格式條款。該戶外廣告所有權(quán)在業(yè)主依法取得房屋的所有權(quán)后歸全體業(yè)主共同所有,業(yè)主依法享有對屋面、屋頂?shù)恼加?、使用、收益和處分的?quán)利。開發(fā)商要在屋頂、外墻面安裝廣告牌須經(jīng)過業(yè)主委員會同意,并且將業(yè)主應(yīng)得的廣告收益交由業(yè)主委員會統(tǒng)一保管,用于補充專項維修資金,或按照業(yè)主大會的決定使用。【3】

2、買受人與開發(fā)商簽訂的房屋買賣合同的法律性質(zhì)問題。

買受人與開發(fā)商簽訂房屋買賣合同屬于商品房預(yù)售合同。《房地產(chǎn)管理法》對商品房預(yù)售的合同的效力并未作出明確的規(guī)定,根據(jù)合同法和民法的相關(guān)理論,該合同簽訂后,購房者得到的僅僅是一種“期待權(quán)”,而非現(xiàn)實的房屋所有權(quán)。【4】商品房預(yù)售合同的標的是一種“權(quán)利”,即購房者在房屋竣工后享有要求預(yù)售方按照約定交付房屋并簽訂正式買賣合同,辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記的權(quán)利。

3、房屋租賃合同的對抗效力。

轉(zhuǎn)貼于

《合同法》規(guī)定,“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的,不影響租賃合同的效力”,這就是“買賣不擊破租賃”的原則。我認為關(guān)鍵問題是房屋租賃合同與第三人所有權(quán)之間的對抗效力問題。根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》規(guī)定,“房地產(chǎn)租賃合同應(yīng)當向房產(chǎn)登記管理部門備案”。備案并非合同生效的要件,但不備案不具對抗第三人的效力。若合同沒有備案,買受人可以主張其外墻的使用權(quán),即“買賣擊破租賃”。此時,承租人的維權(quán)依據(jù)是基于《合同法》中“故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實,給對方造成損失的,應(yīng)當承擔損害賠償責(zé)任”,要求出租人承擔締約過失責(zé)任。若合同已經(jīng)備案,則應(yīng)當適用《合同法》“買賣不擊破租賃”的規(guī)則,承租人可以取得廣告位的租賃權(quán),買受人權(quán)利的維護取決于訂立合同時是否明知外墻廣告位已出租或出租人是否履行了告知義務(wù)。如果買受人明知該外墻廣告位已出租或出租人已履行了告知義務(wù),則出租人不承擔違約責(zé)任。但買受人可主張出租人的行為構(gòu)成不當?shù)美?要求出租人返還房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移后的租賃收入。如果買受人不知該外墻廣告位已出租且出租人未履行告知義務(wù),買受人可以要求出租人承擔締約過失責(zé)任。

四、問題四:房屋租賃中的戶外廣告問題

1、承租人是否可以改善和增設(shè)廣告位。

合同法規(guī)定,“承租人經(jīng)出租人同意,可以對租賃物進行改善或者增設(shè)他物。承租人未經(jīng)出租人同意,對租賃物進行改善或者增設(shè)他物的,出租人可以要求承租人恢復(fù)原狀或者賠償損失”。因此,承租人是不可以擅自改善和增設(shè)廣告位的。

但筆者認為這一規(guī)定是存在一定問題的。首先,理論上對租賃權(quán)的性質(zhì)是有一定爭議的。主要分為債權(quán)說、物權(quán)說和租賃權(quán)物權(quán)化說【5】。我國多數(shù)學(xué)者認為,不動產(chǎn)租賃權(quán)屬于債權(quán)的范疇,應(yīng)通過合同法加以規(guī)范。但為保護承租人的利益,應(yīng)賦予不動產(chǎn)租賃權(quán)以一定的物權(quán)效力,即實行租賃權(quán)物權(quán)化。租賃權(quán)物權(quán)化使承租人有了租賃權(quán)處分的可能性,只要能保證出租人的租金收益,承租人是誰已不再那么重要。其次,對物的充分利用應(yīng)當事先取得出租人的同意,但根據(jù)誠實信用原則,出租人有為承租人提供協(xié)助的義務(wù)。因此,當承租人的改善和增設(shè)行為是經(jīng)營和生活所必需的,即使雙方?jīng)]有約定,出租人也應(yīng)提供必要的便利。最后,根據(jù)物權(quán)法的效益原則,應(yīng)當充分發(fā)揮物的利用價值。因此,依據(jù)《合同法》規(guī)定,承租人不能擅自改善和增設(shè)廣告位。但依據(jù)誠實信用原則和物權(quán)法的效益原則,即使雙方未對出租物的必要利用進行約定,承租人也應(yīng)當可以進行該類利用行為。這一矛盾的解決有賴于立法的進一步完善。

2、承租人是否可以改變原廣告位的用途

《合同法》禁止承租人擅自轉(zhuǎn)租的規(guī)定,主要是為了保護出租人的權(quán)益。但是根據(jù)物權(quán)法的效益原則,應(yīng)當充分保證對物的利用,以盡可能地提高物的使用效率【6】,也就是說只要不損害出租人的權(quán)益,承租人的轉(zhuǎn)租行為就應(yīng)當受到保護。臺灣學(xué)者謝哲勝在《財產(chǎn)法專題研究》一書中認為“近代不動產(chǎn)所有權(quán)之趨勢應(yīng)為利用權(quán)優(yōu)于所有權(quán),因為對不動產(chǎn)加以利用生產(chǎn)物品者,比單純擁有不動產(chǎn)所有權(quán)者而不加以利用者對社會貢獻較大。……法律必須鼓勵人們?nèi)ダ貌粍赢a(chǎn)加以生產(chǎn),因為利用權(quán)人才是真正利用不動產(chǎn)以生產(chǎn)產(chǎn)品或服務(wù)之人,而所有權(quán)人并非直接利用不動產(chǎn)之人。因此,利用權(quán)之保障應(yīng)優(yōu)于所有權(quán)而受保障”。所以說,《合同法》禁止承租人擅自轉(zhuǎn)租的規(guī)定某種程度上是有違《物權(quán)法》的效益原則的。

3、建筑物區(qū)分所有權(quán)人將房屋出租后的共用部分廣告位的權(quán)屬問題。

建筑物區(qū)分所有權(quán)分為專有權(quán)、共用部分持分權(quán)和成員權(quán)。【7】這些權(quán)利應(yīng)當有區(qū)分所有權(quán)人享有,問題是當區(qū)分所有權(quán)人將專有部分出租后,承租人是否對公用部分享有權(quán)利。這個問題法律上并無明確的規(guī)定,我認為要解決這個問題應(yīng)當取決于共用部分使用權(quán)的狀況。

首先,如果共用部分可以單獨對外出租的,承租人一般不對共用部分享有權(quán)利。沒有約定的情況下,租金一般應(yīng)當由建筑物的用益物權(quán)人或所有權(quán)人取得。只要不妨害承租人取得的專有部分的租賃權(quán)的行使。

其次,如果共用部分是屬于與專有部分密切聯(lián)系的共用部分,按照誠實信用原則,出租人有協(xié)助承租人的義務(wù),承租人可以在其必須利用的范圍內(nèi)要求出租人提供必要的便利。因此,在這種情況下,該共用部分的廣告位使用權(quán)應(yīng)當歸房屋承租人所有,只要承租人取得專有部分的租賃權(quán),房屋所有人就不可以再處分該廣告位。

篇5

關(guān)鍵詞：高考；第一輪復(fù)習(xí)；復(fù)習(xí)效率；方法

中圖分類號：G42

新課改后，高考政治試題顯現(xiàn)出的一個顯著特點是側(cè)重于考查能力。題目的靈活度大、綜合性強，材料題占相當高的比重，但教材中最基基礎(chǔ)的東西還是在試卷中普遍存在。這就要求學(xué)生能夠準確理解教材知識，并且能準確把握運用這些知識去分析說明實際問題，特別是一些重大的現(xiàn)實問題。曾經(jīng)，我們把學(xué)生和自己都弄得很苦，但最后結(jié)果卻不如人意。所以如何提高高考第一輪復(fù)習(xí)效率便是我們政治教師無法回避的問題，我將這幾年實踐得出的幾點淺顯的看法。

一、要充分調(diào)動學(xué)生的積極性，切實發(fā)揮學(xué)生的主體作用

應(yīng)試教育“填鴨式”的教學(xué)講授，知識體系雖然較完整，但生硬公式化的教學(xué)，嚴重抹殺了學(xué)生學(xué)習(xí)的自覺性、主動性。新課程理念要求教師和學(xué)生有一種心靈上的溝通，通過平等的交流使學(xué)生能夠在民主、自由的氣氛中體驗到學(xué)習(xí)的樂趣，從而是思維活躍情緒高漲，增強學(xué)習(xí)的積極性，達到有效學(xué)習(xí)這一目標。首先教師要平等地對待學(xué)生、尊重學(xué)生關(guān)注學(xué)生，學(xué)會換位思考，站在學(xué)生的角度考慮其可能遇到的困惑而設(shè)疑；其次要改變以往其次要改變以往單向的教學(xué)互動，建立一種有效的雙向或多向的師生、生生互動關(guān)系，深入到學(xué)生中去，充分發(fā)揮學(xué)生的主體性，并參與到學(xué)生的學(xué)習(xí)活動，幫助并引導(dǎo)學(xué)生構(gòu)建知識體系。

二.堅持構(gòu)建知識網(wǎng)絡(luò)，夯實基礎(chǔ)知識

第一輪復(fù)習(xí)我們不能漫無邊際、普遍撒網(wǎng)的復(fù)習(xí)，而是要有的放矢，應(yīng)該依綱劇本，逐點掃描，強化記憶，規(guī)范表述。高三一輪復(fù)習(xí)時間緊、內(nèi)容多、任務(wù)重，因此這一階段對基礎(chǔ)知識的把握要緊和《考試說明》，以教材為依據(jù)，認真把握每個考點，規(guī)范學(xué)生對基礎(chǔ)知識的表述，強化對基礎(chǔ)知識的記憶，為此我們可以堅持把基礎(chǔ)知識做成知識結(jié)構(gòu)或時考點提綱發(fā)給學(xué)生；同時堅持課前小測試，把上節(jié)課的基礎(chǔ)知識以填空、判斷、還有簡答的形式來測試學(xué)生基礎(chǔ)知識的掌握情況，并做好測后的督促工作。在組織復(fù)習(xí)過程中，我們還是應(yīng)要求學(xué)生做好筆記，要求學(xué)生課下復(fù)習(xí)時，整理筆記，根據(jù)知識間的邏輯關(guān)系和內(nèi)在聯(lián)系構(gòu)建知識體系和知識網(wǎng)絡(luò)，特別是對單元模塊知識的串聯(lián)、構(gòu)架，并且是讓學(xué)生自己動手構(gòu)建知識體系。

三.強化訓(xùn)練，講評好試卷

能力從訓(xùn)練中來。為培養(yǎng)學(xué)生能力，我們要精選練習(xí)題。一般老師應(yīng)該先做，從中篩選，進行專題性的訓(xùn)練。尤其是對主觀題，不能知識老師講講就算。平時一定要讓學(xué)生自己動手，像考試一樣練習(xí)主觀題，并且盡可能做到批改，從中找出學(xué)生失分的原因，比如：不會審題、書寫不規(guī)范、思維不靈活、表達不清楚、基礎(chǔ)不扎實、不能使用專業(yè)術(shù)語等，從而做到對癥下藥，以求達到對學(xué)生思維能力和表達能力的訓(xùn)練和培養(yǎng)。同時，還要刻意的幫助學(xué)生解題方法的指導(dǎo)?？陀^題相對好說，但主觀題還需指導(dǎo)，做到一審設(shè)問（對象，方向，范圍，主體等）；二審材料，最大限度地從材料中提取有效信息；三審材料與教材知識的對接點及知識考點，從而挑選答案要點；四是規(guī)范書寫。宗旨大題要點多元化，思維要開闊，語言要專業(yè)術(shù)語化。

四.聯(lián)系實際，靈活運用

篇6

關(guān)鍵詞：內(nèi)部控制法制化；內(nèi)部控制；公司治理；管理功能；治理功能

中圖分類號：F231.6　文獻標識碼：A　文章編號：1005-0892(2010)04-0116-06

一、引言

內(nèi)部控制法制化就是運用法律手段對內(nèi)部控制作出強制性規(guī)定，賦予企業(yè)管理者在內(nèi)部控制問題上的法律義務(wù)和法律責(zé)任。內(nèi)部控制法制化由內(nèi)部控制披露制度、鑒證制度、責(zé)任聲明制度和法律責(zé)任制度等四項制度構(gòu)成，其宗旨是要求企業(yè)建立并維持充分有效的內(nèi)部控制，保證內(nèi)部控制治理功能的充分發(fā)揮。內(nèi)部控制成為一個獨特的法律問題，將對企業(yè)的管理行為產(chǎn)生廣泛而深遠的影響。

作為一個歷史過程，內(nèi)部控制法制化起始于美國1977年的《反對海外行賄法》(FCPA)。該法案第一次將內(nèi)部控制作為一個法律問題，要求企業(yè)保持內(nèi)部會計控制的有效性。1991年FDICA將內(nèi)部控制法制化擴展到美國的商業(yè)銀行系統(tǒng)。第一次確立了內(nèi)部控制聲明與內(nèi)部控制鑒證制度。這兩項制度的建立，為后續(xù)內(nèi)部控制法制化進程指明了方向。2002年《上市公司會計改革與投資者保護法案》(sarbnes-Oxley Act， SOX)將內(nèi)部控制法制化推廣到在美國資本市場上融資的本土和海外公司，發(fā)展了FCPA和FDICA的內(nèi)容，并引進了內(nèi)部控制法律責(zé)任制度，成為內(nèi)部控制發(fā)展史上的一個重大事件。我國內(nèi)部控制法制化進程開始于1999年《會計法》對內(nèi)部控制的有關(guān)規(guī)定，2001年6月22日財政部頒布并實行的《內(nèi)部會計控制規(guī)范》對企業(yè)內(nèi)部會計控制作了更為明確的要求， 2008年財政部會同證監(jiān)會、審計署、銀監(jiān)會、保監(jiān)會制定并印發(fā)的《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》，借鑒了SOX的立法宗旨，參考了COS01992年的ICIF框架，對我國上市公司的內(nèi)部控制自我評估和披露作出指導(dǎo)性規(guī)定，代表了我國內(nèi)部控制法制化的最新發(fā)展。

內(nèi)部控制法制化改變了內(nèi)部控制的性質(zhì)，對管理理論提出了新的課題。首先，內(nèi)部控制法制化把管理問題法律化，從而結(jié)束了內(nèi)部控制的自由主義狀態(tài)。在內(nèi)部控制法制化以前，內(nèi)部控制只是企業(yè)管理活動的工具。針對企業(yè)確定的任何目標、開展的任何業(yè)務(wù)以及涉及的任何人員，管理者都可以根據(jù)自己的管理風(fēng)格、管理哲學(xué)、成本效益原則及對內(nèi)部控制的態(tài)度，自主地設(shè)計、實施和執(zhí)行相應(yīng)的內(nèi)部控制。內(nèi)部控制法制化為企業(yè)的內(nèi)部控制增加了法律約束，內(nèi)部控制被納入法制化軌道。其次，內(nèi)部控制法制化把管理問題治理化，使內(nèi)部控制成為公司治理領(lǐng)域的新問題。在內(nèi)部控制法制化以前，公司治理框架主要由財務(wù)報告、公司機構(gòu)設(shè)置、利益相關(guān)各方的責(zé)權(quán)利安排等組成，內(nèi)部控制被視為管理問題而不是治理問題游離于公司治理框架之外。內(nèi)部控制法制化則將內(nèi)部控制這一管理問題納入到公司治理的框架之內(nèi)。最后，管理問題法律化和管理問題治理化使得內(nèi)部控制由單純的管理問題轉(zhuǎn)變?yōu)榧芾?、治理和法律于一體的問題，這對傳統(tǒng)的企業(yè)理論提出了挑戰(zhàn)。

盡管內(nèi)部控制法制化問題意義重大，但是目前對內(nèi)部控制法制化的理論研究存在著重大缺陷。有的研究雖然觸及到了內(nèi)部控制法制化問題的某些方面，但是并沒有把內(nèi)部控制法制化作為專門的研究對象。有的研究則將內(nèi)部控制法制化問題與內(nèi)部控制標準化問題或內(nèi)部控制基本理論問題相提并論，而沒有意識到內(nèi)部控制法制化的獨特性。對內(nèi)部控制法制化的研究則可以彌補理論上的這些缺陷。此外，內(nèi)部控制法制化理論的研究成果可以用于指導(dǎo)內(nèi)部控制法律規(guī)范的制定、修改和評價，將內(nèi)部控制法制化作為專門的研究對象具有重大的實踐價值。為此，本文把內(nèi)部控制法制化作為一個獨立的問題，對其存在的依據(jù)、法律特征和對企業(yè)管理實踐的影響等進行探索。

二、內(nèi)部控制法制化的前提

美國sox的目標是保護公眾利益，強化公司治理。我國《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》第一條也指出，其目標是通過加強和規(guī)范企業(yè)內(nèi)部控制，提高企業(yè)經(jīng)營管理水平和風(fēng)險防范能力，促進企業(yè)可持續(xù)發(fā)展，進而維護社會主義市場經(jīng)濟秩序和社會公眾利益。這兩部內(nèi)部控制法律規(guī)范都把“保護公眾利益”作為自己的目標之一。對于公司而言，公眾利益無非就是利益相關(guān)者的利益，而股東無疑是最為重要的利益相關(guān)者。因此，“保護公眾利益”最重要的意義之一也就是“保護股東利益”，即保護股東利益是內(nèi)部控制法制化的基本目標。

保護股東利益，意味著股東的利益會遭受侵害。在企業(yè)的日常運作中，內(nèi)部控制的設(shè)計、執(zhí)行與監(jiān)督權(quán)力掌握在管理者手中，在內(nèi)部控制問題上最有可能侵害股東利益的是管理者。因此，保護股東利益意味著主要是保護股東利益不受管理者的侵害。由此可以推論內(nèi)部控制法制化的一個前提假設(shè)，那就是，管理者具有侵害股東內(nèi)部控制利益的動機和途徑。

(一)管理者具有侵害股東內(nèi)部控制利益的動機

1、侵害股東利益的動機來源于內(nèi)部控制利益沖突

如果股東與管理者的內(nèi)部控制利益沒有沖突，則意味著兩者利益不相關(guān)或者利益一致。在利益互不相關(guān)的情況下，管理者在內(nèi)部控制方面的決策和行動并不會影響股東的利益，此時，理性的管理者根本沒有動機去侵害股東利益，因為利益不相關(guān)則損人無法利己，而利己則需損人；在管理者與股東的內(nèi)部控制利益保持一致的情況下，只有符合股東利益的內(nèi)部控制才符合管理者的利益，偏離股東利益的內(nèi)部控制也會偏離管理者的利益，損人等于損己、利人等于利己，此時管理者也沒有動機去侵害股東的內(nèi)部控制利益。只有當股東與管理者的內(nèi)部控制利益存在沖突，管理者才有侵害股東內(nèi)部控制利益的動機。

2、內(nèi)部控制的利益沖突來源于內(nèi)部控制的治理功能

內(nèi)部控制對股東和管理者存在著不同的利益影響，是內(nèi)部控制利益沖突的必要條件，而內(nèi)部控制對管理者和股東利益的影響則是通過內(nèi)部控制功能的發(fā)揮而產(chǎn)生的。

任何內(nèi)部控制同時具有治理和管理兩種功能。一方面，內(nèi)部控制作為企業(yè)管理內(nèi)部事務(wù)的工具，具有控制員工行動、保證管理者意圖得到執(zhí)行、滿足企業(yè)管理內(nèi)在需要，從而滿足管理者利益最大化的管理功能；另一方面，內(nèi)部控制作為公司治理內(nèi)部機制，具有約束管理者行動、保障投資者利益不受侵害，從而滿足股東利益最大化的治理功能。在這兩種功能中，治理功能是內(nèi)部控制利益沖突的根源，而管理功能則不會導(dǎo)致兩者的利益沖突。這是因為，治理功能和管理功能對股東和管理者的利益影響是不同的。

內(nèi)部控制管理功能對管理者和股東有著相同的利益影響。一方面，內(nèi)部控制的管理功能以員工為

“控制”對象而以管理者為服務(wù)對象，代表著管理者的剩余控制權(quán)的實現(xiàn)，體現(xiàn)管理者的意圖，直接服務(wù)于管理者的利益；另一方面，在有效的利益分成機制下，股東利益的實現(xiàn)依賴于管理者利益的實現(xiàn)，內(nèi)部控制管理功能間接服務(wù)于股東的利益。但是，作為組織內(nèi)部治理機制，內(nèi)部控制治理功能對管理者和股東有著截然不同的利益影響，治理功能對股東而言是利益保護機制，對管理者而言則是利益減損機制。因為，內(nèi)部控制治理功能以管理者為治理對象而以投資者為服務(wù)對象，對管理者侵害股東利益的機會主義行為和剩余控制權(quán)構(gòu)成限制和障礙。

(二)管理者侵害股東內(nèi)部控制利益的途徑

從管理者角度看，內(nèi)部控制兩種功能有著不同的影響，管理功能強化管理者的利益，而治理功能弱化管理者利益，因此管理者總是本能地排斥內(nèi)部控制的治理功能，而歡迎內(nèi)部控制的管理功能。然而，內(nèi)部控制的治理功能和管理功能都是一種客觀存在，是內(nèi)部控制內(nèi)在固有的，只有管理功能而沒有治理功能的內(nèi)部控制是不存在的，同樣，只有治理功能而沒有管理功能的內(nèi)部控制也是不存在的。因此，盡管管理者從主觀上企圖完全擺脫治理功能，但在實踐上完全摒棄內(nèi)部控制的治理功能是不現(xiàn)實的。內(nèi)部控制只要存在，管理者就必須接受它的治理功能，管理者不可能在內(nèi)部控制治理功能與管理功能之間做出選擇。

然而，在自由主義狀態(tài)下，管理者可以運用內(nèi)部控制的設(shè)計權(quán)，對特定形式的內(nèi)部控制設(shè)置與否做出選擇。由于治理功能與管理功能在不同的內(nèi)部控制結(jié)構(gòu)與形式中的分布是不同的，不同結(jié)構(gòu)與形式的內(nèi)部控制具有不同的治理功能和管理功能，有些內(nèi)部控制的治理功能大于管理功能，有些內(nèi)部控制的治理功能小于管理功能。因此，管理者可以減少設(shè)置或者不設(shè)置治理功能大于管理功能的內(nèi)部控制，而更多設(shè)置治理功能小于管理功能的內(nèi)部控制，以達到弱化治理功能而強化管理功能的目標?？梢?，管理者侵害股東內(nèi)部控制利益的途徑，就是在內(nèi)部控制設(shè)計問題上采取機會主義行動，弱化內(nèi)部控制治理功能。

(三)內(nèi)部控制法制化以管理者侵害股東內(nèi)部控制利益為前提

內(nèi)部控制功能導(dǎo)致了內(nèi)部控制利益的存在，內(nèi)部控制治理功能導(dǎo)致股東與管理者內(nèi)部控制利益的沖突，內(nèi)部控制利益沖突為內(nèi)部控制法制化提供了合理的依據(jù)。利益沖突意味著，符合管理者利益的內(nèi)部控制偏離股東的利益；反之，符合股東利益的內(nèi)部控制則可能會偏離管理者的利益。在內(nèi)部控制決策權(quán)掌握在管理者手中的自由主義狀態(tài)下，理性的管理者必將選擇設(shè)計和執(zhí)行符合自己利益的內(nèi)部控制，而不會選擇設(shè)計和執(zhí)行違背自身利益而符合股東利益的內(nèi)部控制。也就是說，管理者將借助內(nèi)部控制設(shè)置權(quán)，進行內(nèi)部控制的策略性設(shè)計，弱化整個內(nèi)部控制系統(tǒng)的治理功能，采取偏離股東利益的機會主義行動。因此，為了保護股東在內(nèi)部控制上的利益，就需要用法律手段來限制管理者在內(nèi)部控制方面的權(quán)力，規(guī)范管理者內(nèi)部控制設(shè)計與執(zhí)行行為，強化內(nèi)部控制的治理功能，進而強制管理者采取符合股東利益的內(nèi)部控制。

簡言之，內(nèi)部控制的利益沖突，使得管理者產(chǎn)生了偏離股東內(nèi)部控制利益的動機，而內(nèi)部控制兩種功能的差異，使得管理者具備了侵害股東的途徑。這樣，股東與管理者之間在內(nèi)部控制利益上的沖突就成為必然，而這種必然性正是內(nèi)部控制法制化得以合理存在的依據(jù)。

三、內(nèi)部控制法制化的法律特征

(一)內(nèi)部控制法律上的有效性獨立于管理上的有效性

首先，法律上的有效性是外在的，必須從司法或監(jiān)管的角度用公司治理或監(jiān)管的標準來衡量。在內(nèi)部控制有效性的司法評估中，內(nèi)部控制管理上的有效性最多只能成為抗辯理由，而不能成為免責(zé)的決定性因素。其次，內(nèi)部控制管理上的有效性通常通過企業(yè)運行的結(jié)果來確定，內(nèi)部控制法律上的有效性則需要通過司法實踐加以證明。管理上有效的內(nèi)部控制可能因為無法證明其存在性或充分性而被法院判定為無效，同樣，管理上無效的內(nèi)部控制則可能因為能夠證明其存在性或充分性而被法院判定為有效。

(二)內(nèi)部控制的法律義務(wù)獨立于財務(wù)報告的法律義務(wù)

內(nèi)部控制有效性與財務(wù)報告可靠性之間存在重要的因果關(guān)系，然而，不管企業(yè)如何評價內(nèi)部控制與財務(wù)報告可靠性之間的相關(guān)性，也不管內(nèi)部控制與財務(wù)報告可靠性之間實際的相關(guān)性如何，管理者都必須獨立承擔內(nèi)部控制有效性方面的法律義務(wù)。管理者既不能因為承擔了財務(wù)報告方面的法律義務(wù)，而拒絕承擔內(nèi)部控制有效性方面的義務(wù)；也不能因為承擔了內(nèi)部控制有效性方面的法律義務(wù)，而拒絕承擔財務(wù)報告可靠性方面的法律義務(wù)。

(三)內(nèi)部控制的法律責(zé)任獨立于財務(wù)報告的法律責(zé)任

內(nèi)部控制的法律責(zé)任獨立于財務(wù)報告的法律責(zé)任意味著，企業(yè)不能因財務(wù)報告的可靠性而要求免除在內(nèi)部控制有效性方面的法律責(zé)任，也不能只是因財務(wù)報告不可靠而承擔內(nèi)部控制的法律責(zé)任。對內(nèi)部控制法律責(zé)任的認定以內(nèi)部控制自身的有效性為依據(jù)，而與企業(yè)在財務(wù)報告方面的法律責(zé)任無關(guān)。具體表現(xiàn)如下：第一，假如企業(yè)未能按照法律的要求履行財務(wù)報告披露義務(wù)并構(gòu)成違法行為，而且可以證明這一違法行為本來完全可以由有效的內(nèi)部控制加以防范，此時，管理者需要分別就內(nèi)部控制方面的缺陷和違法行為承擔各自的法律責(zé)任，而不能因管理者已經(jīng)承擔了違法行為本身的法律責(zé)任而免除在內(nèi)部控制方面的法律責(zé)任。第二，企業(yè)未能有效履行財務(wù)報告的披露義務(wù)而構(gòu)成違法行為，而且這一行為在事先無法由專門的內(nèi)部控制加以防范，但是，如果在案件的調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)并證明了其他方面內(nèi)部控制的缺陷，那么管理者需要分別就這些方面的內(nèi)部控制缺陷和違法行為本身承擔各自的法律責(zé)任，不能因內(nèi)部控制的有效性和違法行為之間沒有因果關(guān)系而免除法律責(zé)任。第三，企業(yè)并沒有違背法律監(jiān)管而構(gòu)成違法行為，只是通過其他的途徑發(fā)現(xiàn)并證明了企業(yè)內(nèi)部控制的缺陷，那么管理者需要單獨就內(nèi)部控制方面的缺陷承擔相應(yīng)的法律責(zé)任，而不能因內(nèi)部控制沒有導(dǎo)致違法行為的發(fā)生而免除法律責(zé)任。第四，如果企業(yè)未能有效履行財務(wù)報告的披露義務(wù)而產(chǎn)生法律責(zé)任，但是，這種行為是由于內(nèi)部控制以外的管理者越權(quán)和決策失誤造成的，內(nèi)部控制本身是有效的，那么管理者無需就內(nèi)部控制的有效性承擔責(zé)任。

四、內(nèi)部控制法制化對內(nèi)部控制實踐的影響

內(nèi)部控制法制化改變了企業(yè)管理的外部法律環(huán)境，對企業(yè)內(nèi)部控制活動賦予了法律義務(wù)并施加了法律責(zé)任。因此理性的管理者必然對此作出反應(yīng)，調(diào)整內(nèi)部控制的決策與行動，并將這種調(diào)整貫徹到內(nèi)部控制設(shè)計和執(zhí)行等環(huán)節(jié)。

(一)內(nèi)部控制法制化對內(nèi)部控制設(shè)計的影響

1、內(nèi)部控制法制化對內(nèi)部控制設(shè)計總體思路的影響

在自由主義狀態(tài)下，內(nèi)部控制設(shè)計的總體思路是：以成本效益、治理功能與管理功能對比為指導(dǎo)原則，選擇治理功能小于管理功能的內(nèi)部控制，舍棄治理功能大于管理功能的內(nèi)部控制，立足于內(nèi)部控制的管理功能，在保證管理功能的前提下盡量弱化治理功能。在內(nèi)部控制法制化條件下，內(nèi)部控制設(shè)計的總體思路將變?yōu)椋阂詢?nèi)部控制法律法規(guī)的遵循性為指導(dǎo)原則，盡量選擇那些具有較強治理功

能、并且治理功能更容易被證明的內(nèi)部控制，在保證治理功能的前提下盡量強化管理功能。

2、內(nèi)部控制法制化對內(nèi)部控制具體形式選擇的影響

在自由主義狀態(tài)下，內(nèi)部控制的具體形式處于從屬地位，服從于內(nèi)部控制的目標，在保證內(nèi)部控制目標實現(xiàn)的前提下，內(nèi)部控制形式的選擇遵循成本效益、治理功能和管理功能對比的原則。此外，內(nèi)部控制并沒有更多的要求，管理者可以根據(jù)企業(yè)的風(fēng)險特征和控制環(huán)境、人員和業(yè)務(wù)特征、資源情況作出選擇。企業(yè)可能采用簡單形式的內(nèi)部控制實現(xiàn)重大的風(fēng)險控制。也可以采用復(fù)雜形式的內(nèi)部控制應(yīng)對一般風(fēng)險。比如，對于特定的控制目標和控制風(fēng)險，既可以采用內(nèi)部牽制，也可以采用內(nèi)部審計；既可以采用程序控制，也可以采用內(nèi)部環(huán)境控制，內(nèi)部控制的選擇無需考慮其他因素。在內(nèi)部控制法制化條件下，面對內(nèi)部控制法律責(zé)任，內(nèi)部控制的形式成為一個極其重要的問題，將成為內(nèi)部控制設(shè)計中需要考慮的核心因素。除了需要考慮在自由主義狀態(tài)下的那些因素外，還需要增加更多的考量因素：一是內(nèi)部控制形式在法律上的可證明性。由于在法律上的內(nèi)部控制需要向法院證明，為了在內(nèi)部控制訴訟發(fā)生的情況下免除或減免法律責(zé)任，需要管理者仔細考察、識別和挑選出那些法律上容易證明的內(nèi)部控制形式。二是內(nèi)部控制形式的充分性(存在性和完備性)。內(nèi)部控制的有效性難以在法律上得到證明，但內(nèi)部控制的充分性則更容易在法律上得到確認?；趦?nèi)部控制有效性與充分性之間的相關(guān)性，法律上通常根據(jù)內(nèi)部控制的充分性來評估內(nèi)部控制的有效性。一般地，充分的內(nèi)部控制更容易被確認為是有效的，而不充分的內(nèi)部控制則更容易被確認為是無效的。因此要求企業(yè)努力提高內(nèi)部控制的存在性和完備性，設(shè)置更多內(nèi)部控制的程序，細化相容職務(wù)的分離，增加控制環(huán)節(jié)，強化授權(quán)和審批制度，保持更加完整和詳細的會計記錄，更加充分體現(xiàn)內(nèi)部牽制，強化內(nèi)部審計的職能等。三是制度文件化。內(nèi)部控制的充分性在法律上通常由相應(yīng)的內(nèi)部控制制度的充分性加以證明，內(nèi)部控制制度文件越充分。法律上就認為內(nèi)部控制越充分，進而認為內(nèi)部控制越有效，反之亦然。這樣，管理者就必然將內(nèi)部控制制度文件化作為內(nèi)部控制設(shè)計的重要任務(wù)。

(二)內(nèi)部控制法制化對內(nèi)部控制執(zhí)行的影響

管理者執(zhí)行內(nèi)部控制同樣遵循成本效益和治理管理功能對比原則，對于一項業(yè)已存在的內(nèi)部控制，如果符合管理者的利益，管理者就會嚴格執(zhí)行它；如果不符合管理者的利益，管理者就會默認下級超越、授權(quán)下級超越、甚至自己超越內(nèi)部控制，任由內(nèi)部控制形同虛設(shè)；如果一項內(nèi)部控制部分滿足管理者利益，管理者就只是期望有限地執(zhí)行它。在自由主義狀態(tài)下，內(nèi)部控制的設(shè)計權(quán)掌握在管理者手中，理性的管理者是不可能設(shè)置出不符合自己利益的內(nèi)部控制的，而符合管理者利益的內(nèi)部控制，將被得到嚴格的執(zhí)行。

在內(nèi)部控制法制化環(huán)境下，內(nèi)部控制構(gòu)建是法律責(zé)任導(dǎo)向的，管理者為了降低潛在的法律風(fēng)險，將按照法律要求建立充分的內(nèi)部控制，但是并非所有的內(nèi)部控制都符合管理者利益。具體講，管理者將在內(nèi)部控制法制化環(huán)境下建立兩類內(nèi)部控制：一類是完全符合管理者利益的內(nèi)部控制，即使在自由主義狀態(tài)下無法律要求，管理者也會設(shè)計的內(nèi)部控制；二類是完全出于法律強制性要求而設(shè)置，在自由主義狀態(tài)下管理者根本不會設(shè)置的內(nèi)部控制。理性管理者有執(zhí)行前一類內(nèi)部控制而回避后一類內(nèi)部控制的動機，而內(nèi)部控制執(zhí)行上的難驗證性(司法上難以找到證據(jù)肯定或否定管理者是否執(zhí)行過某項內(nèi)部控制)，使得管理者可以毫無法律風(fēng)險地將內(nèi)部控制執(zhí)行上的機會主義動機轉(zhuǎn)變成現(xiàn)實的機會主義行為。這樣，在內(nèi)部控制法制化條件下，管理者在內(nèi)部控制設(shè)計上的機會主義行為雖然受到有效抑制，但是卻為內(nèi)部控制執(zhí)行上的機會主義行為所部分抵償。

篇7

論文摘要：本文以端午節(jié)為例，從文化象征的視角，通過列舉端午節(jié)多彩的民俗事項，挖掘其豐富的傳統(tǒng)文化內(nèi)涵、，最終對端午節(jié)日旅游的發(fā)展提出探索性建議，以期能給中國傳統(tǒng)節(jié)El旅游的發(fā)展提供借鑒。

2008年，國家對法定節(jié)假日做出調(diào)整，將端午節(jié)、清明節(jié)、中秋節(jié)三大傳統(tǒng)節(jié)日增定為具有三天假期的小長假日。旅游業(yè)是為“窗口行業(yè)”和公認的“朝陽產(chǎn)業(yè)”，從文化象征角度探討中國傳統(tǒng)節(jié)日旅游的發(fā)展，不僅具有深刻的文化踐行意義，還可以使旅游業(yè)由于傳統(tǒng)文化的注入取得發(fā)展的質(zhì)量和效益的提高，最終實現(xiàn)經(jīng)濟和文化的相互交融。

一、端午節(jié)文化象征意蘊挖掘

何星亮在對中國傳統(tǒng)文化的深層象征系統(tǒng)進行論述時提出，中國傳統(tǒng)文化的深層結(jié)構(gòu)形式多樣，隱藏在社會和文化的各個方面，可以從多角度進行分析。他從文化習(xí)俗和信仰的角度分析了二元、三元、五元、八元思維結(jié)構(gòu)。根據(jù)端午節(jié)獨具特色的傳統(tǒng)文化表達方式，本文采取三元思維結(jié)構(gòu)，并基于“三才“即“天”、“地”、“人”的視角對端午節(jié)的傳統(tǒng)文化象征進行解讀。

(一)天：崇尚自然，提倡人與自然和諧相處

中國的傳統(tǒng)節(jié)日無論是在節(jié)日設(shè)立的時間、節(jié)日的諸多風(fēng)俗還是在節(jié)日的演變上，都體現(xiàn)了要順應(yīng)自然節(jié)律、與自然和諧相處的思想。針對端午節(jié)來講，關(guān)于端午節(jié)起源的說法很多，其中有一個便是“源于夏至說”。在中國古代，夏至和冬至由于處于季節(jié)變化性較大的時間節(jié)點而備受重視，是中國古代兩個最重要的節(jié)氣，也被當做重要的節(jié)日來過。古語有云：“冬至如大年?！倍凉?jié)日一直保留至今。夏至也曾經(jīng)作為節(jié)來過，后來是端午節(jié)的盛行，夏至作為節(jié)日的活動內(nèi)容才被挪到端午節(jié)了。從這個角度講，端午節(jié)的出現(xiàn)是和季節(jié)交替密切相關(guān)的。它可以看作是自然對人的生活的制約，人對自然的一種認識、順應(yīng)與把握。它是中華民族文明、智慧的結(jié)晶，是長期積累下來的智慧對變化自然的一種適應(yīng)。

(二)地：鮮明的農(nóng)業(yè)文明特色

端午的產(chǎn)生主要是源于農(nóng)耕生產(chǎn)中產(chǎn)生的應(yīng)時而作，張弛有度的自然生活習(xí)慣。端午節(jié)萬物孳生，它的選定正是夏伏這一特色的最好體現(xiàn)。入夏，農(nóng)事漸忙。收獲的季節(jié)尚未到來，青黃不接，而且此時天氣春意已消，逐漸燥熱，天災(zāi)地孽開始出現(xiàn)。端午節(jié)期間的多種民俗事項都表達了人們對農(nóng)業(yè)豐收的渴盼。拿吃粽子的習(xí)俗來講，粽子古稱角黍。黍是中國古代五谷(稻、黍、稷、麥、菽)之一。古人認為黍具陽火之性，又稱“火谷”。角黍之所以要用菰葉包裹，是因為菰葉生于水中而屬陰。菰葉包于黍外，象征“陰外陽內(nèi)”、“陰陽相合”之狀。表達古代中國人祈求端午之后陰陽調(diào)和，風(fēng)調(diào)雨順的愿望。

(三)人：對個體生命的關(guān)愛，對家庭親情的重視和對愛國主義的弘揚

中國的傳統(tǒng)節(jié)日處處顯示出人的主體地位，對個人、家庭、國家三者的關(guān)注幾乎是中國每一個傳統(tǒng)節(jié)日的核心內(nèi)容。端午節(jié)中，采用多種厭勝之物如艾蒿、符圖、雄黃酒等進行驅(qū)邪避瘟，體現(xiàn)了人們對健康的追求，對生命的熱愛；姻親交往、朋友相聚、師生互禮則表達了對社會人際關(guān)系的重視；尤以家庭關(guān)系為重，寄托了人們以過節(jié)的形式維持家庭和睦、其樂融融的美好愿望；通過吃粽子、劃龍舟等來紀念偉大的愛國主義詩人屈原，體現(xiàn)了端午節(jié)對愛國主義這一國家、民族永恒主題的弘揚。

二、文化象征視角下端午節(jié)日旅游發(fā)展對策探析

從“天”、“地”、“人”的視角對端午節(jié)進行傳統(tǒng)文化象征解讀可知，端午節(jié)以其獨特的節(jié)日象征符號凝聚著中國傳統(tǒng)文化的精神品質(zhì)。在運用端午節(jié)豐富的文化象征意義進行旅游載體化運作時，要在宏觀上把握好端午節(jié)日旅游這個基本特征。具體來說可以從“處理好三對關(guān)系”和“發(fā)展好一個產(chǎn)業(yè)”兩個方面進行有益的探索。

(一)處理好三對關(guān)系

1．西方外來文化與東方本土文化之間的關(guān)系。象征具有群體性的特征。絕大部分象征符號反映群體的價值取向和心理狀態(tài)。傳統(tǒng)節(jié)日是一個國家、一個民族的群體文化心理寫照。中國的傳統(tǒng)節(jié)日反映了中華民族的精神文化取向，是中華悠久歷史文化積淀的折射。在全球化發(fā)展日益加快的今天，西方傳統(tǒng)節(jié)日在中國大行其道已成為不爭的事實。洋節(jié)日文化個性化強，沒有固定模式，對好奇心強、愛趕時髦、愛模仿的年輕人有吸引力，結(jié)果使得傳統(tǒng)節(jié)日備受冷落。對此，一方面順應(yīng)世界文化交流的大趨勢，認清并承認西方傳統(tǒng)節(jié)日在中國盛行的事實；另一方面，不能對此狀況“聽之任之”，而應(yīng)審時度勢，加大本土節(jié)日文化宣傳和建設(shè)：保護中國古老文化的根。同時，積極吸收西方傳統(tǒng)節(jié)日中有益的、能喚起人類共同美好情感的成份，為己所用。

2．社會政治文化與大眾娛樂文化之間的關(guān)系。象征具有多重性的特征。其表現(xiàn)之一為同一種象征符號因其本身表現(xiàn)形式的多樣性而被人們賦予多種不同的象征意義。端午節(jié)作為中國傳統(tǒng)文化的象征符號之一，其多彩的民俗事項使其蘊含極為豐富的傳統(tǒng)文化內(nèi)涵。目前，對于端午節(jié)文化的宣傳大都停留在其作為“紀念愛國詩人屈原的節(jié)日”的狹隘范圍內(nèi)，過分強調(diào)其紀念性的內(nèi)容，夸大其政治性的色彩。這導(dǎo)致了端午節(jié)日的嚴肅性有余，活潑性不足，使得普通民眾融入傳統(tǒng)節(jié)日的文化活動匱乏，形式單一。因此，在發(fā)展端午節(jié)旅游時要充分展示其傳統(tǒng)文化的魅力。除了注意發(fā)揮其社會政治功能外，還要積極地融人大眾娛樂文化，創(chuàng)新各種節(jié)日文化活動形式，讓人們在較輕松、愉快的氛圍中去感知并尋找傳統(tǒng)文化的靈魂。

3．現(xiàn)代流行文化與傳統(tǒng)古典文化之間的關(guān)系。象征具有傳承性的特征。傳承性強調(diào)象征符號在社會演變中基本的表現(xiàn)形式和所具有的深層文化內(nèi)涵的穩(wěn)定性。節(jié)日符號的傳承性決定了其在文脈相傳中的重要作用，但并不意味著節(jié)日具體表達方式和內(nèi)容的固步自封。傳統(tǒng)節(jié)日產(chǎn)生和發(fā)展都是在不斷變換的社會時空中進行的，其演變與與時俱進是一種歷史衍義的潮流。符合民眾心理的節(jié)日文化形式的“以舊換新”是十分必要的。在發(fā)展端午節(jié)日文化旅游的過程中，要破除目前端午節(jié)就是吃粽子、劃龍舟的單調(diào)節(jié)日模式，積極利用現(xiàn)代流行文化載體和手段，通過探索流行文化的創(chuàng)意、生產(chǎn)、傳播與青少年的審美、志趣、利益情感訴求以及休閑娛樂之間的內(nèi)在聯(lián)系，努力吸收其中極具活力的、能喚起強大的市場感召力和情感共鳴度的流行文化元素，來充實傳統(tǒng)節(jié)日的現(xiàn)代感，實現(xiàn)現(xiàn)代流行文化和傳統(tǒng)古典文化的有機融合。

(二)發(fā)展好一個產(chǎn)業(yè)

文化產(chǎn)業(yè)被認為是21世紀最有潛能的產(chǎn)業(yè)。旅游產(chǎn)業(yè)是文化產(chǎn)業(yè)的重要組成部分之一。在文化產(chǎn)業(yè)的范疇之內(nèi)，旅游產(chǎn)業(yè)的綜合性特點和文化魅力發(fā)揮得淋漓盡致。在開展端午旅游時，要堅持文化大產(chǎn)業(yè)的發(fā)展觀念，積極利用旅游產(chǎn)業(yè)關(guān)聯(lián)性強、帶動性大的優(yōu)勢，將端午節(jié)諸多傳統(tǒng)文化象征符號訴諸于能夠看得見、摸得著、體會得到的感性載體之上，打造端午旅游文化大餐。具體來講可以從以下三個方面著手：

第一，多行業(yè)聯(lián)合運轉(zhuǎn)。將和端午旅游相關(guān)的餐飲、住宿、交通、旅游紀念品的生產(chǎn)和銷售、新聞媒體、出版等各行業(yè)聯(lián)合起來，形成一個端午旅游文化大產(chǎn)業(yè)鏈，積極開展產(chǎn)業(yè)鏈條上各個節(jié)點的呼應(yīng)合作，促進端午節(jié)象征資本的擴張。

篇8

關(guān)鍵詞 法律論證 三段論 司法實踐

中圖分類號： DF052 文獻標識碼：A

一、導(dǎo)論

法律論證是一個可以追溯到古希臘思想家蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德的理論。古時候人們多用對話或者論辯的方式來進行論證，到現(xiàn)在的文明社會開始有了對法律裁決進行論證。 法律論證理論為何會興起？這是有著多種原因的，傳統(tǒng)司法體系中，裁判者的任務(wù)主要是通過機械的演繹來得出裁決，而沒有自由裁量權(quán)的。立法者訂立的法律是神圣而完美的，沒有任何缺陷，但是，在司法實踐中，不可能所有的事實都是與法律設(shè)定的完全一致，裁判者們所需要處理的不僅僅是案件表面所呈現(xiàn)出來的法律問題，還會涉及到一些列復(fù)雜的、內(nèi)在的法律問題，這就要求法律論證的出現(xiàn)，到了二十世紀，人們開始認識到，裁判者不能只是一個機械演繹者，還必須要進行自我的價值判斷，所謂的自我的價值判斷，就是要在尊重法律規(guī)則的前提下對法律規(guī)則進行解釋和選擇，但是這樣的解釋和選擇也不能使恣意的，不能危害到民眾的權(quán)利和利益，所以在進行個案裁判的過程中，他們需要為自己的裁決找到合法、正當?shù)睦碛?。法律論證因此有了自己的舞臺。

對于法律論證，有著廣義和狹義之分：廣義的法律論證是包括立法論證和司法論證的。而所謂的立法論證是指在立法過程中對將要制定的法律條文進行的論證；司法論證是指在司法過程中根據(jù)法律條文判定案件或事實的法律依據(jù)和法律責(zé)任的論證，它既包含訴訟過程的法律論證，又包含了作為法律咨詢服務(wù)的法律論證。 而狹義的法律論證是在司法過程中，法律解釋的共同體用一定的根據(jù)和理由，確認作為案件判決結(jié)果存在的個案規(guī)范命題的可接受性的思維過程。而本文著重討論的是在司法中的法律論證問題，即狹義的法律論證。

二、傳統(tǒng)的法律推理的缺陷

司法三段論理論是具有重要的影響力的理論，它是通過演繹推理將大小前提和結(jié)論相聯(lián)系，通過對大小前提的推定，由裁判者運用機械的演繹方法得出結(jié)論。這種理論固然有其好處，它能保障法律的確定性和權(quán)威性，因為此種理論的前提就是，首先法律規(guī)定必須明確清晰，不能隨意變更，是權(quán)威性的，裁判者在運用法律時，是毫無顧忌的。

其次是在裁判的過程中，裁判必須是完全的中立，不會受到任何影響。到了二十世紀，人們逐漸認識到，裁判者作出的不僅僅是一個法律的判斷，而且?guī)缀跬婕罢x或者道德方面的所謂價值判斷。 傳統(tǒng)的法律推理形式對于立法的要求就大大提高，這要求立法者在立法的時候能夠考慮到一切情況，能將一切可能發(fā)生的情況包含在制定的法律當中，這是不可能實現(xiàn)的。案件具有復(fù)雜性，而法律規(guī)范只能是一種一般性的規(guī)范，這兩種本身之間就是具有矛盾的。事實上，立法者在立法時候是不能夠預(yù)見到所有可能發(fā)生的狀況和社會以后發(fā)生的新變化，所以其只能選擇在法律中作一般性和原則性的陳述，而未做清晰而明確的規(guī)定。雖然“一些法律條款的含義從字面上就一目了然，人們對其含義不會發(fā)生誤解和爭議，但同樣不可否認的是，一些法律條款由于出現(xiàn)含混不清的字眼，其含義變得模棱兩可、捉摸不定，令人頗費躊躇。” 這樣就會導(dǎo)致裁判者在裁判過程中尋找大前提出現(xiàn)問題，因為大小前提必須是相適應(yīng)的，如果按照傳統(tǒng)的司法三段論來說，大前提要完美的和小前提契合，但不是所有的案件都是與預(yù)先設(shè)定好的大前提十分吻合的，這對于裁判者來說，尋找出大前提就十分的艱難。裁判者必須對案件作出裁決，而又無法從現(xiàn)有法律中找出能夠直接適用的法律規(guī)則，或者機械套用法律規(guī)則后可能導(dǎo)致裁判結(jié)果的不公，這時候我們就不能再機械的使用三段論，而必須賦予裁判者在處理具體案件時解釋和選擇法律規(guī)范的權(quán)力，有著自己判決的價值評價和對基本價值衡量與選擇，但是在賦予裁判者這些權(quán)力的同時，我們要必須保證裁判結(jié)果的公正性和維護法律的權(quán)威性，那么裁判者就必須對其作出此種裁判作出說明理由，說明此種裁判是合乎法律并且適應(yīng)案件需要的，這就需要法律論證的出現(xiàn)。

三、法律論證理論

法律論證理論是在一定程度上對傳統(tǒng)的司法理論的否定，其不僅強調(diào)法律的權(quán)威，認為人們必須遵守法律，按照法律辦事，但另一方面也承認普遍性的法律與案件產(chǎn)生矛盾后，裁判者究竟該選擇哪一個規(guī)則是可以爭論的，或者說法律規(guī)則在具體化為判決的同時，裁判者必須能夠通過解釋論證加以確定，這就承認法官用于判案的法律不是現(xiàn)成的法律，而是經(jīng)過法律人面對個案進行論證后的規(guī)范，已有的法律僅僅是論證的依據(jù)，它要求應(yīng)用于個案的法律命題不僅應(yīng)是合法的還必須是合理的。阿列克西說：“證立的要求以及與此相聯(lián)系的正確性要求，至少就法官判決而言，可以超越此點而通過實在法加以證立?！@就使法官基于實在法的判決被置于正確性的要求范圍之類?！?法律論證，其理論基礎(chǔ)是普遍實踐證成的。其是阿列克西為了解決關(guān)于規(guī)范性命題的證立問題，在討論了有關(guān)實踐論辯的若干有代表性理論的基礎(chǔ)上提出來的。阿列克西說：“立法程序中所創(chuàng)制的法律規(guī)范解決不了所有的難題。問題很清楚，它們不能夠?qū)λ痉ㄅ袥Q完全加以確定?！?之所以需要普遍實踐證成，不是說對每一個規(guī)則都得進行證成，而是意味著任何規(guī)則都可能是證成的對象，這就意味著，無論什么樣的規(guī)范性命題和規(guī)則都可以加以證成，都得進行證成。但是這容易出現(xiàn)一個問題，就是無窮的論證，為了證立一個命題，我們找尋另一個命題來支持，而為了證立另一個命題，我們又找來另一個命題來證立，會無窮盡地循環(huán)下去，阿列克西認為：“要能夠避免無窮的遞歸，看起來惟有通過下面的方法：在某一個地方中斷證立過程，并通過某種不再需要論點的決斷取而代之?！?所以我們必須從某點中斷，使得某一個命題是不需要證立的。法律論證主要是確認最終判決在現(xiàn)行法律體系中式可接受的，所以只要我們其中的一個命題在現(xiàn)行法律體系中找到成立的依據(jù)即可使證立終止，不需要繼續(xù)下去。

法律論證的目的是為了確認個案法律規(guī)范命題的可接受性，其并不是要求確定判決的真或假，而是為了確認判決的可接受性，亦是合法性和正當性。裁判者在判決中，不能隨便拿出現(xiàn)成的法律徑行判決，其必須為自己的裁判找到正當理由，哪怕是最簡單的案件，也要清楚知道為什么運用這個條文，說服自己，說服他人。

四、法律論證理論在司法實踐中的應(yīng)用

法律論證可以排除司法專斷，首先，在疑難案件中，很可能對法律出現(xiàn)多種解釋，或者幾個法律之間出現(xiàn)矛盾，或者并沒有法規(guī)規(guī)定，這種情況下，傳統(tǒng)的三段論理論就遇到了麻煩。法律論證理論就能很好的解決此類問題，它既承認法律的權(quán)威性，成了傳統(tǒng)法律教義學(xué)的作用，同時又承認了法官判案的創(chuàng)造性，認為法官判案必須說明理由，而這種理由又是能被證立的理論。 法官判案不能跟著感覺走，必須是一種理性的判決，能夠為其的判決找到支持的理論依據(jù)，要經(jīng)得起普遍實踐論證的檢驗。

目前我國的司法實踐中，法官對于法律判決的證成，過于簡單，說理相當不充分，甚至于是一種走形式而已。這些判決書有時候缺乏邏輯性和針對性，它們總是以傳統(tǒng)的三段論形式出現(xiàn)，大前提法律規(guī)定，小前提案件事實，和結(jié)論，許多的法官都是以一種機械的推理來判定案情，這種裁判方式假設(shè)了一個不現(xiàn)實的前提，即一個案件裁判的合法性結(jié)論是唯一的，而事實并非如此，適用于同一事實的法律原則、規(guī)范可以多樣，法官分析論證之后的法律內(nèi)涵才是案件適用的“真正法律”。

另外，根據(jù)阿列克西的普遍實踐理論的第二組理性規(guī)則，實踐論辯即是對有關(guān)規(guī)范性命題的主張的真實性和正確性尋求合理性的根據(jù)。 這就要求必須打破法官一個人的專斷局面，使每一個參與者都能參加辯論，提出主張和質(zhì)疑且不受強迫。這也是法律論證所應(yīng)遵循的規(guī)則，保證每個訴訟參與者的論證權(quán)利，而這正是我國所欠缺的，特別是在一些刑事案件中，剝奪了被告人的辯論權(quán)利，而由法官或者社會輿論來主導(dǎo)案件的結(jié)果。

五、結(jié)語

法律論證理論是可以彌補法律解釋和法律推理的不足，防止司法的專斷和混亂，而且其可以提高判決的可接受性，能夠減少社會的不安定性，裁判者在案件中的處理與法律論證息息相關(guān)，當今我國的法治還不發(fā)達，司法程序經(jīng)?；煺摚袥Q結(jié)果經(jīng)常會受到社會輿論的影響，法律論證理論對司法實踐的發(fā)展有著很好的引導(dǎo)作用，有利于我國司法實踐的發(fā)展。

（作者：南京大學(xué)法學(xué)院2010級法律碩士）

注釋：

焦寶乾.法律論證導(dǎo)論.山東人民出版社，2006年第1版，第297頁。

熊明輝.論證及其評價.第一屆全國非形式論及與法律邏輯研討會論文集.中山大學(xué)邏輯與認知研究所2004年9月，第175頁.

焦寶乾.法律論證理論的興起及其思想背景.河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報.2004年第4期

王洪.司法判決與法律推理.時事出版社，2002年第1版,第13頁.

【德】阿列克西,舒國瀅譯.法律論證理論.中國法制出版社2003,第263頁.

【德】阿列克西,舒國瀅譯.法律論證理論.中國法制出版社2003,第266頁.

【德】阿列克西,舒國瀅譯.法律論證理論.中國法制出版社2003,第354頁.

篇9

關(guān)鍵詞：法律論證；司法三段論；邏輯

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2013）05-0075-02

方法是人類行為的某種行動以達到一定意圖的說明和途徑，它來自于人們自身的實踐活動，久而久之便形成了人們認識事物所必須遵循的內(nèi)在規(guī)律邏輯。三段論作為方法論之一，同樣具有這樣的普遍性特征。三段論分為三個部分，即兩個前提和一個結(jié)論。理論上，在運用司法三段論時，法律人曾一度將其作為法律運用中的最普遍最有效的法律方法，但又對它進行了各種批判。但筆者認為對此我們應(yīng)該以辯證的思維方式和事實為依據(jù)進行評價。在現(xiàn)代的方法論觀念下，作為傳統(tǒng)的法學(xué)三段論，以另一種形式在當今法律論證理論中得到延續(xù)和運用，并使三段論推理在法律論證（主要是內(nèi)部證成）中繼續(xù)發(fā)揮作用。①

一、經(jīng)典的三段論法律推理模式

“三段論”（Syllogism）是亞里士多德最重要的發(fā)現(xiàn)之一。三段論，又叫直言間接推理或直言三段論，是由包含有共同的中項作為大小前提進行判斷所得結(jié)論的演繹推理，它是由邏輯推理演化而形成的。從相關(guān)定義可以看出，亞里士多德對三段論的定義是比較籠統(tǒng)的，也并非人們通常意義上所理解的三段論。換句話說，亞里士多德所創(chuàng)造的三段論應(yīng)是廣義上的三段論，是陳述某些事物的論證（一種理性），它不同于假定的情況。長期以來，我國學(xué)界在論證到亞里士多德的“三個詞項、兩個前提”式的三段論定義時，最常用的經(jīng)典的例子便是：

所有的人都會死，

蘇格拉底是人，

因此，蘇格拉底會死。

這便是后人所稱的barbara（全稱肯定），即邏輯學(xué)上的三段論公式。由此可以看出，三段論推理是根據(jù)兩個前提所表明的中項M與大項P和小項S之間的關(guān)系，通過中項M的媒介作用，從而推導(dǎo)出明確的小項S與大項P之間關(guān)系的結(jié)論。從推理的過程看，三段論推理通過人工構(gòu)造的形式語言與建立的演算系統(tǒng)，從前提到結(jié)論給人以“必然地得出”的印象。②但是如上文提到的，在法律領(lǐng)域，法律人對它一直有著各種各樣的爭議，甚至是誤解。所以需要首先對此種誤解予以解釋，這便不得不對邏輯進行探討。

二、邏輯在法律上的運用

從古希臘到近代，在關(guān)于科學(xué)研究方法的探索過程中揭示了科學(xué)研究方法的兩個主要方面，即邏輯結(jié)構(gòu)和經(jīng)驗觀察。一般認為，邏輯是指客觀事物的規(guī)律性，指某種特別的理論和觀點，指思維的規(guī)律和規(guī)則，指研究思維形式和思維規(guī)律和思維方法的科學(xué)。每一門科學(xué)都是有其特定的研究對象和方法的，邏輯是一門以思維方式及其規(guī)律為主要研究對象的方法科學(xué)。邏輯在法律上的運用即推理在法律上的運用，是法律人在法律運用過程中所應(yīng)當遵循的基本規(guī)則。同時，邏輯方法作為一種方法論，也是法律人思維中慣用的方法之一。無論是在理論中還是實務(wù)上，裁判或是任何結(jié)論都是通過這一邏輯方法論證出來的。在司法適用法律的過程中，我們可以看到司法裁判的合法性是講具有普遍性的法律規(guī)則運用邏輯方法適用在個案上，而這個證成過程就是一個典型的運用演繹邏輯（即三段論）的過程，當然這是從整體上看。這就是作為大前提的法律規(guī)定必須具體化才能適用在具體的案件上，并得出相應(yīng)的有法律效果（結(jié)論）?！笆枪视扇握摲ㄋ@得的結(jié)論中關(guān)于法律效果的部分，必須被作進一步的具體化。把其法律效果中之抽象部分相應(yīng)之具體事實代進去，例如：將人、時、地這些具體的事實代入法律效果中與之相應(yīng)的部位?！雹圻@樣司法三段論便成為了法官判案過程中的一個有利的邏輯證成方法，同時在維護法律適用的穩(wěn)定性和權(quán)威性方面具有很強的工具性意義。

推理是一種思維形態(tài)，是由一個或幾個具體命題推斷出另一個命題。推理由稱作前提和結(jié)論的命題構(gòu)成，二者之間必須具有邏輯關(guān)系，即推理跟命題一樣，也是具有具體內(nèi)容，又有邏輯形式特征。典型格式是：所以s都是p，所以，有的p是s。博登海默曾經(jīng)把法律中的推理分為形式推理和辯證推理。④博登海默的形式推理被定義為：演繹方法（通常被用來解決法律問題）、歸納方法和類推方法，即演繹推理、歸納推理和類推推理。辯證推理又稱實質(zhì)推理，它是指這樣一種情形：當作為推理前提的是兩個或兩個以上的相互矛盾的法律命題時，借助于辯證思維從中選擇出最佳的命題以推斷出法律適用的各種結(jié)論。這便是構(gòu)建三段論前提的方式，即邏輯在司法中的運用。

作為研究思維形式及其規(guī)律的邏輯學(xué)，發(fā)展到今天又是有好多分支的。由于現(xiàn)代邏輯對推理的形式化特征的重視，而辯證邏輯無法提供形式化的具體特性，于是乎，現(xiàn)在邏輯學(xué)界并不把辯證邏輯作為邏輯學(xué)方法論的內(nèi)容，只是把它當作廣義的科學(xué)方法論中的一部分。

三、三段論推理在法律論證中的運用

司法三段論不是形式邏輯三段論的簡單應(yīng)用，而是融入相關(guān)法律實質(zhì)內(nèi)容，在法律和事實間整合的應(yīng)用。在法學(xué)中的運用就是對法律規(guī)范和法律事實進行建構(gòu)時的一種循環(huán)?？?恩吉施的比喻更恰當一些，認為是在法律規(guī)范和法律事實之間的“目光的流連往返”。而這個“流連往返”的過程是在用法律規(guī)范建構(gòu)法律事實這一小前提的過程，同時在尋找法律規(guī)范這一大前提時也在考察法律事實這一小前提，它是一個動態(tài)的過程。社會關(guān)系是千變?nèi)f化的，而法律規(guī)范是相對穩(wěn)定的，用相對穩(wěn)定的法律規(guī)范去調(diào)整變化發(fā)展的社會關(guān)系便體現(xiàn)了法律規(guī)范的滯后性，這也是法律規(guī)范與生俱來的必然特性。這也說明了法律三段論跟實際的法律思維不一致，司法實踐中并不是從法律規(guī)范到案件事實的線性推理過程。具體來說，法律規(guī)范是對多樣化的社會關(guān)系進行的抽象性和一般性的調(diào)整，所以在建構(gòu)大前提的過程中，法律人便必須將法律規(guī)范一層層地根據(jù)具體的法律事實進行具體化。同樣，在構(gòu)建小前提的思維過程中，法律人同樣需要對具體案件事實進行抽象化、一般化以符合法律規(guī)范。所以，如有些學(xué)者所言，法律規(guī)范在成為大前提的過程是演繹邏輯過程，案件事實成為小前提的過程是歸納邏輯過程，司法三段論大、小前提的構(gòu)建是演繹和歸納共同作用而形成的。

涵攝在司法實踐中的含義為“將具體的案件事實置于法律規(guī)范的構(gòu)成要件下，并據(jù)此得出結(jié)論”，由此，法律事實與法律規(guī)范的“來回穿梭”，這也形成了當今法學(xué)界對法律適用的基本觀點。法律規(guī)范與案件事實之間的關(guān)系不是單純概念間的涵攝關(guān)系，兩者之間的對應(yīng)是以價值判斷為中心的類比結(jié)果。如上所述，三段論，又叫直言間接推理或直言三段論，它融匯了各種邏輯推理中的精華且至今一直起作用的演繹推理。三段論要解決的真正問題就是預(yù)設(shè)前提，尤其是小前提的預(yù)設(shè)。在當今法學(xué)界，后現(xiàn)代法學(xué)強有力的發(fā)展趨勢，必將會對形式三段論進行毀滅性的打擊。不管是國內(nèi)還是國外法學(xué)界，我們都可以從其相關(guān)研究看到這樣類似的意識觀點。

霍姆斯是社會法學(xué)派的代表人物，他把法律的生命定位于經(jīng)驗，可以說他在講三段論時更注重的是法律的社會實效，而非法律邏輯本身的正確與否。這也從這一角度折射出了社會法學(xué)固有的基本特點?！胺傻纳辉谟谶壿嫞谟诮?jīng)驗”⑤也成為現(xiàn)今眾所周知的法律諺語。但是，當今美國法學(xué)家布魯爾對霍姆斯的觀點進行了充分的研究后提出了批判性的意見，認為其所產(chǎn)生的深遠影響是有害的，是一種誤導(dǎo)?！坝捎诨裟匪共磺‘?shù)匕选?jīng)驗’放在‘邏輯’的對立面，使得好幾代的律師、法官和法學(xué)教授（不管是否沿著霍姆斯的道路）事實上沒有把嚴格的邏輯形式研究放在法律課程中的適當位置?！雹藁蛟S該看法對美國法學(xué)理論界和事務(wù)界產(chǎn)生的消極影響有所夸大，但卻從另一個側(cè)面反映出霍姆斯的觀點的確有其負面影響。要知道，法律適用的思維是一個從案件事實開始的“詮釋循環(huán)”的過程，是目光在規(guī)范與案件之間往復(fù)“流轉(zhuǎn)”的過程，是法律適用者與法律規(guī)則之間“視域融合”的過程，是法律適用者的法律意識與社會的“常識、常理、常情”對話交流的過程，是法律內(nèi)的判斷過程，是一個“六經(jīng)注我，我注六經(jīng)”的過程，是“帶著前見又改變前見”的過程。

正如布魯爾所指出的，在評價演繹邏輯在法律推理中起的作用的論證過程中，其實霍姆斯對蘭德爾進行批判時把兩種不同類型的邏輯推理在法律證成中突出了工具性價值。他主張：“法律的生命在于――邏輯中充滿著經(jīng)驗，而經(jīng)驗又要受邏輯的檢驗。”這也是他所論證的觀點。

四、結(jié)論

綜上所述，司法實踐和法律理論中所經(jīng)常運用的三段論并不是嚴格意義上的司法三段論。所以要認識清楚這個問題，我們就得知道邏輯學(xué)鼻祖亞里士多德是如何論證他的三段論的。在司法實踐中，普遍適用的三段論是運用命題變形法進行推理，也就是把法律規(guī)范和案件事實放進大小前提中進行推理以得出法律判決和結(jié)論，所以，相對而言亞里士多德式的三段論是比較復(fù)雜的。它和當今普遍適用的司法三段論的最重要的區(qū)別在于它不是一個“推論式”，而是一個“合取式”。具體適用到法學(xué)領(lǐng)域中來就是：從司法三段論的大小前提并不能推論出來法律判決或者其他結(jié)論，這是一個內(nèi)外部證成所要解決的。要知道其早就包涵在司法三段論的前提之中了，它不需要證成，只要構(gòu)建正確的三段論的格式并且其大小前提所包涵的內(nèi)容是恰當?shù)?，便能推斷出對的結(jié)論。也就是說，單純把司法三段論看成是形式邏輯三段論在法律適用中的直接適用，是不準確的和沒有根據(jù)的。司法文書結(jié)論的錯誤是發(fā)生在建構(gòu)司法三段論大小前提的過程，在這個過程中有內(nèi)外部證成、運用法律解釋等進行了價值判斷，而價值判斷便是主觀性的，這便會產(chǎn)生錯誤的可能性。三段論不能保證推理結(jié)論的可靠性、合理性和必然性，這便是荀子所說的“在人不在法”。司法三段論在限制法官的自由裁量權(quán)、維護法律適用的穩(wěn)定性和權(quán)威性具有重要的作用，同時增強了法律適用的可預(yù)見性和操作性。

注 釋：

①②焦寶乾.三段論推理在法律論證中的運用[J].求是學(xué)刊，2008（1）.

③黃茂榮.法學(xué)方法論與現(xiàn)代民法[M].中國政法大學(xué)出版社，2001.

④博登海默.法理學(xué)――法律哲學(xué)和方法[M].上海人民出版社，1992.

篇10

關(guān)鍵詞： 法教義學(xué) 法律秩序

法教義學(xué)是來自德國法學(xué)界的一個概念，在寬泛的意義上，可與狹義的法學(xué)、實定法學(xué)、法律學(xué)、法解釋學(xué)等術(shù)語在同一或近似的含義上使用。

它研究以規(guī)范現(xiàn)象之身份而出現(xiàn)的法，因?qū)ΜF(xiàn)行法秩序的合理性保持確信，故而總是以一國現(xiàn)行實在法秩序為工作的基礎(chǔ)及界限，并在此背景下開展體系化與解釋的工作。在實踐方面，它堅持認知主義的立場，主張現(xiàn)實問題的有解性，以實現(xiàn)更多具體細節(jié)上的正義為目標。

其實，"法教義學(xué)"并不神秘。不管我們知道不知道這個概念，其本身總是存在于法學(xué)思考、法學(xué)研究和法律實務(wù)之中的，而在在法治實踐中居功甚偉。但是，如果能從理論上了解一下法教義學(xué)是什么，那么對于認識法學(xué)的傳統(tǒng)和本義，乃至思考"中國法學(xué)向何處去"這一宏大問題的部分要點，是頗有裨益的。這也是法學(xué)方法論給我們帶來的益處之一。以下是不同學(xué)者對法教義學(xué)的觀點。

1、林來梵的觀點：

法律教義學(xué)、法教義學(xué)、教義學(xué)法學(xué)這三個概念基本上通用，或被稱之為 "狹義或本義的法學(xué)"（如拉倫茨）。"法教義學(xué)"的稱謂，乃因傳統(tǒng)法學(xué)源于中世紀注釋學(xué)派借用經(jīng)院神學(xué)解釋圣經(jīng)的技法解釋羅馬法大全而發(fā)展起來的，故而得名，迄今為大陸法系國家所沿用。

2、鄭永流的觀點：

在薩維尼集成的解釋理論基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)法律方法，是狹義的認識論上的法律方法。其功用是去認識預(yù)設(shè)的法，特別是制定法，這是把法看成是一個預(yù)設(shè)的、封閉的、自主的知識體系，這個體系為一切案件準備好了答案這一法律觀的必然結(jié)論。孟德斯鳩甚至說，法官的判決不外是"法律的精確復(fù)寫"， 法官只需眼晴，他不過為"宣告及說出法律的嘴巴"。此狹義的法律方法的內(nèi)容為法律解釋，具體方法也僅限于薩維尼總結(jié)的語義、邏輯、歷史（主觀）和體系解釋四準則，結(jié)果的正義性、合目的性充其量可以在模棱兩可的情況下起作用。 在借助法律解釋方法解決了判斷的大前提的確定性問題之后（1813年巴伐利亞刑法的起草人大費爾巴哈連對刑法進行解釋也主張禁止），剩下的便只是進行演繹推理就行了。這正是傳統(tǒng)法律教義學(xué)所積極履行的職責(zé)，據(jù)此，狹義的法律方法也是傳統(tǒng)法律教義學(xué)力倡的方法。自十九世紀末以來，封閉的法律體系為一切案件準備好了一個唯一正確的答案這一傳統(tǒng)法律觀，由于法律自身的缺陷和法律功能的擴展，相繼遭到來自諸如心理學(xué)、社會學(xué)、法律現(xiàn)實主義、語言學(xué)、新修辭學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、詮釋學(xué)、后現(xiàn)代主義等方向的思考的批判和補充而被基本放棄。

3、考夫曼的觀點：

教義學(xué)是"對自身能力未先予判斷的純粹理性的獨斷過程"，教義學(xué)者從某些未加檢驗就被當作真實的、先予的前提出發(fā)，法律教義學(xué)者不問法究竟是什么，法律認識在何種情況下、在何種范圍中、以何種方式存在。這不意指法律教義學(xué)必然誘使無批判，但即使它在批判，如對法律規(guī)范進行批判性審視，也總是在系統(tǒng)內(nèi)部論證，并不觸及現(xiàn)存體制。在法教義學(xué)的定式里，這種態(tài)度完全正確。只是當它把法哲學(xué)和法律理論的非教義學(xué)（超教義學(xué)）思維方式當作不必要、"純理論"、甚至非科學(xué)的東西加以拒絕時，危險便顯示出來。

但不同于教義學(xué)，哲學(xué)至少必須嘗試對科學(xué)和體制的基本問題和基本前提，（像今人喜歡說的）進行深層次探討。易言之，哲學(xué)必須采取超越體制的立場。這種立場不是空洞無物的，正如新近的詮釋學(xué)所指出的，"先見"或"前理解"是理解意義的先決條件

4、阿列克西的觀點：

《法律論證理論》分析了廣義和狹義的定義，傾向于折中：即通過分析探究這個所須滿足的5個條件，并以此5個條件組合成定義；以下則分析了其所具有的穩(wěn)定、進步、減負、技術(shù)、檢驗、啟發(fā)6個功能。

根據(jù)羅伯特?阿列克西的總結(jié)，法教義學(xué)（Juristiche Dogmatic）包括三個層面的內(nèi)涵：（1）對現(xiàn)行有效法律的描述；（2）對法律之概念-體系的研究；（3）提出解決法律案件的建議?；蚩筛爬椋好枋?-經(jīng)驗的維度；邏輯--分析的維度；規(guī)范-- 實踐的維度。

以上學(xué)者的觀點是從不同的角度來闡述發(fā)教義學(xué)的，但是他們有共性。法教義學(xué)或法釋義學(xué)的功能如下：

1、體系化功能：有系統(tǒng)的整理分析現(xiàn)行法律的概念體系，了解法律內(nèi)部的價值體系，并在整體上把握具體規(guī)范的關(guān)系，便于講授、學(xué)習(xí)及傳播。

2、穩(wěn)定功能：為司法實踐及特定裁判提出適用的法律見解，期能長期間影響同一類判決，形成普遍實踐原則，以強化法院裁判的可預(yù)見性及法律安定性。

3、減輕論證負擔功能：為特定法律問題，提供可供檢驗，具說服力的解決方案，得以減輕法學(xué)研究及法院裁判論證上的負擔，不必凡事都要重新討論。因此要變更釋義學(xué)上具有共識的法律見解，應(yīng)提出更好的理由，承擔論證責(zé)任。

4、修正與更新功能：法釋義學(xué)所提出關(guān)于法律解釋及法律續(xù)造的原則，具有調(diào)節(jié)各個制度發(fā)展的作用，但不應(yīng)拘泥于向來的見解。為適應(yīng)社會變遷，應(yīng)為深刻的批評創(chuàng)造條件，發(fā)現(xiàn)矛盾，解決沖突，探尋符合體系的新的合理解決方法途徑，而能有所革新進步。

法釋義學(xué)或法教義學(xué)為法學(xué)研究及法律實踐儲存多樣可供人選擇的法律見解或信息，開展新的思考方向，體現(xiàn)法學(xué)的任務(wù)。所應(yīng)努力的是，必須排除片表面的論述，公開陷蔽的價值理念，不能滿足于當前法律政策與法律實踐的需求，必須對學(xué)說見解與司法實踐進行必要的批評與修正。法釋義學(xué)為法律實踐（法律解釋及法的續(xù)造）提供了法概念性手段，但 不是評價中立、純粹邏輯概念上的思考模式。法釋義學(xué)的概念、分類、原則都是與價值有關(guān)，具有實質(zhì)的目的，參與法規(guī)范的形成與發(fā)展。

參考資料：

[1]王澤鑒 .人格權(quán)法 ：北京大學(xué)出版社 ，2013年 ：11 .

[2]羅伯特?阿列克西著，舒國瀅譯 .法律論證理論 ：中國法制出版社 ，2002 ：311 .