導語：如何才能寫好一篇法律論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

提到法律，我想大家應該都不陌生吧？但是作為法律專業(yè)的同學而已，法律論文致謝范文應該怎么撰寫你是否清楚呢？下面是學術參考網(wǎng)小編為朋友們搜集整理的法律論文致謝范文，希望可以幫到你~

老師，謝謝您!

三年寒窗，所收獲的不僅僅是愈加豐厚的知識，更重要的是在閱讀、實踐中所培養(yǎng)的思維方式、表達能力和廣闊視野。很慶幸這三年來我遇到了如此多的良師益友，無論在學習上、生活上，還是工作上，都給予了我無私的幫助和熱心的照顧，讓我在一個充滿溫馨的環(huán)境中度過三年的大學生活。感恩之情難以用言語量度，謹以最樸實的話語致以最崇高的敬意。

最后要感謝的是我的父母，他們不僅培養(yǎng)了我對中國傳統(tǒng)文化的濃厚的興趣，讓我在漫長的人生旅途中使心靈有了虔敬的歸依，而且也為我能夠順利的完成畢業(yè)論文提供了巨大的支持與幫助。在未來的日子里，我會更加努力的學習和工作，不辜負父母對我的殷殷期望!我一定會好好孝敬他們，報答他們!爸媽，我愛你們!

“長風破浪會有時，直掛云帆濟滄海?！边@是我少年時最喜歡的詩句。就用這話作為這篇論文的一個結尾，也是一段生活的結束。希望自己能夠繼續(xù)少年時的夢想，永不放棄。

篇2

論文關鍵詞：對我國冷卻期法律制度的思考

 

冷卻期制度（Cooling-off Period）,是指在合同成立后，消費者可以在法律明文規(guī)定的一定期限內(nèi)，無條件的解除合同，而不必承擔違約責任的制度。冷卻期法律制度是法律賦予相對弱勢地位的消費者的一項特殊權利，其目的在于矯正消費者因與經(jīng)營者經(jīng)濟力量不對等、信息不對稱而給消費者帶來的利益失衡，以期實現(xiàn)合同的實質(zhì)正義。

冷卻期制度的核心在于賦予消費者一項全新的權利，即合同撤回權。該項權利是一組權利束，既指向已成立但未生效的合同，也指向尚未履行或者尚未完全履行的的合同，還包括對已經(jīng)履行的合同的撤回。這一權利的行使只需消費者單方的撤回意思表示,不需要向經(jīng)營者說明理由,而且也不會引起對消費者不利的損害賠償?shù)群蠊?，賦予了消費者簽訂購物合同后冷靜思考權,是對民事合同思維的一種沖擊。

二、我國消費領域存在的問題

（一）遠程銷售和直銷交易中存在的問題

市場競爭和科技的進步帶動了經(jīng)營業(yè)態(tài)、營銷技術和營銷手段的多元化發(fā)展，電話、電視、網(wǎng)絡等遠程購物方式和上門推銷等銷售方式改變了商場、超市以及小店鋪等傳統(tǒng)的實體店銷售一統(tǒng)天下的模式。這些特殊的銷售模式，以其強大的宣傳攻勢、低廉的價格、送貨上門的方便，備受消費者青睞，因此在國外已漸漸成為重要的消費方式，在我國也呈現(xiàn)迅猛發(fā)展的態(tài)勢。

在電視、電話以及網(wǎng)絡等遠程購物的交易方式中，都存在著強大的宣傳攻勢，這樣促使消費者往往在沒有實質(zhì)接觸商品、沒有與銷售者進行充分溝通基礎上進行非理性消費。同樣在上門銷售中法律論文，推銷人員直接到消費者的住處或辦公場所，銷售者的鼓動和利誘使消費者往往在沒有購買心理準備的情況下接受了推銷。因此，為了保障作為弱勢群體的消費者的權益，在上述銷售形式中，需要給消費者一個不受外來壓力干擾的考慮和抉擇時間，用以確認和檢驗經(jīng)營者的信息的真實性和充分性，消費冷卻期制度應運而生雜志網(wǎng)。

（二）分時度假等消費信用合同領域存在的問題

分時度假在中國市場1997年開始推行之后，關于分時度假產(chǎn)品的消費糾紛頻繁發(fā)生，一些公司常常通過“中獎”的招數(shù)把消費者騙到公司，然后采用“一對一”的疲勞戰(zhàn)術，讓消費者在短時間內(nèi)當場刷卡，然后才能看到所謂的“度假權益承購合同”。但是合同內(nèi)容的多數(shù)條款對消費者來說極為不利，而且常常因為分時度假產(chǎn)品的具體內(nèi)容并未在合同中具體體現(xiàn)，消費者只能拿著一張極不確定的合同等待對方的履行，使自身的權益處于毫無保障的危險狀態(tài)之下。而當消費者意識到自身的權益受到侵害，意圖維護自身權益時，卻由于法律規(guī)定的大量缺失，而維權無門。2003年，我國首次在分時度假產(chǎn)品中引入了“冷卻期”概念，消費者投訴量在之后的推行過程中直線下降。但遺憾的是我國至今沒有一部法律明確將分時度假合同的冷卻期制度做一明確的立法規(guī)定。

相對于已經(jīng)有較為完善的冷卻期立法的國家而言,我國的消費者在消費信用交易中弱勢地位更加明顯，更容易受到經(jīng)營者的欺詐和損害。因此，冷卻期制度這一向消費者高度傾斜的制度更適合于我國的消費者。

三、構建我國冷卻期法律制度的建議

我國的消費者是否已具備成熟的消費心理，冷卻期制度的實現(xiàn)是否會遏制不良消費的泛濫，從某種程度上來說，已經(jīng)不僅僅是道德層面上的問題，而是關乎社會整體的經(jīng)濟安全。結合世界各國和國際組織對冷卻期制度的細節(jié)性構建，以及我國的實際，筆者建議應從以下幾個方面考慮，構建我國的冷卻期法律制度。

（一）關于冷卻期制度適用的銷售方式的范圍

“由于冷卻期制度所確定的消費者撤回權在法律技術構造上，是被通過類型化的方法所賦予的。消費者行使該項權利在具體的個案中并非取決于消費者實際的決定自由是否受到具體的侵害。這種類型化的法律保護，是以兩個在生活經(jīng)驗基礎上形成的推定為前提的，即一方面消費者被推定為一個常常由于其在經(jīng)濟和信息等方面的弱勢地位，而在具體的意思表示形成過程中容易受到經(jīng)營者的影響的群體。另一方面，在某些特定的銷售方式和合同內(nèi)容中，推定消費者的意思表示形成尤其容易受到經(jīng)營者的影響。而德國的法學界也曾發(fā)出這樣的警告：如果消費者撤回權沒有與特定的合同種類相聯(lián)系，就最終有可能淪為一個根本無法進行正當化的所謂的消費者合同中的一般的撤回權；而這一無條件撤回權的泛濫法律論文，則更可能會給合同信守與交易安全帶來毀滅性的后果。”

因此，筆者建議我國目前的冷卻期法律制度設定應限定銷售方式為電視銷售、電話銷售、網(wǎng)絡銷售、郵購銷售等遠程銷售方式，直銷（上門推銷）方式，以及分時度假合同等信用消費方式。同時也不應將大件商品交易涵蓋在適用撤回權的銷售模式中，因為對房屋、汽車等大宗商品交易，消費者一般不會倉促下手，往往是在貨比三家之后，才最終作出是否購買的決定，一般來說，消費者是謹慎和足夠理性的。在這種情況下賦予消費者撤回權，缺乏足夠的正當性基礎。因此并無賦予消費者撤回權的必要。

（二）關于冷卻期的期限設定

冷卻期制度設計本身就是為了修正消費者在購物時的不謹慎、不理性，因此，為防止消費者濫用撤回權，在行使時要做到嚴格的條件限制，要有時效約束，要明確規(guī)定多長時間之內(nèi)可行使該權利。

總體來說，該期限的設置要綜合考慮市場的成熟度和消費者的理性程度，一方面，冷卻期過長會造成消費者怠于行使權利, 導致合同的效力較長時間內(nèi)處于不穩(wěn)定的狀態(tài)；另一方面，我國市場發(fā)展還不成熟，與發(fā)達國家相比，消費者的購物環(huán)境更不規(guī)范，在電視、電話、網(wǎng)絡等遠程購物和直銷、信用消費等特殊銷售領域中，消費者的弱勢地位更加明顯，申（投）訴更多，因此，要比一般國家規(guī)定的期限要稍長雜志網(wǎng)。綜合上述因素，規(guī)定14 天的冷卻期在我國是比較合適的。

在冷卻期起算的規(guī)定方面，應設定撤回權的行使期限是從經(jīng)營者向消費者發(fā)出表明消費者權利的、關于撤回權的明確說明的書面通知時開始計算。同時，應明確規(guī)定消費者和經(jīng)營者雙方對期間的起算點有爭議的，應由經(jīng)營者負舉證責任。

（三）關于權利濫用的禁止

“冷卻期制度的基本原則是國家對消費者的優(yōu)先保護或特殊保護”，但由于消費者素質(zhì)良莠不齊，難免會有缺失誠信和道德不良者濫用撤回權損人利己。因此針對濫用或惡意利用撤回權的消費者，法律應當有相應的規(guī)制手段。筆者認為下列情況下，不應給予消費者以合同撤回權：一是商品是應消費者的特殊要求而定制的；二是合同金額小于人民幣三百元的交易；三是經(jīng)消費者拆封的視聽產(chǎn)品或者電腦軟件；四是經(jīng)營者與消費者簽訂的是服務消費合同，且服務已經(jīng)在冷卻期限屆滿前開始提供；五是在網(wǎng)絡銷售模式下的B2C交易中法律論文，下列情況的商品不適用合同撤回權：完全通過在線交付的電子化產(chǎn)品，除非該產(chǎn)品存在嚴重錯誤或者信息不完全以及含有病毒等破壞性程序的嚴重問題；以拍賣方式訂立的合同；電子版式的期刊、雜志、游戲點卡和移動電話充值業(yè)務等；提供抽彩中獎的合同。

（四）關于立法模式的選擇

在立法模式的選擇上，一是根據(jù)我國目前的現(xiàn)狀，應就冷卻期制度的細節(jié)性條款予以明確規(guī)定，具體如冷卻期制度適用范圍、冷卻期限的長度及期限的起算點、撤回權的行使方式及其法律后果，以及對權利濫用的禁止等內(nèi)容。而并非僅由一條概括性的規(guī)定帶過，使得這一制度的設定有名無實，無法切實起到保護消費者權益的作用；二是可參考國外和國際組織相關冷卻期法律制度的設定，在某些領域的單行法中予以規(guī)定消費者的無條件撤回權；三是頒行消費冷卻期法或消費信用合同法。因為與國外或者國際組織接軌并不是立法的初衷和目的，冷卻期制度的設定應起到保護弱勢的消費者，提升消費信心，穩(wěn)定市場交易秩序的作用。面對越來越多的新型交易方式和大量的信用消費方式將在未來占據(jù)市場更多份額的情況下，應將制定消費冷卻期法或消費信用合同法作為立法的長期構想，以期冷卻期法律制度成為我國消費者權益保護政策的核心手段之一。

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[2].李燕霞,華開奇.論我國分時度假制度的立法完善—以消費者權利保護為視角[J].法治研究，2008（11）.

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[5].范曉宇.電子商務中消費者權益保護的若干問題[J].蘭州大學學報（社會科學版），2003(9).

篇3

關鍵詞：罰金刑；罰金刑的執(zhí)行；緩刑；立法；執(zhí)法

罰金刑是指人民法院依法判處犯罪人及犯罪單位強制向國家繳納一定數(shù)額金錢的刑罰方法，屬于財產(chǎn)刑。1997年我國刑法修訂后，罰金刑的適用范圍大大地擴大，它在我國現(xiàn)行的刑罰體系中具有不可替代的作用。但隨著罰金刑適用頻率的大幅度提高，罰金刑在執(zhí)行方面不繳納、少繳納、延期繳納罰金的情況大量存在，開始困擾司法界，為了更好的維護我國法律的權威，強化罰金刑的刑罰效果，解決罰金刑在執(zhí)行中存在的多種問題。本文試圖借鑒外國的先進經(jīng)驗，再結合我國的實際情況，就我國罰金刑執(zhí)行的現(xiàn)狀和立法完善略抒己見。

一、我國罰金刑的執(zhí)行及主要存在的問題

（一）我國罰金刑的執(zhí)行

罰金刑的執(zhí)行，是指具體剝奪犯罪分子一定數(shù)額金錢以及相關的刑事司法活動。罰金刑的執(zhí)行是罰金刑機制中的最后一個環(huán)節(jié)，也是最為重要的一個環(huán)節(jié)。如果在整個運行機制中，執(zhí)行發(fā)生重大障礙未予解決的話，那樣，我國擴大罰金刑的適用無疑是多余而不科學的，未完成關鍵的執(zhí)行這一環(huán)節(jié)，也就意味著罰金刑的判處未達到任何的懲罰犯罪的價值，我國司法公正和立法的完善更是難以落實。我國在97年刑法中就對罰金刑的執(zhí)行有了相關的規(guī)定。

1．關于罰金刑的執(zhí)行方式規(guī)定有四種情況：一是一次或分期繳納。法院根據(jù)犯罪人的經(jīng)濟狀況以及有關一次繳納的可能性進行衡量與決定，遵照刑法的及時性原則，能夠盡快一次性繳納的首先應考慮一次性繳納。而關于一次或分期繳納的期限，我國刑法未作硬性規(guī)定，以便法院靈活掌握。二是強制繳納。法院判決指定犯罪人在一定的期限內(nèi)繳納罰金，期滿后犯罪人能夠繳納而不繳納的，可強制其繳納。三是隨時追繳。對未全部繳清的，人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)本執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產(chǎn)，應當隨時追繳。四是酌情減免方式。即對在已經(jīng)判決宣告罰金刑并進入執(zhí)行階段后有困難的，經(jīng)犯罪分子申請，法院查實后，可以酌情減少或者免除繳納罰金的一種方式。

2．關于罰金刑的執(zhí)行程序，在刑事訴訟中規(guī)定有兩種：一是執(zhí)行機關。在我國因為罰金刑的執(zhí)行相對于其它刑罰比較簡單或安全平緩，于是，將罰金刑的執(zhí)行賦予主要承擔審判任務的法院行使，由法院的刑事庭或執(zhí)行庭完成執(zhí)行這一環(huán)節(jié)；二是執(zhí)行的階段。罰金刑的執(zhí)行始于判決或裁定生效之后，依照有效的判決書或裁定書確定的內(nèi)容進行的，終于罰金的完全執(zhí)行和執(zhí)行終結通知書的制作完成。

（二）罰金執(zhí)行中主要存在的問題

我國新刑法規(guī)定的罰金刑的執(zhí)行制度較之以往雖有相當大的進步和完善，也在實踐中取得了明顯的效果，但仍存在以下問題：

1．刑法中雖然對罰金刑數(shù)額有無限額制、限額制、比例制三種模式的相關規(guī)定，但所規(guī)定的數(shù)額都不夠細致明確，而且數(shù)額普遍很大。

在我國刑法中，無限額罰金是罰金刑的重點，而有關無限額罰金的規(guī)定過于簡單化無數(shù)額的明確性，不符合罪刑法定原則所要求的明確性。中國的大多數(shù)公民收入還很低，發(fā)達地區(qū)與貧困地區(qū)經(jīng)濟收入懸殊很大，當罪犯觸犯的刑法條文中是無限額罰金制時，貧困地區(qū)的罪犯則無法如數(shù)繳納所判的罰金，這樣罰金刑就較難執(zhí)行。無限額罰金制的具體表現(xiàn)是“并處或單處罰金”，這樣簡單的規(guī)定使得法官在判案時很難確定起點和最高點，也難以把握何時該“并處”何時該“單處”。審判人員的自由裁量權相當大，外加審前工作的不細致將容易導致所判罰金的難以執(zhí)行。

限額制和比例制的規(guī)定，雖然給審判人員在判案時一定的限制和參照標準，但從總體上說其規(guī)定的數(shù)額相當?shù)拇?。如刑法?87條規(guī)定處罰金為2萬元以上50萬元以下。這兩種數(shù)額的確定方式都與涉罪數(shù)額密切相關，涉罪數(shù)額越大，犯罪情節(jié)越重，限額制中要確定所判數(shù)額就會越高，而比例制所處罰金的倍數(shù)就會越大。如果面對一個涉罪數(shù)額巨大而經(jīng)濟狀況不好的罪犯，那么要確定所判罰金數(shù)額就相當?shù)睦щy，這樣使審判人員很難做到犯罪情節(jié)與經(jīng)濟狀況的合理配合。

2．對于一些可能判處罰金的案件，偵查機關、檢察機關一般把重點放在該案件的事實和證據(jù)也即是主要重視犯罪嫌疑人有無罪、輕罪與重罪的主要證據(jù)和案件事實，而忽視了對犯罪嫌疑人判處附加刑罰金刑時量刑情節(jié)和經(jīng)濟狀況的偵查，導致法院判決容易執(zhí)行難的后果。

3．被告人繳納罰金的能力有限或不愿繳納，而法院運用的強制措施不到位，導致罰金執(zhí)行率低。調(diào)查中顯示，罰金刑執(zhí)行到位的案件，多數(shù)是輕微犯罪，而大部分嚴重犯罪，如搶劫、涉毒之類的案件，因刑期大都是三年以上而且并處罰金。這種情況，就會讓被告的親屬認為犯罪分子又要受牢獄之苦又要再花錢，很容易產(chǎn)生抵觸心理。于是，他們就會想盡辦法，轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)，逃避法院的追繳，而法院在這一方面并沒有實質(zhì)上可用的財產(chǎn)扣押、凍結等強制手段。像這種拒絕繳納的現(xiàn)象屢見不鮮。

4．罰金刑的執(zhí)行主體沒有明確的規(guī)定，執(zhí)行任務沒有安排到位，導致罰金執(zhí)行難。

在我國刑法中，對罰金刑的執(zhí)行主體雖沒有明確的規(guī)定，但大部分的司法實踐表明，罰金的執(zhí)行由擔任審判義務的法院的執(zhí)行庭執(zhí)行。由于沒有相應的法律作保障，大部分刑事審判庭與執(zhí)行庭對罰金刑執(zhí)行的職能分離不到位，如：在判決規(guī)定期限界滿后，刑事審判庭未移送執(zhí)行庭強制執(zhí)行，有些已移送到執(zhí)行庭的也無法按時執(zhí)行，因為對于法院的執(zhí)行庭來說，其要完成的執(zhí)行任務頗多，他們有義務去完成法律有所規(guī)定的其他執(zhí)行任務，而對于法律無相關規(guī)定的罰金的執(zhí)行，就沒有壓力性的去完成。還有當執(zhí)行機關與財產(chǎn)所在地相分離時，執(zhí)行機關會基于成本顧慮對判處罰金需異地執(zhí)行的怠于執(zhí)行。這樣，多種理由的出現(xiàn)就導致執(zhí)行的不積極。

5．對判處罰金的案件，在執(zhí)行過程中沒有必要的監(jiān)督管理機制也缺乏相應的申請執(zhí)行人。

雖然生效的判決上明確規(guī)定了繳納的期限，但由于罪犯太多被羈押，不管其有無執(zhí)行能力，一般會很少主動繳納罰金。而在理論上講，罰金刑的申請執(zhí)行人應是國家，罰金的執(zhí)行完全與否并不損失到任何一個執(zhí)行人的利益。作為既行使審判權又行使執(zhí)行權的法院，要其負監(jiān)督的責任更是無從談起。也許有人會認為人民檢察院是法律的監(jiān)督機關，應當對罰金刑的執(zhí)行進行監(jiān)督，但是人民檢察院一方面要負責刑事案件的審查，一方面要實施司法監(jiān)督，若要再對罰金刑的執(zhí)行再進行有力的監(jiān)督或從判決生效到執(zhí)行終結的監(jiān)督的話，確實是相當困難的。于是，造成罰金刑執(zhí)行過程的無人監(jiān)督，隨意性較大，執(zhí)行效果就很難看到。

6．有關罰金刑執(zhí)行方面的立法滯后。在97年新修訂的刑法中，雖然大幅度提高了罰金刑的適用范圍和頻率，也對罰金刑的執(zhí)行方式和執(zhí)行階段方面做了一些規(guī)定，但是有關執(zhí)行方面的這些規(guī)定仍停留在原刑法規(guī)定上，并沒有實質(zhì)性的立法突破。如：當運用完罰金執(zhí)行的幾種方式后，有能力繳納的犯罪分子仍拒絕繳納罰金時，我國在立法上并沒有像別國一樣采取易科制這一補救措施，給予犯罪分子一定的威懾力；當被判處罰金的犯罪分子實在無力繳納罰金時，法律上并沒有規(guī)定執(zhí)行機構該對其進行何種的刑罰措施。我們知道，在我國，自由刑設立了緩刑制度，該制度的設立能夠鼓勵犯罪分子改過自新，而輕于自由刑的罰金刑尚未增設該制度的規(guī)定。這種立法的滯后導致了罰金刑的執(zhí)行一時處于于法無據(jù)，不易操作。

罰金刑的執(zhí)行率如此之低嚴重損害了法院判決的嚴肅性和法律的權威性，也削弱了罰金刑的懲罰與教育犯罪的刑罰功能。對此，筆者認為，依據(jù)上文所列的存在的問題，應盡快采取切實有力的措施，盡力保障罰金刑的執(zhí)行質(zhì)量，維護法律的權威。

二、完善罰金刑執(zhí)行制度的立法思考

（一）調(diào)整和進一步確立罰金數(shù)額模式

無限額罰金制在我國罰金刑中占主導地位，但是無限額罰金制的規(guī)定過寬，司法機關的自由裁量權過大，不符合罪刑法定原則的明確性。因此，筆者認為，應削減無限額罰金制在罰金刑數(shù)額中的地位，建立一套以限額罰金制為主以無限額罰金制和比例罰金制為輔的模式。理由是：

1．限額罰金制有起點和最高點，相對來說限制了審判人員的自由裁量權。但是也給了審判人員在一定幅度內(nèi)的自由裁量權，即讓審判人員可以靈活的依犯罪情節(jié)和罪犯的經(jīng)濟情況在起點和最高點之間確定一個符合法律規(guī)定、符合常理的罰金數(shù)額，這樣可以讓罰金得以執(zhí)行。

2．比例罰金制雖然也相對具體的規(guī)定了罰金確立的標準，但罰金數(shù)額的確定須依賴于涉罪數(shù)額的確定。在現(xiàn)實的案例當中，要具體確定涉罪數(shù)額也有相當大的難度，這樣就間接導致了比例罰金制中罰金數(shù)額確立的不確定性。所以，若以比例罰金制為主必將導致一些無法確立涉罪數(shù)額的案件難以確定其罰金額。但是，當涉罪數(shù)額容易確立時，考慮應用比例罰金制既符合刑法的基本原則也符合罰金的刑罰裁量原則。

3．當遇到可以或應該判處罰金的犯罪，若其具有的侵財數(shù)額難以確定或其對社會的危害不表現(xiàn)或不直接表現(xiàn)在侵財、非法經(jīng)營上，或其危害表現(xiàn)難以以財產(chǎn)數(shù)額計量的情況下，采取無限額罰金制，這樣可以讓審判機關依據(jù)一般經(jīng)驗確定罰金數(shù)額，可以避免限額罰金制因依賴涉罪數(shù)額而無法確立犯罪情節(jié)等情況導致難以確立罰金數(shù)額的弊端。

因此，筆者認為，應調(diào)整為限額罰金制為罰金數(shù)額的主要方式。在此種模式上再建立依犯罪分子經(jīng)濟狀況來確立罰金數(shù)目的參照標準和選科罰金時，能有一個自由刑為多少時可以選擇罰金的這種比例關系的有效對應。這樣，有參照標準和對應關系的刑罰才可以體現(xiàn)其公正性。

（二）補充相關法律法規(guī)的立法，健全罰金執(zhí)行的保障制度

1．補充偵查階段的立法。公安機關在偵查財產(chǎn)刑犯罪或可能判處罰金的案件時，除有義務調(diào)查、收集犯罪嫌疑人有罪或無罪、罪重或罪輕的相關證據(jù)材料和案件事實外，應補充他們有義務調(diào)查、收集與犯罪嫌疑人財產(chǎn)狀況相關的證據(jù)材料的立法規(guī)定。

2．修訂審查階段的立法。檢察院除自偵案件如同公安機關應承擔一樣的義務外。在收到公安機關移送過來的可判處罰金刑的案件時，除審查與犯罪情節(jié)相關的證據(jù)材料和案件事實外，還應審查公安機關對犯罪嫌疑人財產(chǎn)狀況的調(diào)查取證是否符合標準，若不符合，檢察院應如同其他案件不符合條件一樣退回公安機關補充偵查。有了兩道保障機制的運行就能更好的掌握應判處罰金刑案件的可供執(zhí)行的財產(chǎn)。

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3．完善審判階段的財產(chǎn)監(jiān)控力度。在審判階段，若法院發(fā)現(xiàn)被告所觸犯的刑律可能判處罰金刑時，法院在立案之初，就應該開始關注被告人的經(jīng)濟狀況，采取相應的財產(chǎn)申報和核查措施，結合公安機關、檢察院先前對其財產(chǎn)的調(diào)查情況，判斷被告人的申報的虛實。然后法院可以依據(jù)犯罪情節(jié)和被告人的經(jīng)濟狀況來確定判處罰金的數(shù)額。避免空判的發(fā)生。公、檢、法三機關的有力配合，為罰金刑的判決和執(zhí)行奠定了堅實的基礎。

（三）完善罰金刑執(zhí)行的強制措施

我國刑法雖然對罰金有予以“強制繳納”的規(guī)定，但是具體的強制措施如何？除有最高人民法院的一些規(guī)定以外，再沒有其他更具體的規(guī)定。作為財產(chǎn)刑的罰金刑，它與民事中對金錢的給付、財產(chǎn)的交付等財產(chǎn)的執(zhí)行有著相似之處。所以，筆者認為，對罰金刑所實施的強制措施可以借鑒民事訴訟中規(guī)定的幾種強制措施。如在判決未下來之前，法院可以先扣押、凍結、查封被執(zhí)行人的財產(chǎn)；當執(zhí)行人拒不繳納時，法院可以扣留、提取被執(zhí)行人的收入；當被執(zhí)行人的家屬隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)時，法院可以考慮使用搜查的手段，依據(jù)現(xiàn)實狀況，隨機應變，從而總結出應對的措施。

（四）確立罰金刑執(zhí)行機制

1．執(zhí)行主體問題的解決。我國刑法并未對罰金刑的執(zhí)行主體作明確的規(guī)定，但在司法實踐中，罰金刑的執(zhí)行主體主要是擔任審判義務的法院的執(zhí)行機構負責，這種“審執(zhí)分離”的原則為罰金刑的有力執(zhí)行提供了一些保障。但是，我們知道，法院的執(zhí)行機構要負責的任務非常之多，而法律上并沒有強制規(guī)定罰金的執(zhí)行須由執(zhí)行庭負責，容易導致執(zhí)行人員在罰金執(zhí)行方面的松懈和推脫。所以，筆者認為，應當在法律中明確執(zhí)行主體，并且詳細規(guī)定執(zhí)行流程和各執(zhí)行階段的任務。比如，明確庭中的哪些成員負責罰金刑的專門執(zhí)行。當案犯有不動產(chǎn)在另一地時，應當賦予不動產(chǎn)所在地的法院有代為執(zhí)行的權利。我們也可以學習國外像日本、美國、西班牙的一些法律規(guī)定，將公安機關、檢察機關設立為輔助執(zhí)行主體。當執(zhí)行法院在執(zhí)行過程中遇到困難，公、檢部門有義務協(xié)助其順利執(zhí)行完畢。

2．建立執(zhí)行的移送機制。我國在處理民事或刑事案件時，當起初受案的公、檢、法無管轄權或是法律水平受限制時，他們也可以選擇案件的橫向或是縱向的移送。于是筆者認為，在罰金刑的執(zhí)行中，當原判決法院的執(zhí)行庭無法完成執(zhí)行任務時，是否也可以考慮執(zhí)行的移送。可以把對罰金的執(zhí)行從這一法院移送到更易執(zhí)行的法院或是移送至了解情況的公安機關或是檢察院去執(zhí)行。這樣相互的督促聯(lián)系，能夠更好的達到執(zhí)行的目的。

（五）創(chuàng)建健全的罰金執(zhí)行監(jiān)督制度

1．明確具有監(jiān)督罰金執(zhí)行義務的機關。檢察院作為司法的監(jiān)督機關，由其負責對法院執(zhí)行罰金刑的監(jiān)督是首選機關。但筆者認為，檢察院本身的任務繁重，要其對每個罰金刑案件的執(zhí)行進行一一監(jiān)督管理有相當大的難度。所以，在建立監(jiān)督制度的同時，可以具體的把監(jiān)督事項明確列出，分成幾個大塊。然后把具體的任務交由不同的機關進行監(jiān)督管理。如檢察院，可以要求審查科對提起公訴的涉及罰金的案件進行跟蹤監(jiān)督，要求承辦案件的公訴人從收到公安機關移送案件時對判處罰金的罪犯的財產(chǎn)的掌握為起點，并從收到判決書后審查是否判處罰金刑及判處數(shù)額是否適當進行跟蹤，并負責通知糾正執(zhí)行中的違法行為等。而另外一部分監(jiān)督權利可以賦予上級法院或本法院的專門人員。這樣，多個監(jiān)督機構的有力配合，可以使監(jiān)督工作更有力的進行。

2．明確監(jiān)督方法，對罰金執(zhí)行的監(jiān)督也不是茫然的，在立法上應制定相應的監(jiān)督方式和監(jiān)管程序，保障監(jiān)督的有序進行。也可以借鑒其他的司法監(jiān)督方式，對執(zhí)行進行監(jiān)督。上級法院可以對下級法院對罰金執(zhí)行案件在時間上、執(zhí)行方式上進行監(jiān)督。而在本法院的專門監(jiān)督員可以對一個執(zhí)行案件進行跟蹤監(jiān)督，然后統(tǒng)一向有監(jiān)督權和監(jiān)督義務的檢察院匯報情況，綜合各部門的監(jiān)督結果，了解執(zhí)行的進度情況。

（六）借鑒外國的方法，制定相應的補救措施

1．在罰金刑執(zhí)行過程中，常有許多強制繳納而無法繳納的犯罪分子，導致法院不知如何處置，對其罰金的執(zhí)行一拖再拖，最后不了了之。在其他國家通常采用易科制即指犯罪人不能繳納罰金時，以自由刑替代罰金。如《德國刑法》第43條（代替的自由刑）規(guī)定：“不能追繳之罰金，以自由刑代之。一單位日額金相當于一日自由刑。代替的自由刑以一日為其最低度?！币獯罄⒎▏?、希臘、波蘭、索馬里、土耳其、挪威、新西蘭以及英美等許多國家刑法中采取罰金易科自由刑制度。在此，筆者也認為，依我國的國情及罰金執(zhí)行難的種種現(xiàn)象，對于那些為了逃避法院的追繳而故意轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)或?qū)⒇敭a(chǎn)揮霍一空拒不繳納罰金的人，法院完全可以采用罰金易科自由刑這一制度，從側面給犯罪分子及其家屬施加壓力，使犯罪人無法逃避刑罰的處罰，是一種確保罰金刑執(zhí)行的威懾方法，迫使犯罪分子在受牢獄和判處罰金中選擇后者，不做故意逃避罰金繳納的行為。

2．合理運用罰役結合制，也就是說當犯罪分子因無資力繳納所判的罰金時，執(zhí)行機構可以安排其在勞役場所服勞役或在法定的場合勞作，依據(jù)一定的規(guī)則或稍低于當?shù)氐淖畹凸べY標準（以示懲罰）的方式折合成在一定場所服勞役的日數(shù)沖抵罰金數(shù)額，以達到執(zhí)行的效果。在《日本刑法》第18條分八項專門對有關因無力繳納罰金而易科勞役的相關規(guī)定。還有我國臺灣刑法第42條第1款、第2款中也規(guī)定了罰金易科勞役的相關情形。而且有這方面立法的國家和我國臺灣，在現(xiàn)實司法實踐中表明，罰役結合制是解決罰金刑執(zhí)行難的一大有效方式。

3．增設罰金刑緩刑的執(zhí)行制度。

罰金刑的緩刑，是指對判處罰金刑的犯罪人，由于其具備法定條件而宣告在一定期間內(nèi)暫緩罰金刑的執(zhí)行，如果他在這段時間內(nèi)沒有重新犯罪的話，則不再執(zhí)行原判的罰金刑，即一種附條件的不執(zhí)行原判罰金刑的刑罰制度。從罰金刑緩刑的定義中可看出，其實對罰金刑實行緩刑也是罰金刑執(zhí)行的一種方式。而且在目前，許多國家將罰金刑可以適用緩刑的制度列入刑法典并在現(xiàn)實中得以應用。如日本、意大利、瑞士、土耳其等國家。其適用的結果都表明，對罰金刑實行緩刑能夠有效的解決罰金的執(zhí)行難問題。但是由于緩刑制度還存在許多不完善的地方，所以理論界有許多學者反駁。而筆者認為，我國可以借鑒國外的經(jīng)驗，設法建立罰金刑緩刑制度。主要理由為：（1）設立緩刑的目的不僅是為了避免短期自由刑的弊端，其更重要的是為了“刑罰個別化”，不論是罰金刑還是自由刑，是否給予緩期執(zhí)行都與確定刑罰輕重本身相連。對所處刑罰適用緩刑，就犯罪人個人而言，是對其進行的“刑罰威脅”，犯罪人將來的表現(xiàn)所產(chǎn)生的效果也許比實際實施“刑罰”本身好一些。對犯罪人實行緩刑，是將“附緩刑執(zhí)行的有罪判決”作為預防其再次犯罪的措施。（2）對于過失犯罪或主觀惡性較小的初犯、偶犯，如論罪可單處罰金，但因其無力繳納罰金，考慮造成罰金刑執(zhí)行難或無法執(zhí)行而選擇判處較短的刑期，則有違設立罰金刑的旨趣。（3）由于罰金刑剝奪的是犯罪分子的金錢而非自由，根據(jù)其內(nèi)容的特殊性，規(guī)定罰金刑的緩刑制度，實際上是單處罰金與寬免刑事處分之間設立一級臺階，便于對不同的犯罪人采取區(qū)別對待的政策。（4）罰金刑緩刑是有條件的不執(zhí)行所判罰金，但其所產(chǎn)生的心理強制作用，可以督促犯罪人改惡從善。此種制度所體現(xiàn)出來的是給犯罪人一個機會，一種“以觀后效”的設計思想，很符合現(xiàn)代化的刑事政策。筆者認為，罰金刑的緩刑可以提高罰金刑的執(zhí)行率，因為緩刑是一種附條件的不執(zhí)行罰金刑，也屬于罰金刑的一種執(zhí)行方式。罰金刑制度的設立不但可以做到有法必依，避免罰金刑的形同虛設，又可從源頭有效解決罰金執(zhí)行難，對罪犯來說也是杜絕其再犯的可行方法。為了顧及貧困的受刑人及其家屬的日常生活，從刑法衡平的觀念出發(fā)，制定緩刑的執(zhí)行制度是非常必要的。

補救措施的相應建立，將會為罰金刑的難以執(zhí)行或是執(zhí)行不充分提供一種執(zhí)行完畢的保障手段。它也是罰金刑執(zhí)行制度完善所不可或缺的最后運行機制。

三、結束語

在當今世界，隨著刑罰輕緩化和經(jīng)濟刑罰觀的刑罰趨勢，罰金刑以其自身的優(yōu)勢越來越受到世界各國的青睞。我國經(jīng)濟的迅速發(fā)展，人民生活水平的不斷提高，罰金刑在懲治犯罪方面將越來越重要，綜合考慮世界的形勢和我國的國情，罰金刑應在執(zhí)法、立法等多方面完善和改革，直面中國的現(xiàn)實問題，參考國外的成功經(jīng)驗，讓罰金刑擔任刑罰輕緩化的主角。

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篇4

在人類社會歷史的長河中，哪里有法的思索，哪里就有對權利的反思；哪里有社會的進步，哪里就有權利的足跡。［1］(p147)權利內(nèi)容的演變是社會進化的見證人。古今中外，由于“權利”一詞本身所包容的特殊的個人自由強勢主義的因子，不可避免地成為法學領域中爭議最持久、最廣泛、最激烈的話題。在一個法律社會里，如何看待法律權利的實質(zhì)是認識這個國度中個體與個體、個體與群體、個體與政府之間關系的晴雨表。

在對法律權利考量之前，我們先行梳理國內(nèi)學者對權利認識的代表性表述：

（一）權利指的是在一定的法律關系之中，法律關系的一方對另一方所享有的可以要求做出一定的作為或不作為并為法律規(guī)范所認可的一種資格；[2](p137)

（二）權利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中，實現(xiàn)于法律關系中的，主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段；

（三）權利是具有正當性、合法性、可強制執(zhí)行的主張；

（四）權利是法律承認和保障的利益；

（五）權利是法律規(guī)范規(guī)定的有權人做出一定行為的可能性、要求他人做出一定行為的可能性以及請求國家強制力量給予協(xié)助的可能性；

（六）權利是在特定的人際關系中，法律規(guī)則承認一個人的選擇或意志優(yōu)越于他人的選擇或意志。[3](p85)

從上述之中可以看出，權利在我國理論界的表述是以法律關系的存在為背景的，因此導致了權利與法律權利在一定場合中的同義，無論是在社會生活中抑或在理論教科書上。權利并非天然的就是法律權利，尤其是我們今天所提到的法律權利，它具有自己獨特的品格。

二、法律權利的特征

理解法律權利的進路是厘清它的特征。

（一）真實性。真實性，是指法律權利是能夠真實享受的，不是飄渺的空中樓閣，可望而不可及。古希臘詩人海希奧德認為，法律乃是建立在公平基礎上的一種和平秩序，它迫使人們戒除暴力，并把爭議提交給仲裁者裁斷。而其日后的詭辯論者則從自然界里大魚吃小魚的事實中推出一種弱肉強食的權利。[4](p4)弱肉強食是一種權利，這不能不讓我們的回憶追溯到那個野蠻歷史時期。強者的能力――吃掉別人，生存自己的能力就是權利。這個觀點的內(nèi)容與達爾文的進化論不謀而合。筆者認為這大概是從法律的角度對權利本質(zhì)的原初解釋――權利是一種能力，是一種從自然界客觀存在的事實中推導出來的。對法律的期望和法律建立之后的作用受到懷疑，其實質(zhì)就是對法律權利的疑惑。但是從反面論證了法律權利必須具有真實性。

（二）特殊性。特殊性是指法律權利是法律規(guī)范劃定的權利。詭辯論者安堤弗認為，任何人只要違反自然法則就必定會受到懲罰。但是如果一個人違反國家的法律而未被發(fā)現(xiàn)，那么他就不會受到懲罰也不會喪失名譽。這里面從中隱含著人們所約定的慣例，實際上只是對自然“權利”設定的一種桎梏的假設。[4](p5)不言而喻，法律權利的設定是對人天生擁有的自然權利的分割，是自然權利的一部分，并受到法律的制約。

（三）正當性。與安堤弗同時期的斯拉雪麥格相信，法律乃是握權在手的人們和群體為了增進他們自制的利益而制定的。柏拉圖在其＜共和國＞一書中寫道：“我斷言正義不外是對強者有利的東西。”權利是強者的產(chǎn)物，法律權利是強者對自己為所欲為的一種利用正義掩蓋的為了增進他們自身的利益而給予的愛稱。正如同斯拉雪麥格認為：“如果非正義到足夠程度，那么就會比正義更有力，更自由，更高明。”毋寧用“權利”代替句中的“正義”，我們解構出這么一個語意：“一旦法律規(guī)定的非權利戰(zhàn)勝了應然的權利，這種不該被強者擁有的非權利比應該擁有的權利更有力，更自由，更高明?！狈蓹嗬姆钦斝裕砻髁朔蓹嗬拇嬖谑チ朔删哂械墓降膬?nèi)在機理。

（四）法定性。作為權利的一部分，非法律權利和法律權利共同組合成權利的集合，只有權利被法律明確隱含或明示在規(guī)則中，才能是法律權利。作為柏拉圖的學生，亞里士多德充分理解他的老師在取得西西里島冒險的慘痛經(jīng)驗以后所認識到的“如果某人管理人類事務可以不承擔責任，那么就必然產(chǎn)生傲慢和非正義?！盵6](p10)他宣稱：“人在達到完善境界時是最優(yōu)秀的動物，然而一旦脫離了法律和正義，他就是最惡劣的動物?！蓖砟甑陌乩瓐D意識到只所以產(chǎn)生傲慢和非正義，就是因為某人享用的法律給予的權利太多了，以至于管理人類事務可以不承擔責任。亞里士多德認為權利不僅而且應該受法律的支配。由放任的自然權利升華到法律權利，這是社會發(fā)展的要求，也是人類文明進步的要求。不用規(guī)則規(guī)制的權利，必將導致每個人都沒有權利。法律權利是權利中的一部分的法律化。英國思想家托馬斯?霍布斯認為人在本質(zhì)上是自私自利的，充滿惡意的，野蠻殘忍的和富于攻擊的。在自然狀態(tài)中，每個人都始終與他人處于戰(zhàn)爭狀態(tài)之中。在這種狀態(tài)之中，每個人都具有同樣的力量。因為，即使是最弱者也能殺死最強者。在這種自然狀態(tài)中，不存在道德上或法律上的是非問題。每個人都有權利對任何東西提出主張，而利益則是唯一合法的尺度。每個人都有盡力使自己的生命和肢體免遭他人侵犯的“自然權利”?；舨妓拐J為自然狀態(tài)下的人類處于戰(zhàn)爭狀態(tài)，其起因在于每個人都有把利益作為唯一尺度標準為依據(jù)的權利，而對任何東西都能提出主張?；舨妓拐J為要想解決這個爭端，找到和平，人們必須遵守一些共同的法則，彼此之間達成一項契約。權利必須由某種規(guī)則固定，只有把權利法律化，才能消除令人類社會混亂不堪的自由放縱因素。

（五）應當性。為了全社會的和平與穩(wěn)定，為了兼顧不同層次的社會成員都能享受到作為一名成員應該擁有的權利，權利必須有一部分要用法律固定，以保障每個社會成員都能享受契約的優(yōu)益。此處的應當性是從被動的意義而言。即權利應該由法律明確限定。以確保社會的正常運轉(zhuǎn)。中世紀在神學和哲學領域達到登峰造極的圣?托馬斯?阿奎那認為：一種習慣，依據(jù)這種習慣，一個人根據(jù)一種永恒不變的意志使每個人獲得其應得的東西[7](p31)――法律應該賦予每個人一部分權利，而這部分權利盡管是權利總和的一部分，但社會成員希望由法律明確以斯獲得享受的根據(jù)，光明正大、不受他人指使的實現(xiàn)自己的利益。

（六）依托性。與托馬斯?霍布斯同時期的荷蘭哲學家斯賓諾莎認為，人受欲望和權力意志支配的程度要高于受理性支配的程度。在自然狀態(tài)下個人權利的范圍取決于他的力量之大小。每個人都有為其所能為的最高之權利；換言之，個人之權利達于他的力量的極限，而這也是他的權利的限制條件。那么就應當竭力保護其自由，只考慮自己而不顧其他，這就是自然的最高法律和權利……斯賓諾莎在認同人的自然權利的同時，從人的心理角度出發(fā)勾畫了法律權利的實現(xiàn)要以強大力量作為后盾的歷史必然性。這種必然性源于各人對自己權利保護的渴求。而這種權利又當在法律規(guī)則中體現(xiàn)。政府的職能不僅僅是代表人民管理國家，而是給予并充分保護社會成員應該擁有的不被他人侵犯的法律權利。法律權利的實現(xiàn)必須以既能保障法律權利的行使又能懲治侵犯他人合法的法律權利的其他社會分子的強大的國家為依托。

三、法律權利的含義

德國法學家普芬道夫曾經(jīng)給出了法律權利的三層含義：一是維護自己；二是不能對他人施加壓力；三是能夠適當?shù)乜卦V侵犯其平等權利的行為。簡潔的含義為我們揭開了認識現(xiàn)代社會中法律權利的面紗。

（一）法律權利是社會成員享受特定權利的法律依據(jù)。權利帶有鮮明的個性，行使權利的活動總是追求一定的利益。恩格斯說：“每一個社會的經(jīng)濟關系首先是作為利益表現(xiàn)出來的，而法律不過是經(jīng)濟關系的一種遮掩而已?！盵8](p307)德國法學家耶林認為權利就是被保護的利益。法律權利意味著個體的這種謀求自身利益的行為是得到法律認可的，受到法律的保護。盡管行使權利是以維護個人私利為目的，但這種權利的實現(xiàn)并不影響社會中其他個體行使同樣的權利，因為每個人既然是向全體奉獻出自己，那么他實際上并沒有向任何人奉獻出自己；而且，既然從任何一個結合者那里，人們都可以獲得自己本身讓渡給他人的同樣的權利，所以人們也就得到了自己所失去的一切東西的等價物，而且也得到了更大的力量來保全自己已有的東西。法律權利標志著法律對部分權利的認可和支持，同時更是社會全體成員實現(xiàn)這部分權利的保障依據(jù)。

（二）法律權利是限制范圍內(nèi)的自由的為與不為。決不能損害他人，甚至為了實現(xiàn)法律權利，而對他人施加壓力。在這種狀態(tài)下，法律權利的運轉(zhuǎn)已走入病態(tài)。法律權利一方面賦予社會成員依法享有實現(xiàn)自己法定利益的權利，另一方面，又對此進行規(guī)制。法律權利概念本身就體現(xiàn)了這個矛盾。個體在享受法律權利的同時必須去遵守一定層次的規(guī)則約束，“遵守”二字是實現(xiàn)法律權利進程中的義務。法律權利表明每個個體可以自由地行使或放棄，其付出的成本是不得對他人的權利造成侵害。法律規(guī)定了法律權利的合法性，但正是這種合法性卻又給每個人標明了享受權利的界限與尺度。

（三）法律權利通過法律手段救濟的必要性。法律權利表明任何個體依法所擁有的權利不受他人侵害，受侵害的權利人可以通過法律手段來獲得補救，以此恢復原初的狀態(tài)。被侵害人之所以能夠獲得法律救助，其原因在于，一旦某人的行為具有了法律權利的屬性，同時也就具有了對抗他人和群體的社會力量。從本質(zhì)上看，法律權利是個體與整體這個關系中所處的自主地位的一種標志，形式上則表現(xiàn)個體與整體之間的關系構造。一個人行使享受權利的活動不可避免地將對他人、乃至社會、集體產(chǎn)生某種“影響”，法律權利的影響力始終是在秩序范圍內(nèi)的；法律限定主體權利的范圍和程度；確定了他人和其他主體應采取的相應行為，意味著必要時國家機關強制性參與活動的可能性以保證權利的實現(xiàn)。

四、法律權利與法律義務的關系

緊隨著格老秀斯把國家定義為“一群自由的人為享受權利和他們的共同利益而結合起來的完整的聯(lián)合體?！敝?，德國法學家普芬道夫闡釋說：每個人都應當積極地維護自己以使人類社會不受紛擾，同時他又從自然法的原則中推出：“任何人都不能對他人施加壓力，從而使他人能在其訴訟中適當?shù)乜卦V侵犯其平等權利的行為?！边@兩個觀點一方面表明了普芬道夫強調(diào)法律上的平等原則，另一方面表明法律權利的主體的獨立性及法律權利遭受侵犯時可通過控訴得到補救。普芬道夫的推論加上沃爾夫的觀點――在一個完全自由的狀態(tài)中不可能實現(xiàn)人的自我完善，那么馬克思的“沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務”的光輝論斷更加說明了在法律層面上法律權利與法律義務的統(tǒng)一關系。

康德指出，任何人都沒有權利僅把他人作為實現(xiàn)自己目的的工具，每個個人都應當永遠被視為目的本身。黑格爾認為，自由并不意味著一個人具有為所欲為的權利。告誡人們要過一種受理性支配的生活，而理性的基本要求之一是尊重他人的人格和權利。到了康德、黑格爾時代，法律權利和法律義務潛在的關系已經(jīng)躍然紙上了。即便是法律權利，也要受到相關法律的調(diào)整，而不是隨意受個人理性的自由支配。而這種支配與服從就是法律規(guī)定的義務。享受權利就要付出義務。

篇5

論文摘要：民事督促是指針對遭受損害的國有資產(chǎn)或社會公共利益，監(jiān)管部門或國有單位不行使或怠于行使自己的監(jiān)管職責，檢察機關以監(jiān)督者的身份，督促有關監(jiān)管部門或國有單位履行自己的職責，依法提起民事訴訟，保護國家和社會公共利益的一項民事行政檢察制度。本文闡述了檢察院行使民事督促權的意義、在現(xiàn)實中的可行性以及適用范圍，提出民事督促應依照法定程序進行，使之規(guī)范化、法制化，確保在工作中起到實效的意義。

民事督促是指針對遭受損害的國有資產(chǎn)或社會公共利益，監(jiān)管部門或國有單位不行使或怠于行使自己的監(jiān)管職責，檢察機關以監(jiān)督者的身份，督促有關監(jiān)管部門或國有單位履行自己的職責，依法提起民事訴訟，保護國家和社會公共利益的一項民事行政檢察制度。

一、民事督促制度的重大現(xiàn)實意義

檢察院行使民事督促權，本質(zhì)上不是對私權利的任意干預，而是對國有資產(chǎn)、公共利益監(jiān)管權的監(jiān)督。開展這項工作，豐富了檢察監(jiān)督權的內(nèi)涵，在一定程度上提升了檢察機關的影響力。

（一）民事督促制度能夠有效防止國有資產(chǎn)流失。當前我國處于經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌與社會結構轉(zhuǎn)型的特殊時期，在計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟的過程中，國有資產(chǎn)經(jīng)營、管理、處分的具體形式也在發(fā)生變化。在這樣的變化過程中，由于制度的不完善，少數(shù)領導干部和一些人利用手中掌握的權力或鉆國家法律、政策的空子，侵占國家財產(chǎn)，或損害國家利益謀取私利。一些國有資產(chǎn)的主管部門和監(jiān)管部門的不作為行為，損害了國家利益，但因為包括制度和人為等方面原因，沒有具體的人或機構代表國家行使權利，因此就造成了國有資產(chǎn)被非法侵占或國家利益被損害而無人提起民事訴訟的局面。而要堵住國有資產(chǎn)流失的問題，就要從設計監(jiān)督制度入手，建立督促制度，從而改變這種局面。

（二）民事督促制度有助于提高檢察機關查辦職務犯罪的能力。當前，檢察機關查辦職務犯罪的一個障礙是信息資源有限，很多職務犯罪是因經(jīng)濟利益誘惑引起的，大量的國有資產(chǎn)流失案件背后往往隱藏著職務犯罪。檢察機關通過辦理民事督促，容易“順藤摸瓜”，發(fā)現(xiàn)隱藏在民事案件背后的職務犯罪。因此，檢察院在辦理民事督促案件中，發(fā)現(xiàn)貪污、受賄、瀆職等犯罪線索的，應當按照案件線索移送的有關規(guī)定，及時向相關部門移送案件線索材料。此外，開展民事督促不僅會提高檢察機關發(fā)現(xiàn)職務犯罪的能力，還能夠補充刑事追訴手段在維護國家利益或社會公共利益上的不足。

（三）民事督促制度的建立，彌補了現(xiàn)行法律制度的不足。國家資產(chǎn)被非法侵占或國家利益被損害而無人提起民事訴訟的現(xiàn)象己存在很長時間。為了保護國家的財產(chǎn)和維護國家的利益，部分檢察機關一直在努力，探索補救并提出實施了一些辦法，其中，比較具有代表性的是，在國有資產(chǎn)被非法侵占或國家利益被損害而無人提起民事訴訟的情況下，由檢察機關代表國家提起民事訴訟。我國民事訴訟規(guī)定檢察機關參與民事訴訟的內(nèi)容相當原則，法律并沒有明確規(guī)定檢察機關有權代表國家提起民事訴訟，民事督促制度的建立使得檢察機關督促有關機關或單位提起民事訴訟有了依據(jù)

二、民事督促的可行性

（一）從法理上講，檢察機關是國家的法律監(jiān)督機關，其享有的法律監(jiān)督權，應當包括監(jiān)督國家機關或國有

單位法律活動的權力。因此，負有國家或社會公共利益監(jiān)管職責的有關監(jiān)管部門或國有單位不履行或怠于履行職責時，檢察機關當然有權督促其行使權利或履行職責，包括督促其提起民事訴訟。換句話說，檢察機關督促有關機關或單位提起民事訴訟，是符合法理的，是在履行檢察機關的職責。

（二）從具體操作上看，如果檢察機關代表有關部門或單位去提起民事訴訟，不僅缺少法律依據(jù)，實踐操作中也有許多不順暢之處。比如，檢察院出庭的身份，其具體的訴訟權利與義務如何行使，其與法院乃至與法律上當事人的關系，等等，都不是很明確，也不容易處理。而在民事督促制度中，檢察機關不代表有關部門或單位去提起民事訴訟，但又通過比較簡便而有相當力度的形式督促有關部門或單位去提起民事訴訟，不僅從實質(zhì)上解決了問題，而且也十分容易操作，還為檢察機關節(jié)省了人力物力。

（三）從民事督促制度規(guī)定的內(nèi)容看也是可行的。民事督促制度比較詳細、系統(tǒng)地規(guī)定民事督促適用的范圍、條件、程序、后果等內(nèi)容。這些內(nèi)容合法、明確、具體，具有很強的可操作性。從運行情況看，

實際效果也比較好。這些都說明，民事督促制度是可行的。

三、民事督促程序的適用和程序設計

篇6

關鍵詞:動物;法律地位;法律保護

長期以來,動物一直是作為法律關系的客體來看待的,是權利主體支配的對象。但有一些學者以為,這樣的規(guī)定是很不公道的,由于“從自然的角度看,人并不比動物更優(yōu)越,在大自然的宴席上,一切存在物都是同等的。一切存在物都有其存在的理由、價值和意義?！痹诖箨懛ㄏ?1990年8月20日,德國立法者在《德國民法典》第90條項下增加了關于“動物不是物,他們受特別法的保護,法律沒有另行規(guī)定時,對于動物適用為物確定的相關規(guī)定”的a款規(guī)定之后,這一修改被一些學者以為是動物由權利客體上升為權利主體的立法實例而加以引證,并以為這代表著最新的立法動態(tài),代表著人類對動物態(tài)度的轉(zhuǎn)變在法律上的體現(xiàn)。英美法系也存在同樣的題目。

一、民事法律關系的客體

1.民事法律關系客體的概念

民事法律關系的客體,與民事法律關系主體相對而稱,指民事法律關系主體享有權利和負擔義務所針對的事物。關系的權利主體為實現(xiàn)其權利,而對客體處于支配或者有權要求的地位。關系的義務主體則必須向權利主體作相應的給付或者予以滿足,主體相對客體處于必須向其給付或者滿足其要求的地位。

2.關于客體范圍的不同學說

關于客體范圍存在三種不同的學說:一種以為民事法律關系客體僅為物;一種以為法律客體僅為行為;第三種觀點以為民事法律關系多種多樣,法律關系的客體形式不是單一的,而是有多種表現(xiàn)形式:物,行為,智力成果,人身利益,權利等等。

二、關于動物的地位和保護題目的不同學術研究觀點

1.主張動物在法律上具有完全的權利主體資格

該觀點就是主張改變動物的傳統(tǒng)法律地位,賦予其有限的法律主體地位。其理由是:民法要加強對動物的保護,就要對動物賦予人格權,法律應當規(guī)定,動物不僅享有生存權、生命權和健康權,還應當享有人格尊嚴和人格獨立的權利,也就是享有一般人格權,只有這樣才可以保護動物,有效阻止人類對動物的不善行動。

2.主張動物在法律上具有權利主體資格,但是享有的范圍是有限的

基于這一觀點,動物可以作為權利主體,但是并不是所有的動物都可以成為權利主體,一般說來只有野生動物和伴侶動物可以成為法律關系的主體,而為人類生存發(fā)展所需的農(nóng)場動物、實驗動物以及工作動物則不在此范圍之內(nèi)。即使是作為權利主體的動物,其所享有的權利也是有限的,只享有某些種類的權利,如生存權、生命權等等,“在主張動物權利的同時,我們也必須考慮,動物的權利必須有限度嗎?正如任何權利都必須有限度一樣,不同主體之間權利與權利之間的平衡,是我們下一步應思考的題目?！?/p>

3.主張動物在法律上不具有權利主體資格,應作為特殊物看待和保護

此觀點有二:一是以為賦予動物以“人格”混淆了民事主體和客體的根本區(qū)別。在民法中只存在兩種不同的存在形式,一是人,二是物,人作為世界的主宰,支配其他的任何物,而物則只能被人所支配;二是以為假如賦予動物以人格,實踐中會出現(xiàn)實際題目無法解決:首先,動物享有了主體地位,那么它們又將如何行使權力,履行義務呢?其次,假如賦予了動物人格權,讓動物享有了生命權、健康權以及人格尊嚴和人格獨立的權利,那么又將如何解決人類飲食和日常品的需求呢?假如一定要對動物賦予“人格”使其具有民事權利能力,那將會改變民法的性質(zhì),也會改變市民社會的性質(zhì)。

筆者以為:民法是人法,在民法上,一個不可改變的事實就是,動物永遠受人支配,永遠也不會與人平起平坐,成為世界的支配者。動物的屬性是物,是民事法律關系的客體,這個基本事實是無法改變的?！兜聡穹ǖ洹穼游飶奈锏姆懂犞蟹蛛x出來,但是并不表明動物因此就具有邁出向主體地位的契機。它仍然與其他物一樣,屬于客體。即使不這樣規(guī)定,只要存在動物保***,依據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原理,在動物保護題目上,民法也應讓位?？梢哉f,沒有動物保***,《德國民法典》的規(guī)定也是形同虛設;有了動物保***,即使民法不昭示,仍然能實現(xiàn)對動物的特殊保護。因此,筆者以為《德國民法典》只是一個具有倡導性和宣示性的條款,可以為全世界其他國家就動物保護題目敲響了適時的警鐘,沒有多少具體的規(guī)范意義。

但是,究竟應當在法律上怎樣落實對動物的特殊保護,還應當符合民法的基本理論原則,并在實踐上具有可操縱性和實踐性。這就是以下的內(nèi)容———動物法律物格制度。

三、動物法律物格制度

1.法律物格的概念及法律特征

物格,即物之格,即物的資格、規(guī)格或者標準。法律物格則是指物作為權利客體的資格、規(guī)格或者格式,是相對于法律人格而言的概念,是表明物的不同種別在法律上所特有的物理性狀或者特征,作為權利客體所具有的資格、規(guī)格或者格式?！胺晌锔瘛泵枋隽艘粋€不擁有法律權利的資格的實體,該實體被作為法律上的人對其享有權利和對該權利承擔相應的義務的財產(chǎn)來對待。很多學者一致贊同的觀點就是建立“物格”制度,具體的設想為:一是野生動物和寵物;二是普通動物和植物;三是人體器官和組織;四是貨幣和有價證券;五是虛擬財產(chǎn);六是一般物格。

2.確立法律物格制度的意義

筆者以為,確立民法上的物格制度的意義就在于對物的法律物格的不同。規(guī)定權利主體對其行使權力的不同的規(guī)則,主要有如下的三點:

第一,確立法律物格制度,能夠確定作為權利客體的物的不同法律地位。區(qū)別不同的法律物格制度,就是為了表明不同的物在法律上的不同地位。第二,確立法律物格制度,能夠確定權利主體對具有不同物格的物所具有的不同的支配力。第三,確立法律物格制度,有利于對具有不同法律物格的物作出不同的保護。

我們建立法律物格制度,并不是賦予動物以權利,使動物成為民事主體,我們討論的基礎就是在民事法律關系的主體和客體理論指導下,將物依然作為客體,只不過通過法律物格制度,對不同性質(zhì)的物區(qū)別對待,建立一種更為公道的制度?，F(xiàn)代民法人格是同等的,要求法律眼前人人同等,這應當是基于人的屬性,但是在這個世界上,物是各種各樣的,千差萬別的,假如對物同等對待,顯然不公道。假如建立了法律物格制度,對不同屬性的物設立不同的規(guī)則,可以更為公道地行使權力、保護各種物。

法律主體的法理障礙

1.與民法的基本價值相悖

民法的基本理念之一為私法自治,其旨在于個人得依其意思表示形成私法上權利義務關系,私法自治表現(xiàn)在民法的各個制度上。意思自治被否認,民法還稱得上是民法了嗎?動物沒有明確意思表示,無法進行自我認知和表達,假如將動物納進民事主體的范疇,有違民法作為“人法”的根本性制度價值。而法律始終是人制定的,是規(guī)定人與人之間關系的規(guī)則,動物也不可能參與到法律制定的過程,這樣,即使賦予動物權利事實上也沒有任何實際的意義。

2.與權利義務關系的邏輯關系相違反

對于動物行為能力的欠缺,有些學者提出建立監(jiān)護制度來補救,比如為動物設定保護人或人。那么動物的人如何確定;動物的法律訴求有哪些;怎么來定個標準來衡量監(jiān)護人的行為是否符合被監(jiān)護動物的利益呢;動物如何行使訴訟權;動物的意思表示和行為能力如何確定;如何追究動物的法律責任等題目的解決都會對傳統(tǒng)觀點形成一定的沖擊,造成立法、司法、執(zhí)法的混亂。

所以,筆者以為:不管是從民法的基本理論還是從法理上來分析,賦予動物民事關系主體地位都是不妥當?shù)?有其無法克服的障礙,這些障礙的根源實在超出了法律的范圍,說到底法律根源于社會現(xiàn)實,只要人類與動物本質(zhì)差異存在一天,賦予動物民事法律關系主體地位就只能是一種“烏托邦式”的空想。

五、對我國關于動物保護的立法和司法建議

1.應將動物看做是特殊物來看待

我國尚未制定出民法典,因而對民事法律關系的客體題目還缺乏一個原則性的規(guī)定。但1986年頒布的《民法通則》第127條關于動物致人損害的民事責任的規(guī)定,是將動物作為物看待的,1998年頒布的《野生動物保***》也是將動物視為一種特殊物而予以保護的。這些是值得肯定的。但是筆者還想就動物的法律地位的保護題目提出個人的不成熟意見:

已經(jīng)明確了的題目:在法律上動物還是物,不是人。但是這種物又不單純地等同于一般物,這是一種有生命的物,是與人類命運息息相關的物,所以應當加以區(qū)分地對待,即作為特殊物來看待。德國立法者的最主要意圖只是要表達:“動物是特殊的權利客體”以及動物的所有人不能像對普通物一樣隨意處分動物的意思而已,其法律上的意義只是對物權的必要限制,說明在無公法施加特殊要求的情況下,動物依然是一類可以適用規(guī)則的司法客體;在財產(chǎn)法上,動物依然是一類特殊的具有財產(chǎn)屬性的特殊客體。由此可見,在人類社會發(fā)展到今天,站在人類生存和發(fā)展的角度,立法保護動物的必要性是不問可知的,但是立法保護動物不即是賦予動物權利或者將動物上升為法律主體,這樣完全是矯枉過正的做法。

我們對動物的保護的范圍還過于狹窄。只對瀕臨滅盡的野生動植物做出立法,實在對一些在自然生態(tài)系統(tǒng)中存在的、對人類和自然有益的動物的保護都應該予以法律化,規(guī)范化。

2.對動物致人損害的侵權責任的規(guī)定

動物是有生命的,隨著現(xiàn)代人生活水平的進步,寵物充斥著人們的日常生活,針對這一特殊的社會現(xiàn)象也應該對此領域加以規(guī)范。比如假如寵物出現(xiàn)咬傷他人或者其他人的寵物的時候,究竟如何承擔相應法律義務,承擔怎樣的民事責任和做出怎樣的賠償,都應該有相應的法律、法規(guī)對其進行規(guī)定。動物的主人應該對他人負擔義務,這實際上也就是物權人如何妥當行使物權,不侵害公共利益和他人正當權益的題目。

3.加大動物保護的立法力度

對于動物的保護也應該根據(jù)不同的等級進行劃分,分為禁止交易物、限止交易物和可交易物,對于不同的范疇,應采取不同的保護措施。醫(yī)學利用動物進行對人類健康有益的實驗———比如用小白鼠來研究攻克癌癥的實驗,就無需糾正醫(yī)療單位的行為。所要做的是應當加強現(xiàn)行立法對動物保護的力度,對動物的濫捕濫殺的罪行進行重辦。曾經(jīng)在網(wǎng)上看見這樣一幅真實的畫面:在青躲高原上,躺著數(shù)以萬計的躲羚羊,肚皮被殘忍地剖開,內(nèi)臟統(tǒng)統(tǒng)挖走作為可以變賣的藥品,羚羊角也被割下,血幾乎染遍了整個山坡。對為了牟取暴利采用如此殘暴的手段野蠻掠奪自然資源和破壞生態(tài)平衡的行為,法律應該予以深切關注。針對不同的“物”實施不同程度的法律保護,不需要對動物的法律地位做無謂的爭論就可以對動物實施最有效最現(xiàn)實的保護,而不僅僅是紙上談兵。

4.完善動物保***律體系

我國有學者指出:“動物的治理是操縱在一個復雜的系統(tǒng),構成這個系統(tǒng)的亞系統(tǒng)是:種群、生物環(huán)境和人。這三個系統(tǒng)相互影響,互為運動,野生動物治理就是維護三者的平衡?！眲游锉Ｗo的法律應是一個系統(tǒng)。為了更好地保護動物,必須建立一套完整的法律體系。

比如眾所周知的“虐貓事件”,相應地應該建立《反對***動物法》。無論是野生動物還是非野生動物,本質(zhì)都是相同的,他們也有生命,也有感覺,善待動物也是一個人健康人格和美好心靈的折射。人對動物的關愛,也能夠體現(xiàn)出人對人的關愛。目前已經(jīng)建立的《野生動物保***》,主要是針對保護瀕臨滅盡的動物,實在其范圍應該涵蓋所有的物種,由于假如不把范圍擴大,等到物種瀕臨滅盡再亡羊補牢恐怕為時已晚,未雨綢繆的有所規(guī)范豈不更好。再比如可以單獨設立《瀕臨物種保***》,《自然保護區(qū)法》等等,對于以動物為資源的藥制品、皮革制品的貿(mào)易也應當有相關的法律限制和規(guī)范。

民法在將動物定位為特殊物的同時,應該更多地將目光集中在動物的保護上面。究竟任何法律法規(guī)確定的出發(fā)點和落腳點都是為了實施,利用制定的法律、法規(guī)為社會提供更好的服務,才能體現(xiàn)民法的公平和公正等基本理念。對動物的保護,更深層次的意義也就是對環(huán)境的保護,對生態(tài)平衡的維護。德國人提出的“動物不是物”的理念也并非沒有現(xiàn)實意義,正是由于題目的存在才引發(fā)了這些相關的思考和初期的探索。我們應當從立法、司法實踐的角度來對動物的法律地位及其保護進行理性客觀的分析,這樣得出的結論才有應用價值。

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篇7

內(nèi)容摘要：“黑車”作為現(xiàn)代城市的毒瘤游弋在城市的各個角落，在“黑車”興起之時并不為公眾所廣泛知曉。但隨著近幾年“黑車”整治力度的加大及相關事件的發(fā)生，“黑車”浮出水面，屢屢出現(xiàn)在公眾的視野，隨之而來的有關“黑車”成因與整治的討論也日益活躍。“黑車”非法運營擾亂客運市場秩序，損害消費者權益，誘發(fā)種種社會問題，引起社會的廣泛關注。在市場經(jīng)濟環(huán)境下，“黑車”的滋生與蔓延，有其特定的經(jīng)濟與社會背景，“黑車”整治也應該在這一大環(huán)境下綜合考慮，通過法律、行政與經(jīng)濟手段的整合運用逐步解決“黑車”問題。

關鍵詞：黑車治理、公共交通、政府管制、市場機制

所謂“黑車”就是沒有營運資格而從事道路運輸經(jīng)營的車輛，當前非法運營的“黑車”種類主要有小公共、轎車、“摩的”，還有人力三輪車等，通常指非法營運的小轎車。由于“黑車”游離在政府監(jiān)管之外，沖擊了正常經(jīng)濟與法律秩序，成為城市的打擊對象。然而在嚴剿之下“黑車”現(xiàn)象并未得到有效遏制，在一些城市反而愈演愈烈，誘發(fā)了許多社會問題，成為現(xiàn)代城市的毒瘤。市場經(jīng)濟也是法制經(jīng)濟，治理“黑車”應在法律的范圍內(nèi)綜合運用經(jīng)濟、法律、行政等手段才能奏效。

一、“黑車”的影響與危害

“黑車”的出現(xiàn)是社會經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，在“黑車”興起之時，由于數(shù)量少、分散廣等原因，其弊端沒有充分顯現(xiàn)，且為公眾出行帶來了便利，因此被默許存在。隨著城市的發(fā)展，公共交通迅速擴張，政府開始對客運市場進行管制，而在此期間“黑車”數(shù)量日益增多、經(jīng)營范圍不斷擴大，其負面效應逐漸顯現(xiàn)出來。國家開始立法對客運市場進行規(guī)范，并禁止“黑車”營運。在現(xiàn)實中，打擊“黑車”不僅因為它是違法行為，更因為它沖擊了現(xiàn)存的經(jīng)濟社會秩序，具體表現(xiàn)在以下方面：

1、擾亂了正常的客運秩序，損害了合法經(jīng)營者的權益，在客運市場上形成“劣幣驅(qū)良幣”的現(xiàn)象。雖然“黑車”的出現(xiàn)增強了出租車和公交公司的競爭意識，促使其提高服務質(zhì)量，在一定程度上促進了客運市場的發(fā)展。但是“黑車”的低成本運營和“自由”的經(jīng)營方式，形成了對合法經(jīng)營者的巨大優(yōu)勢，在客運市場上引起了不正當競爭，破壞了正常的公共客運秩序，侵害了合法經(jīng)營者的利益。此外，一些經(jīng)營者為了和“黑車”爭奪市場而擅自改變經(jīng)營方式，如采取雙重收費方式即傳統(tǒng)的計費器收費方式和類似“黑車”的定價方式，而定價收費方式時沒有發(fā)票或者是不合法發(fā)票。這些做法雖然維護了自己的競爭地位，但本身也是對正常市場秩序的破壞，侵害了其他經(jīng)營者的利益，在客運市場上形成了“劣幣驅(qū)良幣”的現(xiàn)象。

2、“黑車”運營損害了公共利益，“黑車”治理不力又反過來損害了政府信譽，不利于政府職能的發(fā)揮?！昂谲嚒北砻嫔咸峁┝艘恍┛瓦\服務和就業(yè)崗位，緩解了就業(yè)問題，但是綜合分析其利弊可以發(fā)現(xiàn)，在其積極面的背后是對社會更嚴重的危害。由于“黑車”游離在監(jiān)管之外，偷稅漏稅嚴重，減少了政府的財政收入，降低了整體社會福利。同時“黑車”的隱秘、分散、流動等特點加劇了整治的難度，治理不力不僅損害了政府信譽，影響了政府的公信力，而且加大了政府與民眾之間的矛盾。

3、損害消費者的合法權益，誘發(fā)了各種社會問題。由于“黑車”運營的特殊性，在政府打擊和追求最大利益的驅(qū)動下，大量“黑車”不計安全成本，存在車況差、安全保障低等問題，甚至部分“黑車”從業(yè)者缺乏相應的運營技能。在運營中為了牟利和逃避打擊，肆意違章，極易釀成交通事故。在發(fā)生事故后，為了逃避處罰和責任，往往棄車或駕車逃逸，給事故的后續(xù)處理造成了困難，這些都會對消費者的權益造成損害?！昂谲嚒苯?jīng)營者作為一個特殊群體，收入較低、經(jīng)營違法，在這種不良環(huán)境的影響下，極易滋生各種違法犯罪活動，也容易成為犯罪活動的目標和對象。

二、“黑車”滋生與蔓延的成因分析

法律禁止“黑車”運營已表明了國家的態(tài)度，在執(zhí)法機關的嚴厲打擊下，“黑車”不僅沒有銷聲匿跡反而有愈演愈烈之勢，在一些城市“黑車”數(shù)量甚至超過正當出租車的數(shù)量。在市場的調(diào)節(jié)作用下，“黑車”的蔓延打破了來自政府的管制，這其中的原因不僅是行政執(zhí)法效果欠佳所致，更是因為“黑車”的存在有現(xiàn)實社會的支撐。

1、政府“失靈”下的客運市場供求不平衡誘發(fā)“黑車”問題。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，城市規(guī)模不斷擴大，公共交通的需求也急劇增加，但是受限于公共交通投入不足、出租車市場數(shù)量管制、城市與產(chǎn)業(yè)結構的調(diào)整等諸多因素，現(xiàn)代城市客運交通的發(fā)展無法滿足日益增長的公共需求，導致城市客運供給出現(xiàn)巨大的缺口，無法做到全面覆蓋，城市公共交通網(wǎng)中存在盲點。在市場調(diào)節(jié)的作用下，這個市場空白必然很快會被追逐個人利益的經(jīng)濟人填補，“黑車”問題也就應然而生。

2、市場機制下的低收入者的“理性選擇”。由于我國對城市客運市場實行數(shù)量管制，出租車營運資格成為稀缺資源，數(shù)量稀少且價格昂貴，使得很多想從事客運的人員望而卻步。相對于合法經(jīng)營的公共客運而言，“黑車”具有成本低、投資少、收益快、經(jīng)營靈活等特點，而且勞動強度、門檻相對較低，這些優(yōu)勢極大地吸引了大批人員加入黑車運營的行業(yè)，成為許多人是低收入者的最優(yōu)選擇。

3、“黑車”整治不力降低了“黑車”的運行風險，加速了“黑車”的蔓延。政府是市場監(jiān)管的主體，理應承擔起客運市場秩序維護與管理的職責。但由于各地客運市場的發(fā)展差異、執(zhí)法分工的不同，在客運市場上出現(xiàn)多元主體共同監(jiān)管的現(xiàn)象，這種多元化、分散式的管理模式造成了監(jiān)管力量的分散，對“黑車”的整治往往顧此失彼，缺乏連貫性與長效性。從表面上看多個政府部門參與“黑車”的治理，但是不同的執(zhí)法主體只能在自己的執(zhí)法權限范圍內(nèi)進行執(zhí)法，造成權力分散，維未能形成合力整治的勢態(tài)，影響了整治效果。在治理方式上，運動式的執(zhí)法模式無法保持對“黑車”的長期高壓，簡單、粗放的的經(jīng)濟罰無法徹底解決“黑車”問題，執(zhí)法效果易反復。更重要的是，在這種整治模式的背后隱藏著執(zhí)法機關整治“黑車”的不堅定立場，這種搖擺性不僅增強了“黑車”從業(yè)者的心理認知，而且增強了“黑車”經(jīng)營者對抗執(zhí)法的氣焰和技巧，削弱了執(zhí)法效果，加速了“黑車”的蔓延。

4、消費者的現(xiàn)實需求支撐著“黑車”的滋生與蔓延。在市場條件下，供給與消費同時存在，“黑車”營運最初產(chǎn)生于熟人之間，以此為基礎不斷擴大營運范圍。由于從事“黑車”運營的多是低收入者，這種“特殊性”降低了消費者對“黑車”排斥心理。加之部分消費者對“黑車”缺乏正確的認知，安全意識、自我保護意識不強，在出租車價格高、公交車擁擠緩慢等因素的刺激下，無視“黑車”經(jīng)營的違法性，甚至在“黑車”查處的過程中，有意庇護車主，增加了“黑車”治理的難度，更在一定程度上增強了“黑車”經(jīng)營者的心理預期。

三、“黑車”治理中的不足與挑戰(zhàn)

1、利益

分配失衡下“黑車”治理缺乏正當性基礎。受城市道路供給的制約，為防止市場調(diào)節(jié)不足造成資源浪費，對城市客運市場進行適當?shù)墓苤朴鞋F(xiàn)實必要性。目前我國各城市對客運市場實際上主要實行市場準入管制和價格管制兩種方式，以市場準入管制控制準入數(shù)量，以價格管制保障客運交通的公共性和消費者的權益。具體到出租車運營，各地或是將營運指標通過拍賣直接出售給出租車司機或是將指標出售給出租車公司，然后由出租車公司將運營權轉(zhuǎn)包給司機。關于營運收益的分配，無論是營運指標直接出售給司機還是通過公司轉(zhuǎn)包給出租車司機，在出租車運營的利益分配中，從事客運服務并承擔風險的一線司機只能拿到整體收益的極小部分，實際上處于被盤剝的地位，而出租車運營的絕大部分收入被作為管理者的政府、出租車公司等以稅費的形式收取。“勞動創(chuàng)造價值”，事實上獨立運營并承擔責任的出租車司機在收益分配中只能獲取極少部分，而其利益訴求往往也被湮沒在失衡的利益分配中，僅僅通過出售管制指標而不承擔任何風險、責任的政府卻拿到與其付出極不相稱的高比例，無需承擔實際運營責任與風險的出租車公司也能拿到較高比例的收益，這種收益分配制度的合理性難以讓人信服。

出租車運營的高成本導致了低利潤，這給“黑車”運營提供了巨大的利潤空間。客運市場的準入管制與高稅費形成的行業(yè)壁壘，限制了“黑車”車主向正當經(jīng)營者的轉(zhuǎn)變?！昂谲嚒避囍鞯奶厥馍矸菁昂戏ń?jīng)營者的弱勢地位，在這種情況下打擊“黑車”、將之排擠出客運市場既無法有效減輕合法經(jīng)營者的負擔，提高其收益，又無法安置“黑車”從業(yè)人員，填補運力空白。在這種管制、治理模式下，不存在真正的受益者，其正當性也經(jīng)不起質(zhì)疑。特別是在當前油價上漲的形勢下，正當經(jīng)營者的經(jīng)營環(huán)境更是雪上加霜，以致一些城市出租車出現(xiàn)罷運事件，這是現(xiàn)行制度設計下利益分配失衡的必然后果。

2、公共運力不足下的市場準入管制形成了“悖論”，為“黑車”運營提供了市場空間，增強了“黑車”存在的合理性，反過來加大了整治的難度。發(fā)展公共交通關系公共福祉，具有較強的公益性，作為社會事業(yè)本應由作為公共利益代表的政府主導實施。但近年來，公共交通投入不足是各地存在的普遍問題，不僅低于城市財政收入的增長速度，甚至出現(xiàn)明顯下降，有的城市把發(fā)展公共交通當做一種負擔，甚至將其完全推向市場。這說明現(xiàn)實中政府并不是公共利益的天然代表，也有自己的利益訴求，因此也常常會被利益集團所俘虜，走向公共利益的對立面。這在公共客運的發(fā)展上有明顯的體現(xiàn)，現(xiàn)代城市的迅速發(fā)展對公共運力提出了巨大需求，而公共交通普遍滯后于城市規(guī)模的擴展和市民出行的需求，在這種情況下政府既不愿意大力發(fā)展高投入、低收益的公共交通以滿足日益增長的需求，雖然在政府推動下公共客運行業(yè)引進了社會資本，增強了運力，在一定程度上緩解了城市公共客運的緊張狀態(tài)，但是資本的營利性決定它只會投向營利高的地方，無法實現(xiàn)全方位覆蓋，公共客運在時間、區(qū)域上仍然存在盲點，同時政府也不愿意放松管制讓更多的民間力量去補充空白，致使公共交通供需仍不平衡，為“黑車”提供了市場和營利空間，這是政府治理的一種尷尬，其后果也只能由管理者承擔。

3、就業(yè)、社會保障等民生問題制約了“黑車”的治理效果。調(diào)查顯示，從事“黑車”運營的主要有以下幾類人員：本地失業(yè)、失地人員、外地務工人員等。在當代中國，社會治理無論從內(nèi)容上還是形式上都強調(diào)人本思想和民生原則，“黑車”治理也無法例外。出租車市場的數(shù)量管制與高額稅費將一大批潛在的從業(yè)者拒之門外，在就業(yè)困難、社會保障缺失的情況下，自謀生計成為必須，而從事“黑車”營運則成為一種有效的謀生手段。“黑車”從業(yè)者特殊的經(jīng)濟狀況與社會境遇，是“黑車”整治過程中不得不考慮的情節(jié)。因此，作為治理者的政府一方面面臨著實施法律、整頓客運市場、維護正常市場秩序的責任與壓力，另一方面需要兼顧低收入群體的生存問題，這相互矛盾的兩方面決定了政府對“黑車”的治理不會無所保留，從而影響了治理效果。

4、“黑車”監(jiān)管力量分散，查處方式單一、力度不足，沒有實現(xiàn)長效控制。政府是市場監(jiān)管的主體，理應承擔起客運市場秩序的維護與管理職責。在我國各城市，參與“黑車”治理的有交通、市政、公安、城管等多個執(zhí)法部門，具體執(zhí)法以交通部門為主體，對非法經(jīng)營者進行查處，處罰以罰款為主，一旦當事人交納罰款，執(zhí)法即告結束而沒有其他配套措施輔助執(zhí)法。對于“黑車”經(jīng)營者來說，繳納了罰款還可以繼續(xù)實施非法營運，由于缺乏更好的謀生方式，為了謀生、也為了挽回罰款造成的損失，“理智”的選擇就是繼續(xù)進行非法運營，從而整個“黑車”整治程序就進入了“查獲黑車——罰款放行——放行再干——再干再抓”的惡性循環(huán)。

由于“黑車”運營的流動性、分散性、隱蔽性特點，加劇了執(zhí)法部門查處、舉證的難度，有時單靠交通部門難以完成整治“黑車”的重任，所以需要相關部門的配合，參與“黑車”治理的其他執(zhí)法部門處于配合地位，缺乏相應的懲處措施。這種多元化的治理模式造成了力量的分散，表面上看多個政府部門參與整治“黑車”，但從總體效果來看“黑車”整治缺乏一貫性與長效性，尚未形成合力整治的勢態(tài)。當“黑車”活動猖獗時執(zhí)法部門開展集中整治，集中整治過后便逐步放松，“黑車”又迅速回潮，這不僅影響了整治效果，而且動搖了執(zhí)法部門的執(zhí)法信心，造成“黑車”頑疾難以治理的假象，影響了后期的治理工作。

5、消費者的“偏好”助長了黑車的長期存在。市場關系中供給與消費是相互作用的整體。“黑車”的滋生與蔓延根源于部分消費者“理性”選擇。在公共運力不足、出租車價格過高、公交車擁擠緩慢的情況下，部分消費者或是法律意識淡薄，安全意識、自我保護意識不強或是根本無視而選擇“黑車”，無形中助長了“黑車”的蔓延，甚至在“黑車”被查處的過程中，不少乘客出于各種想法而有意庇護車主，給執(zhí)法部門的調(diào)查取證工作造成困擾，影響了“黑車”的治理。類似選擇的傳播、擴散，會極大的增強“黑車”經(jīng)營者的心理預期，進一步刺激“黑車”的蔓延。

四、“黑車”治理的對策選擇

“黑車”治理屬于社會治理的范圍，其目的在于通過整治實現(xiàn)公共利益最大化。當前“黑車”的發(fā)展趨勢已經(jīng)證明打擊、防堵無法消除“黑車”現(xiàn)象，也沒有抓住“黑車”問題最深刻的根源，其結果不僅會影響“黑車”的治理，而且不利于社會資源的整合利用?！昂谲嚒迸c正當出租車只是身份的差異，在提供客運服務上二者是相同的，因此治理“黑車”改堵為疏、將“黑車”納入合法經(jīng)營的軌道也是可能的。在市場調(diào)節(jié)下，輔之以政府的調(diào)控，通過市場競爭機制將“黑車”逐步納入公共客運的范圍，使之成為合法的市場主體。

1、大力發(fā)展公共交通，增加公共運力，緩解出行難題。城市交通具有準公共物品屬性，其供給不能完全由市場來調(diào)節(jié)，在發(fā)展公共交通上政府應當承擔自己的責任，這是服務型政府的基本職責。為此，政府不僅需要根據(jù)經(jīng)濟的發(fā)展、社會的需求不斷加大公共投入、增加公共運力，還應積極完善道路等設施為公共交通的發(fā)展創(chuàng)造條件。公共交通關系全社會的發(fā)展，不能完全交由市場去解決，但在市場經(jīng)濟條件下，積極引入社會資本發(fā)展各種形式的客運服務是解決運力不足的有效手段。通過政府的鼓勵、支持、引導與示范，特別是在政府力量無法到達的地方通過放松管制，鼓勵開展靈活、多樣的客運服務，不僅可以填補空白、壓縮“黑車”生存空間，而且可以解決就業(yè)等民生問題。

2、逐步開放客運市場，通過市場機制與政府調(diào)控相結合壓縮黑車生存空間，實現(xiàn)黑車治理“由堵到疏”。《 行政許可法》第十二條第二項規(guī)定“有限公共資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權利的事項”設定行政許可，實行特許。當前我國各城市對客運市場實行管制主要基于城市道路供給不足、出租車經(jīng)營權屬于關系公共利益的特定行業(yè)這一認知。出租車經(jīng)營權是否屬于“有限公共資源”行政許可法并無明確規(guī)定，在實踐中是因為出租車經(jīng)營權是公共資源所以政府實行管制或是政府的管制造成其屬于公共資源的假象，目前尚存在爭論。為此，我們首先需要對出租車經(jīng)營權的性質(zhì)進行分析，以判斷實行特許的必要性。據(jù)分析得知，出租車營運牌照不是天然的有限公共資源，只是因為政府的控制才變得稀缺，成為“有計劃”的資源，在這種層面上出租車經(jīng)營權更像是政府資源而非公共資源。既然出租車經(jīng)營權不是有限公共資源，那是否屬于“直接關系公共利益的特定行業(yè)”？經(jīng)過分析，我們發(fā)現(xiàn)出租車經(jīng)營權也不屬于“直接關系公共利益的特定行業(yè)”，因為出租車客運服務于公眾的基本生活，經(jīng)營分散且替代性強，難以形成壟斷經(jīng)營，更無法影響國計民生。在出租車行業(yè)興起之初，政府并無管制，只要符合相應條件提出申請即可從事客運服務。實踐也證明，出租車市場的數(shù)量控制，并不有助于防止交通堵塞和污染，也不能增進公共利益。由此觀之，對從事出租車經(jīng)營實行特許既無法律依據(jù)，也無現(xiàn)實必要，通過特許實行管理難以令人信服。

《行政許可法》第十二條第三項規(guī)定：“提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項”可以設定行政許可，這是普通許可。設定行政許可是為了公共利益，對出租車市場完全取消管制不符合當前社會現(xiàn)實也會造成社會福利的損失。最優(yōu)選擇是對出租車市場逐步放松管制，對市場準入由現(xiàn)在的特許逐漸轉(zhuǎn)化為普通許可，由數(shù)量控制準入轉(zhuǎn)為資質(zhì)控制準入。申請者只要符合準入條件，可自由進出, 政府和行業(yè)組織只負責行業(yè)管理與監(jiān)督。當然這個過程不能一蹴而就，在出租車市場準入實現(xiàn)普通許可前，宜逐漸放開數(shù)量控制，重新核定市場準入數(shù)量。目前各城市之所以存在數(shù)量巨大的黑車是因為市場上存在相應的缺口，在公共運力不足的情況下，根據(jù)市場需要適當增加數(shù)額是完全必要的。通過定期進行的市場調(diào)查，綜合考慮合法出租車與“黑車”數(shù)量及民眾需求來決定市場投放數(shù)量。通過充分供給強化競爭并使市場逐漸達到飽和狀態(tài)以壓縮“黑車”的生存空間，逐步將“黑車”納入合法運營軌道。在放松數(shù)量管制的同時，對目前存在的價格管制也應做相應的調(diào)整，建議制定靈活的價格區(qū)間，在區(qū)間范圍內(nèi)允許經(jīng)營者進行價格競爭，通過價格差異平衡不同時段、區(qū)域、消費者差異所造成的的供需矛盾，填補供給缺口，同時為消費者提供更多的選擇。數(shù)量管制的放松為部分潛在的“黑車”經(jīng)營者轉(zhuǎn)為正當經(jīng)營掃除了資格障礙，但是“黑車”蔓延的另一誘因即合法運營成本過高的弊病也需做相應的調(diào)整。這涉及到出租車運營收益分配機制的改革，通過建立公開透明的利益表達、分配機制確定合理的稅費標準，降低正當經(jīng)營者的經(jīng)營成本，減少“黑車”的利潤空間，削弱黑車的競爭優(yōu)勢，進一步將“黑車”納入合法運營的軌道。

3、加大民生扶持力度，緩解就業(yè)難題。公共管理總是同民生問題緊密相連，“黑車”治理工作也不例外。在執(zhí)法部門的嚴厲打擊之下，“黑車”運營不僅沒有銷聲匿跡反而有愈演愈烈之勢，其中不乏有少數(shù)人是出于牟利的動機，但更多的人是生存的需要，這從“黑車”經(jīng)營者的構成成分可以得到證實。在這種背景下整治“黑車”就不能一味的打擊、處罰，這種簡單、粗放的治理方式不僅影響當事人及家庭的生活，處罰后也會反復，無法徹底解決問題，反而會激化矛盾。針對“黑車”經(jīng)營的特點，治理工作應堅持以人為本，著眼于最深層次的民生問題的解決。因此，執(zhí)法部門在查處“黑車”的執(zhí)法過程中，不宜止步于個案的查處，而且應著眼于問題的徹底解決。在查處的過程中對當事人從事“黑車”運營的具體原因、從業(yè)人員的個人情況等有全面的了解，對確因生活、就業(yè)困難而從事“黑車”運營的從業(yè)人員，執(zhí)法部門應登記造冊，聯(lián)合相關部門進行必要的幫扶、救助，提高其就業(yè)、謀生能力，逐漸減少“黑車”隊伍。在數(shù)量管制放松前，對于客運交通中的盲點，執(zhí)法部門可以積極向主管部門申請擴大運營指標，在指標審批時幫助生活困難的“黑車”從業(yè)者合法運營者轉(zhuǎn)化。

篇8

一、民事訴訟行為的概念和發(fā)展

（一）民事訴訟行為的概念

在現(xiàn)代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調(diào)訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調(diào)整，具有訴訟性質(zhì)。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產(chǎn)生中斷時效的實體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。

當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關聯(lián)是訴訟行為理論的一個極其重要的內(nèi)容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質(zhì)，與當事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力（審判權）解決私權糾紛和保護私權的國家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合，內(nèi)含著當事人個人意志和國家意志，體現(xiàn)著當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統(tǒng)一。

然而，國外的訴訟行為理論的主要內(nèi)容是有關當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要?？梢哉f，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。[2](P223)

（二）訴訟行為的發(fā)展

在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規(guī)范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產(chǎn)生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權論等發(fā)展軌跡基本一致。

據(jù)德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀的體現(xiàn)。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質(zhì)上的獨立性。

隨著社會和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權說強調(diào)訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質(zhì)不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權說基礎之上，只強調(diào)訴訟行為的訴訟法性質(zhì)或公法性質(zhì)，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產(chǎn)生實體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯(lián)結點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎上的訴權學說（如具體訴權說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調(diào)整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實體法內(nèi)容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質(zhì)以及與私法行為之間的關系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內(nèi)容，這是因為訴訟法對實體法內(nèi)容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質(zhì)。

對于此類情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或?qū)嶓w法的領域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據(jù)主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，前當事人以書面授與訴訟權的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質(zhì)或者說具有法定的職權性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據(jù)是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據(jù)審查核實的結果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對于執(zhí)行程序事項的爭議（如執(zhí)行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調(diào)整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當事人的訴訟行為

1．當事人訴訟行為的分類

對于當事人的訴訟行為，可以根據(jù)不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調(diào)查證據(jù)的申請等等。當事人有關案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應當調(diào)查當事人取效行為是否合法及有無理由。

一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向?qū)Ψ疆斒氯嘶虻谌藢嵤?，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態(tài)而達成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)

2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實體法規(guī)范；在法律性質(zhì)方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產(chǎn)生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產(chǎn)生實體法上的效果），而后者產(chǎn)生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。

當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區(qū)別：

（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數(shù)訴訟行為有序構成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區(qū)別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規(guī)定。

能否根據(jù)訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當事人的角度來說，通常情況下，當事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規(guī)定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)

（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導致訴訟的遲延。

但是，也存在著例外，比如在訴的預備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。

三、民事訴訟原則與訴訟行為

（一）訴訟當事人平等原則與訴訟行為

憲法中的平等原則（或平等權）在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當事人平等原則（或平等權）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當事人和法院必須根據(jù)訴訟當事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務；同時，該原則要求法院應當平等尊重、對待和保護各個訴訟當事人。該原則不僅強調(diào)當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調(diào)當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一，事實上狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經(jīng)濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，從而違反了訴訟當事人平等原則。

當事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執(zhí)行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執(zhí)行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、經(jīng)濟和適當?shù)貙崿F(xiàn)權利人權利，所以一般認為自不宜使執(zhí)行義務人與執(zhí)行權利人處于同等地位（即執(zhí)行當事人不平等主義）。盡管如此，對執(zhí)行義務人的合法權益和基本生活等也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執(zhí)行是個別執(zhí)行，所以許多國家對于執(zhí)行權利人之間采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。[4]

（二）處分原則與訴訟行為

處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內(nèi)法院不得予以干涉。當事人處分權的行使原則上取決于當事人的意志，法院不得為當事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標的）原則上是由當事人自行確定的，法院的審判范圍應受其限制而不得以職權變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構成對當事人處分權的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續(xù)或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。

再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權。（2）存在雙方當事人；當事人適格；當事人具有當事人能力和訴訟能力；當事人若缺乏訴訟能力，應由其法定人合法。（3）訴訟標的須是法院能用強制執(zhí)行程序執(zhí)行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協(xié)議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續(xù)進行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續(xù)進行，法院應當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節(jié)約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權審查事項，法院應依職權主動進行審查。[5](P75)

（三）辯論原則與訴訟行為

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據(jù)進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。辯論原則體現(xiàn)了當事人對判決基礎的案件事實證據(jù)的處分。按照處分原則，當事人有權處分其實體權利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權利的自由。[6](P109)

我國有必要根據(jù)民事訴訟特性，參照外國的合理規(guī)定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數(shù)量和質(zhì)量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應做法（如法官闡明權）。

根據(jù)強制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執(zhí)行程序。[8]至于強制執(zhí)行中，發(fā)生的實體爭議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權收集；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力；當事人沒有提出的證據(jù)，法院可以調(diào)查。

（四）誠實信用原則與訴訟行為

現(xiàn)在，愈來愈多的國家特別強調(diào)誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規(guī)范，不允許訴訟主體約定排除適用。

訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規(guī)范，其規(guī)范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當?shù)南薅葍?nèi)，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81

（五）程序安定原則與訴訟行為

程序安定原則包括程序運行的穩(wěn)定性和程序結果的安定性。前者是指當事人在對程序結果有一定預知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規(guī)定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進行的順序，從而方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應得到保障，禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院就同一案件重復審判，即維護法院判決的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現(xiàn)法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發(fā)動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構筑法的權威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。

當然，因維護法律和訴訟程序的權威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權威性和安定性不應絕對排除個案正義，在嚴格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴格的再審程序?qū)扰惺马椩俅螌徟小?/p>

四、訴訟行為的瑕疵及其處理

當事人和法院必須遵從民事訴訟法規(guī)定的程序和要件或者必須依據(jù)其所享有的訴訟權利和所承擔的訴訟義務而實施相應的訴訟行為。違背民事訴訟法規(guī)定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內(nèi)容而是其形式或方式是否與訴訟法規(guī)定相符。

在此，筆者從訴訟行為違背強行規(guī)范和任意規(guī)范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。

（一）違背強行規(guī)范的訴訟行為的處理

在民事訴訟法規(guī)范中，強行規(guī)范是法院和當事人必須嚴格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當事人能力、公開審判等規(guī)定屬于強行規(guī)范。強行規(guī)范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。

違背強行規(guī)范的訴訟行為，雖然構成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規(guī)定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。

對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規(guī)定以及把無訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當事人不提起上訴或再審，違反強行規(guī)范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法的有關規(guī)定，即使當事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監(jiān)督程序予以糾正。對于法院證據(jù)調(diào)查等行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當事人權利的實現(xiàn)，所以這些行為原則上應予撤銷，不能通過追認使其有效。[1](P363)

一般說，當事人違背強行規(guī)范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應依職權進行調(diào)查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應不加以考慮。對于違背強行規(guī)范的訴訟行為，當事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內(nèi)重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預期的法律效果。必須注意，當事人有瑕疵的訴訟行為，并非當然無效，可利用追認等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經(jīng)法定人的追認則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當事人違背強行規(guī)范的行為在訴訟程序也能產(chǎn)生（非預期的）法律效果，比如，上訴人無正當理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發(fā)生，只是法院須以其違背強行規(guī)范為理由，裁定駁回其上訴。

（二）違背任意規(guī)范的訴訟行為的處理

在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當事人進行訴訟和保護當事人的利益，民事訴訟法規(guī)定了一些任意規(guī)范，這些任意規(guī)范的公益色彩并不重。當然，任意規(guī)范必須由民事訴訟法明確規(guī)定，當事人才可援用。至于強行規(guī)范和任意規(guī)范的識別，一般是，民事訴訟法容許當事人合意、行使責問權的事項的規(guī)范就是任意規(guī)范，不容許的就是強行規(guī)范；或者說，僅為當事人利益而設的就是任意規(guī)范，非僅為當事人的利益而設的就是強行規(guī)范。當然，區(qū)分強行規(guī)范與任意規(guī)范，還須根據(jù)民事訴訟法的立法精神及規(guī)范的具體內(nèi)容來判斷。

任意規(guī)范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規(guī)范，例如協(xié)議管轄、申請撤訴等規(guī)定，違反此種規(guī)范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。

另一種是有關當事人責問事項的規(guī)范。外國民事訴訟中，當事人責問事項主要包括有關法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責問事項的規(guī)范時，當事人或?qū)Ψ疆斒氯讼碛幸婪ㄖ鲝堅撔袨闊o效的權利（責問權）。對于法院或當事人違反責問事項規(guī)范的訴訟行為，當事人主動舍棄或者在一定期間內(nèi)不行使責問權，以后該當事人不得就同一事項行使責問權（即喪失了責問權），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責問事項規(guī)范的訴訟行為，當事人舍棄或者喪失責問權，法院也沒有發(fā)現(xiàn)，法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當事人行使責問權則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經(jīng)濟，也違背了誠實信用原則。

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篇9

各國霧霾治理框架可以發(fā)現(xiàn)，由政策向市場的轉(zhuǎn)化是大的趨勢。我國早在1992年《聯(lián)合國氣候變化框架公約》出臺之前，便開始了對霧霾治理的立法工作，但從其效果上看霧霾情況持續(xù)加重，原因在于市場對污染產(chǎn)業(yè)的依賴大大削弱了法律實施的效果，因此運用市場手段的碳金融制度對霧霾治理具有特殊意義，且經(jīng)過多年發(fā)展其已形成體系。

1霧霾治理的碳金融基礎性

立法霧霾治理的碳金融法律制度以排放權的清晰界定為基礎。早在20世紀70年代我國的霧霾治理工作便已開始，1973年國務院出臺了《關于保護和改善環(huán)境的若干規(guī)定（試行）》，但受到“”的影響其并未很好的落實，1979年我國開始試行《環(huán)境保護法》（1989年正式生效），1982年又對《憲法》進行了修改，其26條將保護環(huán)境作為一項政府職責，以此為依據(jù)1987年我國專門制定了針對霧霾治理的《大氣污染防治法》，從其內(nèi)容上看，該法歷經(jīng)了1995年、2000年兩次修改后充分借鑒了國際碳金融制度的排放權思想，將政府的監(jiān)督職責轉(zhuǎn)變?yōu)閷F霾污染源責任主體權利、義務及責任的清晰界定，具體包括大氣污染物排放總量控制和許可證制度、排污收費制度、污染物排放超標違法制度。大氣污染物排放總量控制和許可證制度的目的在于界定霧霾治理的主體權利，從而可以有計劃地控制乃至逐步減輕霧霾天氣。霧霾產(chǎn)生的原因是有害氣體的過度排放，因為大氣作為公共產(chǎn)品難以界定其權利主體，因此利用市場機制對其的保護就面臨著主體缺位的尷尬，但隨著經(jīng)濟的發(fā)展人口與工業(yè)的高度集中，即使污染源的濃度達標也無法抑制霧霾的進一步惡化，因此目前總的趨勢是有針對性的將一些污染嚴重地區(qū)劃定為酸雨控制區(qū)、二氧化硫污染控制區(qū)，在這些地區(qū)由地方政府進行污染物排放總量控制和許可證制度，其實質(zhì)是對大氣這一公共物品權利主體的具體化，即由地方政府履行對大氣的所有者職責。征收排污費制度與大氣污染排放總量控制和許可證制度相對應，明確了霧霾排放主體的具體義務。既然大氣的權利主體被確定為地方政府，則市場主體具有排放權就是建立在其承擔相關義務基礎上的，排污費用的征收是科斯定理的實踐，即通過市場手段對市場主體進行制約：一方面，對排污者而言排污費意味著生產(chǎn)成本，提高生產(chǎn)成本將抑制霧霾的排放促進生產(chǎn)者改進其生產(chǎn)；另一方面對國家而言排污費的收取目的在于治理霧霾天氣，特別是當城市霧霾較為嚴重時所收取的費用不僅應該包括控制現(xiàn)有霧霾的費用，還應該包括改善空氣整體質(zhì)量的費用，用以彌補排污費征收之前市場主體對空氣造成的污染。污染物排放超標違法制度是對地方政府與市場主體之間基于排放權所確立的權利義務關系的強制力保障。市場主體對大氣使用的權利是基于政府對大氣這一自然資源的所有者地位而言，因此超標使用即意味著對所有權的侵害，與普通私權利相區(qū)別的是由于大氣這一公共物品難以衡量其所有權的真正價值，因此此處并不包括普通民事責任中的返還財產(chǎn)、賠償損失，而替代以行政處罰，從而體現(xiàn)出大氣的公共物品屬性。如果說大氣污染物排放總量控制和許可證制度與征收排污費制度是以市場手段限制排放，則污染物排放超標違法制度就是當市場手段無效時的行政干預。

2霧霾治理的碳金融減緩性

立法治理霧霾的最終目的是消除霧霾，特別是在目前全國各大城市霧霾較為嚴重的情況下減緩性立法意味著碳金融制度中排放權的收緊是總的立法趨勢。如果說碳金融的基礎性立法著力于界定排放權的權利義務關系，則碳金融的減緩性立法不僅使排放權的創(chuàng)設與分配有了具體依據(jù)，更為未來碳金融業(yè)務的發(fā)展指明了方向，具體而言包括三個層面：首先，以節(jié)能減排為手段的碳金融立法。節(jié)能減排是緩解霧霾最為直接的途徑，近年來我國出臺了大量有關節(jié)能減排的相關法規(guī)，其中既包括全國性質(zhì)的，例如國務院出臺的《關于印發(fā)節(jié)能減排綜合性工作方案的通知》《關于加強節(jié)能工作的決定》《公共機構節(jié)能條例》《民用建筑節(jié)能條例》《關于印發(fā)2009年節(jié)能減排工作安排的通知》《關于加強節(jié)能工作的決定》，也包括地方性立法，例如《甘肅省民用建筑節(jié)能管理規(guī)定》《沈陽市民用建筑節(jié)能條例》《山西省貫徹實施〈汽車排氣污染監(jiān)督管理辦法〉暫行規(guī)定》《河北省減少污染物排放條例》，從表面上看這些制度似乎與碳金融無關，但事實上正是由于這些政策的存在，排放權才變?yōu)橐环N稀缺的資源，具有進行交易的價值。其次，以調(diào)整產(chǎn)業(yè)結構為目的的碳金融立法。為了經(jīng)濟發(fā)展，中國替西方購買者承擔了大量高污染型的制造業(yè)，因此要從根本上解決霧霾問題，產(chǎn)業(yè)結構的調(diào)整是無法避免的：“十一五”期間國務院出臺了《關于加快服務業(yè)發(fā)展的若干意見》《關于加快服務業(yè)若干政策措施的意見》《促進產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整暫行規(guī)定》《關于加快發(fā)展服務業(yè)的若干意見》《關于加快服務業(yè)的若干意見》等多項規(guī)定；“十二五”期間國務院又進一步出臺了《關于進一步加強淘汰落后產(chǎn)能工作的通知》《關于化解產(chǎn)能嚴重過剩矛盾的指導意見》《產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整指導目錄》等多項規(guī)定；同時也包括各種地方性立法，例如《山東省六大傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級指導計劃》等也相繼出臺，這些指導性意見的出臺可以說是地方政府對碳金融排放權在企業(yè)之間、產(chǎn)業(yè)之間進行分配的具體依據(jù)。最后，以循環(huán)經(jīng)濟為指導思想的碳金融立法。霧霾產(chǎn)生的根本原因是能源的污染，因此霧霾治理不僅僅是限制能源使用、提高能源利用，更重要的是找到新的綠色能源來替代現(xiàn)有能源，從根本上消除霧霾。21世紀開始我國對循環(huán)經(jīng)濟的立法逐步開始重視，2002年我國制定了《清潔生產(chǎn)促進法》，2005年我國開始實施《可再生能源法》，根據(jù)該法規(guī)定各有關部門出臺了大量配套規(guī)范，例如財政部的《可再生能源發(fā)電價格和費用分攤管理試行辦法》、發(fā)改委的《可再生能源發(fā)電有關管理規(guī)定》，之后2009年我國開始正式實施《循環(huán)經(jīng)濟促進法》，其中第三章明確提出了實施減量化的排放權立法思想，為了配合該法的實施又出臺了《關于加快發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的若干意見》，這些規(guī)定的出臺為碳金融業(yè)務的未來發(fā)展指明了方向，可以說是對現(xiàn)有排放權模式的突破。

3霧霾治理的碳金融交易性立法

近年來，霧霾治理的碳金融交易性立法在我國發(fā)展迅速。交易性立法是霧霾排放權利清晰界定的體現(xiàn)，也是以市場機制治理霧霾的核心，隨著聯(lián)合國氣候大會華沙會議的落幕，北京、上海、天津等城市以及廣東、湖北等省先后根據(jù)當?shù)氐撵F霾實際情況出臺了有關排放權交易管理辦法，地方霧霾治理的碳金融交易制度體系由此確立：首先，基于公權力展開的碳金融權利創(chuàng)設。與一般的金融權利基于民事權利而創(chuàng)設相區(qū)別，碳金融制度中的排放權交易不僅基于公權力而形成，且更加關注有關的公權力屬性：一方面，其創(chuàng)設所依據(jù)的是各式霧霾治理的有關計劃。另一方面，整個碳金融交易過程以對霧霾治理的監(jiān)督為基礎。其次，碳金融業(yè)務治理霧霾的市場構建。根據(jù)該辦法的規(guī)定，開展排放權交易的城市將建立交易所，實行會員制交易，包括自營會員與綜合類會員，除了允許企業(yè)參與交易，同時允許個人參與。交易標的為相關排放權的配額，并鼓勵在此基礎上進行產(chǎn)品創(chuàng)新，交易方式為公開競價，并引入傳統(tǒng)證券交易的管理模式。最后，碳金融業(yè)務治理霧霾的監(jiān)管制度。與一般金融監(jiān)管部門對金融活動的監(jiān)管相區(qū)別，發(fā)改委對碳金融的監(jiān)管不僅涉及對金融交易的監(jiān)督，同時涉及對相關主體遵守排放義務的監(jiān)督，且兩者之間具有密切的聯(lián)系：地方發(fā)改委的權力包括對碳排放的監(jiān)測、對第三方機構與交易活動的核查等；市場主體的責任則包括未履行報告義務、未按規(guī)定接受核查、未履行配額清繳義務等；第三方機構的責任包括出具虛假、不實核查報告、核查報告存在重大錯誤、未經(jīng)許可擅自使用或者被核查單位的商業(yè)秘密等；交易所的責任包括未按照規(guī)定公布交易信息、違反規(guī)定收取交易手續(xù)費、未建立并執(zhí)行風險管理制度、未按照規(guī)定向市發(fā)展改革部門報送有關文件、資料等，由此可以看出碳金融實質(zhì)上并非是純粹的市場活動，而是以此為手段來替代政府以行政方式治理霧霾。

二碳金融制度的霧霾治理機制

排放權的價格屬性如上文所述，碳金融制度既區(qū)別于純粹的行政行為，也區(qū)別于普通的商事行為，若將其視為行政行為，則難以回避其交易特征，若將其視為商業(yè)行為，其中又不乏行政屬性。碳金融業(yè)務紛繁復雜，雖然目前在國內(nèi)僅僅局限于權利交易，但在歐洲、北美市場有關的衍生品已層出不窮，那么碳金融業(yè)務對于霧霾治理的邏輯起點又在于何處呢？筆者認為碳金融制度之所以能夠區(qū)別于一般的行政治理行為，核心在于排放權的特殊屬性，因為幾乎所有的碳金融交易活動都是圍繞著排放權這一基本權利而展開的。隨著碳金融治理霧霾國際立法的推進與國內(nèi)立法的發(fā)展，近年來有關排放權性質(zhì)的分析正不斷完善。基于早期的國際法視角，排放權被認為具有三種屬性：環(huán)境權利，從權利標的上講排放權的基礎是大氣這一自然資源；條約性權利，從權利形式方面討論，其表現(xiàn)為《京都議定書》等一系列國際協(xié)定；成員性權利，從權利主體的角度看，排放權的權利義務關系是基于《聯(lián)合國氣候變化框架公約》的締約國之間。隨著碳金融制度在我國的發(fā)展，從國內(nèi)法的角度看，我國學者認為排放權另具三種屬性：金融權利，隨著碳金融法律制度的發(fā)展，排放權的作用更多的體現(xiàn)為融資屬性；發(fā)展性權利，從權利目的上看，其是為了保障人類社會生存發(fā)展而誕生的權利；準物權，從權利設定的方式上看，由于碳排放權基于大氣這一公共物品而產(chǎn)生，因此具有物權屬性。而在發(fā)改委2010年出臺的《中國應對氣候變化的政策與行動——2010年度報告》《關于完善農(nóng)林生物質(zhì)發(fā)電價格政策的通知》以及2013年11月舉行的聯(lián)合國氣候變化大會華沙會議所議定的《<京都議定書>締約方會議第-/CMP.9決定》②中更為注重的卻是排放權的價格屬性。

1排放權設立過程中的價格屬性

從《聯(lián)合國氣候變化框架公約》到《京都議定書》，有關排放權的設立實質(zhì)上是國家之間在排放權價格之間的博弈?；趪抑g在國際公法上的平等地位，大氣作為公共物品的有效利用是難以在國家之間進行分配的，誰有權多使用誰又應該少使用如何確定？國際協(xié)議產(chǎn)生的目的在于以條約之效力在國家之間形成約束，但協(xié)議本身即是國家之間協(xié)商一致所形成的“合同”，是在自愿的基礎上訂立的，例如美國作為污染排放大國雖然沒有加入《京都議定書》，但全球也只能進行道義上的譴責，因此真正在國家之間發(fā)揮作用的并不是道德力量或是政治力量，而是價格機制，具體而言各國雖然都希望能夠?qū)崿F(xiàn)霧霾的治理，但排放權的產(chǎn)生卻源于其價格屬性：與發(fā)展中國家的低收入相比，發(fā)達國家的高收入使其愿意支付更高的價格購買優(yōu)質(zhì)環(huán)境，因此才會出現(xiàn)《聯(lián)合國氣候變化框架公約》中看似不公平的“共同但有區(qū)別責任原則”；另一方面是對于霧霾的治理成本而言，隨著發(fā)達國家高污染產(chǎn)業(yè)向發(fā)展中國家的轉(zhuǎn)移，霧霾往往更多的源于發(fā)達國家周邊的發(fā)展中國家，而治理懸浮于空氣中的有害物質(zhì)成本要高于對其源頭進行治理，但發(fā)展中國家本身又難以承受相關費用，因此才會有《京都議定書》中有關排放權的清潔發(fā)展機制（CDM）、聯(lián)合實施機制（JI）、排放權貿(mào)易機制（IET）以及綠色氣候基金的安排。因此從《聯(lián)合國氣候變化框架公約》到《京都議定書》并非是發(fā)達國家對發(fā)展中國家的施舍或幫助，而是基于發(fā)達國家自身的利益由價格機制所推動的環(huán)境治理活動。

2排放權交易過程中的價格屬性碳金融制度能夠充分的發(fā)揮霧霾治理效能，建立在排放權的交易過程能夠充分發(fā)揮價格屬性的基礎上。限制排放、環(huán)境補償是排放權的價值屬性，是其作為霧霾治理行政行為的表征，與之相區(qū)別排放權的價格屬性則體現(xiàn)為受與霧霾污染相聯(lián)系的各種市場供求因素的影響：首先，排放權交易過程中的價格受霧霾地理位置的影響而不斷調(diào)整。從國際法的角度看，不同國家之間由于地理氣候上的差異受霧霾的影響是不同的，例如英國與歐盟其他國家雖然經(jīng)濟發(fā)展水平相近，但英國基于其海島氣候使其立法嚴于歐盟內(nèi)部其他國家，從而英國與歐盟其他國家在排放權交易價格上產(chǎn)生差異；從我國國內(nèi)法的角度看，排放權的設立也同樣更具地區(qū)性色彩，相比于東部地區(qū)，西部、北部地區(qū)的霧霾不僅來源于工業(yè)生產(chǎn)，與生態(tài)環(huán)境的破壞也有密切關聯(lián)，因此在排放權的定價上會有明顯差異。其次，排放權交易過程中的價格受本國工業(yè)水平發(fā)展的制約而不斷波動。從國際法的角度看，各國基于工業(yè)發(fā)展水平的不同所承擔的霧霾治理義務有所區(qū)別，發(fā)展中國家承擔較少義務的結果是排放權價格的下降從而吸引發(fā)達國家的投資；從國內(nèi)法的角度看，霧霾治理又是一個國家之間差距不斷縮小的過程，發(fā)達國家不可能無限制的轉(zhuǎn)移其污染產(chǎn)業(yè)，發(fā)展中國家也不可能無限制的接受污染產(chǎn)業(yè)，隨著工業(yè)、經(jīng)濟差距的縮小，排放權價格將逐步趨同，而其過程則會受國際、國內(nèi)雙重因素的影響而波動。最后，排放權交易過程中的價格因公眾霧霾意識的進步而趨向上漲。影響價格的一項重要因素是市場預期，環(huán)境保護本身是一種道德觀念，但如果污染影響其生活乃至威脅其健康就會演變?yōu)橐环N市場力量，近年來隨著PM5指標的公開，公眾對空氣污染問題表現(xiàn)出前所未有的關注，排放權交易市場的建立本身就是最好的例證，可以預計隨著空氣污染的加劇與公眾對霧霾問題的持續(xù)關注，排放權

3排放權制度完善過程中的價格屬性

排放權制度完善過程中的價格屬性體現(xiàn)為碳金融交易方式的創(chuàng)新對霧霾治理過程中所產(chǎn)生的新問題的解決。碳金融交易方式的不斷創(chuàng)新是建立在對排放權性質(zhì)充分理解基礎上的，創(chuàng)新的排放權金融產(chǎn)品之間在價格上存在差異，但其目的在于使碳金融制度更好的適應實際的霧霾治理活動，從而促進霧霾治理方式趨向于多樣化。從國際法的角度看，一方面《聯(lián)合國氣候變化框架公約》《京都議定書》是各國之間排放權價格差異的結果，但另一方面排放權的價格差異也阻礙了這些協(xié)議的發(fā)展。發(fā)展中國家對排放權定價的放棄不僅造成發(fā)達國家污染產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)移，也導致了發(fā)展中國家對發(fā)達國家經(jīng)濟的依賴，而發(fā)達國家隨著產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)移同樣導致其經(jīng)濟受到損害，由此新的以針對特定國家或地區(qū)的碳金融制度就需要發(fā)展，例如針對發(fā)達國家汽車尾氣的排放，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)燃燒的排放權衍生品，顯然對于這些領域的排放權定價方式也會發(fā)生變更。從國內(nèi)法的角度看，排放權的市場交易活動同樣會影響企業(yè)的市場競爭能力。排放權將大氣作為一種有限的資源納入經(jīng)濟運行之中，這意味著企業(yè)原有的生產(chǎn)模式將發(fā)生根本的改變，由于排放權基于行政權力而創(chuàng)設，這意味著政府對企業(yè)的影響將被進一步提高，同時作為一種有限的、稀缺的自然資源，排放權的創(chuàng)設意味著企業(yè)之間資源爭奪的加劇，很有可能引發(fā)對排放權這一資源的壟斷，那么基于市場競爭的考慮對不同規(guī)模企業(yè)的排放權差別定價行為就顯得十分必要。

4我國霧霾治理的碳金融制度完善

篇10

一、關于注銷登記的法定期限問題。

關于注銷登記的法定事由發(fā)生后規(guī)定的注銷登記期限，根據(jù)不同的法律、法規(guī)、規(guī)章，對不同的具體情況進行了規(guī)定，基本可歸納為以下情形：一是企業(yè)法人分立、合并、遷移，應當在主管部門或者審批機關批準后30日內(nèi)，向登記主管機關申請辦理注銷登記；二是企業(yè)法人領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后歇業(yè)的，一般亦應在30日向登記機關辦理注銷登記；三是外商投資企業(yè)應當自經(jīng)營期滿之日或者終止營業(yè)之日、批準證書自動失效之日、原審批機關批準終止合同之日起三個月內(nèi)，向原登記主管機關申請注銷登記；四是公司清算組織應當自公司清算結束之日起30日內(nèi)向原公司登記機關申請注銷登記；五是個人獨資企業(yè)清算結束后，投資人或者人民法院指定的清算人應當編制清算報告，并于十五日內(nèi)到登記機關辦理注銷登記；六是合伙企業(yè)清算結束，應當編制清算報告，經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后，在十五日內(nèi)向企業(yè)登記機關報送清算報告，辦理合伙企業(yè)注銷登記；七是外國企業(yè)常駐代表機構在出現(xiàn)法定的注銷事由后，應當在90日內(nèi)向登記機關申請注銷登記；八是破產(chǎn)企業(yè)管理人應當自破產(chǎn)程序終結之日起十日內(nèi)，持人民法院終結破產(chǎn)程序的裁定，向破產(chǎn)人的原登記機關辦理注銷登記。

二、關于注銷登記的逾期責任問題。

對上述第一至三種的情形，不按規(guī)定申請辦理注銷登記的，責令限期辦理注銷登記。拒不辦理的，處以30000元以下的罰款，吊銷營業(yè)執(zhí)照，并可追究企業(yè)主管部門的責任；對上述第四中情形，清算組不依照本法規(guī)定向公司登記機關報送清算報告，或者報送清算報告隱瞞重要事實或者有重大遺漏的，由公司登記機關責令改正；對第五種情形，法無明文規(guī)定，可責令改正；對第六種情形，清算人未依照本法規(guī)定向企業(yè)登記機關報送清算報告，或者報送清算報告隱瞞重要事實，或者有重大遺漏的，責令改正；對第七種情形，代表機構未依照本條例規(guī)定辦理注銷登記的，由登記機關責令限期改正，處以1萬元以上3萬元以下的罰款；逾期未改正的，吊銷登記證；對第八種情形，法無明文規(guī)定，可責令改正。

三、關于注銷登記的務實操作問題。