摘要:法律解釋時代的法律移植被賦予了新時代意義，梳理法律移植與法律繼承的界限，法律移植的內容涉及立法、司法、法律精神，政權、經(jīng)濟、法律精神的沖擊使得法律移植呈現(xiàn)非常態(tài)化，對于同時期具有相似政治與經(jīng)濟背景的外國法律不排外地進行有選擇性的吸收和借鑒，在法律理論、立法、司法多方面均存在法律移植，但是在移植過程中可能會伴隨著陣痛，并產生排異反應，必須處理好移植的外國法與本國法律體系的銜接，面臨全球化和現(xiàn)代化帶來的移植不確定性，迎合社會經(jīng)濟、政治的發(fā)展，不與基準的社會道德價值相違背，充分利用法律解釋方法，探索與國情適配的移植方式。

關鍵詞:法律解釋;法律移植;全球化;現(xiàn)代化

在語言學中，解釋方法是認識單個概念和了解概念體系的重要手段。在法律移植中認識規(guī)律和利用規(guī)律同樣離不開法律解釋方法，借法是充滿矛盾和困難的過程，要準確的理解法律適用背后的價值立場，就需要借用歷史解釋和體系解釋的方法。法律解釋與法制發(fā)展是亦步亦趨的，立足于我國的法治格局，中國正在步入法律解釋時代，在各種法律活動中，法律解釋方法的價值逐漸顯現(xiàn)出來。不同于司法解釋和立法解釋這樣的單純法律規(guī)范的解釋，在法律移植中不同法系的移植需要考慮到更多的是意識形態(tài)方面的沖突，迥然的歷史發(fā)展軌道以及政體制度使得法律移植中法律解釋的用量遠遠超過司法解釋和立法解釋，歷史解釋方法和體系解釋方法貫穿于法律移植的全過程。

一、法律移植與法律繼承的界限

在概述法律移植之前，必須先明確一下法律移植和法律繼承的界限。首先，從時間節(jié)點上看，法律移植是對同時期其他國家的法律或者是國際通行的慣例的吸收借鑒，而法律繼承則是對于本國之前的法律進行繼承。其次，從地域范圍來看，法律移植包括的對象是除本國以外的所有其他外國法律，而法律繼承的對象則僅限于本土法律。再次，實踐效果的預期可能性也有很大區(qū)別，法律移植沒有一個可視化的理想模型，最終的效果需要時間去印證，可能出現(xiàn)兩種不同的結果：要么推進移植國的法律體系完善進程；要么經(jīng)實踐檢驗不符合移植國的國情需求產生排異反應，然后就需要另尋他路。而法律繼承的效果則基本符合預期的結果，原因在于法律繼承在具體過程中采取的方法就是批判的繼承以前的法律，其中的糟粕比例大大減小。最后，法律移植和法律繼承的過程復雜性程度不同，法律繼承立足于本國的基本國情，在適用過程中各方面的基礎都比較成熟；法律移植需要經(jīng)歷復雜的選擇過程，移植國和被移植國的法律基礎脈絡需要具有高度一致性，比之醫(yī)學手術中的輸血，血型不同的結果就是產生排異性反應，結果要么元氣大傷，要么可能引導整個法律制度走向歪路。通過對法律移植和法律繼承的功能性與程序性比較，如果需要給法律移植做出一種廣義上的定義，法律移植是指移植國立足本國的國情，對于其他同時期的外國法律、國際慣例、通行規(guī)范部分或者全面的吸收和借鑒。

二、法律移植的基本內容

一我國司法裁判中法律解釋的必要性及不當制約

概括抽象的法律只有經(jīng)過解釋才能成為具體行為的規(guī)范標準。在司法裁判中進行法律解釋的必要性：第一，法官解釋法律比立法者解釋法律更具合理性。法律要素內涵的相對不確定性、法律漏洞、權力分立的要求使審判解釋成為必要，同時審判解釋是由法官的職責所決定。由于分權理論的存在，法官只有忠于法律文本，才能在制度環(huán)境中獲得正當性，進而方可謀求解釋結果的妥當性。法官總是希望被看成是適用而不是創(chuàng)造法律，由于法官絕對承認制定法的權威并在形式上忠于制定法，因此法官對法律解釋有更高的積極性；法官以解決個案為己任，立法者將對某些問題進行價值判斷的權力留給司法裁判，對滯后于社會發(fā)展的制定法來說，當能裨補闕漏，有所廣益。第二，證明裁判正當性。法律解釋內在地包含于司法裁判當中，并作為裁判結果正當性的證明表現(xiàn)在裁判文書上公布于眾，法律解釋可以提供對司法裁判正當性的證明，并據(jù)以保障訴訟體制的良性運行。第三，解決案件實體問題，救濟個案當事人。司法裁判必須通過法律解釋方能進行，從而實現(xiàn)解決糾紛的訴訟目的。在諸如顯失公平之類的情況下，法官須依一定解釋規(guī)則進行個別衡平，以實現(xiàn)法律的公平正義價值。

然而我國司法實踐中存在以下對法律解釋的不當制約：第一，觀念上的制約：概念法學。概念法學強調法律的邏輯自足，崇拜法典，輕視司法，主張法官機械適用法律，否認司法的能動性。其影響主要有立法至上、司法不獨立、審判功能殘缺，法官非職業(yè)化，在實踐層面上忽視法律解釋；第二，技術上的制約：法律解釋方法有限。在我國司法裁判當中，能夠運用的法律解釋方法相當有限，能得到普遍認可的僅有文義解釋、體系解釋及對不確定法律概念的價值補充，對于擴張解釋、限縮解釋、反對解釋、法意解釋、目的解釋、對概括條款的價值補充及類推適用，實踐中少有所運用。至于當然解釋、比較解釋、合憲解釋及漏洞補充之諸方法，則更少運用。這樣的情況極大地制約了法官在司法裁判中的法律解釋，進而妨礙了司法目標的實現(xiàn)。第三，傳統(tǒng)上的制約：簡單歸攝模式。簡單歸攝模式中最突出的莫過于對解釋的詳盡程度的制約，在簡單歸攝模式基礎上形成的裁判文書樣式及不完全公開理由的傳統(tǒng)作風，則將法官對法律的解釋限制在更狹窄的范圍內。

二不當制約的解除

在法律解釋的實際操作中只有將這些不當制約有針對性的一一加以解除，代之以合理的制約，才能在充分考慮個案正義的同時，又防止司法專橫。

1消除概念法學在司法實務中的影響

[摘要]最高檢察院法律解釋權一直是學界討論的熱點問題之一。筆者認為：最高檢察院法律解釋權不僅缺乏合憲性基礎，而且在司法實踐中也面臨許多現(xiàn)實困境。在憲法中對檢察機關的性質、檢察權的屬性以及司法權的概念加以明確規(guī)定和定位，是解決目前司法解釋諸多弊端的根本途徑之一。

[關鍵詞]檢察解釋，檢察權，司法解釋體制，憲法修改

1981年五屆全國人大19次常委會通過了《關于加強法律解釋工作的決議》（以下簡稱《決議》），該《決議》中規(guī)定：“凡屬于法院審判工作和檢察院檢察工作中具體應用法律法令的問題，分別由最高人民法院和最高人民檢察院進行解釋，兩院解釋如有原則性的分歧，則應當報請全國人民代表大會常務委員會解釋或者決定?！边@是高檢（最高檢察院的簡稱，以下用語均取同一含義）取得法律解釋權的直接依據(jù)。從此，高檢理直氣壯地進行了一次又一次的法律解釋活動。但是，眾所周知，我國建國以來的四部憲法典均沒有規(guī)定高檢的法律解釋權問題。那么高檢法律解釋權的合法性與正當性何在？在全國人大也沒有相關立法規(guī)定的情況下，全國人大常委會是否具有這樣的立法創(chuàng)制權力？高檢的法律解釋權的性質究竟應如何定位？高檢的法律解釋在司法實踐中所面臨的種種困境應如何看待和解決？等等，這些問題都需要進一步厘清和探討。

一、高檢法律解釋權缺少合法性基礎

如前所述，全國人大常委會的1981年《決議》是高檢取得其法律解釋權的直接依據(jù)，但是這一《決議》是否符合憲法和相關基本法律的規(guī)定，全國人大常委會是否具有這樣的立法創(chuàng)制權，都是值得考慮的。首先，“法律的有效性不僅取決于對某些形式性的立法程序的遵守，而且還要取決于對某些立法管轄權規(guī)則的服從。”[2]而從立法管轄權的角度來看，我國憲法規(guī)定，全國人大常委會僅僅有權制定和修改應當由全國人大負責制定和修改的基本法律以外的其他法律。憲法中又明確指出由全國人大負責和修改的基本法律是指刑事、民事、國家機構、公民的基本權利和義務等方面的法律，因此，有關確定法律解釋權由誰行使，即規(guī)定法律解釋權主體問題的法律，應屬基本法律的范疇。高檢法律解釋權作為國家最高檢察機關的一項權力，顯然只能通過憲法加以規(guī)定或通過全國人民代表大會立法的方式取得，全國人大常委會是不具備這樣的立法創(chuàng)制權力的。另外，從立法解釋權的角度來看，盡管我國憲法第67條第3項規(guī)定：“在全國人民代表大會閉會期間，全國人大常委會有權對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但不得同該法律的基本原則相抵觸?！钡疽?guī)定的前提是，憲法和法律對此曾作出過相關規(guī)定。如果是我國憲法和全國人大制定的法律中都沒有對高檢的法律解釋權作出過規(guī)定，那么全國人大常委會的1981年《決議》也就不具備立法解釋的意義。據(jù)上可以看出，無論是在立法管轄權方面，還是在立法解釋權方面，全國人大常委會都不具備賦予高檢法律解釋權的主體資格和權限，《決議》中的規(guī)定，逾越了全國人大常委會的法律權限，與憲法和法治的一般精神相沖突。推而論之，自1981年以來高檢所行使的法律解釋權缺少應有的合法性和正當性基礎。

高檢與高法（最高法院的簡稱，下同）事實上行使法律解釋權，是我國司法解釋體制中頗具中國特色的一種現(xiàn)象。實際上世界許多國家司法解釋權的表現(xiàn)形式和操作進路各不相同。在英美法系國家，司法解釋權的取得往往經(jīng)由判例而產生。比如美國是判例法國家，其憲法中并沒有明確規(guī)定司法機關的解釋權問題，但是美國司法機關最終之所以取得司法解釋權，與馬伯里訴麥迪遜一案有直接的淵源關系。早在1787年美國憲法制定當初，以漢密爾頓為首的聯(lián)邦黨人就曾經(jīng)提出過解釋法律的問題。漢密爾頓說：“解釋法律乃是法院的正當與特有的職責，……，所以對憲法及立法機關制定的任何法律的解釋權應屬于法院?！盵3]漢密爾頓和馬歇爾都認為，司法機關要將一個具體的法律規(guī)定適用于一個具體的案件，必然涉及到對法律的解釋，不解釋法律，就弄不清法的含義，也就談不上正確使用法律，因此，法官必須解釋法律，并在解釋法律的基礎上審查法律的合憲性問題。馬歇爾在馬伯里訴麥迪遜一案中代表法院闡明判決意見時，明確地強調：“闡明何為法律是司法部門的職權與責任，那些把規(guī)則應用到特殊案件中去的人，必然要闡述與解釋那項規(guī)則?！盵4]在此案例之后，美國司法機關最終取得了司法解釋權。

摘要:我國享有法律解釋權的主體非常寬泛，立法、司法、行政等部門都享有法律解釋權，但是如果由立法機關解釋法律有違解釋學的原理，違背權力制約的原則不利于司法獨立；如果法院與檢察院都享有法律解釋權，可能會產生兩種不同的訴訟標準，極易導致當事人無法可依，不利于法院作出獨立的判決。若行政機關享有法律的解釋權很容易會擴張其權力，不利于維護人民的利益。正因為此，法律解釋權這個問題成為了諸多學者熱議的話題，也是值得我們深入研究的問題。

關鍵詞:法律解釋權;司法機關;解釋主體

法律解釋對于實現(xiàn)法律對社會關系的調整起著極重要的作用，尤其在法律適用過程中，是一個必不可少的環(huán)節(jié)?？墒?，在學術界中，對法律解釋有許多學者各抒己見。例如：張志銘學者將法律解釋理解為解釋者將自己對法律文本意思的理解通過某種方式展示出來。陳金釗教授將法律解釋的含義界定為是法官通過法律原有的法律精神與法律意旨出發(fā)，運用法律的過程中，對與案件有關的法律問題所作出的解釋。沈宗靈學者認為法律解釋是對法律缺陷的補充。而筆者認為法律解釋的定義是對法律文本的內容做出適當?shù)倪x擇，使其能夠有效地指向個案的恰當解決。

一、提出問題

在現(xiàn)代的法治社會里，擁有法律解釋權的主體只能是享有公權力的國家機關，因為只有公權力主體作出的行為才具有法律效力。在我國理論界中，對法律解釋主體存有兩種不同的學術觀點：有的學者認為，法律解釋的主體只能是特定的國家機關，比如立法機關、司法機關；另外一派學者認為，法律解釋的主體既包括國家機關，也包括法院的法官。近年來，隨著對法律解釋問題的深入研究，已經(jīng)有越來越多的學者認識到立法機關不適合作為法律解釋的主體，筆者認為立法機關不適宜作為法律解釋權主體，根據(jù)法律解釋學的相關原理，立法機關行使法律解釋權是違背解釋學原理，按照哲學解釋學原理，一切理解都是讀者理解，而不是作者的解釋。讀者在閱讀文本的時候，名義上像是對文本的理解，其實很多時候是帶著自己意思對文本的理解。在謝暉教授的觀點看來，他認為法律的理解者分為三類人：第一類是廣大的民眾，他們對法律進行理解；第二類是法律專家，他們在批判中對法律的理解；第三類人是法律工作者，他們在運用對法律理解。在此亦可看出，謝暉教授沒有把立法者列入到解釋者的范疇中，或許認為立法者只是法律的一位作者原因。其實，從個體的角度看立法者也屬于法律的讀者，當法律文本制定出來以后，立法機關已經(jīng)與法律文本脫離了關系，成為了該文本法律的讀者。然而，立法機關也可以對法律進行理解，只是此時是普通讀者的身份。綜上所述，立法機關行使法律解釋權有違權力分立原則，立法機關沒有法律解釋的義務，也不需要行使法律解釋權。法律制定出來就需要被執(zhí)行，那么法律的執(zhí)行主體就是行政機關，但是在實踐中，行政機關擁有法律解釋權，不切實際，理由有三點：1．行政機關作為司法機關被監(jiān)督主體之一，當公民對行政行為不服時會提行政訴訟，這就可能會引起司法審查。如果行政機關擁有法律解釋權，會導致司法機關的監(jiān)督無法進行，會使行政機關專橫。2．行政機關的職權范圍是分配社會資源與管理社會公共事務，可能會從自己有利的角度去解釋法律，這就難以保證其執(zhí)法的公正性。3．從行政機關的執(zhí)法方面，具有單方性、主動性，因而行政機關是否具有法律解釋權不會影響其執(zhí)法正常運行。檢察機關作為司法解釋主體會與審判機關沖突，可能對同一法律有不同的解釋，導致法制的不協(xié)調。檢察機關按照自己對法律的解釋辦案案件，在審判階段就可能出現(xiàn)另外一種出乎檢察機關預料的判決結果，所以檢察機關的司法解釋只能對檢察機關有約束力，對審判機關不產生約束力。筆者認為有必要取消最高人民檢察院的法律解釋權，實現(xiàn)法制統(tǒng)一和保證司法的完整性，將司法解釋權只由最高人民法院行使，構建一套統(tǒng)一的法律解釋體制。

二、審判機關能夠作為法律解釋的主體理由

摘要:法律解釋指的是對法律條文進行說明介紹，對于說明的主體及程序權限都有非常嚴格的要求規(guī)定，具體的解釋內容包括該法律條文的具體含義、詳細內容、概念、專業(yè)術語以及適用的條件情況，法律解釋之于法律本身具有著非常重要的意義，所涉及的面也比較廣泛，本文主要針對法律解釋的有效性進行簡單分析。

關鍵詞:法律解釋;有效性;問題;探析

法律研究中貫穿始終的一個問題就是針對法律有效性的研究分析，也是法律研究的最基礎問題，要想做好法律解釋有效性的研究首先要做好法律有效性的研究分析。

一、法律有效性的分析

法律有效性又稱法律效力，在界定法律有效力概念時分兩部分來介紹，首先，某一法律法規(guī)宣布在規(guī)定之日開始執(zhí)行，自執(zhí)行之日起，本條法律法規(guī)就生效了，即具有有效性［1］。此條法律法規(guī)對所有的人都具有法律效力，所有人都要嚴格遵守，需要承擔相應的責任義務，同時也可享受其權利和待遇;其次，法律有效性表示此條法律法規(guī)對人、事、空間、時間都具有約束作用。

二、法律解釋有效性的概念

【摘要】

在國際合同履行過程中，合同解釋及其爭議是經(jīng)常發(fā)生的。由于不同國家的法律有不同的解釋規(guī)則，因此可能會發(fā)生合同解釋的法律沖突和法律適用問題。本文認為，合同解釋作為合同中一個相對獨立的法律問題，其法律適用規(guī)則也應是相對獨立的。合同解釋首先適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規(guī)則，其次適用合同準據(jù)法，特殊合同的解釋則適用特殊的法律規(guī)則。

【關鍵詞】合同解釋法律沖突法律適用

嚴格履行合同既是當事人的義務，又是合同具有約束力的根本所在。但是，由于語言符號不是數(shù)學符號，它存在詞不達意、言不盡意的缺陷，合同條款即使規(guī)定得再明確，也或多或少存在意思表示不明甚至缺漏。在合同履行過程中，當事人不可避免地會發(fā)生對合同解釋的爭議；如果爭議申請仲裁或訴諸法院，仲裁機構或法院也不可避免地會發(fā)生對該爭議的處理問題。因此，合同解釋也就成為合同中一個相對獨立的法律問題。合同解釋有廣義、狹義之分。廣義的合同解釋包括確定合同成立與否、確認合同的性質、發(fā)掘合同默示條款或暗含條款的含義，而狹義的合同解釋只是明確合同條款的含義。[1]本文是從狹義上來論述的。

一、國際合同解釋及其法律沖突

合同解釋在國內合同與國際合同中的情形是不同的。對于國內合同而言，如果當事人之間對合同條款的含義發(fā)生爭議，則可協(xié)商確定；如果不能協(xié)商確定而申請仲裁或訴諸法院，仲裁機構或法院就按照該國內合同法的有關解釋規(guī)則確定。這里的爭議發(fā)生在一國當事人之間，沒有任何涉外因素，因而不存在合同解釋的法律沖突，也就不存在適用外國法的有關合同解釋規(guī)則的問題。

一、問題的提出

一般說來，我們是在兩種意義上使用法律解釋這一概念的，其一是指一種方法論意義上的確定法律條款之含義（connotation）的技藝；其二是指一種本體論意義上的使法律文本獲得意義（meaning）的方式。

作為一種方法或操作技藝的法律解釋建立在一種假定的、但常常是作為經(jīng)典的法官與法律文本之間的關系模式之上，它假定法官處于這樣一種關系之中：存在一個權威的規(guī)范性文本（即我們常常不加界定地稱之為“法律”的東西），出現(xiàn)一個與該規(guī)范性文本不相符合但有可能與之發(fā)生聯(lián)系的事實（即我們通常所謂的“案件”），法官的作用正是通過司法判決將法律文本的規(guī)范要求強加于所發(fā)生的事實之上，從而創(chuàng)造新的事實使原來的事實符合法律規(guī)范的要求（這就是我們通常所謂的“法律后果”）。

這種關系模式的理想型就是法律乃是一個覆蓋整個社會生活且沒有空隙（gapless）的嚴密體系，而法官則象一個自動售貨機一樣將法律條文適用于所發(fā)生的案件中。但是由于法律條文的穩(wěn)定性與社會生活的流變性之間的矛盾，使得規(guī)范性文本與社會生活之間存在有空隙，這時法官采用一種特殊的方法和技藝，即法律解釋，來彌合這種空隙。無論是尋找原意還是“熨平褶皺”（丹寧，1985：6－11）、無論是語義規(guī)則還是金質規(guī)則（Harris，1980：124）、無論是采用演繹的方法（Sinlair，1971）還是采用歸納的方法（Dewey，1924）、無論是出于“目的理由”還是出于“正確理由”（Summers，1978）還是其他種種解釋方法（梁慧星，1995；郭華成，1993；Evens，1988；Sunstein，1989），都建立在上述假定的關系模式之上。

本體論意義上的法律解釋是以哲學闡釋學和語言哲學為基礎的，它強調文本的意義只有在與闡釋者的“前見”實現(xiàn)“視界融合”中才展現(xiàn)出來（伽達默爾，1992），語言的意義只有在使用中才能加以把握（維特根斯坦，1996）。這種理論否定了規(guī)范性文本的獨立性和客觀性（Landers，1990），對作為方法的法律解釋理論及其背后的傳統(tǒng)法律理論提出挑戰(zhàn)，實現(xiàn)了法學理論中的“闡釋學轉向”（Warnke，1992：ch.4）。盡管本體論意義上的法律解釋對“法律文本”之獨立性和客觀性提出了質疑（West，1988；Greenawalt，1992；Warnke，1992；Fiss，1982），并沒有因此推翻方法論意義上的法律解釋所依賴的上述關系模式，而實際上是強化了這種關系模式，它使得法律解釋的方法和技藝從一些法律規(guī)范沒有具體規(guī)定的案件擴展到所有的一般案件，使得法律解釋不再是一種特殊的、司法實踐中使用的技藝，而是一種普遍的、一般性的理解法律方法，它不僅適用于司法界的法官和律師，而且適用于立法者、法學家和一般大眾（Balkin，1993）。正因為如此，解釋學理論和語言哲學才大規(guī)模地進入到傳統(tǒng)的法律解釋理論中時，實際上忽略或混淆了這兩種在不同的知識系譜上和不同的話語空間中發(fā)展起來的法律解釋理論。

本文通過對10名中國法官的訪談，考察了他們在法律解釋過程中所受到的種種約束因素。正是這些來自現(xiàn)實世界活生生的經(jīng)驗使得我們看到來自西方法律實踐之上的上述法律解釋理論在運用到中國法官的法律解釋實踐中時發(fā)生了扭曲，從而使我們得以劃定法律解釋理論的限度及其適用范圍。由此法律解釋不再是一個對法律文本的理解問題，而是法官在司法場域中進行權力爭奪的策略性選擇，是對這種權力爭奪的合法化。這一特定的法官群體所受到的法律教育和司法場域的雙重結構化，使他們處在追求真理和追逐權力的張力之下。正是這種張力使我們認識到方法論意義上的法律解釋與本體論意義上的法律解釋是發(fā)生在兩個鄰接的話語空間里的不同的話語形態(tài)，它們遵循的是不同的邏輯或散布機制。正是在這兩種不同話語形態(tài)的之間的相互利用與相互排斥中，使我們發(fā)現(xiàn)法律知識是如何服務于權力關系并掩蓋權力關系的，同時法律知識又是如何在維護在身的自主性的過程中反抗權力關系的。

關于文學作品的翻譯，錢鐘書先生有過著名的“化”境之說：“既能不因語文習慣的差異而露出生硬牽強的痕跡，又能完全保存原作的風味”[2].閱讀文學作品的時候，本人自然是向往這種“最高境界”的，然而，最近研究《海商法》中的海上貨物留置權制度時，發(fā)現(xiàn)這一制度在適用中產生的種種分歧都可以歸咎于術語翻譯。于是徹悟：法律術語的翻譯是不能追求“化”境的！

究其原因，蓋文學作品表現(xiàn)的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統(tǒng)所產生的差異也許可以忽略不計，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同“精魂”，“投胎轉世”之后，語言習慣的差異便通過翻譯家的再創(chuàng)作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術語對譯出發(fā)體系（比如英美的）法律術語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強地疊合在一起，即使二者所代表的制度內涵有著共同的“精魂”，但細微的差別也可能影響移植制度的功能。當然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，著意把出發(fā)制度的內涵植入目的制度，又另當別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強調保持淵源制度完整體系的法律，法律術語之間的差異一旦“化”掉，就無法實現(xiàn)法律規(guī)范的功能和法律移植的目的。[3]

我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權”為例，分析PossessoryLien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權產生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創(chuàng)了我國將國際公約直接變?yōu)閲鴥攘⒎ǚ绞缴系南壤?，并且成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結構上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構成國際航運慣例重要組成部分的國際標準合同形成的。由于公約的邏輯結構十分嚴密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標準合同的方式，構成我國《海商法》各章的內容。如涉及本文討論的海上貨物留置權的兩章內容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內容，只是根據(jù)我國的航運政策進行了取舍，具體規(guī)范結構則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節(jié)還參考了國際標準合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標準合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標準合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應地，同一英文法律術語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產擔保制度，我國傳統(tǒng)中譯為“留置權”，但它的內涵為“優(yōu)先權”，遠遠大于我國“留置權”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置權）[7].MaritimeLien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應的術語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權”含義――優(yōu)先權毋須占有標的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標的物中優(yōu)先于其他債權獲得清償；而PossessoryLien在在英國財產擔保法中是基于合法占有（留置）標的物而取得優(yōu)先受償權，這一制度與我國民事留置權制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權”（或“占有優(yōu)先權”），而按照我國民事“留置權”的特征解釋，留置權本身就是一種以“占有”為前提而產生和存在的權利，因而翻譯者為了避免同義重復，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權制度。如此以來，在對法律規(guī)范進行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

摘要：近年來,供電企業(yè)因供用電合同糾紛時有發(fā)生,為了提高合同的履行率,確保電費款的回收,充分利用法律的規(guī)定規(guī)辟供電企業(yè)法律風險。本文結合實踐,就供用電合同在適用法律方面作了簡單的探討分析。

關鍵詞:用電合同;企業(yè)法律風險;合同履行率

一、代位代權在供用電合同中的應用

案例:某鋼廠欠某市供電公司電費300萬元久拖未還,某物資公司拖欠該鋼廠貨款500萬元,已逾期一年,鋼廠多次催討未果?，F(xiàn)供電公司得知物資公司剛收回400萬元的貨款,就打算轉而向物次公司討債。是否可行?應該如何具體操作?這就是《合同法》規(guī)定的代位權制度。

(一)代位權的定義

所謂代位權,是指債務人怠于行權利,而影響了全權人債權的實現(xiàn),債權人為了保護自己的債權,以自己的名義向次債務人行使債務人現(xiàn)有債權的權利。其中,次債務人即債務人的債務人。代位權具有以下特征:(1)債權人代位權是債權人請求人民法院以自己的名義行使債務人的權利,此點不同于權;(2)債權人代位權的行使,針對的是債務人不行使到期債權的消極行為,此點與債權人撤銷權不同;(3)債權人代位權在內容上是為了保存全債權,此點不同于債權人對債務人或第三人的請求權;(4)債權人代位權體現(xiàn)了債的對外效力。

[摘要]婚姻第三人遺贈糾紛案的司法判決顯示，法官的主觀思維是/司法方法的決定因素。法官與法律文本之間的關系并非簡單的客觀主義適用論，而是主客觀相統(tǒng)一，遵循法律解釋。而法官與司法參與者的關系則是遵循合理性原則和理性交涉的法律議論關系。法官的司法解釋過程體現(xiàn)出了多維因素的互動與合作而非僅限于法律文本的簡單適用。由此可知，通往法治的關鍵在于法律方法與司法理念的革新。

[關鍵詞]法律方法法律解釋關系論法律議論

一、引子：個案的啟示

2002年發(fā)生在四川瀘州的一起遺贈糾紛案，因其受贈人張學英為婚姻第三人這一敏感的身份（民間稱為二奶，第三者），引發(fā)了廣泛關注，并被稱為自2001年《婚姻法》實施以來"公序良俗"第一案。（注：如中央電視臺2001年11月27日《今日說法》："遺囑算不算數(shù)"；《第三者是否有權遺贈》，載《青年報》2001年11月20日；《二奶與情人的遺產》，載《法律與生活》2002年第2期；《二奶持遺囑要分遺產引用道德斷案的界限在哪里？》，載《中國青年報》2002年1月18日。）有學者點評此案為法治過渡期道德倫理干擾法律的讀本，很多法學界人士評價為"道德與法"的沖突，藉由法律優(yōu)位于道德的原則和道德與法律的基本關系（注：如著名民法學者楊立新教授認為："判決黃某立遺囑的行為是違反公序良俗和法律的行為是經(jīng)不起推敲的，將自己的一部分遺產遺贈給與自己同居的人，完全是對自己私權的處理，完全是依照法律進行的民事行為……法院維護的應當是法律，而不是道德。"《2001年熱點民事案件點評》，載《檢察日報》2002年1月4日。）一再詰問法院的判決。本文的結果發(fā)現(xiàn)，法官的裁判遠非停留于法律與道德孰輕孰重的簡單層面，也非道德人治插足法治的遺風。在舍棄法律與道德這種宏大的價值敘事，專注于該案中法律方法的運用和法律解釋的特有邏輯，對司法實踐中的法律方法進行理論抽象和解讀，以期揭示該案在法律方法論層次上的獨特啟喻。

首先回溯這起糾紛案。黃永彬和蔣倫芳同是四川瀘州某廠職工，1963年結婚，婚后不育，有一養(yǎng)子，現(xiàn)已成家。1994年黃與小自己22歲的女子張學英認識，于次年以"夫妻"名義租房同居，蔣多次勸阻無效。2001年黃患肝癌住院，張學英以妻子的身份一直陪伴照顧直到4月黃病逝。在住院期間，黃曾寫下遺囑并委托律師進行公證，是將個人財產6萬元贈送張學英，后事與骨灰由張學英負責處理并安葬。待黃后事完畢，張學英持遺囑要求蔣倫芳執(zhí)行，被蔣斷然拒絕。張學英遂訴至瀘州市納溪區(qū)法院，請求依據(jù)《繼承法》的有關規(guī)定，判令蔣倫芳執(zhí)行遺囑。

納溪區(qū)人民法院經(jīng)過兩年多（超審限）的艱難審理認定，根據(jù)《繼承法》第16條的規(guī)定（注："公民可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人。"），黃的遺囑是遺贈人真實意思的反映；但黃把遺產贈與"第三者"的行為，違犯了《民法通則》第七條"民事活動應當尊重社會公德"的規(guī)定，也違犯了《婚姻法》規(guī)定的一夫一妻的婚姻制度，所以他將財產贈與張學英的遺囑行為違反社會公德，遺囑無效。據(jù)此，判決原告張學英的訴求不予支持。納溪區(qū)法院的公開解釋是：司法機關不能機械地執(zhí)行法律，而應該在領會立法精神或目的的前提下執(zhí)行法律。本案中，法院沒有優(yōu)先適用作為特別法的《繼承法》的具體法律規(guī)范，而是直接援用了作為一般法的《民法通則》和另一特別法《婚姻法》中的基本原則。法官的理由是，如果優(yōu)先適用《繼承法》裁判本案，則結果是張學英勝訴，這會助長"第三者"等不良社會風氣。