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篇1

關(guān)鍵詞：違法性；權(quán)益侵害；侵權(quán)行為構(gòu)成要件

中圖分類號：DF5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1004—9142（2012）04—0042—05

違法性是一個(gè)從其術(shù)語就存在爭議的問題。關(guān)於違法性有很多不同的稱謂，例如：“違法行為”、“行為的違法性”、“加害行為的違法性”，等等。有的學(xué)者認(rèn)為，“行為的違法性”、“違法行為”等都是來源於拉丁語“Injuria”一詞，而“Injuria”則主要是指一種行為，并且指出了“違法行為”是個(gè)比較妥當(dāng)?shù)男g(shù)語。因采用術(shù)語的不同，不同學(xué)者探討違法性的重點(diǎn)也不盡相同。例如，采用“違法行為”的術(shù)語，更多地集中於“行為”的闡釋，“違法行為，是指公民或者法人違反法定義務(wù)、違反法律所禁止而實(shí)施的作為或不作為?！?/p>

本文采用“違法性”這一術(shù)語，并不否認(rèn)違法性中的行為因素，而是側(cè)重於“違法性”本身的研究。本文從違法性的由來著手，簡單概括了“結(jié)果違法說”和“行為違法說”兩種學(xué)說，在此基礎(chǔ)上明確了“違法性”的概念，并分析中國《侵權(quán)責(zé)任法》中的“權(quán)益侵害”，進(jìn)而明確了違法性的價(jià)值。

一、違法性的由來

一般地講，過錯(cuò)和違法性的區(qū)分是由德國學(xué)者耶林提出的?！耙衷凇读_馬私法中的責(zé)任要素》一書中，提出了‘客觀違法與主觀違法’的概念，他認(rèn)為，只有存在過錯(cuò)的不法才能夠產(chǎn)生損害賠償?shù)牧x務(wù)，而一個(gè)客觀不法僅僅產(chǎn)生返還原物的義務(wù)。善意占有人是客觀的違法，而惡意占有人是主觀的違法。善意占有他人之物處於客觀的違法狀態(tài)，然而，如果占有人是惡意的，例如竊賊，則屬於主觀的違法，即具有可非難性?！币值闹鲝埆@得了大多數(shù)德國學(xué)者的支持，并且違法性也得到了立法的支持?！兜聡?a href="http://m.wugjj.com/haowen/323201.html" target="_blank">民法典》第823條第1款規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，負(fù)有向他人賠償因此所生損害的義務(wù)?！边@里的“不法”成為絕大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)可的違法性。自此之后，在德國法系國家的民法典中都將違法性與過錯(cuò)區(qū)別開來作為一個(gè)獨(dú)立的侵權(quán)行為構(gòu)成要件。

違法性的產(chǎn)生直接與法國和德國在民法典的編纂過程中對於羅馬法中過錯(cuò)概念的不同繼承方式有關(guān)。在羅馬法中，過錯(cuò)包涵了違法行為的概念?！斗▽W(xué)階梯》記載的一些案例也表明，違法行為意味著過失（culpa），而過失（culpa）的含義比違法行為（jnjuria）的概念更加廣泛。例如：《法學(xué)階梯》第三篇第211條：“當(dāng)某人故意或過失殺死他人時(shí)，被認(rèn)為是非法殺人。不屬於非法損害的情況不受任何其他法律的譴責(zé)；因此，那些在無過失或故意的情況下偶然地造成損害的人，不受處罰?！痹谶@一條關(guān)於故意或過失殺人的表述中，可以看出故意或過失的情況下殺人，就意味著非法。但是在羅馬法中過錯(cuò)概念的繼承問題上，法國和德國出現(xiàn)了很大的分歧。

“在所有的歐洲民法典中，《法國民法典》給法院的指示最少。其作者只是對表達(dá)‘永恒的真理’感興趣?！薄斗▏穹ǖ洹酚嘘P(guān)侵權(quán)行為的規(guī)定僅僅是從第1382條至第1386條五條而已。“《法國民法典》的制訂者給予法院的指導(dǎo)原則沒有超出第1382條與1383條所規(guī)定的三個(gè)構(gòu)成要件。這三個(gè)構(gòu)成要件是：過錯(cuò)、因果關(guān)系和損害?！笨梢?，在《法國民法典》中所確立的侵權(quán)行為的三個(gè)構(gòu)成要件，并無違法性的存在。“法國學(xué)者普蘭尼奧爾和薩瓦安蒂等人就提出：過錯(cuò)是一種行為的錯(cuò)誤和疏忽，它是指行為人未能象‘良家父’那樣行為，從而形成了過錯(cuò)內(nèi)涵的雙重性，即過錯(cuò)不僅包括行為人主觀上的應(yīng)受非難性，也包括了客觀行為的非法性。”所以說，對於《法國民法典》中的過錯(cuò)，是完全繼承了羅馬法的做法，本身就是一個(gè)包括違法性的范疇。這樣一種立法模式在給法官帶來確認(rèn)侵權(quán)責(zé)任便利性的同時(shí)，由於沒有確定什么才是行為的非法性，需依靠法官的自由裁量。也帶來了可能過於寬泛的過錯(cuò)責(zé)任的危險(xiǎn)，從而受到了很多學(xué)者的批評。

在《德國民法典》的制訂過程中出現(xiàn)了不同的情況。首先是耶林在理論上提出“客觀違法與主觀違法”的區(qū)別為此作了理論上的鋪墊；其次，“《德國民法典》的起草者認(rèn)為《法國民法典》的起點(diǎn)都是不可接受的：‘將解決應(yīng)當(dāng)由立法解決的問題之職能交給法院，既不符合草案的本意，而且從德國人民對法官的職能之一般觀點(diǎn)來看，也是不能接受的?！彼栽凇兜聡穹ǖ洹返?23條第1款將“生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利”等受法律保護(hù)的權(quán)利一一列舉，將對這些權(quán)利的侵犯規(guī)定為“不法”，從而在立法上實(shí)現(xiàn)了過錯(cuò)與違法性的分離。同時(shí)，《德國民法典》第823條第2款對“違反保護(hù)性規(guī)定”和第826條“違反善良風(fēng)俗”的規(guī)定使得違法性這一概念更加周延。這樣以來，就將確定什么是違法的權(quán)力收歸了立法者，而不是像法國那樣需要法官在司法實(shí)踐的每個(gè)案件之中去確定。

二、違法性的概念

《德國民法典》雖然第一次用“不法”在立法上確定了違法性作為侵權(quán)行為構(gòu)成要件的地位，但是在具體怎么界定違法性這個(gè)問題上，卻始終存在著激烈的爭論。從整體上講，存在有兩種不同的學(xué)說，即結(jié)果違法說和行為違法說。

（一）結(jié)果違法說

傳統(tǒng)的違法性理論采取的是結(jié)果違法說。按照中國臺灣學(xué)者的觀點(diǎn)，結(jié)果違法說也存在兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，除非存在違法阻卻事由，不然只要行為造成了權(quán)利侵害，就具備違法性?！懊穹ǖ摹畽?quán)利侵害’要件是基於保證個(gè)人自由活動(dòng)的個(gè)人主義民法的思想，在只要不侵害他人的權(quán)利就不負(fù)賠償責(zé)任的侵權(quán)行為制度下，個(gè)人的自由活動(dòng)只受最小限度的制約，這樣，就明確了作為‘權(quán)利侵害’要件根據(jù)的法律思想背景?！绷硪环N觀點(diǎn)認(rèn)為，“不法，乃為違反法律之強(qiáng)行（強(qiáng)制禁止）規(guī)定之謂，然此系就狹義之不法言，若就廣義而言。則違背善良風(fēng)俗，亦屬不法。”但是，“所謂強(qiáng)制禁止規(guī)定之范圍如何，顯然有欠明確?！边@兩種觀點(diǎn)都有一定的欠缺，違法性的界定應(yīng)該包括以上兩種觀點(diǎn)。

（二）行為違法說

行為違法說建立在對結(jié)果違法說批判的基礎(chǔ)上。這主要是由於結(jié)果違法說對於遠(yuǎn)因加害行為違法性的解釋上的無力造成的?！霸诘聡鴮W(xué)說上爭論最熱烈的是下列案例：甲制造汽車（剪草機(jī)、爆竹或其他家電用品）而使之流入市場，乙使用此等物品遭受傷害或侵害他人的權(quán)利時(shí)，如何認(rèn)定甲之侵權(quán)行為的違法性？”在這種情況下，如果甲所制造的汽車沒有缺陷，按照結(jié)果違法說，認(rèn)定甲行為的違法性則存在很大的困難。行為違法說認(rèn)為，僅僅是行為造成了他人合法民事權(quán)益受到侵害的后果還不能認(rèn)定該行為具有違法性，還應(yīng)該考察該行為有沒有盡到社會(huì)生活上所要求的一般注意義務(wù)。如果行為沒有違反注意義務(wù)，那么即使它侵害了他人的合法民事權(quán)益，也不具備違法性。

（三）一個(gè)純粹的違法性概念

本文認(rèn)為，結(jié)果違法說比行為違法說更具合理性，主要有兩個(gè)方面的理由：

第一，從理論上講，行為違法說將本來清晰的概念變成了復(fù)雜的和過錯(cuò)日趨相同的概念。結(jié)果違法說對於違法性的判斷是基於民事權(quán)益受到侵害，而行為違法說則是基於民事權(quán)益受到侵害以及行為人注意義務(wù)的缺失?？梢钥闯?，無論對於哪種學(xué)說，民事權(quán)益受到侵害的存在是判斷違法性必不可少的條件。至於行為違法說中對於行為人注意義務(wù)的判斷，則屬於過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。行為違法說將本屬於過錯(cuò)判斷的標(biāo)準(zhǔn)引入到違法性的判斷之中來，導(dǎo)致兩個(gè)概念在很大程度上出現(xiàn)重合，從而使得違法性的獨(dú)立性受到損害，“這種理論實(shí)際上否定了客觀違法的概念，而在違法的概念中包括了過失的概念”，行為違法說成為很多學(xué)者對於違法性獨(dú)立價(jià)值產(chǎn)生質(zhì)疑的重要原因之一。

第二，從實(shí)踐中看，雖然結(jié)果違法說和行為違法說在理論上的差別比較大，但是最終在絕大多數(shù)具體案件的判決上并沒有導(dǎo)致不同的結(jié)果?！暗聡鴮W(xué)者所以對此爭議傾注了洪流般的墨水，系由於其善於爭辯及問題本身所具高度理論上的魅力。行為不法說雖為學(xué)者的通說，但德國聯(lián)邦法院仍然采取結(jié)果不法說，解釋適用上并無疑義或困難?！?/p>

綜上所述，違法性應(yīng)該是一個(gè)純粹的概念，而結(jié)果違法說恰恰符合了這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。就目前來看，《德國民法典》對於違法性的規(guī)定是相對完備的。所以，違法性應(yīng)該包括了三種情形：

第一，侵害他人權(quán)利。這里所謂“侵害他人權(quán)利”，就《德國民法典》而言，應(yīng)該是其第823條第1款所列舉的各種法定權(quán)利，即生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利。該條文雖然列舉了生命、身體、健康、自由、所有權(quán)等五種權(quán)利，但是“其他權(quán)利”的規(guī)定，使得全部民事權(quán)利都應(yīng)受到保護(hù)。

第二，違反以保護(hù)他人為目的的法律?！兜聡穹ǖ洹返?23條第2款中所謂“法律”有廣義和狹義的不同解釋。所謂廣義的“法律”，是指包括民事法律在內(nèi)的，所有為當(dāng)事人提供法律保護(hù)的法律。所謂狹義的“法律”，僅僅是指刑法、賠償義務(wù)法等。本文認(rèn)為，此處“法律”應(yīng)當(dāng)采用廣義的解釋，其理由在於：只有采用廣義的解釋，才能為當(dāng)事人的合法權(quán)益提供全面的保護(hù)。

第三，故意以違反善良風(fēng)俗的方法加害於他人。此種情形規(guī)定在《德國民法典》第826條。所謂善良風(fēng)俗，是指“社會(huì)之存在及其發(fā)展所必要的一般道德?！贝颂幩^一般道德，不應(yīng)混同於一般的道德，而是具有法律意義的道德。故意違反此處一般道德，具備違法性。“故意違反善良風(fēng)俗”的規(guī)定在於補(bǔ)充法律規(guī)定的不足。眾所周知，成文法的特點(diǎn)決定了其滯后性，僅依靠法律所規(guī)定的權(quán)利和已存在的保護(hù)他人之法律，并不能全面保護(hù)當(dāng)事人的民事權(quán)益。善良風(fēng)俗作為一個(gè)彈性條款的存在，不僅彌補(bǔ)了法律規(guī)定的不足，也為全面保護(hù)當(dāng)事人的民事權(quán)益提供了有力保障。

三、權(quán)益侵害的實(shí)質(zhì)

《侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！敝袊话闱謾?quán)行為的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)是權(quán)益侵害、過錯(cuò)、損害事實(shí)和因果關(guān)系。從法律條文本身來看，并沒有規(guī)定違法性，而是規(guī)定了權(quán)益侵害。在此，需要深入分析權(quán)益侵害的實(shí)質(zhì)。

（一）權(quán)益的內(nèi)涵

何謂“權(quán)”？“權(quán)”指的是民事權(quán)利?！肚謾?quán)責(zé)任法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益?！北M管《侵權(quán)責(zé)任法》采取了如此廣泛列舉的方式，規(guī)范了權(quán)利的范圍，涵蓋了民法和商法的領(lǐng)域，體現(xiàn)了我們“民商合一”的立法傾向，從而實(shí)現(xiàn)以侵權(quán)責(zé)任法來解決民商事領(lǐng)域的一切侵權(quán)案件。但是，這種列舉方法并不能窮盡現(xiàn)有或?qū)⒂械拿袷聶?quán)利類型，例如夫妻之間的身份權(quán)，即配偶權(quán)。所以，在理解《侵權(quán)責(zé)任法》所保護(hù)的權(quán)利范圍時(shí)，不能僅僅局限於《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款明文規(guī)定的權(quán)利，應(yīng)該包括所有的民事權(quán)利。

何謂“益”？“益”指的是受法律保護(hù)的利益，亦稱為“法益”。對於法益有兩種不同的觀點(diǎn)，一種是廣義的法益，認(rèn)為所有受法律保護(hù)的利益，包括權(quán)利在內(nèi)，都是法益；另一種是狹義的法益，認(rèn)為法益是指不包括法定權(quán)利在內(nèi)的，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)的利益。第一種觀點(diǎn)對法益的認(rèn)定似失之寬泛，不能完全體現(xiàn)權(quán)利與法益的區(qū)別。狹義的法益的界定更為合理。具體到《侵權(quán)責(zé)任法》中，法益應(yīng)當(dāng)是指除民事權(quán)利之外的，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)的人身或財(cái)產(chǎn)利益。

通過上述對“權(quán)益”的分析，可以確定《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)范圍，同時(shí)也能認(rèn)定權(quán)益侵害的內(nèi)涵，即侵害民事權(quán)利以及民事權(quán)利之外的應(yīng)受到法律保護(hù)的人身或財(cái)產(chǎn)利益。

如果將《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)范圍僅僅限於民事權(quán)利，就會(huì)導(dǎo)致法律上的“權(quán)利侵害”與現(xiàn)實(shí)的“利益保護(hù)”之間的失調(diào)。“我妻榮博士批判道，由於在這種思想下，能夠被認(rèn)定為權(quán)利的對象狹窄，所以即使是加害行為違反道義，擾亂社會(huì)秩序的場合，也會(huì)被以未發(fā)生權(quán)利侵害為理由否定侵權(quán)行為的成立，這就阻礙了社會(huì)的提高和發(fā)展。”日本侵權(quán)法的發(fā)展過程中，“權(quán)利侵害”要件向“違法性”要件的發(fā)展證明將侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)范圍局限於民事權(quán)利是不足取的。

（二）從權(quán)利侵害到違法性

《日本民法典》第709條規(guī)定：“因故意或過失侵害他人權(quán)利時(shí)，負(fù)因此而產(chǎn)生損害的賠償責(zé)任?！边@與中國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的規(guī)定非常類似?！度毡久穹ǖ洹繁旧聿]有規(guī)定將違法性作為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，而是規(guī)定了“權(quán)利侵害”這一要件。

自《日本民法典》頒布后，日本司法實(shí)踐中出現(xiàn)了兩種不同的傾向，一是東京控訴法院在1912年判決中指出的：“這里所謂的權(quán)利……應(yīng)該廣義地解釋為依照法律受到保護(hù)的利益，而不應(yīng)解釋為僅指例如所有權(quán)、質(zhì)權(quán)、著作權(quán)那樣特定的權(quán)利?！倍浅霈F(xiàn)了嚴(yán)格運(yùn)用立法者宗旨的判決，如1914年日本大審院的“云右衛(wèi)門浪曲唱片案”中堅(jiān)持了侵權(quán)法保護(hù)的對象僅限於權(quán)利的理論。1925年，在著名的“大學(xué)湯”案，大審院拋棄了過去的態(tài)度，作出了即使不能作為法律上的權(quán)利，但只要有“法律上應(yīng)該予以保護(hù)的利益”受到侵害，也成立侵權(quán)行為的解釋。這一判決被學(xué)說評價(jià)為代替權(quán)利侵害要件建立違法性要件的具有劃時(shí)代意義的判決?！啊畯脑朴倚l(wèi)門到大學(xué)湯’這一判例的動(dòng)向，被學(xué)界視為司法機(jī)關(guān)對‘權(quán)利侵害’要件由僵直的狹義理解改作柔軟而彈性的廣義解釋的劃時(shí)代變更。受到這種流向的刺激，學(xué)說上也開始一個(gè)轉(zhuǎn)變，即由‘權(quán)利侵害論’走向‘違法性論’；由‘權(quán)利侵害’要件移向‘違法性’要件。”

從日本侵權(quán)法中“權(quán)利侵害”要件的發(fā)展過程來看，中國《侵權(quán)責(zé)任法》中的“權(quán)益侵害”要件的優(yōu)勢是明顯的。但是另一點(diǎn)值得我們注意：現(xiàn)今日本的學(xué)界更多的主張“違法性”要件，并不單單止步於司法機(jī)關(guān)對“權(quán)利侵害”要件的廣義解釋。此中緣由值得深思。

（三）權(quán)益侵害的實(shí)質(zhì)

權(quán)益侵害的實(shí)質(zhì)是違法性的表現(xiàn)形式，之所以能構(gòu)成侵權(quán)行為，還是在於違法性的存在，在於權(quán)益侵害破壞了現(xiàn)行的法律秩序和社會(huì)生活。正如同末川博博士在《權(quán)利侵害論》一書中所闡述的：“在比較了自羅馬法以來包括羅馬法在內(nèi)的各種侵權(quán)行為制度后他發(fā)現(xiàn)，所有這些法律制度中均未將權(quán)利侵害作為侵權(quán)行為責(zé)任成立的絕對條件，在進(jìn)一步研究后他指出，法律之所以規(guī)定權(quán)利不得侵害，乃因?yàn)榍趾?quán)利是破壞法律秩序的違法行為，權(quán)利侵害只不過是違法行為的表微?！北M管與權(quán)利侵害要件相比，權(quán)益侵害要件更能適應(yīng)侵權(quán)責(zé)任法和社會(huì)的發(fā)展。但是，脫離了違法性，單純的權(quán)益侵害并不必然成立侵權(quán)行為，權(quán)益侵害不適合作為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。

四、違法性的價(jià)值

違法性在以下三個(gè)方面擁有自己獨(dú)特的價(jià)值，不能為權(quán)益侵害所替代。

第一，違法性為依法執(zhí)行職務(wù)、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自助和受害人同意的合理存在提供理論基礎(chǔ)。

權(quán)益侵害并不必然意味著行為人行為違法，無違法性的存在自然不會(huì)成立侵權(quán)行為，更談不上使行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在大陸法系國家普遍存在對於違法阻卻事由的探討。違法阻卻事由主要包括：依法執(zhí)行職務(wù)、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、受害人同意和自助?！肚謾?quán)責(zé)任法》第三章規(guī)定了不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形，只規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)兩種，如果嚴(yán)格依照《侵權(quán)責(zé)任法》，那么依法執(zhí)行職務(wù)、受害人同意和自助既符合權(quán)益侵害的要件，又不屬於不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵權(quán)行為，然而這三種情形不構(gòu)成侵權(quán)行為已為中國司法實(shí)踐廣泛認(rèn)可。

上述五種情形都是通過對一種民事權(quán)益的侵害達(dá)到保護(hù)法律所認(rèn)可的另一種利益的目的。那么為什么這些情形為法律所允許，甚至是鼓勵(lì)呢？正是因?yàn)楸举|(zhì)上，這五種情形并非不屬於權(quán)益侵害，而是不具備違法性，更對現(xiàn)行法律秩序的保護(hù)起到了至關(guān)重要的作用。違法性為其合理存在提供了理論基礎(chǔ)，尤其在中國《侵權(quán)責(zé)任法》第三章的規(guī)定還有待完善的情況下更是如此，這是權(quán)益侵害所不具備的功能。

第二，權(quán)益侵害范圍過於寬泛、不易確定，容易導(dǎo)致司法任意，違法性的存在使得“法益”保護(hù)成為一個(gè)可控制的范圍。

僅僅籠統(tǒng)規(guī)定應(yīng)當(dāng)保護(hù)民事權(quán)益，不能很好地解決《日本民法典》起草時(shí)的困惑，“侵權(quán)行為法是保護(hù)已經(jīng)存在的權(quán)利的法律，而不是由此創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利。社會(huì)生活中損害涉及他人的情況是時(shí)有發(fā)生的，如果沒有‘權(quán)利侵害’要件的限定，得以認(rèn)定的侵權(quán)行為責(zé)任的范圍就會(huì)沒有邊際，過於寬泛。”盡管后來的發(fā)展證明單純的“權(quán)利侵害”并不足取，但是，對於侵權(quán)行為責(zé)任范圍會(huì)沒有邊際的顧慮仍然是值得肯定的?！胺ㄒ嫱蕾囲斗ü賹Ψ衫砟罨蚋爬ㄐ苑稍瓌t的領(lǐng)悟得以實(shí)現(xiàn)。不同的法官基於不同的價(jià)值觀念會(huì)做出不同的判斷?！狈ㄒ媸欠癖Ｗo(hù)、如何保護(hù)完全依賴於法官的自由裁量，盡管有適用便捷之利，卻也為司法任意開了方便之門。

《德國民法典》第823條第1款規(guī)定了權(quán)利侵害，其對法益的保護(hù)則是通過第823條第2款和第826條來共同完成，這使得“法益”的范圍不至於過分寬泛：首先，第823條第2款，所謂“以保護(hù)他人為目的之法律”將法益限定在違反法律禁止性規(guī)定的范疇；其次，雖然第826條中善良風(fēng)俗的規(guī)定，為“法益”的保護(hù)提供了更廣泛的范圍，但是，“故意”要件對此類民事利益的保護(hù)加上了較為嚴(yán)格的限定。換言之，只有在行為人故意的情形下，以違反善良風(fēng)俗的方式侵害他人才有可能成立侵權(quán)行為?！兜聡穹ǖ洹氛峭ㄟ^這樣兩條規(guī)定，既彌補(bǔ)了單純規(guī)定“權(quán)利侵害”的弊端，又將“法益”保護(hù)限定在可以控制的范圍。同時(shí)，《德國民法典》中這三個(gè)條文，也確立了違法性作為侵權(quán)行為構(gòu)成要件的地位，這種做法值是值得我們借鑒的。

第三，《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之前，違法性在中國司法實(shí)踐中已經(jīng)得到承認(rèn)和應(yīng)用。

在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之前，最高人民法院的司法解釋中違法性這一要件已經(jīng)存在。例如：《最高人民法院關(guān)於審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第7條規(guī)定：“是否構(gòu)成侵害名譽(yù)權(quán)的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)受害人確有名譽(yù)被損害的事實(shí)、行為人行為違法、違法行為與損害后果之間有因果關(guān)系、行為人主觀上有過錯(cuò)來認(rèn)定?！痹摋l規(guī)定了侵害名譽(yù)權(quán)的責(zé)任構(gòu)成要件，明確將“違法性”作為其構(gòu)成要件之一。又如：《最高人民法院關(guān)於確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中多次使用了“非法”一詞，其中第1條第1款規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)；（三）人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)。”此處所謂“非法”也是對違法性要件的認(rèn)可。

篇2

[關(guān)鍵詞]物權(quán)請求權(quán)，請求權(quán)，救濟(jì)

一、物權(quán)請求權(quán)的淵源及各國立法。

從法制史上看，近各國民法的物權(quán)請求權(quán)制度起始于羅馬法，根源于羅馬法物權(quán)保護(hù)制度中的對物之訴。在羅馬法時(shí)期，倘不存在物權(quán)請求權(quán)的概念，因?yàn)樵诹_馬法中，私權(quán)和私權(quán)保護(hù)之間的媒介不是由實(shí)體法中的權(quán)利效力決定的，而是通過各種訴訟來創(chuàng)設(shè)的，羅馬法學(xué)家也未創(chuàng)造出物權(quán)請求權(quán)的概念，物權(quán)請求權(quán)在羅馬法中并無直接的制度淵源。但所有物返還之訴、所有權(quán)保全之訴（排除妨害之訴）以及他物權(quán)中的保護(hù)之訴，構(gòu)成羅馬法的物權(quán)保護(hù)訴訟體系，而現(xiàn)代物權(quán)請求權(quán)中的所有物返還請求權(quán)、所有權(quán)妨害除去請求權(quán)、所有權(quán)妨害防止請求權(quán)以及基于他物權(quán)而生的請求權(quán)，就是以羅馬法中的物權(quán)保護(hù)之訴為淵源建立的，可以說羅馬法已經(jīng)孕育苗物權(quán)請求權(quán)的雛型

在法國，關(guān)于物權(quán)尤其是所有權(quán)的保護(hù)，《法國訴訟法典》第23條以下規(guī)定了占有之訴與本權(quán)之訴，其物權(quán)的標(biāo)的限制為不動(dòng)產(chǎn)。與此同時(shí)，《法國民法典》第25條也涉及關(guān)于“返還不動(dòng)產(chǎn)的訴權(quán)”的規(guī)定，第597、599、701條還規(guī)定“用益權(quán)人得準(zhǔn)用對所有權(quán)保護(hù)的，排除來自所有權(quán)人的侵害”：“地役權(quán)人得排除供役地所有人對地役權(quán)的侵害”。由于法國民法典并沒有抽象出物權(quán)的概念，其對物權(quán)的保護(hù)與羅馬法一樣是通過訴訟的途徑來完成的，與直接針對妨害人行使的物權(quán)請求權(quán)應(yīng)有本質(zhì)之區(qū)別。

物權(quán)請求權(quán)制度首先由德國民法典正式加以規(guī)定的，因?yàn)閺男问缴峡矗餀?quán)請求權(quán)在該法典中是以請求權(quán)面目出現(xiàn)的，被稱為“請求權(quán)”。在德國民法典制定之前，德國民法學(xué)者對羅馬法的所有物返還之訴和排除妨害之訴進(jìn)行過熱烈的討論，特別是排除妨害之訴，學(xué)者賀茲認(rèn)為應(yīng)將排除妨害之訴與所有物返還之訴并列，作為所有權(quán)保護(hù)的兩大制度，這一觀點(diǎn)得到其他學(xué)者特別是潘德克頓法學(xué)的核心人物溫德海得的贊同，這使得物權(quán)請求權(quán)能夠順利地寫入民法典條文。物權(quán)請求權(quán)在物權(quán)編之下有詳細(xì)的規(guī)定，并且體系上有條不紊；從實(shí)質(zhì)上看，現(xiàn)代實(shí)體法既然已經(jīng)克服了羅馬法的訴訟體系，權(quán)利觀念與羅馬法時(shí)期相比也發(fā)生了重大變化，權(quán)利在訴訟外行使的觀念深入人心，所以請求權(quán)在訴訟外行使是必然結(jié)果，而且，訴訟外的請求權(quán)是請求權(quán)行使的經(jīng)常途徑，是第一位的。在訴訟外可以提出主張這一點(diǎn)，正是德國民法典中的請求權(quán)與其前身actio的主要區(qū)別；同時(shí)，德國民法典創(chuàng)設(shè)物權(quán)請求權(quán)，與德國民法將物權(quán)與債權(quán)嚴(yán)格區(qū)分有直接關(guān)系。繼德國民法典之后，瑞士民法典、我國地區(qū)民法典以及日本的司法判例都相繼規(guī)定或承認(rèn)物權(quán)請求權(quán)的存在。

可見，當(dāng)前各國物權(quán)請求權(quán)立體列主要有兩種。一為法國為代表的立法例，在民法典不直接規(guī)定物權(quán)請求權(quán)，將物權(quán)的保護(hù)制度視為訴權(quán)制度，物權(quán)請求權(quán)視為訴權(quán)，在民事訴訟法中加以規(guī)定。另一為德國式，民法典直接規(guī)定物權(quán)的請求權(quán)，以所有權(quán)的請求權(quán)為中心，他物權(quán)或準(zhǔn)用所有權(quán)的請求權(quán)的規(guī)定。上述述兩種立法模式中，以德國立法模式更優(yōu)越，因?yàn)橹苯邮褂谜埱髾?quán)的名稱，從而使得物權(quán)請求權(quán)制度正式確立。而且體系完備，豐富，德國民法典基于所有權(quán)的請求權(quán)的條文達(dá)24條之多，不僅規(guī)定了所有人的返還請求權(quán)、妨害排除請求權(quán)、妨害防止請求權(quán)，在返還請求權(quán)中還詳細(xì)規(guī)定了諸如占有人的抗辯理由、孳息的返還、費(fèi)用的負(fù)擔(dān)、添附的取回權(quán)、占有人的留置權(quán)、惡意占有人與善意占有人對標(biāo)的物毀損滅失的不同責(zé)任等內(nèi)容，更好地保護(hù)了所有人的利益。

二、對物權(quán)請求權(quán)性質(zhì)的爭論及立法選擇。

物權(quán)請求權(quán)的性質(zhì)到底是什么？爭論由來已久，各說不一共有十幾種說法，歸納起來主要分為4種。

1.物權(quán)作用說。也稱物權(quán)說，這種觀點(diǎn)認(rèn)為物權(quán)請求權(quán)是根據(jù)物權(quán)作用產(chǎn)生的權(quán)利，是物權(quán)效力的具體體現(xiàn)，物權(quán)請求權(quán)與物權(quán)不可分離，是非獨(dú)立的權(quán)利，是一種附屬性權(quán)利。其立法選擇是將物權(quán)請求權(quán)規(guī)定在所有權(quán)中并設(shè)專節(jié)規(guī)定，稱 “基于所有權(quán)的請求權(quán)”，還在其他章節(jié)中對他物權(quán)規(guī)定了準(zhǔn)用所有權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容。其主要有以下3個(gè)理由。

（1）這種權(quán)利只為保證物權(quán)的圓滿狀態(tài)而存在，不像其他權(quán)利那樣有獨(dú)立存在的目的；而且更為重要的是，這種權(quán)利完全不可以與其本權(quán)利脫離，不可以獨(dú)立地轉(zhuǎn)讓于第三人。

（2）物權(quán)的作用或效力有諸種體現(xiàn)，通說包括優(yōu)先力、排他力、追及力和物權(quán)請求權(quán)，優(yōu)先力、排他力、追及力是物權(quán)效力的常態(tài)表現(xiàn)，即物權(quán)在正常行使?fàn)顟B(tài)下的效力或作用，而物權(quán)請求權(quán)是物權(quán)效力的異態(tài)表現(xiàn)，即物權(quán)的圓滿狀態(tài)受有侵害而致缺損時(shí)的效力或作用。 優(yōu)先力、排他力、追及力是物權(quán)效力的靜態(tài)表現(xiàn)，無須他人的介入即可實(shí)現(xiàn)，而物權(quán)請求權(quán)是物權(quán)效力的動(dòng)態(tài)表現(xiàn)，它須借助他人（相對人）的積極行為方可實(shí)現(xiàn)。，若認(rèn)物權(quán)請求權(quán)為獨(dú)立之權(quán)利，豈非優(yōu)先權(quán)、排他權(quán)和追及權(quán)也可成為獨(dú)立之權(quán)利？如此一來，物權(quán)豈非陷于混亂？

（3）權(quán)利必須要有權(quán)利內(nèi)容作為內(nèi)核，如債權(quán)以請求力、執(zhí)行力和受領(lǐng)力作為其內(nèi)容，物權(quán)則以支配力、追及力等作為其內(nèi)容，但物權(quán)請求權(quán)本身既無利益，物權(quán)人之所以能恢復(fù)對其物權(quán)的圓滿狀態(tài)，其依據(jù)的基礎(chǔ)是物權(quán)而非物權(quán)請求權(quán)；又無內(nèi)容，物權(quán)請求權(quán)只是作為物權(quán)的權(quán)能而存在，其本身并無權(quán)能。

我認(rèn)為物權(quán)請求權(quán)等同于物權(quán)本身，僅認(rèn)為是物權(quán)的效力的看法有失偏頗。首先，物權(quán)請求權(quán)只能發(fā)生在特定的當(dāng)事人之間，只有在發(fā)生了侵害物權(quán)完滿狀態(tài)的事實(shí)時(shí)才能成立，且只能針對特定的侵害人行使，這與物權(quán)的絕對權(quán)性質(zhì)和對世權(quán)性質(zhì)是根本不同的；其次，物權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容是請求相對人（侵害人）為一定行為，而非直接支配相對人的物，這與物權(quán)的支配性而非請求性本質(zhì)也是不同的。最后，物權(quán)請求權(quán)是有其內(nèi)容的，如德國民法典就規(guī)定了物權(quán)返還請求權(quán)、妨害除去請求權(quán)和妨害預(yù)防請求權(quán)作為物權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容。所以盡管物權(quán)請求權(quán)是基于物權(quán)產(chǎn)生的，與物權(quán)共存亡，但它不同于物權(quán)本身，不能說物權(quán)請求權(quán)就是物權(quán)

篇3

【關(guān)鍵詞】先占；拾得遺失物；發(fā)現(xiàn)埋藏物；

先占作為所有權(quán)原始取得的方式之一，是所有權(quán)取得的理論基礎(chǔ)。先占的意義不僅體現(xiàn)在以所有的意思占有無主財(cái)產(chǎn)而取得其所有權(quán)的制度。還體現(xiàn)在先占與發(fā)現(xiàn)埋藏物、拾得遺失物的內(nèi)在聯(lián)系上。史尚寬先生提到“附條件的先占”，認(rèn)為“屬于他人所有而不屬其占有之動(dòng)產(chǎn)（例如遺失物），得附條件的為先占，即以為自己所有之意思為占有，不因此而即時(shí)取得所有權(quán)?！?i可以看出拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物可以看作需滿足一定條件才能產(chǎn)生與先占相同的所有權(quán)取得的結(jié)果。

一、先占的由來及附條件的原因

先占作為理論上的制度而解決無主物之歸屬問題。羅馬時(shí)代，物質(zhì)資料豐富，有很多物沒有確定歸屬，所以先占制度適用的范圍也比較大。在大航海時(shí)期，海洋強(qiáng)國不斷進(jìn)行遠(yuǎn)航和發(fā)現(xiàn)世界的旅行，“發(fā)現(xiàn)”很多未知土地，為了瓜分這些土地，他們廣泛適用了先占這種制度。這與現(xiàn)代社會(huì)不同，現(xiàn)代社會(huì)物質(zhì)資料等缺乏、且絕大多數(shù)物質(zhì)資料都已經(jīng)確定了歸屬，所以先占的適用范圍也很小，比如現(xiàn)在對垃圾等拋棄物適用先占。

先占制度是在長期實(shí)踐中，當(dāng)人們認(rèn)可財(cái)產(chǎn)權(quán)利不可侵犯以及絕大多數(shù)物品歸私人所有時(shí)才產(chǎn)生。它是在對各種所有權(quán)進(jìn)行定義之后，隨即討論所有權(quán)取得的自然方式，為純理論法學(xué)提供了一個(gè)關(guān)于“私有制起源”的假設(shè)說明。梅因認(rèn)為，占有人之所以能夠成為所有人，是因?yàn)樗械奈锲范急患僭O(shè)為應(yīng)當(dāng)是某個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，同時(shí)也是因?yàn)闆]有人能比占有人更有權(quán)力擁有對特定物品的所有權(quán)。ii對無主物享有權(quán)利的看法，不是早期社會(huì)的特征，可能是在安定情況下為了精準(zhǔn)法律制度，隨著法律發(fā)展而導(dǎo)致結(jié)果。所以，先占的產(chǎn)生，似乎不在于對財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的偏好，而在于這個(gè)制度長期存在而產(chǎn)生的一種假設(shè)，即每一件物品都應(yīng)當(dāng)有一個(gè)所有者。

由此可見，先占作為原始取得所有權(quán)的一種方式，隨著社會(huì)物質(zhì)資料由富足到缺乏，先占的適用范圍也逐漸縮小，對先占的適用也慢慢賦予了諸多限制，這些限制可以看作是對先占適用的條件，繼而發(fā)展出拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物等相關(guān)制度。

二、先占與拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物的關(guān)系

遺失物，是指不屬于任何人占有，而未成為無主之動(dòng)產(chǎn)。iii拾得遺失物在體系上又屬于債權(quán)法，但物權(quán)法規(guī)定拾得遺失物有其存在之理由——作為所有權(quán)取得的原因。iv埋藏物是指埋藏于土地或他物之中、不易由外部窺視或目睹、而所有人不明之物。發(fā)現(xiàn)埋藏物，指的是發(fā)現(xiàn)埋藏物而予以占有的一種法律事實(shí)，其法律性質(zhì)與先占相同，屬事實(shí)行為，不以發(fā)現(xiàn)人有無行為能力為必要。先占要求發(fā)現(xiàn)無主物且占有該無主物，而埋藏物之發(fā)現(xiàn)，重在發(fā)現(xiàn)，即認(rèn)識埋藏物之所在即可。埋藏物之發(fā)現(xiàn)和先占取得均系法律行為以外的方式取得所有權(quán)的法律制度?？偹苤?，一物上不能有重復(fù)所有權(quán)的存在，比如某物被原所有人拋棄所有權(quán)成為無主物時(shí)，則可以先占。

我國《民法通則》第79條規(guī)定：“所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有”，和《法國民法典》第713條規(guī)定：“無主的財(cái)產(chǎn)，歸國家所有”，所采取的立法例都是“先占權(quán)主義”。不同在于我國僅指“所有人不明的埋藏物、隱藏物”，而法國民法典則泛指“無主的財(cái)產(chǎn)”。所謂“先占權(quán)主義”，是指對某些無主物，除非有先占權(quán)的，不能用先占方式取得其所有權(quán)，但有先占權(quán)的只限于國家，故又稱“國庫先占主義”?！跋日甲杂芍髁x”，指允許先占人自由取得無主物的所有權(quán)。法國民法典沒有采取“自由先占主義”而采取“先占權(quán)主義”，不能當(dāng)然地認(rèn)為法國民法典沒有先占取得的規(guī)定。同理，也不能說我國《民法通則》沒有先占取得的規(guī)定。

先占制度設(shè)立的目的是為了解決無主物的歸屬，對于從來不屬于任何人所有的野生動(dòng)植物，或者曾屬于某人所有而被拋棄的物，亦或經(jīng)過招領(lǐng)公告程序后仍處于所有權(quán)狀況不明而被推定為無主物的物品，他們在法律性質(zhì)上為無主物。法律規(guī)定遺失物需為有主物，指的是事實(shí)上為有主物，包括能夠明確所有人的情況和經(jīng)過公告招領(lǐng)程序后所有權(quán)狀況仍不明推定為無主的情況。對于能夠明確所有人的，則物歸原主；對于經(jīng)過公告招領(lǐng)程序后仍不能確定原所有人的，根據(jù)一物一權(quán)、物盡其用等民法基本原則，由法律干預(yù)的方式重新確定物之所有權(quán)，此時(shí)由發(fā)現(xiàn)人或國家，部分或全部取得遺失物的所有權(quán)等方法來確定物之所有權(quán)。

三、先占適用的附條件性

拾得遺失物與先占制度之間相互銜接，其實(shí)從另一角度來看，拾得遺失物是“附條件的”先占，當(dāng)滿足經(jīng)公告招領(lǐng)程序后仍不能確定遺失物之所有人的情況下，則可先占取得遺失物之所有權(quán)，不過根據(jù)不同國家采用先占自由主義、先占權(quán)主義或二元主義的不同，則歸屬不同。比如在我國《物權(quán)法》第113條規(guī)定，公告六個(gè)月后無人認(rèn)領(lǐng)的遺失物由國家取得其所有權(quán)；而《德國民法典》第973條、《日本民法典》第240條、《瑞士民法典》第722條、《葡萄牙民法典》第1323-2條、《俄羅斯民法典》第228條等規(guī)定公告半年后無人認(rèn)領(lǐng)的由拾得人取得遺失物的所有權(quán)，其中瑞士民法中的公告期為5年。

我國臺灣地區(qū)物權(quán)法第802條：“以所有的意思，占有無主之動(dòng)產(chǎn)者，除法令另有規(guī)定外，取得其所有權(quán)?！?v對先占方式取得所有權(quán)，增加法律另有規(guī)定的除外。一方面，并不是對所有無主動(dòng)產(chǎn)都能適用先占；另一方面，言下之意，野生動(dòng)物、文化資產(chǎn)等，如果法律沒有規(guī)定，則可先占，只是往往這些物都具有一定的文化、社會(huì)意義等，法律為了保護(hù)而特別規(guī)定其所有權(quán)的歸屬，而不適用先占。對于拋棄物及價(jià)值微小的遺失物、埋藏物，在實(shí)踐當(dāng)中一般由發(fā)現(xiàn)人先占取得其所有權(quán)，雖然我國目前沒有明確規(guī)定先占制度，但先占在理論上和實(shí)際上均得到體現(xiàn)。

拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物與先占制度在處理不同情況下物之所有權(quán)的歸屬。先占制度在處理無主物歸屬時(shí)，隨著社會(huì)制度的發(fā)展，其本身也有所改進(jìn)。從另一種角度來看，拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物與先占的區(qū)別表現(xiàn)在條件不同，相同在于能產(chǎn)生所有權(quán)原始取得的結(jié)果。不過有時(shí)讓我們忽略了先占制度，或者說當(dāng)先占在其他制度的包裹下，越發(fā)顯得若有若無，從而我們漸漸忽視了先占作為所有權(quán)取得制度本源的隱蔽性。不過，先占作為所有權(quán)取得的基礎(chǔ)理論，與拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物密切相關(guān)，故此史尚寬先生才有附條件的先占一說。

注釋：

i史尚寬.物權(quán)法論[M].中國政法大學(xué)出版社，2000：127.

ii參見（英）亨利·薩姆奈·梅因.古代法[M].高敏，瞿慧虹，譯.中國社會(huì)科學(xué)出版社，2009：196.

iii參見史尚寬.物權(quán)法論[M].中國政法大學(xué)出版社，2000：128.

篇4

內(nèi)容提要: 《德國民法典》第194條第1款和第241條第1款對請求權(quán)和債權(quán)概念所作的實(shí)質(zhì)一致的界定，引發(fā)了兩個(gè)概念的相互混淆。從法學(xué)史來看，混淆肇因于二者均與羅馬法中的訴有著淵源關(guān)系，溫德沙伊德在創(chuàng)設(shè)請求權(quán)概念時(shí)，忽視了其與既有債權(quán)概念的部分重疊，而此后兩大概念涵蓋范圍在立法和理論上的擴(kuò)張，則使二者的混淆進(jìn)一步惡化。解決的方法是，依托二元實(shí)體私權(quán)體系和債務(wù)與責(zé)任之區(qū)分理論，建構(gòu)請求權(quán)二元體系，重構(gòu)債權(quán)體系，從而理順二者之關(guān)系。

《德國民法典》第194條第1款規(guī)定，“向他人請求作為或不作為的權(quán)利(請求權(quán))，受消滅時(shí)效的限制。”而該法典第241條第1款又規(guī)定，“根據(jù)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人有向債務(wù)人請求給付的權(quán)利。給付也可以是不作為?！蓖环ǖ鋵φ埱髾?quán)和債權(quán)作了實(shí)質(zhì)一致的界定，引發(fā)了兩個(gè)概念的相互混淆，對于二者之關(guān)系如何，學(xué)界眾說紛紜，莫衷一是[1]。由于債權(quán)概念相對而言在民法上由來已久，因此，請求權(quán)與債權(quán)的混淆，實(shí)際上是開始于溫德沙伊德對請求權(quán)概念的創(chuàng)設(shè)。然而，無論是請求權(quán)概念還是債權(quán)概念，都不是憑空產(chǎn)生，而是伴隨著法學(xué)理論和法律制度的發(fā)展演變而成的。因此，如果要理解請求權(quán)與債權(quán)之關(guān)系的來龍去脈，找到理順這一關(guān)系的理想方案，就必須對債權(quán)和請求權(quán)兩大概念的生成與變遷史作一番考察，在此考察過程中把握二者關(guān)系走向混淆的根本原因，從而找到相應(yīng)的理論對策。

一、混淆的開始：當(dāng)請求權(quán)遭遇債權(quán)

請求權(quán)與債權(quán)混淆的歷史原因，首先在于它們都和羅馬法中的訴(actio)有著淵源關(guān)系。

眾所周知，請求權(quán)是溫德沙伊德將羅馬法中的訴劃分為實(shí)體元素和程序元素，并將其中的實(shí)體元素分離出來移入實(shí)體法而獲得的[2]。用作提出訴訟的正當(dāng)性依據(jù)，是請求權(quán)概念存在的理由之一。

然而，與訴的這種淵源關(guān)系，并非為請求權(quán)所獨(dú)有。實(shí)際上，早在溫德沙伊德創(chuàng)設(shè)請求權(quán)概念之前，實(shí)體法中就已經(jīng)存在過一個(gè)從羅馬法中的訴中分離出來的概念了，那就是債權(quán)。

根據(jù)我國學(xué)界新近的研究成果可知，債權(quán)概念的形成，實(shí)際上依循了兩條各自獨(dú)立的思路。一條思路是從羅馬法上的無體物概念中獨(dú)立出債權(quán)來，這里獨(dú)立出來的主要是契約之債的債權(quán)，它擺脫了物的概念的束縛，獲得了與物權(quán)相并立的地位。另一條思路是從羅馬法上的訴的概念中獨(dú)立出債權(quán)來，這里獨(dú)立出來的主要是違約之債和私犯之債的債權(quán)，它們擺脫了訴的概念的束縛，獲得了與訴訟程序相分離的地位[3]。只是，在后來的部門法運(yùn)動(dòng)（所謂“部門法運(yùn)動(dòng)”，指的是一種將所有的世俗法律規(guī)范以其主題之不同為標(biāo)準(zhǔn)而劃分為不同部門分別立法的立法模式逐漸得到普遍運(yùn)用的歷史過程。基于一種法律職業(yè)化分工的趨勢，人們形成了快速檢索法律的需要，引發(fā)了對于尋法方法之簡化的探索。由于在法律適用過程中，顯而易見的是，與某一案件主題關(guān)系最為緊密的法律常常適用得最為頻繁，因此，按照主題之不同而對所有法律進(jìn)行分類的立法模式開始受到重視。經(jīng)歷了數(shù)個(gè)世紀(jì)的孕育之后，真正近代意義上的部門法運(yùn)動(dòng)終于在18世紀(jì)伴隨著商人法的產(chǎn)生、法院的分工、行政權(quán)的加強(qiáng)和理論上的進(jìn)步等各項(xiàng)條件的具備而興起。參見徐國棟：《民法帝國主義———民法到底是什么？》， http： // yadian. cc/paper/17414/， 2009-10-20.）中，基于這兩類債權(quán)的實(shí)體權(quán)利屬性，它們在體系上的淵源之別，伴隨著訴訟法的獨(dú)立而不復(fù)受到重視。然而，“龍生龍，鳳生鳳”，無論兩類債權(quán)的實(shí)質(zhì)區(qū)別是否被人們所認(rèn)識到，它們在法律體系中還是客觀存在著。

由此看來，當(dāng)溫德沙伊德面對19世紀(jì)中期的私法體系而從羅馬法上的訴中分離出請求權(quán)概念時(shí)，他在一定領(lǐng)域里做了一個(gè)重復(fù)性的工作，即請求權(quán)與債權(quán)雖然各自有其獨(dú)立的涵蓋領(lǐng)域，但是也有重合的領(lǐng)域。筆者對此結(jié)論具體分析如下：

溫德沙伊德是從一個(gè)整體意義上的羅馬法中訴的概念而不是從某種具體類型的訴如對人之訴中分離出請求權(quán)概念的。這使得請求權(quán)概念也和羅馬法中的訴一樣，是一個(gè)整體性的概念。因此，請求權(quán)可以適用于所有民法部門如債法、物法、親屬法和繼承法。在這些民法部門的權(quán)利受到侵害時(shí)，都能產(chǎn)生相應(yīng)的請求權(quán)。

我們再來看債權(quán)。債權(quán)中的契約之債是基于當(dāng)事人之間旨在對一定的利益進(jìn)行分配的約定而產(chǎn)生，與溫德沙伊德的請求權(quán)概念自然有區(qū)別。但是債權(quán)中的違約之債和由羅馬法中的私犯之債演變而來的侵權(quán)之債卻都是因?yàn)闄?quán)利受到侵害而產(chǎn)生，都來自于羅馬法中的訴的實(shí)體法元素，因此，它們與溫德沙伊德的請求權(quán)概念就重復(fù)了。

由此看來，請求權(quán)與債權(quán)的重復(fù)領(lǐng)域主要在于救濟(jì)之債的債權(quán)，主要是因違約而產(chǎn)生的請求權(quán)和因侵權(quán)而產(chǎn)生的請求權(quán)。二者的獨(dú)立領(lǐng)域，在請求權(quán)則為非因侵害債權(quán)，而是侵害其他權(quán)利而產(chǎn)生的請求權(quán)，如因侵害物權(quán)而產(chǎn)生的請求權(quán)、侵害親屬權(quán)而產(chǎn)生的請求權(quán)和侵害繼承權(quán)而產(chǎn)生的請求權(quán)等；在債權(quán)則為契約之債，即因契約關(guān)系之有效成立而產(chǎn)生的債權(quán)。

如此一來，有人會(huì)對請求權(quán)概念本身存在的必要性提出質(zhì)疑：既然實(shí)體法中已經(jīng)存在違約之債和侵權(quán)之債的債權(quán)，它們即可作為權(quán)利受到侵害之后要求救濟(jì)的正當(dāng)性依據(jù)，為何還需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)一個(gè)請求權(quán)概念呢？應(yīng)當(dāng)看到，所謂的違約之債和侵權(quán)之債的債權(quán)，來自于羅馬法，即對應(yīng)于前文所稱的救濟(jì)之債。而羅馬法中救濟(jì)之債，只是解決了一部分侵害之救濟(jì)的問題，即違約之債、私犯之債等，甚至不包括如對侵害有體物等的救濟(jì)。這一類債只是對人之訴的原因，并不是所有訴的原因，比如對物之訴的原因是對物的侵害。在權(quán)利化改造之后，如《法國民法典》第3卷第3編第3章第4節(jié)和第3卷第4編第2章規(guī)定，違約、侵權(quán)都能產(chǎn)生債權(quán)，但是對物權(quán)的妨害不產(chǎn)生債權(quán)，而是直接導(dǎo)致對物訴權(quán)，如其第2283條規(guī)定，“平靜占有或持有財(cái)產(chǎn)的人，得依《民事訴訟法典》規(guī)定的條件享有所有權(quán)訴權(quán)”。由此可見，救濟(jì)之債的債權(quán)，并不及于私法權(quán)利之救濟(jì)的全域。而在債權(quán)概念起不到作用的那些領(lǐng)域，請求權(quán)概念就很有存在的必要。但是也毋庸諱言，請求權(quán)概念的確在部分領(lǐng)域與債權(quán)概念重疊了，這造成了二者一定程度上的混淆。

不過，論及對物訴訟的正當(dāng)性依據(jù)，有學(xué)者仍會(huì)認(rèn)為不必依賴請求權(quán)概念，而只需憑借常被認(rèn)為是作為物權(quán)概念本身內(nèi)容之一部分的物權(quán)請求權(quán)概念。應(yīng)當(dāng)說，將物權(quán)請求權(quán)視作物權(quán)的消極內(nèi)容，是學(xué)界的一項(xiàng)較有代表性的主張。不過，這一主張根本無力排斥請求權(quán)概念，相反卻是依賴于請求權(quán)概念，因?yàn)樗^物權(quán)請求權(quán)，不論認(rèn)為它是獨(dú)立的權(quán)利還是物權(quán)的內(nèi)容，都是先以一個(gè)作為上位概念的請求權(quán)概念的存在為邏輯前提的，表示的也正是請求權(quán)概念的原旨———救濟(jì)法律關(guān)系，不過是物權(quán)法領(lǐng)域的救濟(jì)法律關(guān)系罷了。

當(dāng)然，仍有人會(huì)主張，將物權(quán)請求權(quán)本身也看作債權(quán)，就不需要請求權(quán)了。然而，即便就此認(rèn)為解決了這個(gè)問題，那么人格權(quán)請求權(quán)呢，也是債權(quán)嗎？顯然不是，因?yàn)閭鶛?quán)必須具有財(cái)產(chǎn)性，對于這一點(diǎn)，我們從傳統(tǒng)民法將民事權(quán)利劃分為人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)、將財(cái)產(chǎn)權(quán)劃分為物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和準(zhǔn)物權(quán)的通行做法即可得到確認(rèn)[4]。

可是，也不排除有人真的主張將所有的請求權(quán)都稱作債權(quán)[5]。然而，如此將從民法上架空請求權(quán)概念，與將其廢除并無二致，這明顯有違立法現(xiàn)狀，也恐怕難以為學(xué)界所接受。

上述有關(guān)對請求權(quán)概念的可能批判，并非筆者空穴來風(fēng)。而是由于，請求權(quán)概念如果在其產(chǎn)生之后僅僅如前所述在債法領(lǐng)域與債權(quán)概念混淆也就罷了，最大的問題是，這一領(lǐng)域的混淆又進(jìn)一步導(dǎo)致了人們對兩個(gè)概念的曲解，并運(yùn)用這種曲解，將二者的混淆擴(kuò)張到了其他各自獨(dú)立的領(lǐng)域。前述批判，不僅在理論上早已存在，而且有一部分在立法上已經(jīng)成為現(xiàn)實(shí)。因此，要解決好請求權(quán)與債權(quán)之關(guān)系問題，我們還需要了解清楚二者在債法之外的領(lǐng)域是如何走向混淆的。

二、混淆的惡化：當(dāng)請求權(quán)與債權(quán)各自擴(kuò)張

我們一再強(qiáng)調(diào)，溫德沙伊德創(chuàng)設(shè)請求權(quán)概念，是為了突出“內(nèi)在于一切權(quán)利的強(qiáng)制因素”[2]。這種“一切權(quán)利的強(qiáng)制因素”在請求權(quán)概念出現(xiàn)之前，是通過訴訟制度來加以說明的，但一旦將訴訟中的實(shí)體元素分離為獨(dú)立的實(shí)體法上的請求權(quán)之后，這種強(qiáng)制因素則轉(zhuǎn)而表現(xiàn)為請求權(quán)因權(quán)利受到侵害而發(fā)生。所以，請求權(quán)在其產(chǎn)生之時(shí)，表示的僅僅是權(quán)利的強(qiáng)制因素，是權(quán)利受到侵害的產(chǎn)物。

然而，我們對《德國民法典》稍作瀏覽，就不難發(fā)現(xiàn)，請求權(quán)遠(yuǎn)不只是在這種意義上被使用。例如，第257條規(guī)定的債務(wù)關(guān)系中的特定目的之費(fèi)用的“免除請求權(quán)(Befreiungsanspruch)”、第652條規(guī)定的居間契約的“報(bào)酬請求權(quán)(Lohnanspruch)”、第676g條第2款規(guī)定的轉(zhuǎn)賬契約中“客戶的記入貸方請求權(quán)(Gutschriftanspruch des Kunden)”、第696條規(guī)定的寄托契約中“受寄人的取回請求權(quán)(Rücknahmeanspruch desVerwahrers)”、第749條規(guī)定的共同關(guān)系中的“廢止請求權(quán)(Aufhebungsans-pruch)”、第888條規(guī)定的“預(yù)告登記權(quán)利人的同意請求權(quán)(Anspruch desVormerkungsberechtigten aufZustimmung)”、第1179a條和第1179b條規(guī)定的有關(guān)抵押權(quán)的“涂銷請求權(quán)(L schungsanspruch)”、第1446條、第1468條規(guī)定的管理共同財(cái)產(chǎn)的配偶一方在財(cái)產(chǎn)共同制終止后的“補(bǔ)償請求權(quán)(Ausgleich-sanspruch)”、第1585條以下規(guī)定的“扶養(yǎng)請求權(quán)(Unterhaltsanspruch)”、第1587g條規(guī)定的配偶之間的“定期金支付請求權(quán)(Anspruch auf Rentenzahlung)”、第2174條規(guī)定的“遺贈(zèng)請求權(quán)(Vermachtnisanspruch)”、第2317條規(guī)定的遺產(chǎn)的“特留份請求權(quán)(Pflichtteilsanspruch)”、第2325條規(guī)定的在贈(zèng)與的情況下的“特留份補(bǔ)足請求權(quán)(Pflichtteilserganzungsanspruch)”等等，其中的請求權(quán)均非為了表現(xiàn)其他權(quán)利中的強(qiáng)制因素，換言之，均非因其他權(quán)利受到侵害而發(fā)生。在《日本民法典》、現(xiàn)在適用于我國臺灣地區(qū)的《中華民國民法》以及適用于大陸地區(qū)的民事立法中，請求權(quán)的這種用法也是俯仰皆是，不勝枚舉（當(dāng)然，法條對于請求權(quán)的表述，并不一定用名詞形式，也可能用“請求”這一動(dòng)詞形式，在中國大陸地區(qū)的民事立法中，用得更多的是“要求”。）。請求權(quán)的使用在民法中溢出救濟(jì)權(quán)的范圍，已成事實(shí)，盡管亦曾有學(xué)者就人們對該術(shù)語不經(jīng)核查地進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)性使用加以提醒[6]。

筆者認(rèn)為，請求權(quán)概念在使用上的擴(kuò)張，與興盛于19世紀(jì)的關(guān)于權(quán)利本質(zhì)的“意志說”及其與此相應(yīng)的依作用標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利分類理論有關(guān)。

按照當(dāng)時(shí)以薩維尼、溫德沙伊德等為代表的“意志說”，權(quán)利在本質(zhì)上被認(rèn)為是“個(gè)人意志支配的領(lǐng)域”[7]，是“法律規(guī)則所賦予的意志的支配力或統(tǒng)治力”[8]?！皺?quán)利指明每個(gè)主體的支配自由，在這一范圍之內(nèi)，他的意志對于其他人來說即是法律。”[9]既然如此，通過權(quán)利制度，權(quán)利主體的意志必將產(chǎn)生相應(yīng)的法律上的力。按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，人們可以對這種法律上的力作不同的分類。其中，力的作用方式是權(quán)利分類的標(biāo)準(zhǔn)之一。按照這種標(biāo)準(zhǔn)，權(quán)利被分為支配權(quán)、請求權(quán)、抗辯權(quán)和形成權(quán)。然而，與其說是權(quán)利的作用分類標(biāo)準(zhǔn)造就了這四類權(quán)利，倒不如說是這四類權(quán)利造就了權(quán)利的作用分類標(biāo)準(zhǔn)，這從四類權(quán)利概念的形成歷史可以得到證明。由于“意志說”的盛行，“在中世紀(jì)主觀權(quán)利開始出現(xiàn)萌芽的時(shí)候，當(dāng)時(shí)的學(xué)者都是將主觀權(quán)利與支配力直接聯(lián)系在一起的，這一狀況直到薩維尼那里也沒有根本的改變?！盵10]對于各種不同類型的權(quán)利的不同作用力的描述，是通過對“支配”一詞加定語實(shí)現(xiàn)的。比如薩維尼將債權(quán)的內(nèi)容理解為“對他人行為的部分支配”[7]。因此，所有的權(quán)利都是“支配權(quán)”，“支配權(quán)”的概念也就沒有存在的必要了。但是，自從溫德沙伊德創(chuàng)設(shè)了請求權(quán)概念之后，“請求”一詞取代了“部分支配”，按照權(quán)利的作用對權(quán)利進(jìn)行分類，客觀上成為事實(shí)。及至“抗辯權(quán)”、“形成權(quán)”概念的相繼創(chuàng)設(shè)，方才形成了今日我們所見到的權(quán)利四大類型的局面。

按照溫德沙伊德對請求權(quán)的界定，它是指“請求他人作為或者不作為的權(quán)利”（ 《德國民法典》第194條第1款對請求權(quán)概念的界定，乃是根據(jù)溫德沙伊德和法典化者的作品合作而成，因此典型地反映了溫德沙伊德對他所創(chuàng)設(shè)的請求權(quán)的理解。Cfr. Pugliese. Introduzione a Polemica intorno all’“action”. Firence， 1954.ⅩⅩⅡ.）。這一概念立即就被人們用來描述債權(quán)的作用力，因?yàn)樗c債權(quán)的界定實(shí)在太接近了。從此，在依權(quán)利的作用力而將請求權(quán)作為獨(dú)立于支配權(quán)的一種權(quán)利類型的同時(shí)，“物權(quán)為支配權(quán)、債權(quán)為請求權(quán)”的觀點(diǎn)也隨之形成。然而，正由于人們對于兩類債權(quán)早已不作實(shí)質(zhì)區(qū)分，那么，這里的債權(quán)自然就包括了那些非因權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生的債權(quán)，例如前文列舉的《德國民法典》中的相當(dāng)一部分“請求權(quán)”，實(shí)際上即屬此類。按照人們的這種理解，請求權(quán)概念的使用范圍擴(kuò)大到了債權(quán)概念原來保留的僅有的契約之債，二者的關(guān)系成了包含關(guān)系，即除了在非因侵害債權(quán)而產(chǎn)生的請求權(quán)領(lǐng)域?qū)儆谡埱髾?quán)概念獨(dú)有之外，請求權(quán)概念涵蓋的其他部分，與債權(quán)概念完全重合。

與前述請求權(quán)概念在立法使用上的泛濫不同，債權(quán)概念的擴(kuò)張目前主要還只是表現(xiàn)為一種理論主張。我們知道，傳統(tǒng)債權(quán)有兩大主要來源，一是契約之債，二是違約之債和侵權(quán)之債。然而，有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，物權(quán)請求權(quán)甚至其他因權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生的請求權(quán)，性質(zhì)上也屬于債權(quán)。

關(guān)于物權(quán)請求權(quán)的性質(zhì)，歷來爭議很大，主要計(jì)有物權(quán)作用說、純債權(quán)說、準(zhǔn)債權(quán)之特殊請求權(quán)說、非純粹債權(quán)說、物權(quán)效力所生請求權(quán)說、物權(quán)派生之請求權(quán)說、所有權(quán)動(dòng)的現(xiàn)象說等[11]。我國大陸地區(qū)的尹田教授是債權(quán)說的鼎力支持者。尹田教授認(rèn)為，物權(quán)與債權(quán)是對有體財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種基本分類，任何有體財(cái)產(chǎn)權(quán)，如非物權(quán)，則為債權(quán)，原本并不存在“第三者”。物權(quán)是對物的直接支配權(quán)，債權(quán)是對特定人以財(cái)產(chǎn)給付為內(nèi)容的請求權(quán)，就債權(quán)而言，盡管存在其他請求權(quán)，如身份上請求權(quán)、訴訟請求權(quán)等，但凡為特定民事主體之間請求為特定財(cái)產(chǎn)給付者，應(yīng)均屬債權(quán)。物權(quán)請求權(quán)既為特定當(dāng)事人之間為特定給付之請求權(quán)，其性質(zhì)上當(dāng)屬債權(quán)無疑。另外，在尹田教授看來，依照嚴(yán)格的邏輯規(guī)則，債權(quán)包括契約所生之債權(quán)、無因管理所生之債權(quán)、侵權(quán)行為所生之債權(quán)等。而侵權(quán)行為所生之債權(quán)中又包括物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)上之請求權(quán)、某些身份權(quán)上之請求權(quán)等[12]。

由此看來，尹田教授所理解的債權(quán)，通過“侵權(quán)行為所生之債權(quán)”涵蓋范圍的擴(kuò)張，而將傳統(tǒng)債權(quán)理論中債權(quán)概念所不包含的物權(quán)請求權(quán)納入了進(jìn)來。另外，基于其對債權(quán)的“特定民事主體之間請求為特定財(cái)產(chǎn)給付”之權(quán)利的界定，因權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生的其他人格權(quán)、身份權(quán)上的財(cái)產(chǎn)性請求權(quán)，亦均屬侵權(quán)之債從而被納入債權(quán)之列。因此，債權(quán)的擴(kuò)張所及之領(lǐng)域，又已不限于物權(quán)請求權(quán)，尚且包括其他因權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)性請求權(quán)了。

更有甚者，還有部分學(xué)者似乎對于債權(quán)的財(cái)產(chǎn)性也不再作要求，例如史尚寬先生認(rèn)為基于身份權(quán)之請求權(quán)，如對于親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)行使之妨害的妨害去除請求權(quán)，還有夫妻間之親屬法上請求權(quán)、一定親屬間之扶養(yǎng)請求權(quán)等，這些權(quán)利與債權(quán)本質(zhì)上并無差異[13]，即未曾將財(cái)產(chǎn)性考慮在內(nèi)。另外明確主張從根本上突破債權(quán)的財(cái)產(chǎn)性者，亦不乏其人[5]。按照這種主張，請求權(quán)與債權(quán)之間的區(qū)別將喪失殆盡，二者在所有民法領(lǐng)域?qū)⑷婊煜?/p>

總之，請求權(quán)與債權(quán)的混淆過程，我們可以描述一個(gè)“路線圖”來：首先債權(quán)分為分配性債權(quán)與救濟(jì)性債權(quán)兩類存在；伴隨著請求權(quán)概念在立法上產(chǎn)生，它與救濟(jì)之債在債法領(lǐng)域混淆；隨后請求權(quán)概念在使用上擴(kuò)張至救濟(jì)權(quán)以外的領(lǐng)域，及于分配性債權(quán)領(lǐng)域并與之混淆；接著債權(quán)概念在理論上擴(kuò)張到其他救濟(jì)性財(cái)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，與物權(quán)請求權(quán)混淆；再接著債權(quán)概念還在理論上擴(kuò)張到了人身權(quán)領(lǐng)域，與人格權(quán)請求權(quán)、親屬間的請求權(quán)等混淆。由此可見，對于請求權(quán)與債權(quán)之關(guān)系，避免因理論紛爭最終導(dǎo)致在立法上由片面混淆走向全面混淆，已經(jīng)成為一個(gè)亟待解決的問題。

三、混淆的化解：請求權(quán)與債權(quán)之關(guān)系的理論對策

通過對請求權(quán)與債權(quán)概念的歷史考察，我們發(fā)現(xiàn)，羅馬法中還算相安無事的訴與債，在羅馬法概念與體系的權(quán)利化改造和部門法運(yùn)動(dòng)的過程中生成出請求權(quán)與債權(quán)的同時(shí)，也導(dǎo)致了二者的混淆，且這種混淆呈現(xiàn)出愈演愈烈之勢。筆者認(rèn)為，造成目前的混淆現(xiàn)狀之禍根，在于對請求權(quán)與債權(quán)概念的界定過于粗放，過分強(qiáng)調(diào)形式性的因素。而一些實(shí)質(zhì)性限定因素，在二者的定義中付之闕如。比如對債權(quán)的界定，王澤鑒教授的總結(jié)就很具有代表性：“其所以構(gòu)成債之關(guān)系的內(nèi)在統(tǒng)一性者，乃其法律效果之形式相同。易言之，……在形式上均產(chǎn)生相同之法律效果：一方當(dāng)事人得向他方事人請求特定行為(給付)。此種特定人間得請求特定行為之法律關(guān)系，即屬債之關(guān)系?！盵14]這種形式主義界定其來有自，早在羅馬法中即已埋下隱患[15]。

羅馬法對債的界定，如保羅在其《法學(xué)階梯》第2卷中稱：債的實(shí)質(zhì)不是帶給我們某物或某役權(quán)，而是要他人給予某物(Dare)、做某事(Facere)或履行某項(xiàng)義務(wù)(Praestare)。對于保羅所稱的Dare和Facere之含義，人們一般沒有疑義，但是就Praestare一詞，卻是聚訟紛紜。阿朵夫·貝爾格總結(jié)道：Praestare包括債務(wù)人所為的Dare和Facere之外的任何行為，尤其是私犯情形下的罰金的支付、一項(xiàng)附加的責(zé)任，比如賣主或者租戶在實(shí)施驅(qū)逐的情形下的責(zé)任、因欺詐或疏忽的責(zé)任，等等。盡管這一界定并不令人滿意，卻反映了兩個(gè)人之間的“法鎖”這一本質(zhì)性要素[16]。由此可見，羅馬法中對債的界定就僅著眼于“法鎖”的形式，至于其實(shí)質(zhì)性目的是在于分配還是救濟(jì)，在所不問。

不過，羅馬法對債的界定雖然粗放，卻終究通過將兩類債分別規(guī)定于物法和訴訟法而使二者實(shí)際從體系上獲得了實(shí)質(zhì)性的區(qū)分?？上У氖?，或許是羅馬法的這種體系安排過于含蓄，遠(yuǎn)不如對債的界定那么顯眼，在權(quán)利化改造和部門法運(yùn)動(dòng)的沖擊之下，兩類債的實(shí)質(zhì)區(qū)分終究迷失于近代民法之中。對請求權(quán)的界定亦同此弊。請求權(quán)概念之創(chuàng)設(shè)原本意在突出所有權(quán)利中的強(qiáng)制因素，特指因權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生的一種用于救濟(jì)的權(quán)利，但是對請求權(quán)的“請求他人作為或者不作為的權(quán)利”這一簡單界定，如同債權(quán)一般，獨(dú)取“特定人間得請求特定行為”之形式，而全無顧及諸如“強(qiáng)制因素”、“因權(quán)利受到侵害”、“救濟(jì)”等實(shí)質(zhì)因素，如此一來，請求權(quán)概念在使用上不致泛濫、不致與債權(quán)概念發(fā)生混淆，方為怪談。

病癥既已顯露，病根亦已查明，接下來要做的就是對癥下藥。時(shí)至今日，請求權(quán)與債權(quán)概念的涵蓋領(lǐng)域各自擴(kuò)張，且均呈吞并對方之勢。目前，以請求權(quán)概念在民法典中從總則到分則的“云布雨施”和債權(quán)概念在民法典體系結(jié)構(gòu)方面的“擎天架?！敝閯?，任何廢此存彼的主張都是對歷史傳統(tǒng)的斷然決裂，恐怕難以為人們所接受。而請求權(quán)與債權(quán)概念既然仍要并存于民法典之中，就必須雙雙打消全面攻占對方領(lǐng)地之念，各自退讓，劃清地盤。至于何以劃清，筆者認(rèn)為，我們一方面要破除概念嬗變過程中產(chǎn)生的亂象，撥亂反正，正本清源，另一方面要在一定程度上照顧到立法傳統(tǒng)與既成現(xiàn)狀，充分利用現(xiàn)有的理論資源，并在必要的時(shí)候適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行理論創(chuàng)造，最終不僅要使請求權(quán)與債權(quán)之間的混淆關(guān)系得到消除，而且要使二者同時(shí)兼容并契合于當(dāng)代民法理論之整體。

筆者認(rèn)為，民法理論發(fā)展到今天，處理請求權(quán)與債權(quán)之關(guān)系，必須為我們所正視的立法和理論有二，一是二元實(shí)體私權(quán)體系，二是債務(wù)與責(zé)任之區(qū)分理論。

所謂二元實(shí)體私權(quán)體系，是以私權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)與救濟(jì)權(quán)的二元?jiǎng)澐譃槔碚撉疤岬?。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，以自身實(shí)現(xiàn)為目的的權(quán)利，為基礎(chǔ)權(quán)。而以消除因侵害或受有危險(xiǎn)而產(chǎn)生的不法或不公平狀態(tài)為目的，旨在恢復(fù)受害狀態(tài)的一類實(shí)體權(quán)利，為救濟(jì)權(quán)[17]。不過，傳統(tǒng)理論將“以自身實(shí)現(xiàn)”作為基礎(chǔ)權(quán)之目的，似有不妥。因?yàn)闄?quán)利概念從其產(chǎn)生之日起，就不過是道德、法律等實(shí)現(xiàn)其社會(huì)調(diào)整功能的一個(gè)手段，其本身的目的在于通過對各種利益的分配而達(dá)至正義，或者對各種因分配而得的利益受到侵害而產(chǎn)生的不正義之結(jié)果加以救濟(jì)而達(dá)至正義。亞里斯多德(Aristotle)對正義所作的分配正義與矯正正義的著名劃分，對于我們在此理解這種權(quán)利劃分標(biāo)準(zhǔn)很有啟發(fā)意義。因此，作為手段的任何權(quán)利，其目的都不會(huì)是其本身的實(shí)現(xiàn)。權(quán)利的最終目的都是達(dá)至正義，而較為直接的目的則是對利益的分配或者救濟(jì)。因此，所謂的基礎(chǔ)權(quán)，是指以利益之分配為目的的權(quán)利，而救濟(jì)權(quán)，則是以對因義務(wù)違反行為而受到侵害的基礎(chǔ)權(quán)之利益加以救濟(jì)為目的的權(quán)利?；A(chǔ)權(quán)雖以分配為目的，卻被稱作“基礎(chǔ)權(quán)”，是因?yàn)槔娣峙湓谡麄€(gè)社會(huì)調(diào)整過程之中的基礎(chǔ)性地位，唯有在分配的邏輯基礎(chǔ)之上，方才有對侵害因分配所得利益之行為的否定性評價(jià)和對該受到侵害之利益加以救濟(jì)的正當(dāng)性依據(jù)。因此，基礎(chǔ)權(quán)也被稱為“原權(quán)”，同于此理。

基于前文對請求權(quán)的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，在二元實(shí)體私權(quán)體系中，部分請求權(quán)屬于基礎(chǔ)權(quán)，另一部分請求權(quán)屬于救濟(jì)權(quán)，我們不妨分別稱之為基礎(chǔ)性請求權(quán)和救濟(jì)性請求權(quán)。前者如基于契約有效成立的請求權(quán)，后者如基于違約和侵權(quán)產(chǎn)生的違約損害賠償請求權(quán)和侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。

至于債務(wù)與責(zé)任之區(qū)分理論，作為法理學(xué)上的義務(wù)與責(zé)任的區(qū)分理論在私法領(lǐng)域的體現(xiàn)，在我國學(xué)界已經(jīng)被廣為承認(rèn)和接受。其實(shí)，這一理論早在19世紀(jì)，即已被作為日耳曼法的一大貢獻(xiàn)，為諸多羅馬法學(xué)者和日耳曼法學(xué)者所提出[18]，但殊為可惜的是，并未受到立法者的重視。及至集日耳曼法之大成者基爾克綜合前人研究成果，參以個(gè)人鉆研所得，著為《債務(wù)與責(zé)任(Schuld undHaftung)》一書之時(shí)，德國民法典已經(jīng)制定并且生效十來年。由于德國學(xué)界自認(rèn)羅馬法為《德國民法典》之原型，而羅馬法有關(guān)兩類債的體系區(qū)分又在權(quán)利化改造和部門法運(yùn)動(dòng)過程之中消失無形，基爾克的債務(wù)與責(zé)任的區(qū)分理論偏偏又是研究日耳曼法而非羅馬法所得，此后近百年間，該理論一直遭遇不受德國學(xué)界重視、更不被《德國民法典》所采納的命運(yùn)，也就不難理解了。受《德國民法典》影響，《日本民法典》、我國臺灣地區(qū)的《中華民國民法》也對債務(wù)與責(zé)任不作明確區(qū)分，請求權(quán)與債權(quán)之關(guān)系的混淆，正肇始于此。

基于前述認(rèn)識，筆者主張結(jié)合債務(wù)與責(zé)任的區(qū)分理論，以現(xiàn)行二元實(shí)體私權(quán)體系為依托，來解決請求權(quán)與債權(quán)概念各自在我國未來民法典中的地位及其二者之間的相互關(guān)系問題。就請求權(quán)概念而言，仍舊沿用《德國民法典》的界定，即系“向他人請求作為或者不作為的權(quán)利”。這一概念橫跨基礎(chǔ)權(quán)和救濟(jì)權(quán)領(lǐng)域，既有基礎(chǔ)性請求權(quán)，也有救濟(jì)性請求權(quán)，并且不論是在人身法還是財(cái)產(chǎn)法中，都有兩類請求權(quán)的存在余地：人身法中的基礎(chǔ)性請求權(quán)如配偶之間的共同生活請求權(quán)，救濟(jì)性請求權(quán)如名譽(yù)權(quán)受到侵害一方的賠禮道歉請求權(quán)；財(cái)產(chǎn)法中的基礎(chǔ)性請求權(quán)如基于合同有效成立而產(chǎn)生的給付請求權(quán)，救濟(jì)性請求權(quán)如違約損害賠償請求權(quán)。而就債權(quán)概念而言，則重新界定為“基于一定的財(cái)產(chǎn)利益分配關(guān)系而請求他人為特定給付的權(quán)利”，這一概念宜棲身于基礎(chǔ)權(quán)體系之內(nèi)，以免再與救濟(jì)性請求權(quán)發(fā)生重疊。另外，債權(quán)仍如傳統(tǒng)民法所示，隸屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)的范疇，無涉于人身權(quán)，這也是與請求權(quán)的一個(gè)區(qū)別。據(jù)此，傳統(tǒng)的債之發(fā)生根據(jù)體系應(yīng)當(dāng)獲得重構(gòu)，侵權(quán)關(guān)系、締約過失責(zé)任等具備救濟(jì)法律關(guān)系性質(zhì)的，均不再納入其中。至于基礎(chǔ)性請求權(quán)與債權(quán)之間，則以前者為后者之內(nèi)容，因?yàn)閭鶛?quán)在基礎(chǔ)性請求權(quán)之外，尚有其他內(nèi)容，如選擇權(quán)、抵銷權(quán)等體現(xiàn)當(dāng)事人之間基于自由意志而對一定利益加以分配的非救濟(jì)性權(quán)利。

實(shí)際上，我國學(xué)界針對有關(guān)德式民法理論的反思與批判早已展開，《民法通則》中民事責(zé)任獨(dú)立成章的立法體例正是這種探索的成果體現(xiàn)。這一立法的理論依據(jù)即在于，違約與侵權(quán)的法律后果均屬有別于債之關(guān)系的民事責(zé)任范疇。也只有基于這一理論與立法，我們才有可能進(jìn)一步理順請求權(quán)與債權(quán)之關(guān)系，使民法上的這兩大概念各得其所、相得益彰；進(jìn)而言之，也才有可能避免重蹈《德國民法典》之覆轍，實(shí)現(xiàn)我國未來民法典體系的內(nèi)在和諧。

注釋:

[1]黃茂榮.債法總論第1冊[M].中國政法大學(xué)出版社， 2003. 35；苑書濤.請求權(quán)基本理論研究[D].西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文， 2004. 60； [德]迪特爾梅迪庫斯.邵建東譯.德國民法總論[M].法律出版社， 2001. 69； [德]迪特爾施瓦布.鄭沖譯.民法導(dǎo)論[M].法律出版社， 2006. 146；張曉霞.民法中請求權(quán)概念之辨析[J].法學(xué)家， 2002， (2)： 63；宋旭明.請求權(quán)與債權(quán)之關(guān)系的理論誤區(qū)[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)， 2006， (5)； Apostolos Georgiades. DieAnspruchskonkurrenz im Zivilrechtund Zivilprozeβrecht. München： C， H， Beck’scheVerlagsbuchhandlung， 1967. 133； Jo-sefEsser. Schuldrecht. 2. Auf.l Karlsruhe， 1960. 77. Vg.l Hans Otto de Boor. Gerichtsschutz und Rechtssystem. Leipzig：Weicher， 1941. 29-30.

[2]金可可.論溫德沙伊德的請求權(quán)概念[J].比較法研究， 2005， (3)： 114-115， 115.

[3]方新軍.論權(quán)利客體在權(quán)利構(gòu)成理論中的作用[D].廈門大學(xué)博士學(xué)位論文， 2006. 60-72；金可可.對人權(quán)與對物權(quán)的區(qū)分理論的歷史淵源[A].吳漢東.私法研究4[C].中國政法大學(xué)出版社， 2004. 474；冉昊.對物權(quán)與對人權(quán)的區(qū)分及其實(shí)質(zhì)[J].法學(xué)研究， 2005， (3)： 100-101.

[4]鄭玉波.民法總論[M].中國政法大學(xué)出版社， 2004. 65-66.

[5]墨宜.債，債權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)漫談———關(guān)于債的一點(diǎn)檢討[EB/OL]. http： //xmoy.i fyfz. cn/blog/xmoyi/index. aspx？ blogid=43246， 2009-10-22.

[6] Cfr. Angelott.i La PretesaGiuridica. Padova： Cedam， 1932. 2.

[7] Friedrich Carl von Savigny. System des heutigen r mischen Rechts(Ⅰ). Berlin： Veitund Comp， 1840. 36， 208.

[8] BernardoW indscheid. Diritto delle Pandette(Ⅰ). DagliCarlo Fadda， Paolo Emilio Bensa， Torino， 1902. 170.

[9] BernhardW indscheid. DieActio des r mischen Zivilrechts vom Standpunkte desheutigenRechts. Düffeldor：f Buddeus， 1856. 3.

[10]方新軍.論權(quán)利客體在權(quán)利構(gòu)成理論中的作用[D].廈門大學(xué)博士學(xué)位論文， 2006. 136.

[11]謝在全.民法物權(quán)論[M].中國政法大學(xué)出版社， 1999. 38.

[12]尹田.物權(quán)法理論評析與思考[M].中國人民大學(xué)出版社， 2004. 158-164.

[13]史尚寬.民法總論[M].中國政法大學(xué)出版社， 2000. 27.

[14]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究第4冊[M].中國政法大學(xué)出版社， 2004. 76.

[15] D. 44. 7. 3pr. [意]桑德羅斯奇巴尼選編.丁枚譯.契約之債與準(zhǔn)契約之債[Z].中國政法大學(xué)出版社， 1998. 3.

[16] AdolfBerger. EncyclopedicDictionary ofRoman Law. Transactions of theAmerican PhilosophicalSociety. New Ser.， Vo.l 43，No. 2， 1953. 603.

篇5

論文關(guān)鍵詞：區(qū)分原則：物權(quán)行為理論：關(guān)系

一、對物權(quán)行為理論誤解的糾正

長期以來，我國民法學(xué)界對物權(quán)行為理論爭議最大的問題之一就是，我國民法上是否已經(jīng)承認(rèn)了物權(quán)行為的存在。隨著2007年《物權(quán)法》的頒布，對這一問題的爭議更大。其實(shí)，提出的這一問題本身就是有問題的。雖然我國現(xiàn)有的民事立法中沒有出現(xiàn)“物權(quán)行為”此類的字樣，但不能因此就否認(rèn)我國民法上否定物權(quán)行為的存在。正如債權(quán)行為一樣，現(xiàn)有民事立法也未標(biāo)明債權(quán)行為的提法，但是無論是在民法理論上還是在司法實(shí)踐中，都承認(rèn)有債權(quán)行為的存在。于是，此問題就轉(zhuǎn)變?yōu)樵谖覈拿穹ɡ碚撋鲜欠翊嬖谖餀?quán)行為，即在我國民法理論上是否存在一種與債權(quán)行為相對的具有獨(dú)立意思表示的物權(quán)行為存在。對此，有學(xué)者認(rèn)為，只要我國民法理論還承認(rèn)債權(quán)、物權(quán)、親屬權(quán)等基本民事權(quán)利的劃分，就同樣必須承認(rèn)物權(quán)行為這樣一種法律行為的客觀存在。

因?yàn)樽鳛樗饺说摹⒅荚谝鹉撤N法律效果的意思表示，人們從事法律行為的目的可以是各不相同的，既然有以特定人與特定人之間以發(fā)生、變動(dòng)、消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系為目的的債權(quán)行為，順理成章的就有一個(gè)以設(shè)定、變動(dòng)和消滅物權(quán)為目的的行為，即物權(quán)行為。對此，我國臺灣地區(qū)著名學(xué)者蘇永欽教授曾經(jīng)說過“當(dāng)民法決定藉法律行為這樣高度抽象的概念，而非買賣、租賃這樣中度抽象卻與生活中的交易概念較為貼近的概念，來落實(shí)私法自治的理念，又決定把相對的、請求性質(zhì)的債權(quán)，與絕對的、支配性質(zhì)的物權(quán)區(qū)隔時(shí)，生活中的一筆交易可能在法律關(guān)系上要拆解為數(shù)個(gè)行為，就已無可避免了。在此一體系下的買賣，既只就財(cái)產(chǎn)權(quán)與金錢互負(fù)移轉(zhuǎn)的義務(wù)有合意，而非對支配權(quán)移轉(zhuǎn)本身有合意，則買賣只能創(chuàng)造買受人的物權(quán)移轉(zhuǎn)債權(quán)，和出賣人的金錢移轉(zhuǎn)債權(quán)，而不能創(chuàng)造物權(quán)移轉(zhuǎn)的效力，可以說是邏輯的結(jié)果”。所以說，物權(quán)行為是對法律行為依其法律效果進(jìn)行分類的邏輯上的必然結(jié)果。如果否認(rèn)物權(quán)行為，那么以人們的意思表示為基礎(chǔ)建立起來的法律行為制度，乃至整個(gè)民法的邏輯體系都會(huì)發(fā)生混亂。

二、對區(qū)分原則的界定及在我國物權(quán)法上的承認(rèn)

正統(tǒng)的“區(qū)分原則”來自德文文獻(xiàn)“trermtmgsgrundsatz”以及“trermungsprinzip”，二者并無區(qū)別，但我國學(xué)者對其中文稱謂卻各有不同。如田士永老師將其稱為“分離原則”以突出表明物權(quán)行為與某概念相分離；孫憲忠老師認(rèn)為“區(qū)分原則”的譯法較之于“分離原則”更合適，建議采用前一表述；而史尚寬先生則將其稱為“物權(quán)行為的獨(dú)立性”。盡管如此，孫憲忠老師“區(qū)分原則”的表述還是得到了我國大多數(shù)學(xué)者的支持，本文即采用此種表述。

我國學(xué)者對區(qū)分原則的具體含義主要有兩種理解：一是物權(quán)行為與債權(quán)行為分離說。如我國臺灣地區(qū)學(xué)者蘇永欽先生指出，“所謂獨(dú)立性，指的是發(fā)生物權(quán)變動(dòng)法律效果的法律行為獨(dú)立于作為變動(dòng)基礎(chǔ)的法律行為而存在，此一立法原則又稱‘分離主義’，與以一行為同時(shí)作為物權(quán)變動(dòng)的原因并直接發(fā)生變動(dòng)效果的‘合意主義’正相對立。”按此種理解，那么就得承認(rèn)存在獨(dú)立于原因的物權(quán)行為，在德國即可以作此理解；二是物權(quán)變動(dòng)原因與結(jié)果分離說，即認(rèn)為物權(quán)變動(dòng)是作為債權(quán)行為的結(jié)果，債權(quán)行為作為物權(quán)變動(dòng)的原因，這樣就可以不承認(rèn)獨(dú)立的物權(quán)行為的存在。但目前在我國對是否須在物權(quán)法中規(guī)定獨(dú)立的物權(quán)行為并無統(tǒng)一的看法。

根據(jù)上文我們對物權(quán)行為理論誤解的糾正，可以認(rèn)定在我國物權(quán)法上有物權(quán)行為的客觀存在，正如蘇永欽先生所說的，承認(rèn)了物權(quán)行為的獨(dú)立性，即可以對區(qū)分原則作出上述第一種理解。2007年的《物權(quán)法》以明文規(guī)定了區(qū)分原則，使其成為物權(quán)法上的～項(xiàng)基本規(guī)范。完整意義上的區(qū)分原則應(yīng)當(dāng)包括第14條和第15條的規(guī)定。物權(quán)變動(dòng)的生效時(shí)間和生效條件與原因行為的生效時(shí)間和條件在此被區(qū)分開來，但是因未辦理登記而物權(quán)變動(dòng)未生效，對原因行為的效力是否有影響是區(qū)分原則的關(guān)鍵問題，從l5條第2款的規(guī)定可見，合同的生效與物權(quán)變動(dòng)的生效已被截然分開，正體現(xiàn)了區(qū)分原則的立法目的。

三、物權(quán)行為理論與區(qū)分原則的關(guān)系

(一)承認(rèn)物權(quán)行為理論是否必然承認(rèn)區(qū)分原則

這個(gè)問題的答案是肯定的。物權(quán)行為理論內(nèi)容豐富，其中就包含著物權(quán)變動(dòng)中債權(quán)行為與物權(quán)行為的區(qū)分原則，可以說物權(quán)行為理論為區(qū)分原則奠定了基礎(chǔ)。所以，如果一個(gè)國家的立法者如果決定選擇采納物權(quán)行為理論，那么也就意味著同時(shí)采納了物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分原則即物權(quán)行為的獨(dú)立性。區(qū)分原則的內(nèi)涵是物權(quán)變動(dòng)的原因行為與物權(quán)行為相區(qū)分，物權(quán)變動(dòng)原因行為的效力于物權(quán)行為的效力相區(qū)分，物權(quán)變動(dòng)原因行為的效果與物權(quán)行為的效果相區(qū)分。

(二)承認(rèn)區(qū)分原則是否必須承認(rèn)物權(quán)行為理論

當(dāng)前有否定物權(quán)行為理論的學(xué)者認(rèn)為，承認(rèn)物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分原則即物權(quán)行為的獨(dú)立性就必然建立物權(quán)行為的無因性(抽象性原則)這樣一種制度，如果說有獨(dú)立性而沒有無因性，這個(gè)制度就沒有意義。同時(shí)很多學(xué)者在批判物權(quán)行為時(shí)，只針對物權(quán)行為的無因性，認(rèn)為既然無因性被駁倒了，獨(dú)立性是為無因的，所以對于獨(dú)立性沒有必要駁斥，它自己就會(huì)倒掉。我認(rèn)為這種觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)?。物?quán)行為與債權(quán)行為是兩種不同性質(zhì)的法律行為，并不必然地聯(lián)系在一起，它們在客觀上是相互獨(dú)立的，因此駁倒物權(quán)行為的無因性，并不必然駁倒物權(quán)行為的獨(dú)立性。誠如蘇永欽教授所說，“獨(dú)立性和無因性之間其實(shí)不存在任何體系邏輯關(guān)系——物權(quán)行為可以獨(dú)立而無因，電可以獨(dú)立而有因，因此如果認(rèn)為采取無因的立法政策或司法解釋不妥當(dāng)，不妨就此來改弦更張，若以無因原則不妥而否定物權(quán)行為獨(dú)立性，反而犯了邏輯上不相干的錯(cuò)誤，至少也是因噎廢食的過度反應(yīng)。”

以負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分為基礎(chǔ)，產(chǎn)生了債權(quán)與物權(quán)的區(qū)分，從而在《德國民法典》上嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)和債權(quán)。我國民法體系的構(gòu)建以《德國民法典》為藍(lán)本，亦嚴(yán)格區(qū)分了物權(quán)和債權(quán)，如此就應(yīng)當(dāng)順理成章地承認(rèn)物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分，而我國物權(quán)法也明文規(guī)定了物權(quán)變動(dòng)的原因行為與物權(quán)變動(dòng)結(jié)果的區(qū)分原則，可以說我國物權(quán)法承認(rèn)了物權(quán)行為的獨(dú)立性但并未承認(rèn)其無因性。所以說，承認(rèn)區(qū)分原則并不意味著一定承認(rèn)物權(quán)行為理論，區(qū)分原則(物權(quán)行為的獨(dú)立性)只是物權(quán)行為理論的一部分內(nèi)容。

四、我國現(xiàn)行物權(quán)立法中是否承認(rèn)物權(quán)行為理論

《物權(quán)法》公布之后，對于物權(quán)法是否承認(rèn)了物權(quán)行為理論，在民法學(xué)界以及司法實(shí)踐中有不同的見解，最高人民法院在2008年2月4日的《最高人民法院關(guān)于印發(fā)(民事案件案由規(guī)定>的通知》(法發(fā)(2008)l1號)第三點(diǎn)關(guān)于民事案件案由編排體系的幾個(gè)問題中第3小點(diǎn)關(guān)于物權(quán)糾紛案由和合同糾紛案由適用的問題中規(guī)定：“《民事案由規(guī)定》按照物權(quán)變動(dòng)原因與結(jié)果相區(qū)分的原則，對于因物權(quán)變動(dòng)的原因關(guān)系，即債權(quán)性質(zhì)的合同關(guān)系產(chǎn)生的糾紛，應(yīng)適用債權(quán)糾紛部分的案由，如物權(quán)設(shè)立原因關(guān)系方面的擔(dān)保合同糾紛，物權(quán)轉(zhuǎn)移原因關(guān)系方面的買賣合同糾紛。對于因物權(quán)成立、歸屬、效力、使用、收益等物權(quán)關(guān)系產(chǎn)生的糾紛，則應(yīng)適用物權(quán)糾紛部分的案由，如擔(dān)保物權(quán)糾紛。對此，人民法院應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人訴爭的法律關(guān)系的性質(zhì)，查明該法律關(guān)系涉及的是物權(quán)變動(dòng)的原因關(guān)系還是物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果關(guān)系，以正確確定案由?！贝艘?guī)定雖對指導(dǎo)相關(guān)司法實(shí)踐活動(dòng)起到一定作用，但對物權(quán)行為理論承認(rèn)與否的問題并沒有作出直接的回答。

對此問題的爭論在民法學(xué)界已由來已久，大部分學(xué)者都認(rèn)為在我國現(xiàn)行物權(quán)立法上并不存在物權(quán)行為，但我認(rèn)為隨著物權(quán)法的頒布，我國已漸漸加深了對物權(quán)行為的認(rèn)識，在物權(quán)法中雖尚未明確提出物權(quán)行為的表達(dá)，但已經(jīng)部分承認(rèn)了物權(quán)行為理論的存在。對此筆者欲從以下三方面進(jìn)行闡釋：

(一)從文意上看

在我國相關(guān)物權(quán)立法中，確實(shí)沒有任何地方直接使用“物權(quán)行為”、“物權(quán)契約”的概念，未明確肯定物權(quán)行為的存在，但也能找到一些間接證據(jù)來證明。例如根據(jù)《物權(quán)法》第25條對“簡易交付”方式的規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，權(quán)利人已經(jīng)依法占有該動(dòng)產(chǎn)的，物權(quán)自法律行為生效時(shí)發(fā)生效力。此處的“法律行為”即指動(dòng)產(chǎn)買賣雙方當(dāng)事人以物權(quán)移轉(zhuǎn)為目的的，而不是單純只負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)義務(wù)的“合意”，自然應(yīng)當(dāng)存在一個(gè)獨(dú)立于債權(quán)行為的物權(quán)行為。

(二)從體系上看

在我國當(dāng)前民法體系下的買賣合同，只能創(chuàng)造買受人的物權(quán)移轉(zhuǎn)的債權(quán)與出賣人金錢移轉(zhuǎn)的債權(quán)，但并不能直接發(fā)生物權(quán)移轉(zhuǎn)的效力。出賣人依買賣合同有為物權(quán)移轉(zhuǎn)的債務(wù)，但物權(quán)移轉(zhuǎn)仍然需要其以物權(quán)人的地位為物權(quán)移轉(zhuǎn)的法律行為，這樣才能使物權(quán)以嚴(yán)格意義上的意思自治原則發(fā)生變動(dòng)，而不是依法律行為直接發(fā)生變動(dòng)。同時(shí)在發(fā)生第三人無權(quán)處分出賣人的物權(quán)給買受人的情形，買受人也不會(huì)只因買賣合同的存在而當(dāng)然取得物權(quán)，只有經(jīng)過出賣人的追認(rèn)，買受人才會(huì)有效取得物權(quán)。我認(rèn)為此時(shí)的買賣合同是有效的，但合同的履行仍需依賴于物權(quán)人為無權(quán)處分人移轉(zhuǎn)物權(quán)，此處也貫徹了意思自治的理念?？梢妳^(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為與民法的意思自治原則的要求是相一致的。

(三)從比較法的角度看

在英美法系財(cái)產(chǎn)法與法國民法，由于未抽離出抽象的“法律行為”的概念，也就不會(huì)存在債權(quán)行為與物權(quán)行為的劃分，但對深受薩維尼物權(quán)行為理論影響的《德國民法典》與《瑞士民法典》，都明確了對物權(quán)行為的承認(rèn)，但對《瑞士民法典》中是否存在獨(dú)立的物權(quán)行為卻存在誤解。

我國通說認(rèn)為，我國采取的是瑞士民法的債權(quán)形式主義的立法模式，即認(rèn)為物權(quán)變動(dòng)只需有債權(quán)的合意，另外加上履行債務(wù)的交付或登記即可，不要求另有物權(quán)行為。但是正如李永軍老師所說：“誰都不能否認(rèn)，瑞士民法是承認(rèn)物權(quán)行為理論的，只是有條件的承認(rèn)。正如德國法學(xué)家茨威格特所言，對德國法學(xué)家的爭議了如指掌的胡貝爾在物權(quán)行為理論上故意保持沉默。他認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)中的各種案子，有不同的外在表現(xiàn)形式，有不同的利害關(guān)系，當(dāng)事人的意思也千差萬別，因此法律固定于某個(gè)立場的做法是不太妥當(dāng)?shù)摹?。胡貝爾的上述故意模糊物?quán)行為理論的做法影響了瑞士民法典。雖然法典上沒有像德國民法典那樣完整的物權(quán)行為制度，但對物權(quán)行為的影子卻始終存在……。所以說，如果認(rèn)為我國民法采用了瑞士民法的立法主義，就更不能否認(rèn)我國民法上物權(quán)行為的存在。”

我國臺灣地區(qū)學(xué)者蘇永欽教授，對此做了另一種解釋，他認(rèn)為：“瑞士民法也無法逆反‘物權(quán)變動(dòng)只能透過物權(quán)處分行為’的邏輯，只是稍加簡化，把物權(quán)合意的要求，解釋為買受人已因買賣契約而取得受讓所有權(quán)的請求，從而只需再有出賣人一方為處分的意思表示，即可成立物權(quán)處分行為，換句話說，只是‘折中’改采單獨(dú)行為而已，并未否定物權(quán)行為的獨(dú)立性?！笨梢?，從與瑞士民法的比較看，如在我國承認(rèn)物權(quán)行為的話在學(xué)理上應(yīng)是講得通的。

因此，不論從文意、體系還是比較法上看，我國物權(quán)立法雖未明確承認(rèn)物權(quán)行為的存在，但卻是已部分露出物權(quán)行為理論的影子——承認(rèn)了物權(quán)行為的獨(dú)立性。所以，物權(quán)法對區(qū)分原則的規(guī)定不僅具有極大的實(shí)踐意義，更具有巨大的理論意義。

篇6

關(guān)鍵詞：民事責(zé)任；責(zé)任能力；過錯(cuò)責(zé)任；民事法律主體

一、自然人民事責(zé)任能力的概念

（一）關(guān)于自然人民事責(zé)任能力含義的不同界定

1．不法行為能力說。持此學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為“然人對其實(shí)施的不法行為承擔(dān)民韋責(zé)任的資格或能力、違約責(zé)任能力和其他責(zé)任能力?！?/p>

2．意思能力說。該認(rèn)為自然人的民事責(zé)任能力，是其能夠理解自己的行為并且預(yù)見其違法行為結(jié)果的心理能力，亦即關(guān)于違法行為的意思能力。

3．識別能力說。認(rèn)為民事責(zé)任能力是“足以辨識自己的行為結(jié)果的精神能力”。

4．廣義民韋行為能力說?！巴ㄕf為，自然人的民韋行為能力是自然人能夠以自己的行為行使民韋權(quán)利和設(shè)定民韋義務(wù)，并且能夠?qū)ψ约旱倪`法行為承擔(dān)民事責(zé)任的資格?！?/p>

（二）作者的觀點(diǎn)

本文認(rèn)為，責(zé)任能力的概念應(yīng)界定為：行為人對自己的過失行為承擔(dān)民事責(zé)任的法律資格。這一概念界定包含兩層含義：其一、責(zé)任能力的適用對象是過失行為，這體現(xiàn)了過錯(cuò)責(zé)任主義，無過失責(zé)任及公平責(zé)任并不適用責(zé)任能力制度；其二、責(zé)任能力是行為人承擔(dān)責(zé)任的法律資格，有責(zé)任能力就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，否則行為人則可免責(zé)。其實(shí)卡爾·拉倫茨在其著作《德國民法通論》中就已有相似的論述：“不法行為能力或過失責(zé)任能力是指對自己的過失行為能承擔(dān)責(zé)任的能力?！?/p>

（三）民事責(zé)任能力的性質(zhì)

關(guān)于民事責(zé)任能力的性質(zhì)，學(xué)者間存在較大的分歧，主要有兩種觀點(diǎn)，一種是歸屬能力說，一種是構(gòu)成說持構(gòu)成說的學(xué)者把責(zé)任能力理解為行為是否可以產(chǎn)生責(zé)任的能力，有時(shí)甚至把責(zé)任能力當(dāng)作過錯(cuò)的基礎(chǔ)，認(rèn)為責(zé)任能力解決的是行為人就其不法行為能否成立過失的問題。我國臺灣學(xué)者王澤鑒在討論侵權(quán)責(zé)任能力時(shí)，就將之視為侵權(quán)行為成立的一個(gè)要件一一過失一一的前提。“加害人因故意或過失侵害他人權(quán)利者，具主觀‘可歸責(zé)性，，而此項(xiàng)可歸責(zé)性須以責(zé)任能力(歸責(zé)能力)為前提。此屬侵權(quán)行為人負(fù)有損害賠償責(zé)任的資格，故也稱侵權(quán)行為能力，在思考邏輯上應(yīng)先肯定加害人有責(zé)任能力，進(jìn)而認(rèn)定其有無故意或過失?！睔w屬能力說則認(rèn)為，民事責(zé)任能力用以確定一個(gè)人是否對不法行為的制裁取得歸屬。凱爾森說，為不法行為的能力（在德文中）往往用“歸責(zé)”概念來加以表示，不可歸責(zé)，并不是說行為不可歸責(zé)，在任何情況下，行為總是“他的”行為，這意思就是行為總是歸責(zé)于他的，不歸責(zé)于他的只是制裁而已。由此，在歸屬說之下，責(zé)任的成立和責(zé)任的承擔(dān)就被分為兩個(gè)問題，責(zé)任的成立與否由過錯(cuò)來判定，而責(zé)任的承擔(dān)與否則由責(zé)任能力決定。

對于這兩種學(xué)說，筆者認(rèn)為它們在實(shí)際效果上是一樣的，都能達(dá)到使無民事責(zé)任能力人免責(zé)的效果，但筆者認(rèn)為構(gòu)成說更具合理性。因?yàn)閺呢?zé)任能力與過錯(cuò)的關(guān)系來看，責(zé)任能力制度被看作是過錯(cuò)原則適用的必然邏輯結(jié)果。近代民法是理性主義思想支配下的個(gè)人本位(或稱權(quán)利本位)的法律，自然人被看作是理性的主體，能以自身的理性能力認(rèn)清法律為其規(guī)定的活動(dòng)領(lǐng)域，并有義務(wù)在該領(lǐng)域內(nèi)活動(dòng)而不侵入他人的領(lǐng)域。如果自然人違背了這種理性認(rèn)識而超出自已的活動(dòng)領(lǐng)域進(jìn)入他人的領(lǐng)域，則具有過錯(cuò)，構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。過錯(cuò)原則下的過錯(cuò)，就被看作是一種背離理性認(rèn)識而應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)的主觀狀態(tài)。過錯(cuò)包括故意和過失，無論故意或過失都以行為人對行為后果的認(rèn)識為前提，即過錯(cuò)的形成以行為人具有認(rèn)識能力為前提。這就產(chǎn)生了不具有識別能力的主體其行為效力問題，而對這個(gè)問題的解決就是民事責(zé)任能力制度。

二、自然人民事責(zé)任能力制度的存在基礎(chǔ)和價(jià)值

（一）自然人民事責(zé)任能力制度的存在基礎(chǔ)

本文認(rèn)為，過錯(cuò)責(zé)任制度是責(zé)任能力的制度基礎(chǔ)。責(zé)任能力制度是過錯(cuò)責(zé)任制度的下位制度，其法律效果及適用范圍由過錯(cuò)責(zé)任制度決定。責(zé)任能力制度僅于過錯(cuò)責(zé)任制度中適用，而不能適用于無過錯(cuò)責(zé)任及嚴(yán)格責(zé)任制度。民法上的法定能力有權(quán)利能力、行為能力及責(zé)任能力。從法的表現(xiàn)形式來看，權(quán)利能力作為法律概念直接在民法典的總則部分的民事主體部分予以規(guī)定；行為能力也作為法律概念于民法典的總則部分的法律行為部分予以規(guī)定；而責(zé)任能力則并不是法律概念，只是體現(xiàn)于民法典債篇的相關(guān)條文當(dāng)中。這說明，責(zé)任能力是解決責(zé)任承擔(dān)問題的法律制度，而權(quán)利能力、行為能力則是主體的取得權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的主體性條件。所以，我們并不能以對待權(quán)利能力、行為能力的思維來分析責(zé)任能力，不能從人格的高度來界定責(zé)任能力，從而以責(zé)任能力為基礎(chǔ)來分析責(zé)任承擔(dān)問題，以至使責(zé)任能力成為上位概念，而各種責(zé)任制度就成為下位制度。責(zé)任能力制度的最直接的法律后果模式是：有責(zé)任能力者應(yīng)對其造成的他人損害承擔(dān)責(zé)任，無責(zé)任能力者則免責(zé)。而有無責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)是能夠辨識行為后果的識別能力。對無責(zé)任能力人予以免責(zé)，

（二）自然人民事責(zé)任能力的制度價(jià)值

1．平衡無識別能力人、受害人及監(jiān)護(hù)人之間的利益關(guān)系

責(zé)任能力的首要制度價(jià)值就是在于充當(dāng)無識別能力人、其監(jiān)護(hù)人及受害人之間的利益分配器，而控制這個(gè)利益分配器的閥門就是責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。責(zé)任能力制度之所以如此引起學(xué)者的重視，主要在于責(zé)任能力在未成年人造成他人損害的事件中，對未成年人、其監(jiān)護(hù)人及受害人之間的利益進(jìn)行調(diào)節(jié)。法者、司法者可以利用責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)——識別能力這一閥門對三者之間的利益進(jìn)行調(diào)控。如立法者將識別能力之有無的年齡標(biāo)準(zhǔn)提高時(shí)，就會(huì)使更多的受害人得到監(jiān)護(hù)人的賠償；反之，受害人的利益可能會(huì)因?yàn)槲闯赡耆说呢?zé)任財(cái)產(chǎn)的不足而得不到賠償。如司法者將識別能力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作嚴(yán)格解釋，就會(huì)使受害人因未成年人的免責(zé)而從監(jiān)護(hù)人那里得到賠償；如采取較寬的標(biāo)準(zhǔn)，則一樣會(huì)使受害人因未成年人的財(cái)產(chǎn)不足而得不到賠償。其所適用的歸責(zé)原則是什么呢？我們知道，無過錯(cuò)責(zé)任及嚴(yán)格責(zé)任制度并不考慮主觀因素——行為人的過錯(cuò)，其歸責(zé)依據(jù)是損害事實(shí)與因果關(guān)系。既然行為人由于不具有識別能力這一主觀因素，而被免于承擔(dān)責(zé)任，那么顯然是在歸責(zé)時(shí)考慮了主觀因素。從而說明，該情形并不是適用無過錯(cuò)責(zé)任原則、嚴(yán)格責(zé)任原則或公平責(zé)任原則，而是適用過錯(cuò)責(zé)任原則。可見，責(zé)任能力制度的法律后果是適用過錯(cuò)責(zé)任制度的結(jié)果。從中可得出的結(jié)論是：過錯(cuò)責(zé)任制度決定了責(zé)任能力制度的法律效力，而責(zé)任能力制度的適用范圍只限于過錯(cuò)責(zé)任原則。過錯(cuò)責(zé)任制度就是責(zé)任能力的制度基礎(chǔ)。

2．進(jìn)一步豐富民事主體制度的具體內(nèi)容

從1804年第一部資產(chǎn)階級民法典《法國民法典》頒行以來，權(quán)利能力在民事主體制度中就占有了一席之地，盡管此時(shí)尚未有此稱呼。到了《德國民法典》，對民事主體享有的能力進(jìn)行了具體分類，從此便有了權(quán)利能力、行為能力之別，二者共同構(gòu)成主體人格制度的主要內(nèi)容。而責(zé)任能力制度發(fā)展到今天，不斷充實(shí)著新的內(nèi)容，理應(yīng)與權(quán)利能力、行為能力一起豐富主體人格制度。首先，就目的設(shè)計(jì)而言，權(quán)利能力主要考察民事主體獨(dú)立享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的能力；行為能力主要考察民事主體獨(dú)立設(shè)定權(quán)利義務(wù)的能力；而責(zé)任能力則主要考察民事主體獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的能力。其次，就法理基礎(chǔ)而言，權(quán)利能力以平等為核心，使各種民事主體均等地享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，體現(xiàn)了民事主體法律地位一律平等的基本原則；行為能力以意思自治為核心，關(guān)注的是民事主體能否依自己的行為取得權(quán)利、設(shè)定義務(wù)，體現(xiàn)了民法的自由理念以及自由與秩序的協(xié)調(diào)；而責(zé)任能力最大限度地填補(bǔ)受害人的損害，以保護(hù)他人與社會(huì)的利益為目的，體現(xiàn)了民法的公平理念，反映著個(gè)人本位與社會(huì)本位的平衡。再次，就道德價(jià)值而言，權(quán)利能力是民法正義理念在平等層面的體現(xiàn)，它賦予每位民事主體以均等的機(jī)會(huì)進(jìn)入法律體系之中；行為能力是民法正義理念在自由層面的體現(xiàn)，它允許有意思能力之人自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)為自己謀福利，實(shí)現(xiàn)法的社會(huì)價(jià)值；責(zé)任能力是民法正義理念在公平層面的體現(xiàn)，為自己行為負(fù)責(zé)，確保各種法律關(guān)系最終都能回歸常態(tài)。由此可以看出，權(quán)利能力、行為能力、責(zé)任能力三者之間既相互獨(dú)立又彼此依存，共同統(tǒng)一于主體人格制度之中，豐富了民事主體制度的具體內(nèi)容。

三、我國自然人民事責(zé)任能力制度的缺陷和完善

（一）現(xiàn)行規(guī)定的不足

1．我國民法對責(zé)任能力制度的規(guī)定在歸責(zé)原理上模糊不清。譬如，第133條第1款規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕她的民事責(zé)任。”這一規(guī)定似乎與德國法、日本法的規(guī)定相似，監(jiān)護(hù)人所承擔(dān)的是過錯(cuò)責(zé)任。但“監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的”，只能適當(dāng)減輕其責(zé)任，而不是免除，這又與“沒有過錯(cuò)就沒有責(zé)任”的過錯(cuò)責(zé)任主義不相符。再者，如果這一規(guī)定對無民事行為能力人及限制民事行為能力人不負(fù)責(zé)任的依據(jù)是過錯(cuò)責(zé)任制度，那么就應(yīng)該以是否有過錯(cuò)來判定是否負(fù)責(zé)任，也就是就以是否有具體的識別能力來決定之，而不是以是否有行為能力來判定。因?yàn)橄拗菩袨槟芰θ耸且褲M10歲未滿18歲的未成年人，這個(gè)年齡段的人一般都是有識別能力的。第四，第133條第2款與前一款相矛盾。既然無民事行為能力人及限制民事行為能力人是無責(zé)任能力人，就不應(yīng)該由這兩類人承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)槠錄]有責(zé)任能力而不能形成過錯(cuò)，這時(shí)應(yīng)由有過錯(cuò)的監(jiān)護(hù)人來承擔(dān)；而這一款卻因?yàn)樵搩深惾擞胸?cái)產(chǎn)而由其承擔(dān)責(zé)任。為了避免該兩款在歸責(zé)原理上的矛盾，只能以公平責(zé)任來解釋第二款。但是，在無民事行為能力人及限制民事行為能力人有財(cái)產(chǎn)時(shí)，第二款顯然比第一款優(yōu)先適用，這樣所得出的結(jié)論是公平責(zé)任比過錯(cuò)責(zé)任優(yōu)先。這顯然又不合理，因?yàn)楣截?zé)任是在用盡其他救濟(jì)手段而得不到救濟(jì)時(shí)才能適用，理應(yīng)是過錯(cuò)責(zé)任的補(bǔ)充。所以，本文認(rèn)為我國《民法通則》的規(guī)定可謂漏洞百出。

2．從民事責(zé)任能力確立的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來看，反映出立法者在兩種價(jià)值取向面前的搖擺不定

根據(jù)我國《民法通則》和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見（試行）》的規(guī)定可以看出，我國民法對于判斷民事責(zé)任能力有無的標(biāo)準(zhǔn)并不是單一的，而是雙重的：一為行為能力，二為財(cái)產(chǎn)狀況。對行為能力標(biāo)準(zhǔn)加以分析，可以看出立法者對行為人利益的保護(hù)。民事行為能力制度的最終目的是為了保護(hù)行為人尤其是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的合法權(quán)益，使其不因智力、經(jīng)驗(yàn)的欠缺而在社會(huì)活動(dòng)中受到損害，因此民事行為能力要求的年齡標(biāo)準(zhǔn)較高——18歲。而民事責(zé)任能力制度以“行為能力的有無”為判斷標(biāo)準(zhǔn)最直接的結(jié)果就是保護(hù)行為人，使其能夠以“沒有完全的行為能力”這一理由來對抗法律的否定性評價(jià)，體現(xiàn)的是對行為人的特別關(guān)注。

但同時(shí)法律又確立了財(cái)產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，要求有財(cái)產(chǎn)能力的行為人對自己不法行為造成的損害后果獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，這里反映的是自己責(zé)任原則。讓有能力的行為人對自己的行為負(fù)責(zé)，體現(xiàn)了法律對受害人和代替其承擔(dān)責(zé)任的監(jiān)護(hù)人予以保護(hù)的傾向。

之所以出現(xiàn)這樣看似矛盾的情形，絕不是“我國《民法通則》的規(guī)定有待完善”這一理由就能解釋的。若果真如此，就過于簡單了。其實(shí)我國的立法者在制訂這一規(guī)定時(shí)還是有自己的考慮的：當(dāng)今世界對民事責(zé)任能力判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定只有識別主義和出生主義兩種。前者的問題就是總也無法理清其與過錯(cuò)的“曖昧”關(guān)系，理論本身很難圓全；而后者則過于空洞。所以有學(xué)者認(rèn)為，法國民法典對于民事責(zé)任能力制度的新規(guī)定不是把它上升為“人人皆而有之”的境地，而是根本就把它拋棄了。兩種標(biāo)準(zhǔn)代表了兩種價(jià)值取向：識別主義表面上似乎是最公平合理的，嚴(yán)格考查行為人行為當(dāng)時(shí)的主觀心理狀態(tài)，能夠辯認(rèn)和控制自己行為者就對自己的行為負(fù)責(zé)；反之則不負(fù)責(zé)任。此種規(guī)定對行為人的利益給予了充分的保護(hù)，但它忽略了受害人和代替其承擔(dān)責(zé)任的監(jiān)護(hù)人的利益。而出生主義則是完全站在了受害人的立場，認(rèn)為過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)是客觀的，只要行為人的行為構(gòu)成了對“注意義務(wù)”的違反即需承擔(dān)責(zé)任，而不考慮行為人是否真正意識到自己行為的意義。此種模式必然導(dǎo)致的結(jié)果就是行為人再也不愿意積極為任何行為，因?yàn)楫?dāng)過錯(cuò)用采客觀標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，行為人進(jìn)行活動(dòng)而完全不影響他人的利益，現(xiàn)實(shí)中確實(shí)是很困難的。

通過以上的分析可以看出，無論是識別主義還是出生主義，確立的判斷標(biāo)準(zhǔn)都是有缺陷的。而我國的立法者為了避免上述偏失，對于自然人的民事責(zé)任能力確立了雙重標(biāo)準(zhǔn)（一為行為能力，二為財(cái)產(chǎn)狀況），目的就是希望通過此種途徑，對相關(guān)主體給予平等的關(guān)注：

第一，行為人有完全的民事行為能力，就應(yīng)該對自己的行為負(fù)責(zé)；沒有完全的民事行為能力，就由其監(jiān)護(hù)人代為承擔(dān)責(zé)任。

第二，行為人如果有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，就可以對自己的行為承擔(dān)民事責(zé)任，而不必考慮行為人具體的民事行為能力狀況，這也可以看作是對監(jiān)護(hù)人權(quán)益的一種保護(hù)方式。

第三，監(jiān)護(hù)人代替行為人承擔(dān)民事責(zé)任的條件是行為人沒有完全的民事行為能力，而且沒有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，這兩個(gè)條件必須同時(shí)滿足。

第四，為了保證受害人的損失能夠得到補(bǔ)償，法律沒有規(guī)定行為人及其監(jiān)護(hù)人的免責(zé)事由，也就是說，在任何情況下，受害人的損失都必須予以補(bǔ)償，這是法律對受害人進(jìn)行保護(hù)的方式。

根據(jù)以上的分析，可以看出立法者這樣規(guī)定的目的是為了平衡行為人（加害人）、監(jiān)護(hù)人、受害人三者間的利益關(guān)系，使三方當(dāng)事人的利益都能得到保護(hù)，以期達(dá)到一種真正的公平狀態(tài)，這也就無怪乎會(huì)有學(xué)者認(rèn)為“此種規(guī)定比較公平合理，……”

但這樣的規(guī)定還是存在弊端的：一方面，以民事行為能力的有無作為民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對行為人過于寬容，不利于保護(hù)受害人和代為承擔(dān)責(zé)任的監(jiān)護(hù)人的利益；另一方面，行為人與監(jiān)護(hù)人之間誰是真正的責(zé)任主體，確認(rèn)依據(jù)不明，二者間的內(nèi)部責(zé)任關(guān)系很混亂。

（二）我國自然人民事責(zé)任能力制度的完善

1．我國自然人責(zé)任能力制度的模式

（1）自然人民事責(zé)任能力制度的應(yīng)然模式

第一、拋棄傳統(tǒng)意義的民事責(zé)任能力理論，賦予其新的內(nèi)容

其一，就民事責(zé)任能力的含義而言，自然人的民事責(zé)任能力是指自然人所具有的對自己的不法行為造成的損害后果獨(dú)立承擔(dān)賠償責(zé)任的資格或能力，它是對自己責(zé)任原則的一種體現(xiàn)。

其二，就民事責(zé)任能力的性質(zhì)而言，自然人的民事責(zé)任能力是一種歸責(zé)能力，這種歸責(zé)能力是客觀的，不屬于主觀意識范疇，并以此來區(qū)別于自然人的民事行為能力。

其三，就民事責(zé)任能力的具體內(nèi)容而言，自然人的民事責(zé)任能力不單指侵權(quán)責(zé)任能力，還應(yīng)包括違約責(zé)任能力和其他具體的責(zé)任能力，即民事責(zé)任能力適用于一切能夠產(chǎn)生責(zé)任的領(lǐng)域。

其四，就民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)而言，會(huì)因責(zé)任承擔(dān)方式的不同而有所區(qū)別：首先，對于財(cái)產(chǎn)責(zé)任，判斷標(biāo)準(zhǔn)即為行為人的財(cái)產(chǎn)狀況，此時(shí)它的判斷標(biāo)準(zhǔn)是具體的，因每次損害賠償?shù)臄?shù)額多少而有所不同：其次對于非財(cái)產(chǎn)責(zé)任，判斷標(biāo)準(zhǔn)就是行為人有為一定行為的能力，而此種形式的民事責(zé)任能力是每個(gè)人都有的。

第二、要把認(rèn)定責(zé)任和承擔(dān)責(zé)任兩個(gè)環(huán)節(jié)分立開來，以達(dá)到保護(hù)行為人（包括其監(jiān)護(hù)人）與保護(hù)受害人二者之兼顧

這里要弄清的就是過錯(cuò)、責(zé)任與責(zé)任能力三者之間的關(guān)系。過錯(cuò)是認(rèn)定責(zé)任時(shí)所應(yīng)考慮的問題，歸責(zé)時(shí)采過錯(cuò)責(zé)任原則，目的是為了保護(hù)行為人的利益。責(zé)任能力是承擔(dān)責(zé)任時(shí)考慮的問題，有責(zé)任，現(xiàn)實(shí)中并不一定有承擔(dān)責(zé)任的能力（僅針對財(cái)產(chǎn)責(zé)任而言），但這并不妨礙責(zé)任的認(rèn)定。對于不名一文的行為人來說，何時(shí)有足以賠償損失的財(cái)產(chǎn)（因而具有民事責(zé)任能力）則何時(shí)承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任，但在這之前，責(zé)任的認(rèn)定已成事實(shí)。如果行為人不承擔(dān)責(zé)任，并非因其不具有責(zé)任能力（無財(cái)產(chǎn)），而是因其無過錯(cuò)，所以不必承擔(dān)責(zé)任。

第三、實(shí)踐中對于過錯(cuò)采用主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合行為人的民事責(zé)任能力狀況來確定責(zé)任的認(rèn)定和責(zé)任的承擔(dān)

在責(zé)任的認(rèn)定過程中，考察行為人及其監(jiān)護(hù)人雙方的過錯(cuò)，此時(shí)的過錯(cuò)是一種主觀心理狀態(tài)，只要有一人對受害人的損害結(jié)果存在故意或過失就可以認(rèn)定責(zé)任的成立。在責(zé)任的承擔(dān)過程中，需要根據(jù)行為人自己的民事責(zé)任能力狀況來確定責(zé)任是由行為人自己承擔(dān)還是由其監(jiān)護(hù)人代為承擔(dān)。此時(shí)的民事責(zé)任能力作為確定行為人與監(jiān)護(hù)人內(nèi)部責(zé)任關(guān)系的依據(jù)，是一種客觀事實(shí)。

2．自然人民事責(zé)任能力制度的具體內(nèi)容

（1）對于過錯(cuò)而言，這里的過錯(cuò)仍然屬于主觀意識范疇，也就是說，此時(shí)的過錯(cuò)仍采用主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，考察當(dāng)事人行為當(dāng)時(shí)的主觀心理狀態(tài)。但這種考察不是對行為人主觀心理狀態(tài)的單獨(dú)考察，而是考察行為人與其監(jiān)護(hù)人的共同過錯(cuò)，只要有一方滿足過錯(cuò)要求，就可以認(rèn)定責(zé)任是確定存在的，行為人和其監(jiān)護(hù)人就需要承擔(dān)責(zé)任。

（2）對于責(zé)任主體而言，行為人及其監(jiān)護(hù)人都是責(zé)任主體，但二者并不處于同一層面。如果行為人能夠滿足民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一，則行為人就是責(zé)任主體，由其來承擔(dān)責(zé)任；但如果行為人不能滿足民事責(zé)任能力的要求，那么就應(yīng)該由其監(jiān)護(hù)人代為承擔(dān)責(zé)任，以確保受害人的損害在任何情況下能夠得到補(bǔ)償。但是監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任只是暫時(shí)的，只要行為人有了足以承擔(dān)責(zé)任的能力（金錢）就需要返還給監(jiān)護(hù)人。因此，二者雖同為責(zé)任主體，但行為人是第一位的，監(jiān)護(hù)人是第二位的。

（3）對于民事責(zé)任能力而言，僅考查行為人單獨(dú)的民事責(zé)任能力，而它的判斷標(biāo)準(zhǔn)是雙重的：對于財(cái)產(chǎn)責(zé)任，以行為人的財(cái)產(chǎn)狀況為判斷標(biāo)準(zhǔn)：行為人有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，就自行承擔(dān)責(zé)任；沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，還需要區(qū)分兩種情況：如果行為人無過錯(cuò)而監(jiān)護(hù)人有過錯(cuò)，就由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任；如果行為人有過錯(cuò)，就由監(jiān)護(hù)人暫為墊付，等到行為人具有民事責(zé)任能力（金錢）后再返還給監(jiān)護(hù)人。對于非財(cái)產(chǎn)責(zé)任，每個(gè)自然人都具有這種責(zé)任能力。這是因?yàn)橹灰袨槿四軌驗(yàn)閾p害行為，就能夠采取相應(yīng)的行為來彌補(bǔ)受害人的損失，二者之間是相輔相成的。

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篇7

[關(guān)鍵詞]物權(quán)法;時(shí)效取得;制度;完善

我國《物權(quán)法》第二百四十五條規(guī)定:“占有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)被侵占的,占有人有權(quán)請求返還原物;對妨害占有的行為,占有人有權(quán)請求排除妨害或者消除危險(xiǎn);因侵占或者妨害造成損害的,占有人有權(quán)請求損害賠償。占有人返還原物的請求權(quán),自侵占發(fā)生之日起一年內(nèi)未行使的,該請求權(quán)消滅?！卑凑者@一條法律的規(guī)定,物權(quán)合法占有人遇到占有物(動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn))被人侵占的情形,應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)行使返還原物的請求權(quán),否則就失去對原物的占有權(quán)。那么,這是否就是我國的時(shí)效取得制度?占有物的所有權(quán)是否由合法占有人轉(zhuǎn)移給侵占人呢?筆者下面進(jìn)行簡單分析。

一、什么是時(shí)效取得制度

1.時(shí)效取得制度的起源。時(shí)效取得制度起源于羅馬法,是一項(xiàng)古老的法律制度。在古羅馬社會(huì),為了維護(hù)商品交易的安全,合同形式要求絕對的要式原則,如果合同雙方不按規(guī)定的程序履行,只有合同主體的意思表示以及交付和取得的事實(shí),所有權(quán)并不當(dāng)然發(fā)生轉(zhuǎn)移。這種情況下,一個(gè)人沒有按照規(guī)定的程序取得他人財(cái)產(chǎn),即使財(cái)產(chǎn)事實(shí)上已經(jīng)屬于他,但法律上他尚未取得所有權(quán),所有權(quán)在事實(shí)關(guān)系和法律關(guān)系上發(fā)生矛盾,這種長期占有而無法取得所有權(quán)的現(xiàn)象給行為人造成不安,給社會(huì)造成混亂。為了解決這一矛盾,取得時(shí)效制度就產(chǎn)生了。

2.時(shí)效取得制度的概念。取得時(shí)效是因一定的事實(shí)狀態(tài)完成而取得他人權(quán)利的制度,這種權(quán)利取得方式是根據(jù)法律的規(guī)定而直接地取得,與權(quán)利人的意思無關(guān),甚至與權(quán)利人的意思相悖,因此取得時(shí)效從本質(zhì)上而言是對權(quán)利人權(quán)利的一種強(qiáng)制剝奪。

法律的目的是保護(hù)權(quán)利主體的合法權(quán)利,對于侵害合法權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行制止和糾正。但是,長期建立起來的各種社會(huì)關(guān)系已然存在,如果保護(hù)原權(quán)利,必然要一些已經(jīng)建立的復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系,造成社會(huì)的不安和混亂。而且,原權(quán)利人怠于行使權(quán)利,如果進(jìn)行保護(hù)是對社會(huì)資源的浪費(fèi);而且,因?yàn)闀r(shí)代久遠(yuǎn),搜集和判斷證據(jù)會(huì)很困難,保護(hù)長久存在的事實(shí)狀態(tài)更符合社會(huì)的要求,更符合法律的根本目標(biāo),因此設(shè)立時(shí)效取得制度。

二、各國時(shí)效取得制度的規(guī)定

1.法國。法國民法典第2219條規(guī)定:“時(shí)效,是在法律規(guī)定的條件下,經(jīng)過一定的時(shí)間,取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或免除義務(wù)的方法?！边@項(xiàng)規(guī)定對取得時(shí)效和消滅時(shí)效作了相對應(yīng)的規(guī)定,適用于動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。在善意占有有形動(dòng)產(chǎn)的情形下,善意占有人通過“即時(shí)取得”(acpuis instantanemen)即可取得其所有權(quán);而惡意占有人根據(jù)法國民法典第2262條的規(guī)定“一切關(guān)于物權(quán)或債權(quán)的請求權(quán)均經(jīng)過30年的時(shí)效而消滅”規(guī)定,仍然可以取得所有權(quán)。

2.德國。德國民法的取得時(shí)效制度分為不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)兩大類,進(jìn)行分別立法。第900條規(guī)定:“未取得土地所有權(quán)而作為該土地的所有人登入土地登記簿的人,如果登記成立已30年,并且此人在此期間自主占有土地時(shí),即取得該土地的所有權(quán)。”這是關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的規(guī)定;第937條第一項(xiàng)規(guī)定:“自主占有一項(xiàng)動(dòng)產(chǎn)滿20年的,取得所有權(quán)。”這是關(guān)于動(dòng)產(chǎn)的規(guī)定。

3.日本。日本民法對時(shí)效制度作了統(tǒng)一的安排,第162條第1項(xiàng)規(guī)定:“20年間,以所有的意思平穩(wěn)且公然占有他財(cái)產(chǎn)的,取得所有權(quán)?！边@是長期取得時(shí)效。第2項(xiàng)規(guī)定:“10年間,以所有的意思平穩(wěn)且公然占有他人的不動(dòng)產(chǎn),其占有為善意且無過失,取得該不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)?！睙o論20年時(shí)效還是10年時(shí)效,共同要件為:所有的意思即自主占有、公然占有。

三、我國的時(shí)效取得制度

我國1987年施行的《民法通則》僅規(guī)定了消滅時(shí)效制度,并沒有規(guī)定取得時(shí)效制度。2007年施行的《物權(quán)法》規(guī)定了時(shí)效取得制度,但這種取得到底是所有權(quán)的取得還是僅僅占有權(quán)的取得呢?筆者認(rèn)為僅僅是占有權(quán)的取得,我國的時(shí)效取得制度仍需進(jìn)一步完善。

(一)從《物權(quán)法》的編纂體系來看,關(guān)于所有權(quán)問題獨(dú)立成編成章,占有制度也獨(dú)立成編成章,二者是相互獨(dú)立、并列存在的,占有制度是《物權(quán)法》第五編,從第二百四十一條到第二百四十五條共五個(gè)條款。這說明《物權(quán)法》二百四十五條規(guī)定的內(nèi)容僅適用占有制度,而不適用所有權(quán)制度,時(shí)效取得的僅是占有權(quán)而不是所有權(quán)。

(二)從權(quán)利主體和保護(hù)范圍來看,實(shí)效取得僅僅是占有權(quán)而非所有權(quán)。

1.權(quán)利狀態(tài)是占有而非所有。 按照《物權(quán)法》第二百四十五條的規(guī)定,占有狀態(tài)下的財(cái)產(chǎn)被他人侵占,經(jīng)過一段時(shí)間不行使請求權(quán)的請求權(quán)將消滅。這種占有狀態(tài)是自主占有(占有人以所有的意思對物進(jìn)行占有,通指所有人對所有物的占有)還是他主占有(占有人以非所有的意思對物進(jìn)行占有,如保管人對保管物的占有)呢?如果是自主占有,那么就可以產(chǎn)生時(shí)效取得及先占取得的法律后果;如果是他主占有,則不能產(chǎn)生時(shí)效取得和先占取得的問題。從《物權(quán)法》的規(guī)定內(nèi)容來看,這種占有是一種廣泛意義上的占有,僅指“人對物管領(lǐng)的事實(shí)”,并沒有真正涉及所有權(quán)問題,因而占有人失去而侵占人得到的僅僅是占有權(quán)而非所有權(quán)。

2.請求權(quán)的主體是占有人而非所有人?！段餀?quán)法》二百四十五條規(guī)定的權(quán)利有很多,包括返還原物、排除妨害、消除危險(xiǎn)、損害賠償?shù)榷囗?xiàng)權(quán)利,但這些權(quán)利都是由占有人來行使,并不涉及所有人的問題。在法律上占有人的占有是一種權(quán)利推定,即占有人對占有物所行使的權(quán)利就是該占有人依法享有的權(quán)利,這符合物權(quán)的公示公信原則。

(三)從追及效力來看,時(shí)效取得僅僅是占有權(quán)而非所有權(quán)。物權(quán)是絕對權(quán),具有追及效力。所有權(quán)無論輾轉(zhuǎn)到何處,權(quán)利人隨時(shí)都有權(quán)追回,除非善意取得等法定事由出現(xiàn)阻卻其違法性;而占有物被侵占,只要超過一年,其返還原物的請求權(quán)即告消滅,不須法定事由來阻卻其違法性。

(四)從時(shí)效經(jīng)過時(shí)間看,我國時(shí)效取得僅僅是取得占有權(quán)。取得時(shí)效制度在于保護(hù)持續(xù)、長久地占有利用財(cái)產(chǎn)的事實(shí)狀態(tài),因此占有人對標(biāo)的物的占有需要達(dá)到一定期間。德國民法規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)為30年,動(dòng)產(chǎn)為10年。日本民法規(guī)定經(jīng)過20年取得占有物的所有權(quán);但是如果占有是善意且無過失,經(jīng)10年取得占有不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。我國臺灣民法規(guī)定動(dòng)產(chǎn)須經(jīng)5年,不動(dòng)產(chǎn)須經(jīng)20年,才能依時(shí)效取得其所有權(quán)。而我國物權(quán)法規(guī)定的時(shí)效取得期限僅僅為1年,這么短的時(shí)間規(guī)定,不符合時(shí)效取得所有權(quán)的立法目的和宗旨,僅僅是占有權(quán)的取得和對方占有請求權(quán)的喪失。

四、我國時(shí)效取得制度的立法缺憾

從《民法通則》到《物權(quán)法》,時(shí)效取得制度從無到有,經(jīng)歷了20年。但是我國的這項(xiàng)制度還存在一些缺憾。

1.此項(xiàng)制度在法律體系中僅僅規(guī)定了一條,內(nèi)容極少且不夠詳細(xì),在實(shí)踐中也缺乏足夠的可操作性。

2.按照我國《物權(quán)法》第二百四十五條的規(guī)定,侵占人取得了占有權(quán),但并未取得所有權(quán),那么所有人可以根據(jù)相關(guān)法律行使所有權(quán)權(quán)能,一樣要受到法律保護(hù)。眾所周知,占有、使用、收益、處分是所有權(quán)的四項(xiàng)權(quán)能,僅僅占有權(quán)被他人行使,所有人至少還可以行使其他三項(xiàng)權(quán)能,所有人仍擁有最為重要的處分權(quán),還可以使用和轉(zhuǎn)移所有權(quán),特別是行使和轉(zhuǎn)移需要登記的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)時(shí),必然會(huì)和占有權(quán)發(fā)生沖突,產(chǎn)生諸多不必要和不可調(diào)和的矛盾。

因此,我們需要完善時(shí)效取得制度,不但要建立占有權(quán)的時(shí)效取得,還要建立所有權(quán)的時(shí)效取得,以增強(qiáng)物權(quán)法的實(shí)踐性和可操作性,完善我國的民法制度。

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篇8

關(guān)鍵詞：商法；商主體；商行為；私法自治

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1005-5312（2011）17-0277-01

現(xiàn)代商法，自與民法殊途分進(jìn)，經(jīng)過強(qiáng)行性規(guī)范的不斷渲染，與傳統(tǒng)私法漸行疏遠(yuǎn)。商法已打上國家干預(yù)的深深烙印，深刻地影響著其本來的特質(zhì)。商法，雖然作為名詞術(shù)語由來已久，但長期以來其在觀念意象上始終被吸附于民法。因此，有學(xué)者不由發(fā)出“商法的困惑與困惑的商法”之嘆。鑒于此，本文擬從商法的本質(zhì)規(guī)定性入手，探索商法的自治法品格。

對商法的界定，有多種含義。有學(xué)者從商事關(guān)系的角度定義，認(rèn)為“商法是調(diào)整商事法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱”。更有甚者，將商事關(guān)系進(jìn)行拆解，劃分出商事財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，認(rèn)為“商法是調(diào)整商事財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范組成的有機(jī)聯(lián)系的法律規(guī)范體系”。有的從商事活動(dòng)角度定義，認(rèn)為“商法是調(diào)整商事活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱”。與大陸學(xué)者不同，我國臺灣學(xué)者并不駐足商法的概念，不多糾纏于商法的定義，一般認(rèn)為，商法就是“規(guī)范關(guān)于商事（交易）之法律”。法國商法典規(guī)定，商法是關(guān)于一定商行為的特別法。要言之，依法國法，商法者，商行為法也。觀其立場，是取客觀主義。德國商法典規(guī)定，商法是適用于商人的特別私法。要言之，依德國法，商法者，商人法也。其立場是采主觀主義。與前兩者不同的日本商法典，認(rèn)為商法是關(guān)于商事的特別法規(guī)。要言之，依日本法，商法者，商事法也。觀其立場，是采折衷主義。筆者贊同商法是對商人法與商行為法的精準(zhǔn)詮釋。換言之，商法者，無非商人創(chuàng)制法與商行為規(guī)制法。

一、商事人格創(chuàng)制法―商法本質(zhì)規(guī)定性之一。雖同屬私法一脈，但民事主體人格與生俱來，生而平等。然而，并非有史以來即是如此。在近代以前，自然人之人格從來只是名門顯貴的專屬物，決定其的是出身，而非人本身。資產(chǎn)階級贏得革命勝利之后，1789年法國《人權(quán)宣言》第1條莊嚴(yán)宣告：“在權(quán)利方面，人們生來是而且始終是自由平等的。除了依據(jù)公共利益而出現(xiàn)的社會(huì)差別外，其他社會(huì)差別，一概不能成立?！彪S后不久，1804 年公布施行的《法國民法典》第8條規(guī)定，“所有法國人都享有民事權(quán)利?！比祟悮v史上第一次明確賦予了全體國民普遍、平等的民事資格。與自然人不同，規(guī)范意義上的商人是后天形成的。

二、商事人格的具備需要滿足一定的條件，且歷經(jīng)一定的程序和履行特定的手續(xù)。在中世紀(jì)，須經(jīng)同業(yè)行會(huì)組織的接納；在近代，須經(jīng)國王特許或政府核準(zhǔn)，從特許主義、核準(zhǔn)主義到準(zhǔn)則主義的演變。許可或認(rèn)可仍是其必備的前提。商事人格的創(chuàng)制性，使得商人的人格帶上濃重的身份色彩―并不是人皆得無條件為商人。尤其在單個(gè)自然人個(gè)體意欲跨越自然人身份到商人身份的場合，受到種種的限制。從自然人到商人的限制，阻隔了自然人人格到商事人格的自然過渡，妨礙自然人自由行使商人的權(quán)利，使其預(yù)想的商業(yè)利益難以實(shí)現(xiàn)，但是因此卻避免了可能陷于破產(chǎn)的境地。商事責(zé)任的承擔(dān)，主要是嚴(yán)格責(zé)任，是一般自然人個(gè)體所不能承受的。由此看來，對自然人個(gè)體自由為商人（也即自然人人格向商事人格之自然過渡）的種種限制，與其說是對自然人權(quán)利所施加的限制，不如說是對其利益所采取之特別保護(hù)?；诿裰髦A(chǔ)，商人之身份僅具社會(huì)經(jīng)濟(jì)意義。商人并不因此享有政治特權(quán)。相反，正是因?yàn)樯倘松矸莸拇嬖?，其在交易中常常承?dān)較自然人更為嚴(yán)格的責(zé)任。

商事人格須依法創(chuàng)制也即商事人格法定主義，一方面是為避免及消除自然人輕率從商而可能導(dǎo)致的破產(chǎn)之虞；另一方面，也是商事交易安全要求之使然。一方面，商事人格者可借助有限責(zé)任擺脫不堪承受的重責(zé)；另一方面，商事人格者有較強(qiáng)的償債能力，實(shí)為商事交易得以履行的可靠保證，勢將減少交易相對人的交易風(fēng)險(xiǎn)，能夠鼓勵(lì)交易的進(jìn)行，促進(jìn)財(cái)富增長。后者，也即保障交易安全，是為商事人格法定主義的積極意義，也正是其真正價(jià)值之所在。隨著公司設(shè)立門檻的降低以及一人公司設(shè)立的允許，商事人格法定主義交易安全的保障意義即防止自然人個(gè)體之商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的作用有所減小，但只要商事人格門檻尚存、形式仍在，一定程度上仍不失其價(jià)值。其他交易安全的保障措施莫不以商事人格的存在作為其前提與基礎(chǔ)。商法既然創(chuàng)制商事人格，否認(rèn)、暫停、縮減乃至消滅商事人格就是應(yīng)有之意，這反過來也確證了商事人格的創(chuàng)制性。

參考文獻(xiàn)：

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篇9

【摘要】在我國，法律制度逐步完善，公民的維權(quán)意識加強(qiáng)，涉及胎兒權(quán)利保護(hù)方面的糾紛日益凸顯。但是我國法治起步較晚，在胎兒權(quán)利方面的法律保護(hù)涉及較少，胎兒權(quán)利的立法保護(hù)目前僅在一個(gè)很小的范圍內(nèi)有所涉及。在生活中胎兒權(quán)利受到侵害的案例屢見不鮮，卻因?yàn)榱⒎ǖ娜笔Ф茈y得到有效的保護(hù)。在立法領(lǐng)域加強(qiáng)對胎兒權(quán)利的保護(hù)，不僅是我國法制建設(shè)的需要，也是構(gòu)建和諧醫(yī)患關(guān)系的需要。

題注：基金項(xiàng)目：2011年河北省高等學(xué)校人文社會(huì)科學(xué)研究重點(diǎn)項(xiàng)目“患者權(quán)利及救濟(jì)途徑的制度保障與和諧醫(yī)患關(guān)系的建構(gòu)”。課題編號：skzd2011102

一 胎兒的界定及胎兒權(quán)利

（一）胎兒的界定

醫(yī)學(xué)上，把自然人出生之前的生長過程劃分為三個(gè)階段：受精卵期、胚胎期、胎兒期。在我國法律之中還沒有對胎兒的明確界定，但在法學(xué)學(xué)者中不斷有人嘗試對胎兒進(jìn)行界定，其中主流觀點(diǎn)是我國臺灣學(xué)者對胎兒的界定。他認(rèn)為“胎兒者，乃母體內(nèi)之兒也。即自受胎之時(shí)起，至出生完成之時(shí)至，謂之胎兒”。[1]由此可知在法律意義上“胎兒”包括了受精卵期、胚胎期、胎兒期三個(gè)時(shí)期在內(nèi)的生命孕育的全過程。法學(xué)界與醫(yī)學(xué)界對胎兒界定存在差異，主要是因?yàn)獒t(yī)學(xué)是為了區(qū)分生命的不同階段，而法律是出于對生命的保護(hù)，因此，法律上不宜采醫(yī)學(xué)對胎兒的界定，將胎兒做廣義的界定更符合法律的價(jià)值追求，法律意義上的胎兒是指在母體之中孕育的從與卵子結(jié)合時(shí)起至出生時(shí)止的生命體。

（二）胎兒權(quán)利的內(nèi)容

（1） 生命權(quán)

生命權(quán)，是指人所享有的以生命安全和安寧為內(nèi)容的權(quán)利，和取得維持生命和最低限度的健康保護(hù)的物質(zhì)必須的權(quán)利。[2]生命權(quán)是人最基本的權(quán)利，是享有其他權(quán)利的基礎(chǔ)。

胎兒的生命權(quán)，在我國存在很大爭議。由于我國特殊的國情，及計(jì)劃生育政策，決定了胎兒生命權(quán)的保護(hù)不可能全面的推行。那我國是不是就否定胎兒的生命權(quán)呢？其實(shí)不然?！吨腥A人民共和國刑法》第四十九條第一款：“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲的人和審判的時(shí)候懷孕的婦女，不適用死刑?！北緱l款從表面上看，是在保護(hù)懷孕的婦女，但在更深的層次上是在保護(hù)胎兒能夠出生成為自然人的權(quán)利，即對胎兒生命權(quán)的保護(hù)。

（2） 健康權(quán)

健康權(quán)是指公民所享有的以維護(hù)自己身體各器官機(jī)能正常和心理機(jī)能健康的權(quán)利。[3]但胎兒還沒有出生，其心理機(jī)能很難評定，所以胎兒的健康權(quán)主要是指維持胎兒在母體中身體各器官機(jī)能正常。

有學(xué)者人為，胎兒存在于母體內(nèi)，胎兒受到損害，母親也會(huì)受有損害，所以可以通過母親請求損害賠償而獲得補(bǔ)償。然而現(xiàn)實(shí)生活中存在只有胎兒自身受損，母親健康無損害的情況，最典型的是藥物損傷，這種情況下，如若不承認(rèn)胎兒的健康權(quán)，則受損嬰兒的權(quán)利就無法得到保護(hù)。

（3） 繼承權(quán)

繼承權(quán)，是指依法律規(guī)定或遺囑的指定，所享有的繼承被繼承人遺產(chǎn)的權(quán)利。我國現(xiàn)行立法對胎兒的繼承權(quán)益作了規(guī)定。

《中華人民共和國繼承法》第28條的規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額，胎兒出生時(shí)為死體的，保留份額按照法定繼承處理”?！蹲罡叻ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行繼承法若干問題的意見》規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)為胎兒保留的份額，未保留的，應(yīng)從繼承的遺產(chǎn)中扣回，為胎兒保留的遺產(chǎn)份額，如胎兒出生后死亡的，由其繼承人繼承，如胎兒出生時(shí)就是死體的，由繼承人繼承?！币⒁獾氖?，在《繼承法》之后頒布的《民法通則》否定了胎兒的主體地位，所以這里保護(hù)的是胎兒的繼承利益，也沒有賦予胎兒繼承權(quán)。但是《繼承法》做出的這種嘗試還是有利于保護(hù)胎兒利益的，是一個(gè)進(jìn)步。

（4） 受遺贈(zèng)及其他純獲利益權(quán)

胎兒雖然還沒有出生，但其有很多純獲利益的機(jī)會(huì)，如遺贈(zèng)、贈(zèng)與、作為保險(xiǎn)受益人受益等。自然人有權(quán)處分自己的權(quán)利，可以選擇將自己的財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)、贈(zèng)與胎兒，或?qū)⑻毫袨楸ｋU(xiǎn)受益人。胎兒尚未出生，不能做出接受的意思表示，可以比照《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》中“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效”的規(guī)定，以確保胎兒的利益；若胎兒為死產(chǎn)，則這些利益應(yīng)當(dāng)返還原所有人。

（5） 撫養(yǎng)費(fèi)請求權(quán)

胎兒出生后則必定需要撫養(yǎng)，便存在撫養(yǎng)費(fèi)的問題。若胎兒未來的撫養(yǎng)人受到侵害，致使胎兒將來的被撫養(yǎng)權(quán)受到損害的，為了保證其將來的健康成長，應(yīng)當(dāng)保護(hù)胎兒的撫養(yǎng)費(fèi)請求權(quán)。但考慮到胎兒可能為死產(chǎn)，筆者認(rèn)為具體撫養(yǎng)費(fèi)的賠償，應(yīng)當(dāng)從胎兒出生為活體之時(shí)計(jì)算賠付；如果是死胎的，則不予賠償。

二胎兒權(quán)利的立法模式

（一）胎兒權(quán)利的立法模式

胎兒權(quán)利的保護(hù)是一個(gè)由來已久的話題，人們不斷進(jìn)行對胎兒權(quán)利保護(hù)的探討，并進(jìn)行了不同的嘗試，最終在立法中得到確認(rèn)。綜合各國立法，可以總結(jié)出一下三種立法模式：

（1） 總括的保護(hù)主義

總括的保護(hù)主義，指凡涉及到胎兒權(quán)利保護(hù)的，均視為其已經(jīng)出生，實(shí)質(zhì)上是將胎兒視為自然人，賦予了胎兒民事權(quán)利能力，承認(rèn)其民事主體地位。采取總括的保護(hù)主義立法模式的國家最為典型的是瑞典：《瑞士民法典》第31條第2款規(guī)定：“子女，只要其出生時(shí)尚生存，出生前即具有權(quán)利能力”，這實(shí)際上就是將胎兒權(quán)利等同于自然人。

（2） 個(gè)別的保護(hù)主義

個(gè)別的保護(hù)主義，指胎兒在原則上沒有民事權(quán)利能力，但在某些例外情形下視為胎兒有民事權(quán)利能力。該立法體系首創(chuàng)于法國，德國、日本、意大利均采用此種模式。[4]如《法國民法典》第906條中規(guī)定：“胎兒在贈(zèng)與時(shí)已存在者，即有承受生前贈(zèng)與的能力。胎兒在遺囑人死亡時(shí)己存在者，即有受遺贈(zèng)的能力，但贈(zèng)與或遺贈(zèng)僅對于嬰兒出生時(shí)能生存者，發(fā)生效力”；《德國民法典》第844條第2款：“胎兒對其父母死亡時(shí)有損害賠償請求權(quán)”，第1923條第2項(xiàng)款定：“在繼承開始時(shí)尚未出生但是已經(jīng)受孕者，視為其在繼承開始時(shí)已出生”。

（3） 絕對主義

絕對主義，即完全否定胎兒有民事權(quán)利能力。才這種模式的典型國家是前蘇聯(lián)，及受其影響的國家。1964年《蘇俄民法典》第418條則直接否認(rèn)了民事主體地位，胎兒根本就不享有權(quán)利能力。我國立法上也在很多方面也借鑒了前蘇聯(lián)的經(jīng)驗(yàn)，《民法通則》第9條規(guī)定：“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)”。[5]三種立法模式相互區(qū)分，各有其特點(diǎn)?？偫ǖ谋Ｗo(hù)主義立法模式能夠全面的保護(hù)胎兒權(quán)利，確認(rèn)了胎兒的法律主體地位，是最有利于保護(hù)胎兒權(quán)利的模式。采個(gè)別的保護(hù)主義模式對胎兒權(quán)利的保護(hù)范圍明確，便于司法操作。而絕對主義立法模式完全否定胎兒享有權(quán)利，忽視胎兒權(quán)利，顯然已不符合時(shí)展，目前采取此立法方式的國家也越來越少。

三我國胎兒權(quán)利的相關(guān)立法及建議

（一）我國胎兒權(quán)利的相關(guān)立法

（1） 大陸地區(qū)關(guān)于胎兒權(quán)利的相關(guān)立法

查看我國現(xiàn)行立法，其中明確胎兒利益并加以保護(hù)的只有《中華人民共和國繼承法》。該法第28條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額依照法定繼承處理。”但該條只是承認(rèn)胎兒的繼承利益，保護(hù)的是未來自然人的繼承權(quán)，并沒有給予胎兒繼承權(quán)。

《民法通則》第9條規(guī)定：“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！边@條規(guī)定直觀的反應(yīng)了我國的法律并不承認(rèn)胎兒的法律主體地位，僅僅在個(gè)別的單行法中以例外的形式承認(rèn)胎兒享有某一利益，這并不利于胎兒權(quán)利的保護(hù)。而胎兒作為生命的一個(gè)必經(jīng)階段，這樣的保護(hù)無論怎樣都顯得太過單薄。

（2） 臺灣地區(qū)關(guān)于胎兒權(quán)利的相關(guān)立法

臺灣對胎兒的保護(hù)采取的立法模式為總括的保護(hù)主義，對胎兒權(quán)利做概括性保護(hù)。中國臺灣民法雖然也將“出生”和“死亡”作為權(quán)利能力的起止，但其對胎兒的問題在第7條中明確規(guī)定：“胎兒以將來非死產(chǎn)者者為限，關(guān)于其個(gè)人利益的保護(hù)，視為既已出生”。臺灣刑法則設(shè)有專章規(guī)定“墮胎罪”，對墮胎行為的處罰可謂嚴(yán)厲?，F(xiàn)行臺灣刑法第288條規(guī)定：“懷胎婦女服藥或以他法墮胎者，處六月以下有期徒刑、拘役或一百元以下罰金。懷胎婦女聽從他人墮胎者，亦同。因疾病或其它防止生命上危險(xiǎn)之必要，而犯前二項(xiàng)之罪者，免除其刑?！?985年1月1日臺灣優(yōu)生保健法施行后，合法墮胎的范圍雖然拓寬了很多，但不符合法定事由的墮胎仍然被判定為非法。

（二） 關(guān)于我國胎兒權(quán)利立法保護(hù)的幾點(diǎn)建議

我國為成文法國家，對于胎兒權(quán)利的保護(hù)最根本的還是應(yīng)當(dāng)納入到立法中。綜合大陸法系的立法規(guī)定，參考臺灣地區(qū)關(guān)于胎兒權(quán)利保護(hù)的立法，同時(shí)考慮到我國的具體國情，筆者認(rèn)為對胎兒權(quán)利的立法保護(hù)宜采總括的保護(hù)主義，并在此提出個(gè)人對我國立法的方向提出以下建議：

第一，承認(rèn)胎兒的法律主體地位。胎兒具有法律主體地位，胎兒才可以享有權(quán)利，其權(quán)利才有可能受到法律保護(hù)。所以承認(rèn)胎兒的主體地位是將胎兒權(quán)利納入立法保護(hù)的基礎(chǔ)。

第二，胎兒有權(quán)要求損害賠償。胎兒享有權(quán)利，在其權(quán)利受到侵害時(shí)就應(yīng)當(dāng)有權(quán)要求獲得賠償。如自然人，當(dāng)自然人的權(quán)利受到侵害，都將受到賠償，胎兒受到侵害，作為對其自身所受損害的賠償，應(yīng)以胎兒作為權(quán)利主體，其有權(quán)獲得損害賠償。

篇10

(一)善意取得的價(jià)值及由來

“羅馬法有無論任何人不得以大于其所有之權(quán)利給予他人之原則，故無權(quán)利者，不能予人以權(quán)利，自無權(quán)利人受讓權(quán)利者，常得由其真權(quán)利人追回之。”川據(jù)此，只要讓與人不是真正的所有權(quán)人，那么受讓人就不能取得該物之所有權(quán)。即對所有權(quán)人而言，在任何時(shí)候“我發(fā)現(xiàn)我物之所在，得取回之”。這一古老的羅馬法原則，對真正權(quán)利人的保護(hù)起到了非常重要的作用。然而，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場交易日益頻緊，占有人與所有人分離的現(xiàn)象日益普遍，所以到了德國法中便出現(xiàn)了“以手護(hù)手”(Handmus。Handwahren)原則:“任意予他人以占有者，除得向相對人請求返還外，對于第三人不得追回，惟得對相對人請求損害賠償”。川依據(jù)德國法中該原則，非真正權(quán)利人將物交給他人占有的情況下，一旦該相對人再將該物“轉(zhuǎn)讓”給第三人即無權(quán)處分，則物之真正權(quán)利人不得向第三人追回該物而只能要求無權(quán)處分的相對人請求損害賠償，也即該第三人取得了該物之所有權(quán)。這樣一來，德國法突破了羅馬法的原則，對真正所有權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行了一定的限制。尤其是在動(dòng)產(chǎn)方面，所有權(quán)人與直接占有人經(jīng)常不統(tǒng)一，相對人占有某動(dòng)產(chǎn)，就可以推定占有人具有該動(dòng)產(chǎn)之所有權(quán)。也就是說，在德國法中，占有具有明確的所有權(quán)推定的效果。[3]因此，以占有為基礎(chǔ)的所有權(quán)權(quán)利表象的推定就構(gòu)成了保護(hù)善意取得的基礎(chǔ)，此即動(dòng)產(chǎn)善意取得制度之價(jià)值所在。(德國民法典》第932一936條對動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的善意取得制度進(jìn)行了明確規(guī)定。依據(jù)該規(guī)定，善意受讓人可從非所有人處取得該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。

(二)善意取得的構(gòu)成要件

善意取得作為物權(quán)法上的一項(xiàng)重要制度，一般指從無權(quán)處分人處取得對動(dòng)產(chǎn)的占有的善意第三人，根據(jù)物權(quán)法善意取得制度的規(guī)定，取得該占有物的所有權(quán)的制度。一般認(rèn)為，該善意第三人要真正取得物之所有權(quán)，必須滿足以下法定之構(gòu)成要件:[4]

1.善意取得之占有須因交易而繼受取得善意取得

作為現(xiàn)代民法所有權(quán)繼受取得的一種方式，善意取得的所有權(quán)人必須有繼受取得占有之合法原因，且須因交易而繼受的取得占有。一般情況下，占有可因交易而繼受取得，也可因贈(zèng)予、繼承等非交易原因取得對動(dòng)產(chǎn)的占有。但因動(dòng)產(chǎn)善意取得制度旨在維護(hù)交易之動(dòng)的安全，故只有因交易而繼受取得的占有才能構(gòu)成善意取得。所以，有的國家立法上明確地將支付相應(yīng)的對價(jià)作為構(gòu)成合法占有的一個(gè)條件，如奧地利民法第367條。

2.善意取得人須基于善意

善意取得制度要求善意取得人取得動(dòng)產(chǎn)之所有權(quán)必須基于善意。所謂善意，是指受讓人在因交易而接受該財(cái)產(chǎn)時(shí)不知道或被推定為不可能知道出讓人不是真正的所有人的主觀心理要件?；蛘哒f，受讓人對無權(quán)處分人存在誤信，即誤信他就是該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人的心理。在實(shí)踐中，一般認(rèn)為，善意取得制度主要是保護(hù)受讓人，維護(hù)交易之動(dòng)的安全，因而主張善意取得的受讓人無須證明自己的善意，而應(yīng)由對方即反對受讓人取得所有權(quán)的一方(一般是真正的所有權(quán)人)證明受讓人的非善意，否則受讓人的行為就視為是善意的。

3.善意取得之物須為動(dòng)產(chǎn)

從善意取得制度創(chuàng)立至今，各國民法對善意取得的規(guī)定都不曾將其適用于土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)。因?yàn)椋粍?dòng)產(chǎn)之物不具有善意取得的基礎(chǔ)。善意取得以交易之相對人對于讓與人之所有權(quán)或其他處分權(quán)有誤信時(shí)為限。如誤信動(dòng)產(chǎn)之借用人、運(yùn)送人為所有人或有處分他人之物的權(quán)利。不動(dòng)產(chǎn)物之所有權(quán)不以占有為基礎(chǔ)，各國民法典幾乎都規(guī)定了登記制度。不動(dòng)產(chǎn)之受讓人不可能存在誤信的主觀條件。因此，不動(dòng)產(chǎn)不適用善意取得制度。

二、我國善意取得制度法律適用之現(xiàn)狀分析

近代以來，各民法典多采用了善意取得制度。如瑞士民法典、意大利民法典、我國臺灣民法典等均肯定了德國法所首創(chuàng)的動(dòng)產(chǎn)善意取得制度。動(dòng)產(chǎn)善意取得制度在我國民事立法上也有所體現(xiàn)，如《中華人民共和國關(guān)于適用民法通則的意見》(以下簡稱《民通意見))第89條，但適用范圍僅及于共有人未經(jīng)其他共有人同意的情況下處分共有財(cái)產(chǎn)。其他具有普遍指導(dǎo)性的法律規(guī)定主要是《民法通則》第72條和(合同法)第51條，但這兩條并沒有明確地規(guī)定善意取得制度。

《民通意見》的第89條規(guī)定，在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分財(cái)產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效，但第三人善意有償取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)善意第三人的利益。對其他共有人的損失，由搜自處分的共有人賠償。很顯然，該條主要是針對部分共同共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的情形下對善意取得該共有財(cái)產(chǎn)的第三人的立法保護(hù)。而事實(shí)上，這僅是善意取得適用上的一種情形而已。另一方面，我國理論與實(shí)務(wù)界對物權(quán)法上動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的研究已經(jīng)達(dá)到相當(dāng)水平，對善意取得制度的適用早已超出了上述范圍。但在司法實(shí)踐中，能夠據(jù)以定案作為我國善意取得普遍適用的法律依據(jù)主要是《民法通則》第72條和《合同法)第51條的規(guī)定。

《民法通則》第72條規(guī)定，“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的取得不得違反法律的規(guī)定，按照合同或其他合法形式取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定的除外?！睋?jù)此規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)，我國《民法通則》特別強(qiáng)調(diào)了財(cái)產(chǎn)所有權(quán)取得的有因性及其原因的合法性。由此可知，我國的善意取得制度，作為所有權(quán)取得的方式之一也應(yīng)該符合該條的規(guī)定。即善意取得的動(dòng)產(chǎn)的來源(原因)必須合法。一旦非真正權(quán)利人對財(cái)產(chǎn)的處分是不合法的(無權(quán)處分)，就會(huì)影響到善意取得的效力。

(合同法》第51條規(guī)定，“無處分權(quán)的人處分他人的財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！睋Q句話說，如果上述處分行為未能得到權(quán)利人的追認(rèn)、無處分權(quán)人訂立合同后也未取得處分權(quán)，則該無權(quán)處分合同不能生效。那么，依據(jù)我國法律強(qiáng)調(diào)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)取得和轉(zhuǎn)移的有因性及其原因的合法性，既然合同本身是無效的，善意第三人又何以取得基于合同而受讓的動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)呢?善意取得存在的前提是動(dòng)產(chǎn)讓與人(處分人)并非真正的所有人，如果是權(quán)利人自己處分該財(cái)產(chǎn)，自然不存在善意取得的情況。

所以，善意取得下的財(cái)產(chǎn)一般都是無權(quán)處分的財(cái)產(chǎn)。嚴(yán)格地說，由于我國對善意取得構(gòu)成要件規(guī)定得相當(dāng)嚴(yán)格，受讓人受讓之動(dòng)產(chǎn)只有在通過交易并支付對價(jià)且為善意的情況下才能適用善意取得。這樣一來，通過無權(quán)處分合同取得動(dòng)產(chǎn)成了善意取得所取得之動(dòng)產(chǎn)的主要方式。依據(jù)《合同法》第51條之規(guī)定，一旦權(quán)利人拒絕追認(rèn)或者無處分權(quán)人事后并未取得該動(dòng)產(chǎn)之所有權(quán)，則合同應(yīng)當(dāng)被宣告無效。也就是說，法律上對該行為的效力作出了否定評價(jià)。而我國所有權(quán)的取得與轉(zhuǎn)移遵循有因性和合法性，所以在這種情況下對善意第三人之法律保護(hù)缺乏有效之法律依據(jù)。如果要適用善意取得制度使善意第三人能依法取得所有權(quán)，則又須對相對人的行為事實(shí)上要作出一種肯定的評價(jià)，這在法律適用上面臨著矛盾。[s1

因此，我國現(xiàn)行法律體系下，在善意取得制度的適用上存在一個(gè)很大的偏差。善意取得制度的適用一般是無處分權(quán)人處分的動(dòng)產(chǎn)，與我國法律所有權(quán)取得和轉(zhuǎn)移的有因性及合法性處于一個(gè)兩難境地，不利于真正保護(hù)善意第三人的利益，給我國善意取得制度的法律適用造成了嚴(yán)重的障礙。

三、我國善意取得制度之理論架構(gòu)

(一)我國民法應(yīng)承認(rèn)物權(quán)行為理論

善意取得制度是隨著市民社會(huì)的發(fā)展，隨著交易的日趨頻繁以及與之相伴隨的所有權(quán)人與占有人相分離現(xiàn)象日益普遍而發(fā)展起來的。它是在強(qiáng)調(diào)對真正權(quán)利人保護(hù)的前提下，突出保護(hù)善意受讓人的利益，旨在維護(hù)交易之動(dòng)的安全，使所有權(quán)之靜的安全與交易之動(dòng)的安全能在現(xiàn)代社會(huì)得以兼顧和平衡的文明的產(chǎn)物。隨著近現(xiàn)代以來動(dòng)產(chǎn)交易量的迅速攀升尤其是占有與所有權(quán)分離日益普遍的現(xiàn)象，一味強(qiáng)調(diào)對物之真正權(quán)利人(所有權(quán)人)的特別保護(hù)，一味堅(jiān)持“我發(fā)現(xiàn)我物之所在，得取回之”的權(quán)利原則，無疑是不合時(shí)宜的?，F(xiàn)代社會(huì)，交易之頻繁，以及由于、轉(zhuǎn)賣等行為的普遍存在，再加上現(xiàn)代交易對效率之特殊要求，使得處分人并非真正所有人的情形日益增多。在此前提下，對交易之動(dòng)的安全進(jìn)行保護(hù)，更好地維護(hù)善意第三人的利益變得尤為重要。商品交易之動(dòng)的安全要求人們相信這一權(quán)利表象—占有某動(dòng)產(chǎn)之人即為該動(dòng)產(chǎn)的所有人—否則，人們在每一次購買行為中都要檢驗(yàn)出讓人是否為該動(dòng)產(chǎn)的所有人，或者是否為由所有權(quán)人授權(quán)的有處分權(quán)人(事實(shí)上也是不可能的)。

這將使交易變得極為困難，且使交易成本大幅提高。[6J因此，在商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)下，對物之交易的動(dòng)的安全的保護(hù)就顯的尤為重要。這也是善意取得制度創(chuàng)立的制度價(jià)值之所在。

依我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，尤其是《民法通則》第72條和《合同法)第51條，所有權(quán)的取得須以有法律上之原因且為合法原因?yàn)橐?，因而作為所有?quán)取得方式之一的善意取得制度在適用我國民法及合同法時(shí)遭遇了困難。因此，我國現(xiàn)行法并未真正體現(xiàn)善意取得的制度價(jià)值。正如有學(xué)者所說的，這無疑“會(huì)使善意取得的價(jià)值被抽空，徒具所有權(quán)取得方式之名而無其實(shí)”。t，]導(dǎo)致這一局面的原因，歸結(jié)起來根本就在于我國尚未承認(rèn)物權(quán)行為理論。

換句話說，善意取得是基于無權(quán)處分合同的有效性而取得財(cái)產(chǎn)還是基于獨(dú)立法律原因而取得財(cái)產(chǎn)?根據(jù)物權(quán)行為之獨(dú)立性與無因性理論，既然善意取得作為所有權(quán)取得的一種方式，那么善意取得之所有權(quán)的取得無須考慮其從無權(quán)處分人處受讓標(biāo)的物有無法律上之原因，即無須考慮之前的無權(quán)處分合同是否有效，只要第三人取得該所有權(quán)是基于善意，則法律從維護(hù)交易安全的角度出發(fā)，承認(rèn)其所取得的所有權(quán)。閣換句話說，善意取得這時(shí)作為一種獨(dú)立的取得所有權(quán)的事由而與取得占有之原因行為(處分合同)分離開來?？梢姡姓J(rèn)物權(quán)行為理論，善意取得就不再以無權(quán)處分合同的有效為其惟一構(gòu)成要件了。這樣一來，在善意取得制度的法律適用上，不論權(quán)利人事后是否追認(rèn)，也不論處分人事后是否取得處分權(quán)，只要第三人(動(dòng)產(chǎn)受讓人)是通過正常的交易行為，且取得該動(dòng)產(chǎn)之占有基于善意，法律就應(yīng)該承認(rèn)其取得之動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。這與善意取得制度旨在保護(hù)善意第三人、維護(hù)交易之安全的制度價(jià)值才相吻合。

(二)善意取得的適用范圍應(yīng)拓寬

適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)日益頻繁的交易需求，盡可能地保護(hù)善意第三人的利益，維護(hù)交易之動(dòng)的安全，要求承認(rèn)善意取得制度。這是由善意取得的制度價(jià)值所決定的。我國的民事立法也不例外。然而，我國現(xiàn)行民事立法對善意取得的規(guī)定，可以說是限制太多。因而在司法實(shí)踐中，其適用范圍較為狹窄，不利于保護(hù)善意第三人的利益，不足以維護(hù)交易之動(dòng)的安全，因而也影響了在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)下交易之效率。因此，在承認(rèn)物取行為理論的前提下，我國立法及司法實(shí)踐應(yīng)該進(jìn)一步拓寬善意取得的適用范圍。

1.依信賴占有(合法占有)之動(dòng)產(chǎn)的無權(quán)處分應(yīng)適用善意取得制度

所謂依信賴占有之動(dòng)產(chǎn)，是指相對人(無權(quán)處分人)得以處分的動(dòng)產(chǎn)的占有狀態(tài)是基于真正權(quán)利人的信賴或者說這種權(quán)利人放棄占有是基于其真實(shí)意愿。比如，承租人對租賃物之占有，保管人對保管物之占有，借用人對借用物之占有，質(zhì)權(quán)人對質(zhì)物之占有等等。目前，大多數(shù)國家民法都規(guī)定對此類動(dòng)產(chǎn)的無權(quán)處分適用善意取得制度。善意第三人依交易取得之物只要是相對人(無權(quán)處分人)依信賴而占有之物，則可以依善意取得制度而取得所有權(quán)。這一點(diǎn)毋庸贊言。因此，我國民法中的善意取得制度應(yīng)該對這種情形之下的無權(quán)處分完全適用善意取得制度，而不應(yīng)對其予以限制。所以應(yīng)在合同法第51條中增加一款“行為人不能取得處分權(quán)，權(quán)利人又不追認(rèn)的，無效。但其無效不能對抗善意第三人?！边@樣就明確地規(guī)定了對善意第三人的保護(hù)。

2.對遺失物的無權(quán)處分應(yīng)適用善意取得制度所謂遺失物，是指所有人遺失而由他人占有的物。在我國，漂流物、失散的動(dòng)物也屬于遺失物的范疇。[，]目前，大多數(shù)大陸法國家在動(dòng)產(chǎn)善意取得方面，均將遺失物排除在善意取得范圍之外。其理論基礎(chǔ)在于根據(jù)所有人喪失對物占有時(shí)的主觀心理狀態(tài)而將非所有人占有之物區(qū)分為占有委托物和占有脫離物。前者是基于所有人的真實(shí)意思，即依其對相對人的信賴而轉(zhuǎn)移占有;后者不是基于所有人的真實(shí)意思而喪失占有之物。把這一理論應(yīng)用于善意取得制度，從而否認(rèn)遺失物適用善意取得制度，真正權(quán)利人從而可以直接追及善意第三人請求返還該物。這種解釋是片面的。把真正權(quán)利人的主觀心理狀態(tài)與善意取得聯(lián)系在一起并作出完全不同的規(guī)定，不利于善意取得制度的統(tǒng)一適用，有悖于善意取得制度創(chuàng)立之價(jià)值設(shè)計(jì)。

善意取得的價(jià)值在于對交易安全的維護(hù)。這一制度創(chuàng)設(shè)之根本還在于對占有之公信力的肯定，即對動(dòng)產(chǎn)的占有具有使第三人交易信賴的因素。所以，對這種因信賴占有而進(jìn)行正常交易的善意第三人的保護(hù)是善意取得制度的價(jià)值所在。法律并未要求善意第三人去探究相對人(無權(quán)處分人)的占有究屬于委托物之占有還是脫離物之占有。事實(shí)上，從交易的角度看，第三人也無法去分辨。在無權(quán)處分情形下，如果依與交易之受讓人(普意第三人)無任何直接關(guān)聯(lián)的真正權(quán)利人的主觀心理狀態(tài)來決定該受讓人能否適用善意取得制度，能否獲得法律之保護(hù)是極不合理的。這還是傳統(tǒng)意義上對所有權(quán)之靜的安全的維護(hù)的強(qiáng)化。且是以犧牲善意第三人利益和法律維護(hù)交易安全的善意取得制度價(jià)值為代價(jià)的。因此，將遺失物列為善意取得之例外是不符合現(xiàn)代民法善意取得制度的理論和制度價(jià)值的。且在實(shí)踐中，遺失物適用善意取得并不涉及公共秩序問題，不會(huì)損害公法利益和公法價(jià)值。我國現(xiàn)行法將遺失物排除在善意取得制度之外，是一種用法律力量來維系道德秩序的成本高昂的行為。而且可能因社會(huì)中持不同道德觀念的人的負(fù)面評價(jià)而使該法律支撐徒有虛名。綜上所論，我國未來民事立法中應(yīng)明確遺失物也統(tǒng)一適用善意取得制度。

3.對贓物的無權(quán)處分問題應(yīng)區(qū)別對待

所謂臟物，是指以偷盜、搶奪或強(qiáng)盜等行為所奪取之物?？傊?，不論通過何種具體表現(xiàn)形式，贓物取得的一個(gè)共同特點(diǎn)就是行為人通過違法行為使該物脫離原占有人的控制而取得占有。大陸法國家傳統(tǒng)民法均未將臟物列人善意取得之適用范圍。這一觀點(diǎn)也為我國立法和司法實(shí)踐所采用。這種否定臟物適用善意取得制度的觀點(diǎn)，其理論根源在于，社會(huì)利益中存在公法利益和私法利益，對公法利益的維護(hù)應(yīng)優(yōu)先于對私法利益的維護(hù)。因此，為維護(hù)社會(huì)公共秩序，維護(hù)公法利益的法的價(jià)值，贓物不適用善意取得制度。這一觀點(diǎn)本身并無不妥之處，但仔細(xì)分析，確有值得商榷之處。

首先，在贓物處分情形下，可以設(shè)想，善憊第三人基于善意即不知其為贓物甚至不知該贓物占有人為無權(quán)處分人并支付相應(yīng)對價(jià)，基于交易而取得對該贓物的占有的情況下，如果法律否定該第三人的善意取得，受損的只是該善意第三人。售臟人獲得了該贓物的對價(jià)，因此這一規(guī)定對售臟的違法行為人并不能起到打擊和遏制作用。換句話說，雖然對原權(quán)利人(原受害人)的權(quán)利進(jìn)行了更充分的保護(hù)，但并不是以制止違法行為來實(shí)現(xiàn)的。相反，這一規(guī)定本身并不會(huì)直接遏制違法行為和制裁侵權(quán)者。這一功能的實(shí)現(xiàn)卻是通過犧牲普意第三人的利益來實(shí)現(xiàn)的。由此，可以說產(chǎn)生了新的受害人。因此，通過排除贓物善意取得制度的法律適用，并不能產(chǎn)生維護(hù)公共秩序和善良風(fēng)俗的效果，僅僅是由善意第三人(新的受害人)來承受原權(quán)利人的損失而已。維護(hù)公法利益、維護(hù)公共秩序和善良風(fēng)俗功能的實(shí)現(xiàn)應(yīng)通過行使相關(guān)職能的國家機(jī)器而不是善意第三人個(gè)人來承擔(dān)。

第二，傳統(tǒng)民法以個(gè)人本位為其精神價(jià)值，雖然現(xiàn)代民法已經(jīng)注重在堅(jiān)守個(gè)人本位價(jià)值觀的同時(shí)要兼顧社會(huì)責(zé)任。但個(gè)人本位價(jià)值觀的民法精神畢竟是其第一位的價(jià)值目標(biāo)。因此，前述排除贓物善意取得制度的法律適用的理論基礎(chǔ)顛倒了民法價(jià)值觀的位次，甚至完全忽視了傳統(tǒng)民法的個(gè)人本位價(jià)值觀。民法，作為私法體系的核心，我們不能強(qiáng)制賦予其公法屬性而要求其首先承擔(dān)維護(hù)社會(huì)公共秩序的職能。善意取得作為民法中的一個(gè)重要制度，理應(yīng)立足于個(gè)人本位價(jià)值觀。當(dāng)然，我們并不否認(rèn)民法的社會(huì)責(zé)任。因此，籠統(tǒng)地將贓物的處分一概排除在善意取得制度適用范圍之外，是欠妥當(dāng)?shù)摹?/p>