導(dǎo)語：如何才能寫好一篇比較刑法學論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

(一)案例選取應(yīng)該具有一定的代表性

任何課程授課都要重視培養(yǎng)學生科學的思維方式，善于用辯證和動態(tài)視角來學習，而不是一味死記硬背，這對于《貨幣銀行學》課程更是如此。案例選取、設(shè)計一定要根據(jù)學生既有知識結(jié)構(gòu)來進行，要按照高等教育教學規(guī)律運行，案例最好多選取跟學生未來生活或工作緊密相關(guān)，這樣學生才會迸發(fā)出更多激情，才會更多感覺情同深受，這樣在課堂上學生才會踴躍發(fā)言，道出自己想法并與其它學生開展爭論。比如當講授到商業(yè)銀行存款保險制度，就可以假設(shè)學生們是儲戶是如何看待并改革存款保險制度，這樣可以深化學生們對商業(yè)銀行存款保險制度知識的掌握。從學生實際出發(fā)，選取乃至設(shè)計案例能夠最大程度上調(diào)動學生學習熱情。

(二)案例要能夠和理論知識相融通

理論是案例的靈魂，案例是理論知識的形象載體，決不能脫離教材理論而人為瞎編亂選案例。這就要求教師注意案例是否和理論相匹配，要就教材每一個理論章節(jié)都要準備一個案例，幾個有密切關(guān)聯(lián)的章節(jié)也要準備一個階段性案例，比如當講授到金融機構(gòu)理論時，我們應(yīng)該準備一個包括商業(yè)銀行類金融機構(gòu)、非存款類金融機構(gòu)、中央銀行機構(gòu)知識點在內(nèi)的案例，雖然商業(yè)銀行類金融機構(gòu)、非存款類金融機構(gòu)、中央銀行類金融機構(gòu)具有相對獨立性，但它們之間卻是緊密聯(lián)系，完全可以作為一個整體，因此也應(yīng)該要選擇一個包括具有密切關(guān)系的數(shù)個章節(jié)的案例，這樣是非常有助于學生對《貨幣銀行學》每一體系的掌握，有利于學生改變“只見樹木，不見森林”的錯誤觀點。當《貨幣銀行學》課程全部講完以后，應(yīng)該要準備數(shù)個能夠綜合教程每個章節(jié)理論知識的案例，這樣做雖然工作量很大很復(fù)雜，但是很能提高學生們的綜合分析能力，有利于他們從全局把握整個課程理論知識點，更有利于開闊學生們的宏觀理論視野。

(三)案例教學要注意和多媒體技術(shù)結(jié)合起來

傳統(tǒng)的案例教學老師在課堂上大聲朗讀案例，學生邊聽邊記，然后再討論分析，這種教學方法只適合知識點淺薄、篇幅小、內(nèi)容簡單的案例，但對于稍微復(fù)雜、理論知識較為綜合的案例就很不合適了。在信息技術(shù)普及的今天，引入多媒體技術(shù)進入案例教學將是一種非常好的教學手段，因為多媒體能夠蘊含多種信息，比如聲音、圖像、動作、字體效果好等優(yōu)點，案例通過多媒體技術(shù)能夠給學生非常形象而逼真的感覺，一改傳統(tǒng)老師讀案例學生聽案例的那種索然無味感。所以，多媒體技術(shù)進入案例教學，既能夠增加信息輸送量，又能夠強烈吸引學生聽取案例和討論案例，達到案例教學的目的。

(四)案例教學應(yīng)注意課前課中課后相互銜接

課前要指導(dǎo)學生預(yù)習，課中要讓學生們主動發(fā)言并開展辯論，老師要掌控時間，并作出點評，課后要讓學生們總結(jié)本次案例教學經(jīng)驗，并反思未來發(fā)展方向?？v觀國內(nèi)有些高校在講授《貨幣銀行學》案例之時，老師到課堂上才給學生案例，學生看完之后馬上就進行討論之后再點評，然后就算結(jié)束了，這種教學方式忽略了案例教學的過程控制。案例教學絕不僅僅是課堂上的論戰(zhàn)，更是課前課中課后的有機銜接。傳統(tǒng)案例教學重中間輕兩頭，使得案例教學并不是完整意義上的案例教學，當然教學效果也就大打折扣了。

二、教師在《貨幣銀行學》案例教學法中要完成的工作

(一)角色轉(zhuǎn)換在傳統(tǒng)的教學模式，老師是講授者，學生是被動接受者，雙方是單項交流，這種滿堂灌的教學模式嚴重忽視了學生的主體地位，過度強調(diào)教師的權(quán)

威角色。而案例教學中老師將學生引入特定事件進行感同身受分析，引導(dǎo)學生進行獨立思考和團隊合作，以達到解決問題和培養(yǎng)學生理解能力、綜合能力、運用能力、溝通能力和團隊合作能力?？梢哉f，案例教學已經(jīng)使傳統(tǒng)教學模式重心重點發(fā)生根本性變化，教師應(yīng)該由以前的講授者變?yōu)橐龑?dǎo)者，由理論知識的灌輸者變?yōu)橹R的興趣激發(fā)者，由“權(quán)威者”變?yōu)椤敖叹殕T”和“裁判員”，更由傳授知識的媒介者轉(zhuǎn)變?yōu)閷W生創(chuàng)造力的激發(fā)者和引導(dǎo)者，由過去單純的語言講述者轉(zhuǎn)變?yōu)橹v授、表演、示范、引導(dǎo)等多行為者，使得課堂由單向傳輸轉(zhuǎn)變?yōu)殡p向互動，案例教學下的課堂不再是沉默、乏味、枯燥和單調(diào)，相反卻是活潑、愉悅、多彩和豐富，所以說要想將案例教學成功引入課堂，教師角色轉(zhuǎn)換是前提。

(二)構(gòu)建團隊學習組織

案例教學模式下，并非要讓每位學生都要發(fā)言表明觀點，畢竟現(xiàn)在的課堂少則五六十人，多則上百人，如果讓每位學生都發(fā)言討論，那時間緊張程度可想而知，而且效率低效果差，所以，需要一種新型學習組織與案例教學相匹配。根據(jù)我國的高等教育現(xiàn)狀，可將一個班級學生根據(jù)學號隨機編成幾個小組，每個小組七到八人，這些小組成員應(yīng)該固定化，以便能夠長期在一起互動、交流。每個學生以小組成員的身份參與課堂討論，發(fā)言時，推選小組代表圍繞案例講述看法，而其他小組成員則為代表獻言獻策，充當智囊?guī)?，合理分工，杜絕“搭便車”。每進行一次案例討論，就要更換小組代表，也即小組代表不可固定化，目的讓每位小組成員都能有機會發(fā)言，都能有機會傾聽其他小組觀點，讓每位學生都能有主人翁感，每一次案例談?wù)摻Y(jié)束，小組要形成討論小結(jié)，總結(jié)優(yōu)點和缺點。另外，教師要充分讓小組與小組之間產(chǎn)開激烈爭辯，掌握好節(jié)奏，注意調(diào)動現(xiàn)場氣氛，以求實現(xiàn)百花齊放、百花爭鳴。

(三)合理安排好教學進度

《貨幣銀行學》是一門理論知識較為深刻的課程，案例的安排要注意好難度，比如在初始章節(jié)中，主要學習貨幣、信用等知識，如果一開始就讓學生分析貨幣政策、金融宏觀調(diào)控，效果可想而知。教師要首先把理論講深講透徹，遵循由淺入難，循序漸進，案例的準備也應(yīng)該先簡單后復(fù)雜，先零散后綜合，特別是初始上課，最好要選擇學生能夠直接從教材上找到結(jié)果的案例，目的是激發(fā)學生學習興趣，增強學習信心和恒心，到后續(xù)深奧章節(jié)再準備較難較綜合的案例，以此鍛煉學生理解材料、加工材料和運用材料的目標，甚至還可以反饋教材理論知識的完善?？傊?，這就需要教師合理安排好教學進度，引導(dǎo)學生慢慢步入案例教學情境，循循善誘，因勢利導(dǎo)，積跬步致千里。

三、案例教學法在《貨幣銀行學》授課中應(yīng)用的步驟

(一)精編案例

案例質(zhì)量優(yōu)劣是成功實施案例教學的前提和第一步。案例選擇和整理首先要滿足教學大綱要求，根據(jù)教學目的來設(shè)計和選擇，為此這就需要吃透《貨幣銀行學》教學大綱;第二步，要選擇能在教師掌握能力范圍內(nèi)的案例，這些案例教師絕對能夠理解;第三步，盡量選擇與國內(nèi)外熱點焦點相關(guān)的案例，這就需要教師多關(guān)心時事，比如世界經(jīng)濟最新動態(tài)、我國經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃、政府工作包括、中央經(jīng)濟工作會議及其他重要事項，這樣能夠最大程度上激發(fā)學生的聯(lián)想能力，讓學生感覺到案例是活生生的，不是認為捏造出來的。

(二)學生前期準備

在上課之前，教師應(yīng)該將課程案例基本情況給學生，以便學生提前預(yù)習，提前到圖書館、報刊室搜集并整理材料，找出案例中的相關(guān)知識點，并深刻剖析其原因和完善對策，寫好發(fā)言提綱，明確自己看法，也可以做好PPT，到上課時可以按照這個闡明立場和見解，這些都是為上課小組與小組之間討論提供鋪墊。

(三)課堂討論

課堂討論應(yīng)該分為兩個階段進行。第一階段，學生分組，每組學生選出一名代表發(fā)言闡明本小組基本觀點、基本看法，發(fā)言完畢還接受其他小組代表的質(zhì)詢，如有不同看法，組與組之間展開激烈辯論，其他小組如果不同意該小組看法，就應(yīng)該站出來闡明本小組觀點，如果同意就應(yīng)該進一步佐證該組立場，經(jīng)過這樣過程可以實現(xiàn)集思廣益，充分調(diào)動學生學習積極性;第二階段，教師參與案例討論，就每個小組觀點進行點評，并指出不足，凝練癥結(jié)進一步啟發(fā)學生深入思考，這個過程教師要做好氣氛調(diào)動者和啟發(fā)者，讓學生繼續(xù)圍繞案例探索真諦，對案例的再挖掘是教師上課的重要職責之一。

(四)總結(jié)歸納階段

課堂討論結(jié)束以后，教師應(yīng)該就學生們對此案例的準備情況、討論情況進行概括總結(jié)并進行評價，評價不應(yīng)該過度強度分數(shù)高低，而應(yīng)該側(cè)重學生提出方案的合理性、論證的嚴密性、語言流暢性、思考方式的科學性、團隊合作水平等方面展開，比如說在談到中國應(yīng)該是否建立存款保險制度時，就不能一味強調(diào)建立的重要性，對持反對意見的學生注意傾聽他們的理由和論證過程，有時候結(jié)果不是第一位，而過程和方式應(yīng)該是第一位的。

四、結(jié)語

篇2

[關(guān)鍵詞]刑法學 挑戰(zhàn) 教學方法

[作者簡介]劉紅（1975— ），女，河北定州人，中央司法警官學院法學院，講師，碩士，研究方向為中國刑法。（河北 保定 071000）

[中圖分類號]G712 [文獻標識碼]A [文章編號]1004—3985（2012）29—0158—02

一、刑法學課程的特點

1.研究對象的復(fù)雜性。刑法學所研究的對象具有一定的復(fù)雜性，包括犯罪、刑事責任和刑罰。在刑法學課程中，圍繞犯罪展開的是抽象的犯罪概念、特征、構(gòu)成要件以及形態(tài)等問題，構(gòu)成犯罪論；圍繞刑事責任展開的是犯罪的法律后果、刑罰的概念、本質(zhì)、功能、目的、種類、體系以及刑罰的裁量與執(zhí)行等問題，是為刑事責任論；對于其不能包含的關(guān)于刑法的其他一般性問題，如刑法的概念、基本原則、適用范圍等則構(gòu)成刑法論。刑法論、犯罪論、刑事責任論是刑法學總論知識體系的三大組成部分。與刑法總論相對應(yīng)的是刑法分論，主要是規(guī)定各種具體犯罪的概念、構(gòu)成特征、罪與非罪的界限、此罪與彼罪的界限等認定。由此可知，刑法學這門課程不是簡單地解釋刑法典，而是融刑法、刑法哲學、刑法解釋學以及刑法適用的規(guī)律、經(jīng)驗、審判實務(wù)于一體的法學學科。

2.涉及內(nèi)容的廣泛性。刑法學所包含的內(nèi)容非常廣泛。作為部門法學和其他部門法相比較，可以發(fā)現(xiàn)，一般的部門法只是調(diào)整和保護某一方面的社會關(guān)系。例如，民法僅調(diào)整和保護平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系；婚姻法僅調(diào)整和保護婚姻家庭關(guān)系。而刑法所涉及的社會關(guān)系包括人身、婚姻家庭、財產(chǎn)、經(jīng)濟、社會秩序、公共安全、國家安全等許多方面。具體的內(nèi)容涵蓋國家政權(quán)安全、領(lǐng)土安全、公共交通安全、食品藥品安全、生產(chǎn)作業(yè)安全、金融、稅收、海關(guān)、工商、生產(chǎn)經(jīng)營、廣告、生命、健康、財產(chǎn)、婚姻家庭、社會秩序、職業(yè)操守等多個方面。因此可以說，一般部門法要保護、涉及的內(nèi)容，刑法都會涉及，都要進行保護。所以，刑法又被稱為“二次保護法”。

3.與實踐的密切聯(lián)系性。刑法學是一門具有很強的理論性和應(yīng)用性的學科。刑法學所包含的犯罪與刑事責任的基本原理不僅具有深刻的哲理性，而且有著豐富的實踐性。刑法學作為一門應(yīng)用性、理論性極強的法學學科，要求教師在課程講授的過程中，一定要密切聯(lián)系實際，注重實踐教學環(huán)節(jié)，注意學生實際問題的分析能力的培養(yǎng)和鍛煉。刑法學來源于刑事法學理論、刑事立法和刑事司法實踐，反過來又為刑事立法和司法實踐服務(wù)。刑法學的教學就是要通過刑法理論的學習和研究，指導(dǎo)國家刑事立法、促進國家的刑事司法、完善刑法的基本理論。

4.研究方法的多樣性。刑法學學習和研究需要融匯多種方法，主要包括：（1）注釋研究法。刑法學以解釋刑法典為中心，因此需要對刑法條文進行分析、解釋，以使刑法的意義得以明確。對于刑法學的研究從很大程度上說就是對現(xiàn)行刑法進行解釋和分析。（2）社會學研究方法。刑法的研究對象，即犯罪，本身就是一種社會現(xiàn)象。因此在各種社會現(xiàn)象中研究刑法，把刑法理論與社會發(fā)展相協(xié)調(diào)，對刑法與社會現(xiàn)象的關(guān)系、刑法的社會作用與效果進行考察，充分發(fā)揮刑法維護社會關(guān)系的作用，才能促進社會的發(fā)展。（3）比較研究法。對不同國家的刑法以及不同時期本國的刑法進行比較研究，剖析優(yōu)劣、評述利弊。對不同國家的刑法進行比較研究，可以發(fā)現(xiàn)可供我國借鑒的法律成果?，F(xiàn)代社會是開放的社會，法律文化上的融會貫通已是平常，借鑒他國先進的法律制度，也是法制發(fā)展的一大表現(xiàn)。對于本國不同時期的刑法進行比較研究，有助于弄清不同時期的刑法有所不同的原因，有助于現(xiàn)行刑法的正確行使。（4）歷史研究法。歷史研究方法有助于我們弄清刑法的來龍去脈，了解刑法的發(fā)展方向。（5）理論聯(lián)系實際的方法。刑法學具有很強的實踐性，因此，必須要將刑法原理付諸于實際。運用案例研究法，是理論聯(lián)系實際的良好途徑。在運用案例研究法時，不僅要以典型案例闡述刑法的基本原理，還要以疑難案例反思現(xiàn)有的刑法理論，以新型案例慎思刑事立法的趨勢，從既定判決中抽象出一般規(guī)則。

二、刑法學課程教學面臨的挑戰(zhàn)

1.教授刑法學的教師應(yīng)當與時俱進。除了向?qū)W生介紹刑法學的基礎(chǔ)知識以外，還要熟悉相關(guān)學科的內(nèi)容。例如，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的犯罪，需要對知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)內(nèi)容有所了解；涉及公司、企業(yè)的犯罪，就需要了解有關(guān)公司、企業(yè)的相關(guān)法律和一些實務(wù)。面對突飛猛進的現(xiàn)代社會，進行刑法學的教學，就需要教師的知識面更加寬廣，要將時事問題以及前沿學科理論融入刑法學的教學中去。

2.在刑法學的教學過程中要注意培養(yǎng)學生的現(xiàn)代刑法理念。隨著法學理論的不斷夯實，部門法中也越來越重視基礎(chǔ)理論的滲透。因此，在教學中補充和介紹有關(guān)刑法的功能、刑罰權(quán)的人權(quán)保護、刑法倫理等內(nèi)容，有助于豐富學生的理論內(nèi)容。

3.就業(yè)的現(xiàn)狀要求刑法學的教學與未來職業(yè)的需要相結(jié)合。因此，刑法學的教學就不僅僅是為了完成學習任務(wù)，還要與法學專業(yè)的學生在將來要參加的統(tǒng)一司法考試結(jié)合起來。這樣有助于學生在學習期間就形成對未來工作至關(guān)重要的學習能力、理解能力和實踐能力，提高應(yīng)運能力。因此探尋刑法學教學與司法考試的契合點，是目前刑法教學面臨的又一挑戰(zhàn)。

除去以上的新型挑戰(zhàn)以外，傳統(tǒng)教學中存在的問題，仍然不能忽視。這方面的不足主要表現(xiàn)為：一是在課堂教學中，師生互動交流不夠，思辨式的教學模式很難形成；二是從事刑法學講授的專業(yè)教師都比較重視刑法學本身的研究，對刑法學教學研究比較薄弱，教學研究成果較少。所面臨的這些問題和挑戰(zhàn)，需要我們通過探尋一定的教學方法來彌補和改進。

三、刑法學教學方法的改進

1.課堂教學。在教學內(nèi)容上，始終堅持以刑法學的教學大綱為基礎(chǔ)，突出基本概念、基本知識、基本理論的傳授。根據(jù)近年來出臺的多部刑事立法解釋、刑法修正案，及時修改和補充教學大綱中的相關(guān)內(nèi)容，使教學內(nèi)容與我國刑事法律發(fā)展現(xiàn)狀相結(jié)合。在此基礎(chǔ)上，還要注意將刑法學領(lǐng)域的新論題、新觀點、新理論適當?shù)匾胝n堂教學，使學生能夠了解刑法學發(fā)展的新動態(tài)。針對法學的特殊性，刑法學課堂在傳授基本知識的基礎(chǔ)上，還注重培養(yǎng)學生的刑事法律觀念的形成。通過一學期的研究學習，使學生能夠熟悉國家的刑事立法，了解、把握刑法條文的精神實質(zhì)，把握條文與條文之間的內(nèi)在聯(lián)系，在消化刑法學理論的同時能夠解決實際問題。通過啟發(fā)誘導(dǎo)學生，使其產(chǎn)生學習的興趣，主動地發(fā)現(xiàn)問題，教師或解答學生的疑問，或適時組織學生開展討論，使學生在教師的指導(dǎo)、引導(dǎo)下不斷發(fā)現(xiàn)問題和加深對問題的認識和理解，并使他們對問題的探究活動能夠延伸到課后。在傳統(tǒng)的課堂演繹式教學基礎(chǔ)上，大量采用現(xiàn)代化的多媒體教學方式，并同時建立刑法學網(wǎng)絡(luò)教學平臺。上傳網(wǎng)絡(luò)的內(nèi)容應(yīng)主要包括：課程介紹、刑法學電子版教學講義、教學大綱、各章思考題、綜合練習題、討論案例、例題分析、刑法學多媒體課件、主要參考書目、刑法學講授錄像等。

2.案例討論。討論案例是刑法學教學不可或缺的環(huán)節(jié)，能夠培養(yǎng)學生運用法律知識分析問題的能力。一些西方的法學教育主要以案例討論的方式進行。成功的案例討論，一是要選擇合適的典型案例。太容易，討論不出深度；太復(fù)雜，對初學者來說無從著手，宜循序漸進。二是組織要小型化。目前，大學教室的設(shè)計不利于舉行全班的課堂討論，每個行政班的人數(shù)較多，全班討論也不利于活躍討論氣氛，易導(dǎo)致混亂的場面，而且給每人提供的發(fā)言機會也少。所以案例討論課，宜采取課堂外討論與課堂內(nèi)交流相結(jié)合的方式進行。即以小組、宿舍為單位的討論為主，課堂則交流、匯報或教師進行小結(jié)，或穿插一些典型發(fā)言。三是形式應(yīng)以對抗式為主。將不同觀點的同學按司法審判的不同角色分成若干小組先行討論，然后進行對抗式辯論，在辯論中鍛煉各自的應(yīng)變能力。

3.理論研討。盡管刑法學是一門較為成熟的學科，但仍有許多理論與實踐問題需要研究。對于初學刑法的大多數(shù)學生來講，要他們馬上作很深的理論研究是不現(xiàn)實的，可進行方法論指導(dǎo)，為今后進行研究打下基礎(chǔ)。配合刑法學教學進度，就一些刑法學難點讓他們寫一些學術(shù)觀點和小論文，促使學生廣泛閱讀參考書目、文章，加深對所學知識的理解，鍛煉其發(fā)現(xiàn)、研究問題的能力。通過安排學生進行閱讀和文獻綜述，鍛煉學生搜集資料、整理資料、消化資料的能力。通過組織寫作競賽和考試引導(dǎo)，使學生的表達能力和邏輯能力得到提高。還要鼓勵學生積極參加相關(guān)的論文競賽，以此來帶動學生對理論學習的興趣。另外，還可以適時開展一些專題講座。專題講座可以幫助學生拓寬視野，加深對某些疑難或熱點問題的理解。講座的內(nèi)容最好選擇一些不宜在課堂展開或教學大綱中未列入而實踐中又十分重要的問題。

4.實踐教學。實踐教學環(huán)節(jié)也是至關(guān)重要的，通過實踐教學可以讓學生形象地掌握書本中的理論知識，加深印象，形成思考?？梢越M織的實踐教學方式主要有：（1）旁聽公開審判。到司法實踐部門旁聽公開審判的刑事案件，不但能提高學生的學習興趣，而且也是一次直觀的教學，是學生了解社會、接觸社會的重要渠道。旁聽的案件應(yīng)注意選擇，一般應(yīng)為較為復(fù)雜疑難的案件。由于旁聽公開審判往往要耗時半天至一天，低年級學生課程緊，若旁聽導(dǎo)致調(diào)課頻繁，可能會沖擊其他課程的正常進行，因此，這種旁聽不宜過頻，每學期一至二次為宜。（2）組織舉行模擬法庭。模擬法庭是現(xiàn)代法學教育中推行的教學設(shè)計，它有利于學生逐步熟練地掌握審判程序和實體法中的有關(guān)疑難問題，也有利于培養(yǎng)學生獨立活動和創(chuàng)造、組織能力。對于任課教師來講，模擬法庭的組織和運行既不能撒手不管，也不能事事包辦，可從以下幾個方面進行指導(dǎo)：第一，幫助選擇案件?？蛇x擇案情較為復(fù)雜的刑事附帶民事訴訟的案件，這可以使直接參加的人數(shù)多一些，刑事、民事兼顧，收到一舉多得的效果。第二，根據(jù)活動需要，將全班學生按不同角色分成若干小組，如辯護人組、人組、公訴人組、審判員組等，互相獨立，分頭準備材料，在此基礎(chǔ)上推選出庭人員。第三，指導(dǎo)學生進行排練，特別是對初次搞模擬法庭的班級，開庭前進行數(shù)次的排練，任課教師應(yīng)自始至終地在排練現(xiàn)場，發(fā)現(xiàn)問題，及時糾正。第四，開庭審判后，任課教師應(yīng)將開庭審判的得失進行講評和總結(jié)。（3）參觀和觀摩。適當組織一些參觀、觀摩活動，將其作為輔的教學手段，也能增加學生對刑法的認識。例如，組織參觀一些打擊刑事犯罪的展覽，組織參觀監(jiān)獄、勞改隊、少管所，以加深對我國刑罰制度的理解。（4）到實習基地實習。當前許多政法院校都設(shè)置了教學基地制度，擁有大量教學基地，在教學的過程中也應(yīng)當適時地發(fā)揮這些教學基地的作用。如和教學基地聯(lián)系，讓學生在假期就近到教學基地實習，將自己的理論應(yīng)用于實踐當中，既能鞏固專業(yè)知識又能提前與社會實踐接軌。

[參考文獻]

[1]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2003.

[2]曲新久.刑法學[M].北京：中國政法大學出版社，2009.

篇3

    論文關(guān)鍵詞 刑法 因果關(guān)系 判斷路徑

    一、刑法因果關(guān)系中幾種主要的學說概要

    目前刑法學界有關(guān)因果關(guān)系的主要學說有條件說、原因說和相當因果關(guān)系說。其中條件說認為,理論上所有存在的條件關(guān)系都可以成為刑法上的因果關(guān)系。雖然該學說也對條件關(guān)系的形成有所限制,但還是有牽連太廣的弊端,因而在刑法判斷中遭到摒棄。原因說也被稱之為限制條件說,對條件說的因果關(guān)系加以限制,縮小了因果關(guān)系的外延,但這一學說在認定因果關(guān)系上過于隨意,也被大陸法系刑法所不容。

    我們重點分析一下相當因果關(guān)系說。這種學說根據(jù)因果關(guān)系的情況又可以分為客觀說、主觀說和折中說?？陀^說認為,某一行為發(fā)生的所以狀況以及理論上可被預(yù)知的后果應(yīng)當作為相當性判斷的基礎(chǔ),刑法因果關(guān)系應(yīng)有法官根據(jù)上述標準作出客觀的判定。主觀說則主張以行為人在實施行為時能夠預(yù)見的狀況為相當性判斷的標準。由此可見,主觀說的判斷標準似乎過于狹隘。折中說在理論上雜糅了客觀說和主觀說的一些觀點,但其強調(diào),社會普通人無法預(yù)見,而行為人預(yù)見到的狀況,也應(yīng)當作為判斷因果關(guān)系的標準,因此,我們可以認為折中說在理論上是比較靠近主觀說的。

    刑法學因果關(guān)系理論在上世紀七十年代的大陸法系發(fā)展演變出“客觀歸責理論”,在法學研究和司法實踐中受到越來越多的重視?？陀^歸責理論的內(nèi)容分為三個層次,首先是從行為人所實施行為是否存在法律所禁止的危險來判斷行為與結(jié)果是否存在關(guān)聯(lián);其次,繼續(xù)推論行為人的危險行為是否造成結(jié)果;最后是判斷因果關(guān)系的幾大構(gòu)成因素是否屬于有效范疇之內(nèi)。

    我國屬于大陸法系國家,刑法理論受前蘇聯(lián)刑法學說影響,在刑法判斷上主要圍繞必然因果關(guān)系說和偶然因果關(guān)系說進行討論。前者在判斷因果關(guān)系時傾向于危險行為只有在社會普通人可以預(yù)見的情況下產(chǎn)生危害結(jié)果才能構(gòu)成;后者則認為一種行為在其合乎規(guī)律的發(fā)展過程當中,偶然地介入其他因素,從而形成了危害后果,事先的行為與事后的結(jié)果只是存在偶然的因果關(guān)系。這兩種學說過于理論化,在司法實踐中實施起來很難把握好分寸,所以在刑法理論中逐漸被淘汰。

    二、因果關(guān)系學說的啟示

    1.刑法判斷中的因果關(guān)系學說在不同的法系、不同的司法體制中存在多種不同的學說,可謂是百花齊放百家爭鳴。在因果關(guān)系的判斷上,每一學說都堅持各自的判斷標準,判斷因果關(guān)系的方法也不盡相同。在諸多學說之中,沒有哪一學說是完美的,每一種學說在誕生之初都不同程度地遭到過抨擊,在指導(dǎo)司法實踐上不同的學說之間也存在較大差異。實踐證明,條件說和相當因果關(guān)系說在刑法學界取得了更多認可,在刑法判斷上被廣泛適用;原因說在實踐中難以實施逐漸被學界所拋棄。所以說,司法實踐是檢驗眾多刑法因果關(guān)系理論的唯一標準。唯有通過實踐證明了的理論才會長久保持旺盛的生命力。

    2.在對刑法因果關(guān)系相關(guān)理論進行研究時,我們始終無法繞開哲學與邏輯學的影響。黑格爾的因果觀念對刑法因果關(guān)系理論的發(fā)展提出了條件和因果的關(guān)系;德國邏輯學家馮·克里斯在1889年發(fā)表《可能性的概念及其對于刑法的意義》一文,將邏輯概念引入刑法判斷領(lǐng)域,并首次使用了“相當因果關(guān)系”這一概念。由此可見,刑法因果關(guān)系理論溯源于哲學與邏輯學的因果規(guī)律是無可爭辯的。

    3.現(xiàn)存的因果關(guān)系理論學說在司法實踐中均有不同程度的適用。在普通法律案件的處理中,不同學說之間的差異和法律實踐中的優(yōu)劣并不明顯。但對于一些特殊案件的處理上,各種學說之間存在著明顯的爭議。實踐證明,對于每一例具體的案件,不同理論學說都存在明顯的優(yōu)劣。不同學說之間既有存在爭議的時候,也有在同一案件中思路比較接近,相互印證的時候。在有些特殊案件中,一些理論在實踐中即使存在沖突的,也是可以共存的?！耙涣鞯闹橇褪沁@種努力:同時擁有兩種相反的概念,以維持期間的平衡?！?/p>

    三、有關(guān)判斷刑法因果關(guān)系方法的探討

    1.我國法學理論繼承了前蘇聯(lián)的法學思想,傾向于大陸法系。所以在判斷刑法因果關(guān)系時要以條件說為邏輯基礎(chǔ)。因果關(guān)系理論的爭論焦點在于處理特殊案件時沒有先例可供參考,所以擁有哲學理論支持的條件說受到學界青睞。另外其符合邏輯性也填補缺少實踐經(jīng)驗的不足。條件說根據(jù)社會一般人基本的思維常識來看待因果關(guān)系,堅持以日常生活中的常規(guī)規(guī)律為指導(dǎo)來判斷刑法中的因果關(guān)系。

    在因果關(guān)系說中,我國刑法的罪刑法定原則從法律規(guī)范的角度將條件說作為刑法因果關(guān)系的判斷基礎(chǔ)。罪刑法定原則是我國刑法的一項基本原則,“法無明文規(guī)定不為罪”和“法無明文規(guī)定不處罰”的內(nèi)容使刑法因果關(guān)系的判斷更為簡單。行為人的行為與行為結(jié)果之間的關(guān)系成為唯一的刑法判斷關(guān)系?！缎谭ā返谌龡l規(guī)定:“法律明文規(guī)定為犯罪的,依照法律處罰,法律沒有明文規(guī)定為犯罪的不得定罪處罰?！卑凑者@條規(guī)定,即使行為人的行為造成了危害后果,只要法律上沒有明文規(guī)定,也不得判其有罪,否則便違反了罪刑法定原則;而將法有明文規(guī)定的行為不適當?shù)某鲎锿瑯舆`反罪刑法定原則的要求。

    2.我們在對眾多刑事案例進行法理分析時,應(yīng)該基于哲學、邏輯學考察刑法因果關(guān)系。這時,我們會發(fā)現(xiàn),任何一個結(jié)果都不是由單獨的原因引起的,每一個結(jié)果的產(chǎn)生往往是諸多諸多原因加在一起所導(dǎo)致的。在眾多的影響因素之中,既有人為的主觀行為,也有環(huán)境客觀條件或者自然現(xiàn)象等等。單獨考慮行為因素,也存在很多復(fù)雜原因。造成結(jié)果的行為可能不止一個,這些行為又可以分為若干種類。之所以要對刑法因果關(guān)系進行合理判斷,就是要在造成犯罪結(jié)果的眾多因素中找到影響定罪量刑判決的因素,從而發(fā)現(xiàn)犯罪行為。在這個過程中如果單純地依據(jù)條件說進行判斷,離開罪刑法定原則的有利支撐,我們的判斷就掉入了哲學邏輯的怪圈。單純地適用條件關(guān)系的“排除法”進行判斷,在具體的案件操作中很難全部實現(xiàn),因為運用“排除法”需要一個前提條件,即知道這些條件如何作為原因而發(fā)揮,如果沒有這一前提,條件說在司法實踐中根本難以實行。

    根據(jù)上述原因,我們可以意識到,在條件判斷的基礎(chǔ)上,以罪刑法定原則為指導(dǎo),進行刑法上的因果關(guān)系判斷顯然比單純依據(jù)條件說進行刑法判斷更為科學合理。但百密一疏的是,這樣做也有將合法行為劃歸犯罪的可能性。看來,沒有那一種理論可以做到至善至美。為了防止這一可能的發(fā)生,我國法學界提倡給予法官一定的自由裁量權(quán),在我國法學理論尚待提高的司法環(huán)境下,依靠法官的謹慎入微來彌補理論的不足。實踐證明,這種方法未嘗不是一個理想的選擇。

    3.選擇客觀的相當因果關(guān)系說作為刑法上因果關(guān)系判斷核心的主要原因:

    (1)相當因果關(guān)系說也起源于哲學邏輯理論,同樣有哲學理論基礎(chǔ)。從刑法判斷的方式方法上看,相當因果關(guān)系學說仍然屬于條件說的理論范疇。在繼承條件說優(yōu)點的同時,相當因果關(guān)系說以法的觀點將因果關(guān)系限定于日常生活經(jīng)驗法則之內(nèi),以行為發(fā)生時普通人的預(yù)見標準為標準來判斷該行為的合法性。這樣的判斷方式將刑法上的因果關(guān)系與哲學意義的因果關(guān)系劃分出明確的界限。

    (2)選擇客觀的因果關(guān)系說使得司法實踐中判斷刑法因果關(guān)系時更加易于操作。理論上的分歧與實踐中的具體應(yīng)用完全不同,在刑法因果關(guān)系的判斷上,各種學說之間存在較大爭議。休謨曾經(jīng)這樣說過:“一切深奧的推理都伴有一種不便,就是:它可以使論敵啞口無言,而不能使他信服,而且它需要我們作出最初發(fā)明它時所需要的那種刻苦鉆研,才能使我們感知它的力量?！蔽覀冎挥蟹畔聲?拋開各種理論的教條限制,置身于法律實踐之中時,我們才能充分驗證各種理論的長短、優(yōu)劣。在司法實踐中,大量的功利的、現(xiàn)實的因素總是或多或少地影響著司法工作的進程。在這種情況下,對于絕大多數(shù)案件,我們只不過進行宏觀的、粗略的判斷就可以解決因果關(guān)系的判斷問題,關(guān)于理論上的分歧并不能在更大的范圍內(nèi)影響法院的判決結(jié)果。這是現(xiàn)實的需要,也是司法效率原則的要求。客觀的因果關(guān)系說相對于其他學說來講,更適合司法實踐中的實際操作。

    (3)罪刑法定原則使客觀的因果關(guān)系說成為判斷刑法因果關(guān)系的首選。刑法中因果關(guān)系的研究更多的依賴于社會經(jīng)驗法則。而社會經(jīng)驗只是針對常規(guī)狀態(tài)下的普通人而言的,對于特殊狀況的具體的某一些特殊人群無效。平心而論,客觀的相當因果關(guān)系說也許對行為人過于苛求。但這也是社會主義法治國家發(fā)展進程中的客觀代價。無論我們選擇何種理論,都不會是十全十美的。完美的理論只存在于空想之中,停留在書本之上,是經(jīng)不起實踐的檢驗的。

    (4)客觀的相當因果關(guān)系說從理論結(jié)構(gòu)上看更具開放性,容易與其他學說相結(jié)合,在刑法因果關(guān)系判斷中可以起到關(guān)鍵的均衡作用?？陀^的相當因果關(guān)系說的概括性使它具有極強的包容性,在很多情況下,并不與其他學說相沖突。這正是當前法治環(huán)境所需要的司法理論,對于我國建設(shè)有中國特色的社會主義法治國家有很大的促進作用。在處理特情況下的具體案件時,以條件關(guān)系為基礎(chǔ),以罪刑法定原則為指導(dǎo),以法律上的因果關(guān)系判斷為中介,以客觀的相當因果關(guān)系為核心,結(jié)合其他學說進行刑法上的因果關(guān)系判斷,可以解決很多法律實踐上難以操作的難題。

    四、結(jié)語

篇4

關(guān)鍵詞： 被害人承諾；錯誤

所謂被害人承諾，有學者稱之為“被害人的同意”、“利益人得允諾”等，是指法益主體即被害人同意他人對自己（可以支配）的法益實施侵害行為。被害人承諾的有效要件之一是被害人的承諾必須是真實、自愿的。因此，如果被害人是在受脅迫、強制或欺騙以及基于被害人自身人格缺陷的情況下作出的承諾，就是有瑕疵的承諾即錯誤的承諾，此時，錯誤的承諾法律效力如何呢？德日刑法在被害人承諾基于強制、受騙的情況下的認定比較一致，均認為承諾無效，但問題是，如果被害者做出的某種承諾，只存在某種欺騙因素，是否也應(yīng)當視其為無效，則存在理論分歧。

一、德國被害人承諾錯誤理論沿革

德國刑法理論上關(guān)于被害人承諾錯誤的法律效果，在整體上經(jīng)歷了“比對方法”―“全面無效說”―“法益錯誤說”―“新全面無效說”這樣一個過程。

早期的德國法院為了確定存在錯誤的被害人承諾是否有效，往往會使用一種對比的方法：假如被害人沒有陷入該錯誤，根據(jù)他真實的意思可能會作出的決定為標準，與實際上的陷入錯誤之下而作出的決定進行對比；假如二者存在較大的差異，那么就認為這種承諾是無效的。對比方法看中的是被害人的真實意思，因此利用該種方法得出的結(jié)論一般會認為錯誤的同意是無效的。

接下來的全面無效說可以認為是上述“對比方法”的進一步的發(fā)展。該說認為，假如錯誤與承諾之間是有因果關(guān)系的，換言之，若沒有陷入該錯誤，被害人就不會做出如此的決定（即錯誤的決定），那么該承諾就是無效的。該說被認為是行為無價值的觀點。雖然這種主張在今天的德國仍占據(jù)著通說的地位，但隨著該領(lǐng)域的研究日益深入，特別是“法益錯誤說”的興起，在其飽受責難之后已逐步被部分國家的刑法學界所拋棄①。

“法益錯誤說”（或稱之為“法益關(guān)系錯誤說”）最早是在1970年由德國學者Arzt提出，該說認為：只有當行為人的欺騙而導(dǎo)致被害人產(chǎn)生了與法益有關(guān)的錯誤（法益關(guān)系的錯誤）時，即只有當被害人對所放棄的法益種類、范圍或者危險性發(fā)生錯誤時，該承諾才無效；如果被害人只是對承諾后所得的回報產(chǎn)生錯誤（對承諾動機的錯誤），則該承諾仍然有效②。該說被認為是結(jié)果無價值的產(chǎn)物。

“法益錯誤說”后來居上，但是“全面無效說”近來又有了新的發(fā)展。Amelung分兩個層次展開了他對錯誤承諾的解決方案：第一層次討論的是同意的效力問題，認為只要是偏離了同意者的價值標準的承諾都是無效的（即認為有意思瑕疵的承諾一般都是無效的）。在第二個層次才解決法益損害的歸責問題。如何歸責呢，Amelung指出：在確定同意是基于錯誤而做出的之后，假如無法（根據(jù)某種理由或其他歸責情事）將法益損害歸責于行為人，那么此時法益之損害就應(yīng)歸責于同意人。

一般來講，承諾錯誤根據(jù)導(dǎo)致錯誤的誘因可以分為兩種：一是基于同意者自己的原因而產(chǎn)生的錯誤（可以認為是一種自身的人格缺陷錯誤）；一是由于受到他人欺騙而產(chǎn)生的錯誤③。Amelung把他的研究重點放在了基于自己的原因而產(chǎn)生的錯誤上，并將自身錯誤進一步分為決定錯誤和意思表示錯誤，決定錯誤，包括價值決定錯誤和沖突決定錯誤，這兩種錯誤都是無效的。并認為意思表示錯誤直接導(dǎo)致同意無效，作為特殊情況，當行為人知道被害人已陷入錯誤的情況時或他們在案件中與同意者有著不同尋常的關(guān)系時（利用該種關(guān)系足以影響行為人辨別被害人所作承諾的真實性），就能夠歸責于行為人。

20世紀80年代，德國學者Jakobs提出了“合理性基準與間接正犯概念考量”這一觀點，認為在欺騙性的錯誤（欺罔錯誤）中，如果行為人給被害人造成了一種可以“合理利益交換”的狀況，那么此時盡管同意有效，但欺騙者仍需承擔間接正犯之責任。在單純的被害人自陷錯誤中，應(yīng)以行為人不得“利用錯誤地位”（實質(zhì)是有意的利用被害人發(fā)出的錯誤承諾信息）為判斷標準，適用客觀歸責理論來解決④。

二、日本被害人承諾錯誤理論沿革

日本刑法學界在研究基于錯誤承諾的效力問題上也予以了熱烈的討論和深入的研究。日本刑法學界從整體上大致經(jīng)歷了一個從主觀到客觀的研究思路。

日本傳統(tǒng)學說及其判例的觀點是“主觀真意說”，實質(zhì)上是德國傳統(tǒng)的“全面無效說”的另一種表述。該說認為真意的判斷的主體為被害人自己，若滿足“如果沒有這樣的欺騙或錯誤，被害人就不會作出該同意決定”的條件，便認定同意是無效的。主觀說的另一具有代表性觀點是主觀自由意思喪失的錯誤說。林干人認為，無論法益主體是否受到了欺騙或錯誤，都應(yīng)該以本人的價值體系為判斷基準：如果行為人的欺罔或錯誤違背了承諾者的內(nèi)心真實價值體系（類似于Amelung所說的“自治性”標準），那該行為具有法益侵害性⑤。不過，自由意思的喪失既涉及喪失的程度問題也涉及喪失到何種程度為必要的問題，而這些問題既有賴于心理學的支撐，更有賴于具體構(gòu)成要件的解釋。故該說的判斷基準并不明確。

相對于主觀說過于側(cè)重同意者的內(nèi)心真意，客觀說則更多地側(cè)重“法益的關(guān)聯(lián)性”，同時將法的評析納入同意之中，而不再局限對（同意）意思本身的考慮，可以說客觀說推動了承諾錯誤理論的進一步發(fā)展?？陀^說中首先登場是“動機錯誤說”，慍谷毅認為單純的動機錯誤不影響同意效力。隨后登場的便是“法益錯誤說”，該說自從Arzt提出后，便引起了日本學界的強烈關(guān)注，并得到了山口厚。西田典之等學者的支持。但對于“法益錯誤說”的具體內(nèi)涵或包含射程則有不同理解。例如對于緊急狀態(tài)下的欺騙所致的錯誤承諾，西田典之認為假借緊急狀態(tài)的同意屬于對所要處分的法益本身的價值存在錯誤的情形，因而屬于法益關(guān)系的錯誤⑥；而山口厚教授則是把處分法益的自由是法益的構(gòu)成部分來理解侵害的法益⑦，在緊急狀態(tài)下即使保護法益沒有受到侵害，但對該法益處分的自由喪失了選擇的可能性，也會導(dǎo)致法益的致?lián)p，亦屬法益關(guān)系的錯誤。 （作者單位：南昌大學）

注解：

① 我國刑法學界主要引入的是“法益錯誤說”，參見黎宏：《被害人承諾問題研究》，載《法學研究》2007年第1期；張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第218頁。

② 張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第184頁。

③ 在德語的文獻中，狹義的錯誤有時僅僅指因自身原因而產(chǎn)生的錯誤（簡單錯誤），而欺詐是與錯誤并列的導(dǎo)致出現(xiàn)意思瑕疵的另一種原因。

④ 張若然：《論刑法中的被害人同意》，山東大學2011年碩士學位論文。

⑤ 轉(zhuǎn)引自魏志修：《基于欺罔、錯誤的被害人承諾―以日本的議論為中心》，臺北大學2008年博士畢業(yè)論文，臺灣國家圖書館，第14頁。

篇5

關(guān)鍵詞：違法有責類型實質(zhì)的犯罪論刑法學說問題的思考體系的思考

Abstract

Astocurrenttheoryofcrimeconstitute,therearedifferentclaimswhichcancomeunderthreetypes:maintainingthecurrentcondition,ormakingsomeimprovement,orreconstructingcompletely.Nowadays,theclaimsofmaintainingiswastingwhiletheclaimsofreconstructingprospering,andtheclaimofreformationissoobscure.Asimportantasdemonstratingthesuperiorityofthethree-layeredtheoryofcrimeconstituteownscomparedwithourleveledtheoryfrontally,itisalsoanecessarytheorysubjectwhenwefrontallyclaimtoreconstructourtheoryofcrimeconstitute,namely,torefutingsomeargumentsexpoundedbyreformers.

Keywords

thetypeofillegalityandliability，materialtheoryofcrime，theoryofcriminallaw，considerationsonquestions，systematicconsideration

在對于我國現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成體系的研討過程之中，有這樣一種觀點認為，現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論盡管存在一定的問題，但是這些問題并不是實質(zhì)性、根本性的，可以通過一些局部的調(diào)整來加以改進，從而“我國犯罪構(gòu)成理論不必重構(gòu)”。這樣的主張，就對于現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論所采取的態(tài)度來看，既不同于主張維持現(xiàn)有理論現(xiàn)狀而無需做出改變的“維持說”，也不同于主張對于現(xiàn)有理論推倒重來、用另外的犯罪成立理論取而代之（典型的備選答案是德日的“構(gòu)成要件該當性-違法性-有責性”之三階層體系）的“重構(gòu)論”，表面上看來，既不保守也不激進，姑且將其稱之為“改良論”。這種表現(xiàn)溫和的所謂改良論，簡單說來也就是對于現(xiàn)在的犯罪成立理論進行修修補補。而就改良（修補）的具體方案來說，又或多或少存在一定的區(qū)別。主張改良說的論者大有人在，而清華大學黎宏教授新近的論文[1]則可以說是改良說的最新代表。

筆者在幾年前與梁根林教授合作的論文中，從對社會危害性理論的檢討和反思切入，已經(jīng)初步表達了重構(gòu)我國犯罪構(gòu)成理論的基本立場。[2]時至今日，筆者的立場更加明確，那就是，我國的犯罪構(gòu)成理論應(yīng)當重構(gòu)。自然，系統(tǒng)的主張重構(gòu)論既需要從正面具體論證作為重構(gòu)之目標選擇的三階層體系所賴以依存的基本原理、重構(gòu)犯罪構(gòu)成理論所具有的理論和現(xiàn)實意義[3]，也需要從反面在對于現(xiàn)有的各種基本立場進行描述的基礎(chǔ)上解構(gòu)重構(gòu)論與維持論特別是與改良論之間的主要區(qū)別[4]，還需要在論證了階層式體系較之平面式體系所具有的優(yōu)越性的前提下，從側(cè)面具體論證為什么我們應(yīng)該選擇的是構(gòu)成要件該當性-違法性-有責性的三階層體系而不是不法-責任的二階層體系或者行為-不法-責任的三階層體系或者行為-構(gòu)成要件該當性-違法性-有責性的四階層體系等[5]。在此同時，就重構(gòu)論者的論爭對象來說，應(yīng)該承認改良論的主張較之維持論更為有力也更具迷惑性，因此，就改良論者所提出的一些論斷予以反駁，也是我們在正面主張重構(gòu)犯罪構(gòu)成理論時所面臨的一個重要的理論課題。

一、改良論者認為，德日犯罪體系論“體系上前后沖突”，“在有關(guān)違法性、有責性判斷上，有先入為主的傾向?！盵6]可是，事實真的如此嗎？

論者得出上述的結(jié)論的論據(jù)，是認為“按照現(xiàn)在德日所流行的犯罪判斷過程三階段論，構(gòu)成要件該當性是認定違法性和有責性的事實依據(jù)，行為只要符合構(gòu)成要件，原則上就可以積極地推定其具有違法性和有責性，而在違法性和有責性的階段上，只要消極地探討什么樣的行為不是違法行為和有責行為就夠了?！币虼耍坝捎跇?gòu)成要件是違法性和有責性的類型，換言之，符合構(gòu)成要件的行為就可以說具有違法性和有責性，在尚未說明什么是違法和有責之前，就說符合構(gòu)成要件的行為是違法、有責行為，這樣，在違法和有責這種本屬價值判斷的問題上，豈不是也存在先入為主的嫌疑嗎？”[7]

在日本，構(gòu)成要件的違法有責行為類型說的觀點大概是源自小野清一郎博士所提倡的構(gòu)成要件論，而采納這樣的違法有責類型說的則有團藤重光、大塚仁、莊子邦雄、藤木英雄、吉川經(jīng)夫、香川達夫、板倉宏、大谷實、西田典之、前田雅英、佐伯仁志等。[8]但是，日本刑法學者從來沒有斷絕過對于構(gòu)成要件的違法有責類型說的批評。比如，將構(gòu)成要件理解為違法·有責類型的話，將故意·過失作為責任要素納入到構(gòu)成要件之中就有疑問的。平野龍一博士對此批評道，“這樣的‘構(gòu)成要件’，已經(jīng)失去了作為犯罪成立的‘一要素’的意味”，“可以說是構(gòu)成要件的理論的崩壞。不僅如此，采納這樣的構(gòu)成要件論的話，因為故意·過失這樣的主觀的要素從一開始就被納入考慮范圍，就會陷入‘全體的考察’，罪刑法定主義的機能就變得最小。而且要是故意本身屬于構(gòu)成要件的話，構(gòu)成要件就不能成為故意的認識的‘對象’，由此構(gòu)成要件也就失去了故意的規(guī)制機能?！逼揭暗牡茏?、東京大學山口厚教授也指出，將構(gòu)成要件理解為違法·有責行為類型的話，“這里，構(gòu)成要件就成了犯罪本身，也就是犯罪的積極的成立要件的總體（犯罪的成立要件總體之中除去阻卻其成立的事由），構(gòu)成要件失去了作為獨立的犯罪成立要件的意味。而且，這里違法要素與責任要素的區(qū)別變得非常曖昧，具有了將兩者混淆而進行構(gòu)成要件該當性的判斷的危險。這里，將犯罪的實質(zhì)的成立條件分為違法性與責任，其各自的背后具有不同的原理，是一種分析的考慮，而將構(gòu)成要件理解為違法·有責類型的話，則妨礙了這種初衷，會導(dǎo)致倒霉的‘全體的考察’，是不妥當?shù)?。”[9]同樣持結(jié)果無價值立場的內(nèi)藤謙教授也認為，將構(gòu)成要件作為違法·有責行為類型的時候，作為有責行為類型，即便是故意·過失被包含于其中，責任能力、違法性的意識這樣的責任要素也沒有類型化到構(gòu)成要件之中。從而，與違法要素被全面的類型化的違法行為類型同樣的意義上，能否說與此對等的所謂的有責行為類型，是有疑問的。這樣，大概也就不能說是構(gòu)成要件像具有違法推定（推測）機能一樣的意義上，也具有責任推定機能了。[10]針對構(gòu)成要件的違法·有責行為類型說，同樣主張結(jié)果無價值的大阪市立大學教授淺田和茂提出了如下的批評。他指出，確實，“犯罪類型”雖然屬于將違法·有責的行為予以類型化的存在，但是在作為刑法評價的第一階段的“構(gòu)成要件”來說，犯罪體系方面的從形式到實質(zhì)、從客觀到主觀這一順序是必須予以維持的。而且，在違法有責行為類型說的基礎(chǔ)上，理論地說來，就變成了不僅肯定構(gòu)成要件的違法推定機能、而且也應(yīng)該肯定其責任推定機能，但是，連構(gòu)成要件的責任推定機能也承認卻是做得過頭了（至少責任能力的推定是無法發(fā)揮作用的）。而且，在這一立場這里，由于將違法與責任同列予以觸及，就使得責任的判斷僅加諸于該當構(gòu)成要件且違法的行為這一點，變得不鮮明了。[11]

事實上，對于此等構(gòu)成要件的違法有責類型說的批判，不僅存在于結(jié)果無價值論者（如前引平野、內(nèi)藤、山口、淺田諸教授的批評）之中，也存在于行為無價值論者之中。如有批評認為，將構(gòu)成要件作為責任的類型幾乎是沒有意義的，而且，與就違法性來說對違法性阻卻事由的存否進行消極的判斷同樣，就責任來說，并不意味著責任只根據(jù)責任阻卻事由的存否的判斷來確定，構(gòu)成要件該當性應(yīng)該被視為不推定責任（福田平教授的看法）；也有批評認為，構(gòu)成要件，不具有與違法類型對等的意義上的責任類型的意義（西原春夫教授的看法）。[12]日本當代行為無價值二元論的代表學者井田良教授認為，確實，主張違法有責類型說，在構(gòu)成要件之中，考慮責任非難的可能性以限定構(gòu)成要件的范圍是有理由的，但是，“第一，像責任能力這樣的重要的責任要素，將之作為構(gòu)成要件要素來考慮是不可能的，而且認定了構(gòu)成要件該當性即可賦予責任以基礎(chǔ)，這樣的論理的推定關(guān)系也不存在。第二，要是也認可了構(gòu)成要件和責任之間的密不可分的關(guān)系，犯罪的成否恐怕就存在接近于一攬子判斷的危險，將犯罪要件予以三分的意味將大打折扣。第三，在構(gòu)成要件該當性的階段即不僅考慮違法要素亦考慮責任要素，就混同了違法性與有責性，在體系上，與責任的存否相獨立的違法性之有無的確定（客觀的違法性論）將變得不可能。這樣看來，將構(gòu)成要件理解為違法類型而不同時理解為責任類型的見解是妥當?shù)??！盵13]上述井田教授對違法有責類型說的批判與平野、山口教授等的批判理由大致類似，這形象而又論理地說明，無論是堅持結(jié)果無價值還是堅持行為無價值（二元論），將構(gòu)成要件理解為違法有責類型的觀點，都是有問題的。

回過頭來再看我國學者（改良論者）對于德日犯罪論體系“前后沖突”、“先入為主”等的批評。無疑，這樣的批評是建立在構(gòu)成要件的違法有責類型說的基礎(chǔ)上的。但是，第一，就對構(gòu)成要件理解的學說史而言，是先有構(gòu)成要件的行為類型說（貝林），后有違法類型說（麥茲格），最后才有違法有責類型說（小野清一郎）。違法有責類型說盡管在日本至今仍然十分有力，卻并非學說中的唯一，甚至也未必能夠稱得上是通說。就是說，就日本來說，主張構(gòu)成要件的違法有責類型說只是日本刑法學中的一部分學說（盡管有力）而非全部，以此一部分學說來論證階層式體系“前后沖突”、“先入為主”，未免以偏概全。第二，構(gòu)成要件的違法有責類型說已經(jīng)受到了日本的不同時代（平野、內(nèi)藤、福田、西原等為一代，山口、淺田、井田等為一代）、不同立場（平野、內(nèi)藤、山口、淺田持結(jié)果無價值立場，福田、西原、井田持行為無價值立場）的多位著名學者的批駁。這些有識之士的以上對于構(gòu)成要件的違法有責類型說的批評，足以引導(dǎo)我們走向?qū)τ诘氯针A層式犯罪論體系的全面認識。第三，就構(gòu)成要件的違法有責類型說與犯罪論體系的建構(gòu)來說，即便這里改良論者的詰難在一定意義上是有道理的（其詰難實際上與前述日本學者對于違法有責行為類型說的批評在路徑上是一致的），這也只能引導(dǎo)我們放棄構(gòu)成要件的違法有責類型說而轉(zhuǎn)而選擇構(gòu)成要件的行為類型說（主張者如內(nèi)田文昭教授、曾根威彥教授等）或者違法類型說（主張者如平野、山口等相當部分學者），而不能因噎廢食地就此否定三階層的犯罪論體系本身。

二、改良論者認為，“可以說，國內(nèi)一些學者所推崇備至的通過層層進逼的方式，縮小犯罪包圍圈的理想，在德日國家，已經(jīng)是昨日黃花，不復(fù)存在了。”[14]可是，事實真的如此嗎？

筆者完全不懂德語，對于這樣的“通過層層進逼的方式縮小犯罪包圍圈”的犯罪論體系在德國的現(xiàn)狀如何無從也不想借助翻譯的資料作更多的評價，但是至少在日本來說，改良論者的上述“昨日黃花，不復(fù)存在”的論斷恐怕是難以成立的。退一步說，即便是論者所舉的前田雅英教授的“構(gòu)成要件，從違法性的角度來看，必須是客觀上伴有值得刑罰處罰的害惡的行為類型；從主觀角度來看，必須是現(xiàn)在的日本國民認為可以譴責的主觀事實，如故意過失或者特定目的等”這樣的所謂的“充斥價值判斷的論述”能夠說明在他的教科書中“只是保留了一個當初的三階段的大體框架，但是在內(nèi)容上卻完全偏離了當初的設(shè)想”，這也不過是前田教授等個別學者的論斷，恐怕不能代表日本刑法學相應(yīng)問題的全貌。實際上，前田教授所主張的體現(xiàn)于上述論述的所謂“實質(zhì)的犯罪論”在日本不過是一種有力說而非通說，而且連前田教授自己都承認他的學說在實務(wù)界的影響要比在學界的影響大得多。日本的傳統(tǒng)的犯罪論體系，在構(gòu)成要件論、違法論的階段不區(qū)別故意犯與過失犯（不承認構(gòu)成要件的故意過失），而客觀地予以判斷（而就行為論是否前置于構(gòu)成要件論來說，存在著見解的分歧），構(gòu)成要件論是討論事實（行為·結(jié)果·因果關(guān)系等）的構(gòu)成要件論；違法論則區(qū)別違法性阻卻事由的事實的前提以及違法的評價，而責任論則以責任能力為前提，作為責任的種類區(qū)別故意和過失，并且作為責任阻卻事由加上期待不可能性，就是這樣的一種構(gòu)成。堅持這樣的傳統(tǒng)的犯罪論體系的代表性學者，老一輩的有瀧川幸辰教授、平野龍一教授、中山研一教授、內(nèi)藤謙教授等，中青年的學者則有山口厚教授、淺田和茂教授等（在此行為是否屬于獨立的階層的問題暫且予以忽略）。單說在日本非常有力的“結(jié)果無價值＋構(gòu)成要件的違法類型說”的大批論者那里，三階層之間的分工是極為明確的，從形式到實質(zhì)，從事實到價值，從客觀到主觀，這樣的簡明的和傳統(tǒng)的犯罪論體系，不但沒有成為“昨日黃花，不復(fù)存在”，而且是得到了有力的堅持和精當?shù)陌l(fā)展。

三、改良論者認為，德日刑法學的教科書中，“各種學說，各種理論，鋪天蓋地地迎面而來，叫人眼花繚亂?！盵15]對此，應(yīng)該如何理解？

在這里，論者所說的德日刑法學的教科書中“各種學說，各種理論，鋪天蓋地地迎面而來，叫人眼花繚亂”的論斷，在事實的層面上說來是沒有問題的。關(guān)鍵是，對于這樣的事實應(yīng)該如何作出價值上的判斷？在我看來，論者對于德日學說“泛濫”的批判，其實反而映襯著中國刑法學累積不足的欠缺。中國刑法學對于各個問題，特別是總論問題的研究，慣常是常套的“主觀說”、“客觀說”或者標榜所謂主客觀相統(tǒng)一的似是而非的“折衷說”，而往往缺乏對于相應(yīng)問題的深入探討。比如說在對待緊急避險的行為能否實行正當防衛(wèi)的問題上，違法阻卻說和責任阻卻說的區(qū)分顯然有助于對于對象的認識和對于結(jié)論的把握。緊急避險行為的正當化依據(jù)，在不區(qū)分違法和責任的體系中，也就沒有所謂的違法減少說與責任減少說（以及違法責任減少說）之間的對立，這樣，也就必然妨礙了我們對于緊急避險的法律評價之認識，從而也就妨害了對于緊急避險行為能否實行正當防衛(wèi)問題的把握。而與此相對，在犯罪論體系中明確區(qū)分違法和責任時，將緊急避險區(qū)分為正當化的緊急避險（作為違法阻卻事由的緊急避險）和免責的緊急避險[16]（作為責任阻卻事由的緊急避險）[17]，則盡管兩者都屬于不可罰的行為，但是對于屬于違法阻卻事由的行為不能實行正當防衛(wèi)，而對于屬于責任則卻事由的行為進行正當防衛(wèi)則是可能的?？梢哉f，這里，論者所批評的各種學說、理論的“鋪天蓋地”、“眼花繚亂”，恰恰是我們所欠缺的。正是諸多理論學說的存在，深化了我們對于問題的認識，也為對于具體問題的解決提供了更多的可供選擇的方案。這里，這個所謂的“學說泛濫”的問題，實質(zhì)上也就是刑法學理論學說的精致或粗放的問題。對此，筆者同意陳興良教授的如下論斷，“精細不是過錯，過分精細才是過錯。但對于刑法學這樣一個關(guān)乎公民生殺予奪的學科來說，過分精細之過錯遠遠小于粗放之過錯。因此，沒有經(jīng)歷過精細的我國刑法學，是沒有資格指責大陸法系刑法學過分精細的?！盵18]誠哉斯言。

四、改良論者認為，“有的日本學者就直接采用了和我國平面式犯罪構(gòu)成體系一樣的犯罪判斷體系。”“這可以說是對德日傳統(tǒng)的犯罪判斷體系進行反思的結(jié)果。”[19]對此，應(yīng)該如何理解？

誠然如改良論者所說，“有的日本學者就直接采用了和我國平面式犯罪構(gòu)成體系一樣的犯罪判斷體系?！钡?，事實上在日本采納了“四要件的平面的犯罪論體系”的，不過是個別研究者出于個人的經(jīng)歷的一種學術(shù)偏好而已。的確，夏目文雄（1929-，曾任愛知大學法學部教授，現(xiàn)為該校名譽教授）、上野達彥（1947-，三重大學人文學部教授）合著的《犯罪概說》（敬文堂，1992年版）和此后的幾乎沒有明顯變化的合著《刑法學概說（總論）》（敬文堂，2004年）確實采用了四要件的體系。但是，縱觀以上兩書，并非是在對兩種不同的體系進行優(yōu)劣評判的基礎(chǔ)上作出的取舍選擇，而是在介紹了犯罪構(gòu)成要件的理論歷史之后，徑直采納了四要件的論說方式（其論說順序兩書一貫，是客體-主體-客觀方面-主觀方面）。對于采納平面四要件體系的理由，只是在前言之中指出，這是因為“近年來的刑法學展開了基于極為綿密的規(guī)范論理學的刑法理論。但是，其過于形式主義的方向大概也使得刑法學的全體變得難以預(yù)料?，F(xiàn)在，在講解刑法學的時候，我們痛感到有必要能夠俯視其全體。采納像本書這樣的犯罪論構(gòu)成的教科書未必多，今后，至少，要是能成為針對規(guī)范主義刑法學的反省的話，就很榮幸了。”[20]實際上，這樣的一種問題意識，就是認為分析的、論理的思考妨害了對于“刑法學全體”的認識，從而為了能夠“俯視刑法學的全體”，而主張所謂的“全體的思考”，從而采納了平面的四要件的體系。但是，如論者指出，這種“全體的考察”卻內(nèi)涵著將刑事司法直觀化、感性化的危險，這一點是需要注意的。[21]

不僅對于分析的思考和體系的考察的青睞、對于全體的考察的警惕使得我們對于以上的采納四要件體系的主張持排斥的態(tài)度，而且，坦率一點說，以上兩位研究者在日本刑法學界更多不過是處在邊緣的形態(tài)而從未對主流的日本刑法學知識系統(tǒng)產(chǎn)生過實質(zhì)性的影響。較以上兩位更為著名的、也為我國刑法學者所熟悉的著名的中山研一教授常年研究蘇聯(lián)刑法學[22]，而自己在教科書[23]中仍然堅定地采納了階層式的犯罪論體系（只不過中山主張行為是獨立的階層，從而采納了四階層的體系）。以上事實也可以直觀地說明，以個別的日本學者采納了四要件的犯罪論體系來論證日本學界“嘗試突破傳統(tǒng)的唯體系論的馬首是瞻的傾向，考慮建立以解決問題為中心的犯罪論體系”，恐怕是難以立足的。[24]

五、改良論者認為，德日犯罪體系論“有唯體系論的傾向，偏離了現(xiàn)實的司法實踐?！薄霸诘氯眨谭▽W者的研究精力，很大程度上不得不投入到體系的建構(gòu)上，而不是具體問題的研究上。”[25]對此，應(yīng)該怎樣認識？

這里，論者實際上提到了體系的思考與問題的思考的辯證關(guān)系問題。在建構(gòu)犯罪論的體系之際，明確問題的思考與體系的思考之間的關(guān)系，確實是具有相當?shù)尼槍π院椭卮蟮囊饬x的。那么，對于這個問題，應(yīng)該怎樣理解和認識呢？

一）對“體系的思考”的反省和“問題的思考”的提出

確實，偏重體系的話，就會過分拘泥于概念的明確化和體系的整合性，推導(dǎo)出不利于現(xiàn)實的結(jié)論來。這種傾向，在重視體系的德國刑法學中，尤為明顯。因此，“二戰(zhàn)”以后，德國的刑法學者中開始出現(xiàn)對偏重體系的傾向進行反思的見解。1957年，德國刑法學者韋登博格（Wurtenberger）指出，學術(shù)研究之中存在著體系的思考（Systemdenken）與問題的思考（Problemdenken）之間的對立，并且認為德國刑法學幾乎是偏重于體系的思考。[26]在日本，也有學者在“從體系的思考到問題的思考演變”的氣氛之下，強調(diào)同體系的整合性相比，應(yīng)當更加尊重解決問題的具體的妥當性。如日本著名刑法學者平野龍一博士于1966年認為，日本刑法學之中也存在著這樣的傾向。[27]平野主張，為了體系的體系是沒有意義的，刑法學必須是對于現(xiàn)實的問題能夠有效予以解決，也就要求從體系的思考到問題的思考的轉(zhuǎn)換。[28]平野之后的學者也認為，“一直以來，‘是體系的思考還是問題的思考’或者‘從體系的思考到問題的思考’這樣的問題被屢屢提及，促進了對于從來所偏重的體系思考的充分反省。”[29]人們開始對體系論思考的產(chǎn)物——或者說體系論本身——在理論刑法上應(yīng)該具有怎樣的意義進行重新反思。

（二）問題的思考不能否定犯罪論中的體系思考的意義與重要性

但是，體系的思考畢竟是必不可少的。將犯罪的要件分解為“行為、構(gòu)成要件、違法性、責任”大致上是沒有疑義的，但是對于這些要素如何進行體系化則存有爭議?！熬托谭▽W來說，可以認為，貫徹論理的整合性、樹立沒有矛盾的犯罪論體系是學者的使命所在?！盵30]因此，就日本刑法學來說，繼受縝密的理論刑法學在某種意義上就可謂是當然的歸結(jié)?！暗?，一旦將這樣的思考極端地推進的話，就會成為追求‘為了體系的體系’，有陷入紙上談兵的危險。是‘體系的思考’還是‘問題的思考’的見解的不同，就是圍繞著這一點展開的。但是，另一方面，將關(guān)乎犯罪成否的諸要件納入到犯罪論的體系之中，在犯罪成否之認定的場合，從法官的恣意的判斷中致力于對于被告人的人權(quán)保障，這絕對不是沒有理由的?！盵31]

就是說，問題的思考，并不否定犯罪論中的體系思考的意義與重要性。將和是否成立犯罪有關(guān)的問題全部列入體系性的框架之中以得出結(jié)論的方法，對于排除判斷者的任意性來說，是最合適的方法。

就體系思考的重要性來說，首先，不以任何體系思考為前提就不能找到解決“問題”的路徑；再者，盡管不容否認，由純粹的體系的論據(jù)出發(fā)的議論常常缺乏說服力，但是體系論層次上（比如一定的阻卻事由是違法阻卻事由還是責任阻卻事由）的理論檢討還是必不可少的。最后，在問題得到了一定的解決的時候，對于類似的事例的過去的解決或者是將來應(yīng)該的解決是否矛盾這一點也是必須考慮的。檢討事例解決之間的相互的體系的關(guān)系，對各自對事例的解決方案予以整合，力圖使其不產(chǎn)生論理的、價值的矛盾，這也是平等原則的要求，是法治的精髓所在。所以說，由問題的思考出發(fā)，體系的思考仍然是不可欠缺的。[32]“當然，這里的‘體系’不是排斥問題的思考的，不如說我們是將問題的思考作為前提，根據(jù)新出現(xiàn)的問題（以及更進一步的價值觀的變遷）不斷的修正、補充原來的體系。對于全部的事例都可以演繹出妥當?shù)慕鉀Q結(jié)論這樣的封閉的、完結(jié)的體系是不存在的……不但是現(xiàn)階段的犯罪論的體系做不到這一點，就是將來的體系也是如此?！盵33]犯罪論的首先的課題就在于，在對得以考慮的全部的事例的類型予以把握的基礎(chǔ)上，探究其相互之間不矛盾的實質(zhì)的解決的標準。所以可以說，問題的思考是研究的起點，體系的思考是研究的歸結(jié)。從問題的思考到體系的思考的提升，就是相關(guān)者的討論之介入以達成事件解決的合意的過程?？梢哉f，問題的思考盡管是在既定的“體系”之內(nèi)完成的，卻又是在對這種體系試圖糾偏、不斷拷問的過程中進行的，最終得出的結(jié)論使得具體事例解決中綜合了不同的討論并且反饋于體系，對原來的體系修枝剪葉，并在一定意義上固定為新的體系?！皬膯栴}的思考到體系的思考”，“貫通問題的思考與體系的思考”這樣的研究范式，是值得推而廣之的[34]，而且，“在體系性思考和問題性思考之間進行綜合是富有成果的，并且在一定程度上是可能的?！盵35]

（三）“唯體系論的傾向”？——對于改良論者的回答

對于改良論者提出的德日刑法學的犯罪體系論中存在的“唯體系論的傾向”，來看看當下的日本一線學者是如何看待的。立命館大學法學部教授松宮孝明（1958-）指出，在日本的刑法學中，傳統(tǒng)上，由于追求體系的、精致的理論構(gòu)成，不太在意對具體問題的解決，乍看上去似乎是忽略了“問題的思考”的“體系的思考”。但是，概覽有關(guān)日本刑法總論的理論，就會覺得得出前述的結(jié)論是有疑問的。在日本刑法中，體系的思考并沒有妨礙問題的思考。[36]大阪市立大學教授淺田和茂（1947-）也認為，“確實，炫耀體系的美學絕對不是刑法學的任務(wù)。但是，對于犯罪的成立要件予以整序、構(gòu)成不存在前后矛盾的體系，將犯罪是什么予以明確，對于各個犯罪的成立要件的內(nèi)容予以確定，這是不可欠缺的工作，以此為前提，對于現(xiàn)實的問題的處理也是必要的。體系的思考與問題的思考不是相互對立的，經(jīng)過兩者之間的反饋與互動，大概也就能帶來適切的體系和問題的解決?！盵37]因此，概括起來可以說，沒有體系就沒有學問，另外，在重視具體的妥當性的時候，也容易忽視刑法的保障機能。解決問題的思考，應(yīng)只看作為對偏重體系的學問傾向提出的警示而已。[38]

而且，在我看來，對于當代中國的犯罪論體系建構(gòu)來說，問題不在于體系的思考之后出于問題的思考的反省，而在于體系的思考建立本身。就像一個已經(jīng)現(xiàn)代化了的國家正在反省諸如老齡化、少子化等后現(xiàn)代的問題，而我國首先需要面對的，則是現(xiàn)代化本身的問題。這樣來看的話，那么所謂的“唯體系論”的問題，和前面所說的對于所謂“學說泛濫”的問題一樣，特別是對當下的我國學界來說，可以認為是一個偽問題。

[1]黎宏：《我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學研究》2006年第1期。

[2]梁根林、付立慶：《刑事領(lǐng)域違法性的沖突及其救濟——以社會危害性理論的檢討與反思為切入》，載陳興良主編《刑事法評論》第10卷，中國政法大學出版社2002年版，第56頁以下。

[3]對此，請參見付立慶：《重構(gòu)我國犯罪成立理論的正面展開：基本依托和意義所在》（未刊稿）。

[4]對此，請參見付立慶：《犯罪構(gòu)成理論體系改造研究的現(xiàn)場敘事——兼對一種改良論主張的若干評論》（未刊稿）。

[5]對此，請參見付立慶：《重構(gòu)我國犯罪構(gòu)成體系的目標定位——二階層、三階層還是四階層？》，載馮軍主編：《比較刑法研究》，中國人民大學出版社2007年版，第309頁以下。

[6]黎宏：《我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學研究》2006年第1期，第39-40頁。

[7]黎宏：《我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學研究》2006年第1期，第39-40頁。

[8]關(guān)于西田采納了違法有責類型說，可參見西田典之：《刑法總論》，弘文堂，2006年版；關(guān)于佐伯采納了違法有責類型說，可參見佐伯仁志：《構(gòu)成要件論》，載《法學教室》2004年第6期，第34頁；至于上述其他學者采納了違法有責類型說，可參見山中敬一：《刑法總論І》，成文堂，1999年版，第151頁。

[9]山口厚：《刑法總論》，有斐閣，2005年補訂版，第28-29頁。對于違法有責類型說，我國臺灣學者蔡墩銘教授也認為，果然如此的話，“則構(gòu)成要件已成為犯罪類型，而構(gòu)成要件論幾與犯罪論無異矣。”蔡墩銘：《刑法總論》修訂四版，三民書局，2000年版，第138頁。

[10]內(nèi)藤謙：《刑法講義總論（上）》，有斐閣，1983年版，第187頁。

[11]淺田和茂：《刑法總論》，成文堂，2005年版，第116頁。

[12]參見山中敬一：《刑法總論І》，成文堂，1999年版，第152頁。

[13]井田良：《刑法總論的理論構(gòu)造》，成文堂，2005年版，第7頁。

[14]黎宏：《我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學研究》2006年第1期，第41頁。

[15]黎宏：《我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學研究》2006年第1期，第42頁。

[16]緊急避險的行為是多種多樣的，比如保全法益與損害法益價值相等的場合，比如保全法益與損害法益都是生命或者身體的場合等等。與我國的平面式犯罪構(gòu)成理論以及社會危害性理論相關(guān)，將緊急避險籠統(tǒng)地看作是“排除社會危害性”的行為可能是過于簡單化的。

[17]這種區(qū)分可能是刑法規(guī)定上的區(qū)分，也可能是學理認識上的區(qū)分，但是都以階層式地區(qū)分違法與責任為前提。需要說明，包含“構(gòu)成要件”的此種“三階層體系”在立法之中也得到反映的，是比較晚近的事情。在德國明確地將可罰性阻卻事由二分為“不違法”的場合和“無責任”的場合的，是始于具有將緊急避險二分之規(guī)定的1927年刑法草案，而實際上對之加以改正并且施行的則是1975年的刑法總則。而在日本，訂立于1907年的現(xiàn)行刑法之中并未將違法阻卻事由予以二分（這是因為作為其摹本的德國刑法典的立法者此時尚未掌握將可罰性阻卻事由二分說的立法技術(shù)），此后一直維持此種狀況至今，就連1974年的日本改正刑法草案之中，也未有這樣的二分規(guī)定。松宮孝明：《關(guān)于日本的犯罪體系論》，《立命館法學》，2005年第5號，第324-325頁。

[18]陳興良：《轉(zhuǎn)型與變革：刑法學的一種知識論的考察》，載陳興良、周光權(quán)著：《刑法學的現(xiàn)代展開》，中國人民大學出版社2006年版，代跋。

[19]黎宏：《我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學研究》2006年第1期，第44頁。

[20]參見夏目文雄與上野達彥合著的《犯罪概說》（敬文堂，1992年版）和合著的《刑法學概說（總論）》（敬文堂，2004年）兩書的前言部分。

[21]參見平野龍一：《刑法總論І》，有斐閣，1972年版，第88頁。

[22]其在此領(lǐng)域的代表作主要包括《蘇維埃刑法論·第1分冊·犯罪論》，宮崎升、中山研一譯，法務(wù)省刑務(wù)局，1964年版；《蘇維埃刑法：本質(zhì)與課題》，中山研一著，慶應(yīng)通信，1972年增補版；《與刑法》，皮昂特考夫斯基著，中山研一、上田寬譯，成文堂，1979年版。

[23]中山研一：《刑法總論》，成文堂，1982年版。

[24]黎宏教授還認為，前田雅英教授的“以構(gòu)成要件為中心，首先論述客觀的構(gòu)成要件，之后討論正當防衛(wèi)、緊急避險、正當業(yè)務(wù)行為之類的客觀的正當化事由，之后再討論責任的犯罪論體系，實際上與我國的平面的犯罪論體系有相近之處?！崩韬辏骸段覈缸飿?gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學研究》2006年第1期，第44頁。對于這樣的判斷是否可以成立，筆者也表示懷疑。

[25]黎宏：《我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學研究》2006年第1期，第42頁。

[26]參見平野龍一：《刑法的基礎(chǔ)》，東京大學出版會，1966年版，第247頁。

[27]平野龍一：《刑法的基礎(chǔ)》，東京大學出版會，1966年版，第247頁。

[28]參見平野龍一：《刑法的基礎(chǔ)》，東京大學出版會，1966年版，第247頁以下。

[29]仲地哲哉：“構(gòu)成要件論”，載中山研一等編：《現(xiàn)代刑法講座》（第一卷·刑法的基礎(chǔ)理論），成文堂，1977年版，第231頁。

[30]立石二六：《刑法總論》，成文堂，1999年版，第50頁。

[31]立石二六：《刑法總論》，成文堂，1999年版，第50頁。

[32]關(guān)于體系性思考的優(yōu)點，可參見駱克信：《德國刑法學總論》（第一卷）（犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造），王世洲譯，法律出版社，2005年版，第126-128頁。同時，駱克信教授也指出了體系性思考存在著多方面的危險。見同書第128-131頁。

[33]井田良：“體系的思考與問題的思考”，載《法學教室》第102號，第83頁。

[34]1995年，張明楷教授在評價平野龍一博士的刑法學術(shù)思想的時候曾經(jīng)指出：“我國的刑法學體系并不完善，無疑需要建立符合中國國情的刑法學體系。但我國正在進行社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)，新的犯罪現(xiàn)象不斷產(chǎn)生，刑事司法中存在許多現(xiàn)實問題。我們既需要‘體系的思考’，也需要‘問題的思考’?！眳⒁娎詈|主編：《日本刑事法學者》（上），（中國）法律出版社、（日本）成文堂聯(lián)合出版，1995年版，第293頁。

[35]駱克信：《德國刑法學總論》（第一卷）（犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造），王世洲譯，法律出版社，2005年版，第132頁。

[36]松宮孝明：《刑法總論講義》（第3版），成文堂，2004年版，第298頁。盡管此后松宮也曾認為“象征著‘體系的思考’和‘問題的思考’的分裂的日本刑法學的動向，可能會遺憾地被（中國的同行）作為‘反面教材’所接受”（松宮孝明：《關(guān)于日本的犯罪體系論》，《立命館法學》，2005年第5號，第331頁），但是，在我看來，那可能不過是在參加由中國山東大學舉辦的犯罪論體系的國際研討會時，作為客人的一種謙虛的自嘲罷了。

篇6

論文關(guān)鍵詞：犯罪構(gòu)成；犯罪概念；犯罪構(gòu)成理論

犯罪構(gòu)成理論是當代刑法理論中的核心內(nèi)容，被認為是刑法理論皇冠上的寶石，是刑法理論水平的重要標志。我國刑法學的傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系移植于前蘇聯(lián)刑法理論，由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四要件構(gòu)成。近年來，刑法學界許多學者對這一犯罪構(gòu)成體系進行了批評，呼吁引進當代西方國家的犯罪構(gòu)成體系。這些批判和爭議有可能引起相關(guān)理解歧義乃至執(zhí)法困惑，為此，有必要根據(jù)我國的實際情況，正確闡釋和分析我國的犯罪構(gòu)成理論，并對它做出一個合理而公正的評價。

一、犯罪構(gòu)成及其與犯罪概念的關(guān)系

研究我國刑法中的犯罪構(gòu)成理論，首先涉及到對犯罪構(gòu)成的概念該如何界定的問題。犯罪構(gòu)成概念的正確界定，直接關(guān)系到如何評價犯罪構(gòu)成的作用和地位。構(gòu)成要件雖源于刑法學，但在今天，已經(jīng)超出了刑法學領(lǐng)域，成為法學上一般概念，一般法學上，為使一定的法律效果發(fā)生而將法律上所必要的事實條件的總體，稱之為“法律上的構(gòu)成要件”。大陸法系中的構(gòu)成要件僅僅是犯罪成立的一個條件，而在我國，犯罪構(gòu)成又稱為犯罪構(gòu)成要件，實際上就是犯罪成立的條件，可以說犯罪構(gòu)成要件是犯罪成立條件的總體。我認為可以理解為犯罪構(gòu)成是犯罪成立的充分必要條件，它解決的是定性和定量的問題，并側(cè)重定量；而犯罪概念解決的是定性的問題。犯罪構(gòu)成說明的是需要確定具備哪些類型化的事實條件才可以將某一特定行為評價為犯罪。犯罪構(gòu)成理論在刑法學的理論體系中占有核心地位。正如有學者指出，“當人們將犯罪當作規(guī)范現(xiàn)象來考察時，即作為一種符合法律規(guī)定的事實來考慮，就必須分析犯罪的不同側(cè)面，因為它們各自具有不同的意義。”

如何理解犯罪構(gòu)成的屬性，理論界有不同的學說，我認為以下三種學說具有代表性，下面作一簡要概括：(1)法律說。持此類觀點的學者認為，犯罪構(gòu)成使刑法所規(guī)定或依照、根據(jù)刑法而確定的成立犯罪的標準、規(guī)格。此說強調(diào)犯罪構(gòu)成的法律屬性，高銘暄教授認為犯罪構(gòu)成是刑法規(guī)定的，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀要件和主觀要件的有機統(tǒng)一的整體。(2)理論說。持此類觀點的學者認為，犯罪構(gòu)成是一種理論。例如有的學者指出：“犯罪構(gòu)成是一種理論，是依照法律的規(guī)定說明法律的。它本身不是法律，也不是權(quán)力機關(guān)對法律的解釋?！?3)“法律+理論”說。持此類觀點的學者認為，“犯罪構(gòu)成是依照刑法應(yīng)受刑罰制裁的危害社會的行為的主客觀條件的總和，是刑法理論的重要組成部分，是定罪量刑的基本理論依據(jù)。”

比較上述三種學說，我更傾向于“法律+理論”說。理由如下：第一，犯罪構(gòu)成作為定罪依據(jù)，它源于刑法規(guī)定，實際上，犯罪構(gòu)成要件是罪刑法定明確性等派生原則的必然要求。犯罪構(gòu)成只有建立在規(guī)范的、法定的刑事立法基礎(chǔ)上才具有指導(dǎo)意義。離開刑法具體規(guī)范分析、論證犯罪構(gòu)成，犯罪構(gòu)成就會成為無源之水，就會變得無法把握，不會得到實務(wù)部門的認同與應(yīng)用。第二，刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成通常是具體的、個罪的，對個罪的構(gòu)成特征進行歸納、抽象，是通過理論研究完成的。犯罪構(gòu)成理論是人們認識犯罪成立的工具，用以指導(dǎo)對刑法具體犯罪構(gòu)成特征的理解和認定。正如有學者指出，“犯罪構(gòu)成的法定性并不意味著刑法對各個犯罪構(gòu)成要件都需要明確而直接地做出規(guī)定。例如，不作為的概念，在刑法中并未出現(xiàn)，而是從刑法規(guī)定中推導(dǎo)出來的?！绻缸飿?gòu)成理論中的每一個概念都要尋找其法律出處，顯然是不可能的。因此，犯罪構(gòu)成理論雖然與法律規(guī)定具有對應(yīng)性，但它又超然于法律規(guī)定”

二、三種犯罪構(gòu)成理論的比較與評價

目前，以德、日刑法為代表的大陸法系刑法理論普遍認為，犯罪成立的條件或稱犯罪成立要件，包括構(gòu)成要件的復(fù)合型(即行為是否符合構(gòu)成要件)、違法性和有責性三部分，從結(jié)構(gòu)上看可以形象地稱為“遞進排除”式的犯罪構(gòu)成理論。具體而言，它分為三個先后有序的層次：(1)一個行為要成立某種犯罪，首先必須符合刑法分則所規(guī)定的該罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成要件是一個“觀念形象”、犯罪的“類型輪廓”。只有符合這個“輪廓”外型，行為才有必要作進一步違法性和有責性的評價。(2)當一行為符合某一犯罪的構(gòu)成要件即具有“構(gòu)成要件符合性”后接著便進行違法性審查。通說的觀點認為，構(gòu)成要件是違法的類型，且不僅是違法性認識根據(jù)，而且是始終根據(jù)某個行為如果符合構(gòu)成要件，一般就可以肯定它違法。(3)對于構(gòu)成要件符合違法的行為，其是否犯罪，最后必須審查行為有無責任。責任因素包括責任能力、故意和過失，以及期待可能性等內(nèi)容。如果沒有責任阻卻事由，行為最終就成立犯罪。大陸法系國家犯罪構(gòu)成理論明顯地體現(xiàn)了三個犯罪成立條件之間的序列性和由此決定的縱向貫穿性。

英美法系缺乏較系統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論，這與英美法系的司法傳統(tǒng)有關(guān)。理論界一般認為，英美法系的犯罪構(gòu)成具有雙層次性的特點：第一層次是犯罪的本體要件(“犯罪行為”和“犯罪意圖”)，是刑事責任的基礎(chǔ)，所有犯罪的成立都不得缺乏這兩方面的內(nèi)容。第二層次是犯罪的責任充足要件，如果被告人能說明自己不具有責任能力(如未成年、精神病)、不具有政策性的危害(如正當防衛(wèi)、緊急避險、執(zhí)行職務(wù)等)便可不負刑事責任；反之，被告人不抗辯或者抗辯不成立，則犯罪成立。

前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論也進一步得到了發(fā)展，形成了與大陸法系不同的理論。前蘇聯(lián)法學家特拉伊寧教授認為，犯罪構(gòu)成是指蘇維埃刑法所規(guī)定的說明危害行為特征的諸要件的總和，并認為犯罪構(gòu)成是事實的要件的總和，這些要件分別屬于犯罪客體、犯罪的客觀方面、犯罪主體、犯罪的主觀方面，任何犯罪都是一定的危害社會的行為的客觀要件和主觀要件統(tǒng)一，犯罪構(gòu)成是刑事責任的唯一基礎(chǔ)。這一理論強調(diào)犯罪構(gòu)成要件是主客觀要件的有機統(tǒng)一，并將犯罪對社會的危害演繹為犯罪客體的內(nèi)容。

比較三種犯罪構(gòu)成理論，各有利弊。大陸法系的“遞進排除”理論雖然體現(xiàn)了定罪過程的嚴格，但是容易導(dǎo)致重復(fù)評價，對被告人會有失公平，而且在實踐中缺乏可操作性。英美法系的抗辯理論，個案研究、注重理論與實踐的結(jié)合是其所長，但是缺乏系統(tǒng)性。前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論，雖比較直觀，但在直觀上并不反映認識犯罪的邏輯過程，具有靜態(tài)的特征，難以包容一些合法的抗辯事由。

三、對我國犯罪構(gòu)成理論的理解與評價

(一)對我國犯罪構(gòu)成理論的理解

在刑法學界，大多數(shù)學者認為我國刑法中的犯罪構(gòu)成，是指刑法所規(guī)定的構(gòu)成犯罪所必需的一切主觀、客觀要件的總和。在此基礎(chǔ)上，認為犯罪構(gòu)成具有四個方面的要件：犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。有學者認為這四要件之間是一有俱有、一無俱無的關(guān)系。也有學者認為是“齊合填充”的關(guān)系。我認為，這兩種表述的含義并沒有實質(zhì)的不同，都形象的概括了我國犯罪構(gòu)成理論的特色。

我國的犯罪構(gòu)成理論具有以下特點：(1)在我國刑法理論中，犯罪構(gòu)成是判斷犯罪成立與否的規(guī)格或標準，是犯罪的成立條件。行為具備犯罪構(gòu)成的要件、符合犯罪構(gòu)成，就充分表明行為包含了犯罪成立的全部要件，成立犯罪。我國刑法中的犯罪構(gòu)成不僅具有人罪功能，一切符合犯罪構(gòu)成的行為都是犯罪；同時也具有出罪的功能，行為不具備犯罪構(gòu)成，也就意味著不是犯罪。(2)我國的犯罪構(gòu)成理論是主客觀要件的統(tǒng)一。我國主流的犯罪構(gòu)成理論強調(diào)，犯罪構(gòu)成是一系列客觀要件和主觀要件的有機統(tǒng)一整體。也就是說，從數(shù)量上看，每一犯罪構(gòu)成都包含有一系列要件，而不是單個要件；從性質(zhì)上看，這些要件中既有客觀的要件，也有主觀的要件，而不是單種類的要件。因此，判斷某一行為是否能夠成立犯罪，要把復(fù)數(shù)的客觀要件和復(fù)數(shù)的主觀要件結(jié)合起來加以綜合的分析、判斷。刑法史上的“客觀歸罪”或“主觀歸罪”為我國刑法犯罪構(gòu)成理論所反對。此外，從各種要件的聯(lián)系性來看，犯罪構(gòu)成理論不是所有這些單個要件簡單相加的復(fù)合體，而是這些要件相互聯(lián)系、相互作用、相互制約的有機體。正是在這個意義上，我國刑法中的犯罪構(gòu)成理論直接體現(xiàn)并貫徹了主客觀相統(tǒng)一的基本原則。(3)我國的犯罪構(gòu)成由具有等價性的要件組成。各個要件處于平面關(guān)系，行為要么符合全部構(gòu)成要件，因而成立犯罪；一個要件不符合，其他要件也就失去了評價意義，根本不成立犯罪。因此，各個要件的排序并不重要，有先客觀后主觀要件的排序，也有先主觀客觀要件的排序，還有主客觀混雜排序的，很難說哪一種排序更合理。(4)我國的犯罪構(gòu)成是形式要件與實質(zhì)要件的統(tǒng)一。與大陸法系國家的內(nèi)涵不同，我國刑法學中的構(gòu)成要件理論實際上是將事實判斷與價值判斷融為一體的。由于通說將犯罪客體置于首位，犯罪客體的評價體現(xiàn)的是一種實質(zhì)性的價值判斷。

(二)對我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的評價

中國犯罪構(gòu)成理論在80年代中期進入探索階段后，得到了深入探討，與此同時，不少學者對傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論提出了批評、完善建議，內(nèi)容涉及宏觀和微觀方面的一系列問題。其別是對犯罪構(gòu)成應(yīng)當包含哪些要件展開了激烈的爭論。這些探討對于推進我國犯罪構(gòu)成理論乃至整個刑法理論都是有益的，而且已經(jīng)在理論和實踐中凸現(xiàn)了價值。現(xiàn)在理論界主要有否定說(完全否定現(xiàn)存的四要件說，主張完全按照“構(gòu)成要件符合說”、肯定說(贊成四要件平行模式)、改良說(新提出有“三要件”說、“二要件”說、“五要件”說)三種主張。

認真分析理解這些學說，都有一定的道理，各種新的學說的存在也有一定的合理性。但是我有不同的看法，第一，犯罪構(gòu)成的理論雖然是重要的，但更重要的是刑法規(guī)定本身。不同的犯罪構(gòu)成理論只不過是對具體犯罪構(gòu)成要件詮釋、歸類的不同認知模式。我們今天固然有更多的理由重視大陸法系階層輪的犯罪成立理論，但也完全用不著將其過分涇渭分明地“標簽化”，更用不著動不動將堅持傳統(tǒng)“四要件”的觀點斥之為“保守”，斥之為對西方國家通過一百多年系統(tǒng)研究建立的刑法理論缺乏“敬畏感”更不能不分情由，把刑事立法和司法實務(wù)中存在的問題都歸咎于“四要件”的理論。就刑法規(guī)定而言，我國刑法對具體犯罪的規(guī)定，與國外關(guān)于具體犯罪的規(guī)定，在內(nèi)容上并沒有太多的不同，我國的“四要件”也是“舶來品”，與大陸法系的三分理論在內(nèi)容上也可對應(yīng)，只是術(shù)語和概念有些差別。并且“四要件”本身是規(guī)范意義上犯罪要件的分解，是相互聯(lián)系、制約的統(tǒng)一整體，同時具有“出罪”與“入罪”的評價功能。所以，當下形成的錯案，有多少可歸咎于“四要件”呢?

第二，一種制度的形成是諸多因素的結(jié)果，平行式的“四要件”操作容易。某種意義上，有什么樣的法官，就有什么樣的刑法及理論。正如有學者指出的，“一種制度得以長期且普遍的堅持，必定有其在現(xiàn)實條件下的存在理由，既要看到其歷史的正當性與合理性，又要對這種正當性不能絕對化，必須放在特定的環(huán)境中去思考”。從我國目前執(zhí)法人員的整體業(yè)務(wù)水平看，作為一種理論體系、分析問題的思維方式，已經(jīng)在實務(wù)界的司法運作中得到了認同并形成了思維定勢。與理論界相反，實務(wù)界并沒有對目前的犯罪構(gòu)成理論提出多少質(zhì)疑。那么，德、日刑法犯罪構(gòu)成理論的移植是否有現(xiàn)實基礎(chǔ)呢?“當我們要否定一種既成的理論，并試圖創(chuàng)造一種新的理論取而代之的時候，首先要考慮新創(chuàng)新的理論是否比原來的理論更合理、更完善，只有當新創(chuàng)新的理論比原來的理論更合理、更完善的時候，這種否定和創(chuàng)造才是有意義的?！?/p>

篇7

[關(guān)鍵詞]刑法行為；機能；社會性

一、刑法上的行為的概念

（一）人格行為論。人格行為論認為主體的行為是其人格的現(xiàn)實化。換句話說，該理論認為行為是人格的主體實現(xiàn)或發(fā)現(xiàn)。如日本刑法學者團藤重光認為：“在刑法上考慮的行為，必須被認為是行為者人格主體的現(xiàn)實化，單純的反射運動及絕對強制下的動作，自始至終都不能作為刑法中的行為。①人格主體的行為不限于作為或故意還包括不作為和過失。人作為或不作為的人格態(tài)度與其身體動靜相結(jié)合，造就行為人人格主體現(xiàn)實化的場景。這種身體動靜和人格態(tài)度相結(jié)合的現(xiàn)實化場景中的行為，才能認為是真正的行為。其中，不作為能說明主體的人格態(tài)度，過失也能說明主體輕視職責標準的人格態(tài)度，兩者都屬于行為的范疇。值得注意的是，主體單純的條件反射和受脅迫的絕對強制動作，并不能說明主體人格態(tài)度，所以不屬于行為的范疇。這個理論的不合理之處就是，排除了很多主體動作和不屬于人格態(tài)度的范疇，但卻無法安全排除真正應(yīng)排除的范疇。（二）因果行為論。因果行為論認為，行為是基于人的意志的身體動靜。19世紀以來，德國刑法學者受逐漸發(fā)展起來的自然科學與機械論的影響，把行為理解為一種因果事實，作為生理的，物理的過程來把握。②身體動作說和有意行為說最能解釋因果關(guān)系理論的兩個重要學說。前者把行為理解為純身體機械動作，這種對外部表現(xiàn)出來的動作包括身體“動”與“靜”，不考慮支配動作的意識內(nèi)容。同時也有人認為，對是否犯罪的判斷，應(yīng)從客觀事實出發(fā)，再進行主觀評價。因此，行為概念中歸入主觀要素是不適當?shù)?；后者把行為理解為自然的因果事實，意識是身體動作的原因，身體動作又是引起外部評價的原因。同時也有人認為，意識的內(nèi)容不是行為概念所要解決的問題而是責任所要解決的問題。但是這兩個觀點都受到了學者們的質(zhì)疑。根據(jù)身體動作說的論點，把所有無意識的行為歸入刑法要評價的行為概念中，比如，人體的條件反射、夢游、無行為能力人的行為都屬于行為的范疇，這樣的歸類是不恰當?shù)?。有意行為說把意識內(nèi)容從意識中抽出來了，認為行為是以意識為原因而展開的單純的因果事實或因果現(xiàn)象。對此種必然因果現(xiàn)象進行違法性、有責性判斷是不科學的。（三）目的行為論。目的行為論認為行為是基于某種目的的身體動靜。目的的行為論是由德國刑法學者WELZEL于21世紀30年代提出的行為理論，該理論是在反駁因果行為論的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，其認為人的行為不僅是因果行為論中贊成的外部因果事實現(xiàn)象的呈現(xiàn)過程，而是目的活動的整個過程。持目的行為論的學者認為故意行為具有現(xiàn)實的目的性，過失行為具有潛在的目的性。作為和不作為中，不作為是對某種行為的不作為，自身不存在動作傾向，缺乏事實故意，因果性也不成立。但不作為是由“目的行動力”支配的，即行為人具有根據(jù)主體目的的意思進行支配。因此在此意義層面上，不作為與作為是并列的。目的行為論是一種較新的理論，很多學者肯定這一觀點，但由于其論點不足與解釋存在矛盾，故還需要進一步研究，不能作為通說。（四）我國刑法中的行為概念。我國犯罪體系理論的基石是主客觀相統(tǒng)一，因而對此方面的研究較多。但關(guān)于行為概念的研究不多。所以目前我國沒有關(guān)于刑法中行為概念的統(tǒng)一理論。解釋行為的概念以何角度入手，是學著需要考慮的一個問題。筆者認為，對行為概念進行定義，要囊括兩個要點，一個是行為的本質(zhì)，另一個是構(gòu)成因素。只有這樣，才能使無必須存在價值的刑法評價對象被排除在外，同時也能使行為概念對應(yīng)社會現(xiàn)象的多樣性。對行為概念進行定義，可能還需參考其他學科的理論研究諸如哲學，但在結(jié)合其他理論時，應(yīng)當充分考慮刑法學自有的特點。刑法上的行為，與其他學科的行為相比，范圍較小且具有嚴重社會危害性的。

二、刑法中行為的機能

對于犯罪論體系中的行為概念，學者持兩種不同的觀點。一種觀點堅持把行為作為犯罪構(gòu)成要件來理解。另一種對立觀點堅持把行為優(yōu)先于犯罪構(gòu)成要件來理解，認為其應(yīng)作為前刑法的實際。此對立觀點的支持者，以德國學者mezger為代表，依據(jù)前述論點確立了犯罪構(gòu)成要件體系。該體系包括行為、違法性和責任。我國的犯罪論體系將行為歸入構(gòu)成犯罪四要件之一的客觀方面中。我國刑法認為行為與犯罪構(gòu)成要件是密切聯(lián)系的，一體的，只要符合構(gòu)成要件就是犯罪，對行為予以犯罪之外的評價是多余的。以我國犯罪構(gòu)成要件理論與之所關(guān)聯(lián)的行為概念為基礎(chǔ)，筆者在下述內(nèi)容中，對行為概念的機能提出一定的見解。犯罪由身體動靜的行為呈現(xiàn)出來。以犯罪客觀方面為角度，此論點對犯罪以下兩個方面加以限定：一方面，如果沒有身體動靜所呈現(xiàn)出來的行為，就沒有犯罪，就不能對行為予以相應(yīng)的處罰；另一方面，存在犯罪時，處罰的對象只能是人體動靜的行為。關(guān)于前者，客觀主義認為，思想本身不受國家權(quán)利的干預(yù)，不僅是政治的、宗教的、其他方面的思想也是如此。在宗教、道德理論中，內(nèi)心想象奸他人是罪過或許受宗教法庭或倫理法庭的懲罰，但在現(xiàn)代刑法中想象不是犯罪，只有將這種想象演變成行為，才受處罰。關(guān)于后者，客觀主義認為，行為構(gòu)成犯罪后，作為處罰對象的只能是行為，而不是行為人。相反，主觀主義認為，處罰的對象是行為人而不是行為。折衷主義認為，犯罪構(gòu)成要件不僅是行為類型還包括犯罪類型。比如，刑法中對常習犯的處罰規(guī)定中，處罰對象不僅是行為還包括行為者的人格。對此客觀主義反駁其觀點認為，既然犯罪是行為，那么責任就是行為的范疇，即行為所表現(xiàn)出來的行為人的特性是行為實質(zhì)內(nèi)容，常習性也是行為的屬性，所以，處罰的對象只是行為?？偠灾?，行為概念的基本機能，可以歸納為以下三點。第一，基本要素機能。作為犯罪構(gòu)成要件的重要要素、刑法中所規(guī)定及評價的對象，行為包括刑法上所有的人格態(tài)度，包括作為、不作為，故意、過失。第二，結(jié)合要素機能。作為犯罪構(gòu)成要件中幾個要素的結(jié)合體，行為的概念由違法的、有責的、可罰的等體系意義的價值判斷組成。③第三，界限要素機能。把某些不重要的身體行為，一開始就劃到刑法探究范圍外。

三、刑法中行為的分類

刑法學界，對行為的分類持多種觀點，其中最典型的是熊選國老師的《刑法中行為論》，其中提出了自己對于行為的分類：作為與不作為、廣義行為與狹義行為、高度行為與低度行為、實行行為與非實行行為。④刑法中關(guān)于行為的分類有很多種，其中，有一種最基本的分類是作為與不作為。關(guān)于作為與不作為，相關(guān)研究已經(jīng)相對成熟，特別是黎宏老師的《不作為犯研究》，對不作為進行了詳盡論述。但這并不意味著關(guān)于作為與不作為的所有問題都已經(jīng)得到了解決。從目前來看，作為與不作為依然存在一些問題。在此，筆者提出以下淺見，第一從囊括的范圍來看，作為與不作為的分類能否包含刑法上關(guān)于行為定義的所有內(nèi)容。有觀點認為，作為，違反的是刑法禁止性規(guī)定；不作為，違反的是刑法命令性規(guī)范，那么從這個角度來看，作為與不作為不可能存在重疊的部分，這是由于刑法規(guī)定的唯一性決定的；從刑法的規(guī)范類型來看，能夠違反的只有這兩種類型的規(guī)范。因為，權(quán)義復(fù)合型規(guī)范以及純權(quán)利性規(guī)范，不存在違反的邏輯前提，否則不能稱之為權(quán)利。通過邏輯分析，可以看出，刑法上的行為只有兩種，即作為與不作為。但這無法解釋，在“持有型犯罪”的情況下，持有行為屬于不作為還是作為，或者說以什么樣的標準認定作為和不作為，這里討論的前提是，既然某人被認定為刑法上的“持有”，即表明了該行為人違反了刑法上的禁止性規(guī)定。至于是否構(gòu)成犯罪，還需判定行為人是否具有上繳所持有物品的義務(wù)，若行為人沒有此義務(wù)，則可能不構(gòu)成犯罪。對“持有”的行為如何進行分類，如果沒有一個確定統(tǒng)一的標準，是否可以考慮將其定義為第三種行為類型而與作為和不作為相對應(yīng)，這需要進一步研究。第二要想成立不作為，前提是行為人負有實施某種行為的義務(wù)，這種義務(wù)可能是法律明文規(guī)定的，可能是職務(wù)規(guī)定的，可能是先前行為引起的，但無論如何，必須是有先義務(wù)的存在。但需要考慮的是，在由先前行為引起法律義務(wù)的場合中“先前行為”內(nèi)涵有多大，能否包含“犯罪行為”與“合法行為”。如果違反了道德義務(wù)且是非常重大的道德義務(wù)，是否能成為不作為的義務(wù)來源。此外，在轉(zhuǎn)化型犯罪的情景下，如何明確作為與不作為轉(zhuǎn)化的界限，以上都需要進一步研究。然而，各國刑法學者，對不作為行為的性質(zhì)作出不同的解釋。但解釋都是基于以下兩方面的內(nèi)容作為出發(fā)點的。一種認為作為與不作為都是侵犯他人權(quán)利義務(wù)的行為，都具有社會危害性。另外一種認為，作為與不作為都違反了一定的法律規(guī)范。對此，我國刑法中通說觀點認為，不作為是社會意義上的身體動靜，因此屬于行為的范疇。根據(jù)上述內(nèi)容可以歸納出以下行為的特征。首先，不管作為還是不作為都是具有社會意義的行為。針對行為的“社會性”，在學術(shù)界有兩種理解。一種認為人的身體活動都具備社會性。另外一種認為，對外界社會有影響力的身體動作才是有社會意義的行為。顯而易見，前者對“社會性”意義的行為理解范圍過廣，使得身體的任何動作都是具有社會意義的行為，這顯然不妥。

筆者比較贊同的是第二種觀點，即在社會外界中有一定影響力的行為才是具有社會意義的行為。但如何判斷對外界有一定的影響力的行為是一個難題。如撓頭行為，在通常情況下是沒有任何外界影響，但是，如果是作為共同犯罪中的行動信號，則撓頭行為便也具有了社會意義。同樣，并非所有的不作為均有社會意義，當需要承擔一定的法律義務(wù)，卻選擇不作為的時候，才可以視為社會意義上的不作為。此時，義務(wù)人不履行自己應(yīng)當履行的義務(wù)，視為對他人權(quán)利的侵犯，因此與作為一樣具有社會性。其次，作為和不作為具有行為的外在特征。前面論述中提過，行為是具有社會意義的身體動靜，它包括兩種形態(tài)-動和靜。不作為是不為一定的行為，表現(xiàn)為“靜”，因此，不作為同作為一樣，同樣是行為的表現(xiàn)形式。通過以上分析論證，便既可以維持“無行為則無犯罪亦無刑罰”的原則，又可以解決不作為犯與這一原則之間的不協(xié)調(diào)，從而將不作為的形態(tài)置于行為的概念之中。

注釋

①黎宏.論刑法中的行為概念[J].中國法學，1994,（4）:76。

②中山研一.現(xiàn)代刑法講座[M].成文堂昭和1952:217。

③劉士心.論刑法中的復(fù)合危害行為[J].中國刑事法雜志，2004,（4）:73。

篇8

    一、犯罪構(gòu)成的理論

    犯罪構(gòu)成是犯罪論的基石。由于各國刑法理論的歷史嬗進與邏輯結(jié)構(gòu)上的差別，形成了各具特色的犯罪構(gòu)成的理論體系。

    （一）犯罪構(gòu)成的概念

    論及犯罪構(gòu)成，首先需要對犯罪構(gòu)成的概念作出說明。因為犯罪構(gòu)成雖然是刑法理論中的一個通用概念，但在理解與使用上又顯得十分混亂。

    犯罪構(gòu)成概念中，構(gòu)成是關(guān)鍵詞，這里的構(gòu)成通常又稱為構(gòu)成要件。構(gòu)成要件一詞，雖然來自刑法學，但已經(jīng)形成法學理論中的通用概念。（注：日本學者指出：構(gòu)成要件不僅是一個刑法學概念，而且超出了刑法學的領(lǐng)域，成為一般法學的概念，在哲學、心理學等文獻中偶爾可看到這個詞。在一般法學上，則把為使一定的法律效果發(fā)生而將法律上所必要的事實條件的總體，稱之為“法律上的構(gòu)成要件”。參見［日］小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學出版社1991年版，第6頁。）在大陸法系刑法理論中，犯罪構(gòu)成與構(gòu)成要件雖然經(jīng)?；煊茫⒎侨缤覀兺ǔＫ斫獾哪菢?，是指犯罪成立的條件。其所謂構(gòu)成要件（Tatbestand）是指某種行為具備犯罪構(gòu)成事實，僅是犯罪構(gòu)成要件之一——構(gòu)成要件的該當性。（注：構(gòu)成要件的該當性也被譯為符合性，指應(yīng)受處罰的行為與法律規(guī)范中對某個具體犯罪所描述的全部特征完全吻合。參見李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）》，法律出版社1998年版，第41頁。）具備這一要件并不意味著構(gòu)成犯罪，因而與我們所說的犯罪構(gòu)成有別。這種區(qū)別，是整體與部分的關(guān)系，或者說是種屬關(guān)系，兩者不可混用。（注：臺灣學者韓忠謨指出：所謂犯罪成立要件者，乃刑法學就犯罪之結(jié)構(gòu)，依分析所得之諸種構(gòu)成要素是也，與法國、日本兩國學者一般用“構(gòu)成要件”Tatbestand一詞未可混同。參見韓忠謨：《刑法原理》，臺灣大學1981年修訂14版，第81頁。）大陸法系刑法理論中相當于犯罪成立要件的犯罪構(gòu)成，一般稱為犯罪要件，更為經(jīng)常使用的是犯罪論體系。犯罪論體系是指犯罪成立要件整體，包括構(gòu)成要件該當姓、違法性和有責性。在英美法系刑法理論中，不存在構(gòu)成要件這一概念。（注：日本學者指出，Corpus delicti這一具有訴訟法性質(zhì)的概念傳到英美法中后，直到現(xiàn)在，在有關(guān)口供、輔助證據(jù)方面，仍然使用這一概念。參見［日］小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學出版社1991年版，第2頁。但我國學者認為，英美刑法中犯罪構(gòu)成的表述大體上來自拉丁文Corpus delicti，可見與大陸法系構(gòu)成的同源關(guān)系。參見劉生榮：《犯罪構(gòu)成原理》，法律出版社1977年版，第11頁。）我國學者通常將英文中的the material elements of a crime，或the premises of a crime，constitution of a crime或ingredients of a crime譯為犯罪構(gòu)成要件，這不能不說是一種意譯?？梢哉f，犯罪構(gòu)成在英美刑法中不是一個嚴格的專業(yè)術(shù)語。

    我們現(xiàn)在所理解的犯罪構(gòu)成，即犯罪成立條件意義上的犯罪構(gòu)成，來自前蘇聯(lián)刑法理論，前蘇聯(lián)刑法學家A.H特拉伊寧根據(jù)主觀與客觀相統(tǒng)一的觀點，將犯罪構(gòu)成整合為犯罪的主觀要件與客觀要件的統(tǒng)一，是刑事責任的唯一根據(jù)。（注：特拉伊寧指出：“犯罪構(gòu)成乃是蘇維埃法律中認為決定具體的、危害社會主義國家的作為（或不作為）犯罪的一種客觀要件和主觀要件（要素）的總和”。參見［前蘇］A.H.特拉伊寧：《犯罪構(gòu)成的一般學說》，中國人民大學出版社1958年版，第48-49頁。）這樣，從大陸法系刑法理論中以構(gòu)成要件為核心的犯罪構(gòu)成論到前蘇聯(lián)及我國刑法理論中的犯罪構(gòu)成論，就發(fā)生了一個從形式意義上的犯罪構(gòu)成到實質(zhì)意義上的犯罪構(gòu)成的轉(zhuǎn)變，（注：我國學者認為，大陸法系刑法理論中，構(gòu)成要件該當性本身無非是“中性”的被評價對象，決定了犯罪構(gòu)成學說的形式主義色彩。前蘇聯(lián)刑法理論明確揭示了犯罪構(gòu)成的社會政治內(nèi)容，無論在內(nèi)容上，還是在性質(zhì)上，都使犯罪構(gòu)成理論發(fā)生了一次根本性的變革，使形式主義的概念轉(zhuǎn)化為實質(zhì)意義的概念。參見姜偉：《犯罪構(gòu)成比較研究》，載《法學研究》1989年第3期。）犯罪構(gòu)成成為定罪根據(jù)。這種轉(zhuǎn)變，是犯罪構(gòu)成概念的嬗變，同時也是刑法理論的演進。如果對于大陸法系刑法理論中的犯罪構(gòu)成概念與前蘇聯(lián)及我國刑法理論中的犯罪構(gòu)成概念之間的這種內(nèi)涵與外延上的差別不加注意，就會出現(xiàn)理論上的混亂。十分顯然，我們是在犯罪成立條件的意義上采用犯罪構(gòu)成這一概念的，盡管在論及大陸法系刑法理論時，也可能是指構(gòu)成要件該當性意義上的犯罪構(gòu)成?？偵希覀兛梢詫⒎缸飿?gòu)成定義為：刑法規(guī)定的、為構(gòu)成犯罪所必需的客觀要件（罪體）與主觀要件（罪責）的有機統(tǒng)一。

    （二）犯罪構(gòu)成的沿革

    在理清犯罪構(gòu)成概念的基礎(chǔ)上，我們還需要進一步描述犯罪構(gòu)成的學說吏。犯罪構(gòu)成的概念，最早可以追溯到13世紀。當時的歷史文獻中出現(xiàn)過Constare de delicto（犯罪的確證）的概念，它是中世紀意大利糾問式訴訟程序中使用的一個概念。在這種糾問式訴訟程序中，法院首先必須調(diào)查是否有犯罪存在（一般審問，或稱一般糾問）。在得到存在犯罪的確證后，才能對特定的嫌疑人進行審問（特別審問，或稱特別糾問）。后來從Constar de delicto一詞又引申出Corpus delicti，即“犯罪事實”，這是1581年意大利刑法學家法利斯首先采用的，用以指示已被證明的犯罪事實。這個概念后來傳到德國，適用于整個普通法時代，其意義是用于證明客觀犯罪事實的存在。如果沒有Corpus delicti，就不能進行特別審問。因此，作為訴訟法上的概念，Corpus delicti所表示的是與特定的行為人沒有聯(lián)系的外部的客觀實在（罪體），如果不能根據(jù)嚴格的證據(jù)法則對這種客觀的犯罪事實的存在進行確證，就不能繼續(xù)進行特別審問，包括拷問在內(nèi)。Corpus delicti這一概念所包含的基本意義，為此后犯罪構(gòu)成理論的產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)。

    1796年，法國刑法學家克拉因首先把Corpus delicti譯成德語Tab-estand，即犯罪構(gòu)成，但當時仍然只有訴訟法的意義。直到19世紀初，德國著名刑法學家費爾巴哈才明確地把犯罪構(gòu)成引入刑法，使之成為一個實體法概念。（注：日本學者指出：費爾巴哈從一般預(yù)防、客觀主義的立場出發(fā)，主張犯罪結(jié)果也屬于構(gòu)成要件。我們讀起斯求貝爾的書來，覺得訴訟法的味道十分濃厚，所以，直到費爾巴哈時，構(gòu)成要件才明確地被當作實體刑法上的概念來使用。參見［日］小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，中國人民公安大學出版社1987年版，第370頁。）費爾巴哈從罪刑法定主義出發(fā)，要求在確認任何行為為犯罪并對之課以任何刑罰時，都必須根據(jù)法律的規(guī)定來確定。從這一原則出發(fā)，費爾巴哈把刑法原則上關(guān)于犯罪成立的條件稱之為犯罪構(gòu)成，指出：犯罪構(gòu)成乃是違法的（從法律上看）行為中所包含的各個行為的或事實的諸要件的總和。費爾巴哈強調(diào)：只有存在客觀構(gòu)成要件的場合，才可以被懲罰。（注：這一思想在弗爾巴哈主持制定的1813年《巴伐利亞刑法典》中得以體現(xiàn)，該刑法典第27條規(guī)定：“當違法行為包括依法屬于某罪概念的全部要件時，就認為他是犯罪?！眳⒁姺P林主編：《犯罪構(gòu)成論》，法律出版社1987年版，第370頁。）因此，費爾巴哈從法律規(guī)定出發(fā)，強調(diào)犯罪的違法性，并將這種違法性與構(gòu)成要件統(tǒng)一起來，形成了犯罪構(gòu)成的客觀結(jié)構(gòu)論，（注：前蘇聯(lián)學者認為費爾巴哈的理論是犯罪構(gòu)成的客觀結(jié)構(gòu)論。參見［前蘇］A.H.特拉伊寧：《犯罪構(gòu)成的一般學說》，中國人民大學出版社1958年版，第15頁。我國學者認為，這種概括是不確切的，起碼是不全面的。費氏并不絕對排斥主觀因素，只是主張屬于犯罪構(gòu)成的那些因素取決于法律的明文規(guī)定。由此，費氏的犯罪構(gòu)成學說與其說是客觀結(jié)構(gòu)論，毋寧說是決定結(jié)構(gòu)論。參見姜偉：《犯罪構(gòu)成比較研究》，載《法學研究》1989年第3期。）對于犯罪構(gòu)成理論的形成與發(fā)展產(chǎn)生了深遠的影響。費爾巴哈的同代人斯求貝爾在1805年出版的《論犯罪構(gòu)成》一書中提出并論述了犯罪構(gòu)成問題。根據(jù)斯求貝爾的觀點，犯罪構(gòu)成就是那些應(yīng)當判處法律所規(guī)定的刑罰的一切情況的總和。這個概念是從刑罰出發(fā)，把構(gòu)成要件作為判處刑罰的條件來確定的。它反映出當時刑罰理論的特點，因為這個時代的刑法理論，一般都是從論述刑罰的本質(zhì)及其正當性出發(fā)的。在整個19世紀，犯罪構(gòu)成理論主要集中在研究犯罪構(gòu)成要件的概念、一般構(gòu)成要件與特別構(gòu)成要件的區(qū)別、主觀的構(gòu)成要件與客觀構(gòu)成要件的區(qū)別等問題上，這個時期的犯罪構(gòu)成理論還沒有形成一個系統(tǒng)完整的理論體系。

    現(xiàn)代大陸法系犯罪構(gòu)成理論是20世紀初期開始建立的。一般認為，大陸法系刑法理論中的犯罪構(gòu)成理論在20世紀的發(fā)展，經(jīng)歷了從古典派的犯罪構(gòu)成論到新古典派的犯罪構(gòu)成論，再到目的主義的犯罪構(gòu)成論的歷史演進過程。古典派的犯罪構(gòu)成論以德國著名刑法學家貝林格（EmstBeling）為代表，貝林格是根據(jù)犯罪構(gòu)成理論建立犯罪論體系的第一人，其理論基礎(chǔ)是賓?。↘arl Binding）的規(guī)范論。賓丁認為規(guī)范是法規(guī)的前提，應(yīng)與法規(guī)之本身相區(qū)別；以刑法而論，犯罪并非法規(guī)之違反，而是對于法規(guī)上所示的構(gòu)成要件予以充足之行為。在法規(guī)之后隱藏著一定的規(guī)范，才是犯罪人所違反的對象。例如，刑法規(guī)定“殺人者處死刑”，是法規(guī)；而該項法規(guī)包含著“勿殺”的涵義，是規(guī)范，兩者應(yīng)予區(qū)別。貝林格根據(jù)賓丁的這一觀念，認為通常所謂犯罪乃違法（即違反規(guī)范）的行為，其意義尚不明確。事實上，這種違反規(guī)范的行為還必須符合刑法的內(nèi)容規(guī)定，才能構(gòu)成犯罪。關(guān)于這種刑法的內(nèi)容規(guī)定，貝林格以T-atbestand一語稱之，就文義而言，本為“行為情況”之義，用以表示刑法分則上所規(guī)定的抽象的犯罪行為事實，亦即所謂犯罪類型。貝林格指出：犯罪不只是違法有責之行為，而且是相當于刑法的規(guī)定的犯罪類型，亦即構(gòu)成要件之行為。因此，任何行為成立犯罪應(yīng)以構(gòu)成要件該當性為其第一屬性，此外并須具備違法性及有責任。（注：日本學者有論及貝林格時指出：貝林格在其1896年出版的《犯罪的理論》（Die Lehre Vom Verbrechen）一書中開始展開其構(gòu)成要件理論，其后他在1930年所著的《構(gòu)成要件的理論》（Die Lehre Vom Tatbestand）的論文中，雖然同樣使用了“構(gòu)成要件”一詞，但所指的內(nèi)容完全不同于前。即從前在指相當于構(gòu)成要件的東西時，使用了“犯罪類型”（Deliktsi-ypus）的觀念，認為構(gòu)成要件是給刑法各本條中犯罪類型的統(tǒng)一性提供基礎(chǔ)的觀念上的指導(dǎo)形象（Leitbild）；其后提出的新的構(gòu)成要件的內(nèi)容則是指客觀性要素和論述性要素。參見［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪論的基本問題》，中國政法大學出版社1993年版，第51頁。）貝林格關(guān)于犯罪構(gòu)成要件的理論前后存在一個變化的過程，在早期，貝林格認為構(gòu)成要件系客觀的概念，構(gòu)成要件的要素只限于記述性要素和客觀性要素。所謂記述性要素是在確定其存否時只需要認識判斷而無需特別的價值判斷的要素；而所謂客觀性要素是不涉及到行為人的內(nèi)心的、在外表上能夠認識其存在的要素。因為貝林格是脫離違法性和責任來理解構(gòu)成要件的觀念的，所以認為成為構(gòu)成要件內(nèi)容的要素，不是象違法性的要素那樣包含著評價的規(guī)范性要素，也不是象責任的要素那樣包含著主觀的要素。貝林格的這種構(gòu)成要件概念，是以罪刑法定主義為背景，期求犯罪類型的明確化。（注：參見［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪論的基本問題》，中國政法大學出版社1993年版，第51頁。）貝林格主張的這種構(gòu)成要件的概念，具有下列特征：（1）構(gòu)成要件乃刑法所預(yù)定的犯罪行為的客觀輪廓，與主觀要素無關(guān)，在價值上是中性無色的。（2）構(gòu)成要件與違法性亦無直接關(guān)系，構(gòu)成要件該當?shù)男袨榕c違法行為之間的關(guān)系，恰如一部分相交的兩個圓周。（3）構(gòu)成要件該當性與有責性之概念相異，例如，有殺人行為的，其行為雖與殺人罪之構(gòu)成要件該當，然其是否有責尚不能因此確定。如果是出于正當防衛(wèi)殺人，仍屬無責。貝林格較為系統(tǒng)地論述了構(gòu)成要件，并把它與犯罪類型相等同，這一思想有其深刻之處。即將各種各樣、形形的犯罪行為抽象概括為一定的行為類型，并在法理上予以闡述。這對于刑法理論來說是一大深化。當然，貝林格將構(gòu)成要件與犯罪類型混為一談的觀點是不妥的，受到不少刑法學家的批評。因為犯罪類型應(yīng)該是對犯罪的分類，而犯罪是主觀要件與客觀要件的統(tǒng)一。因此犯罪類型的概念不止于客觀上的行為狀況，而且應(yīng)該包括主觀上的違法要素。對于這一點，貝林格本人也意識到了，因而發(fā)生了大zhǒng＠①仁所說的對于構(gòu)成要件在理解上從犯罪類型到指導(dǎo)形象的轉(zhuǎn)變。貝林格在其晚年對其學說進行了修正，將犯罪類型與構(gòu)成要件加以區(qū)別。例如刑法上的盜竊罪是一種犯罪類型，含有主觀的及客觀的諸種要素。而此要素必經(jīng)“竊取他人之物”之指導(dǎo)形象，加以整理總合，而后始有盜竊之犯罪類型可言。按照貝林格的理解，構(gòu)成要件乃在邏輯上前置于各種犯罪類型之指導(dǎo)形象。

    站在古典派立場上對貝林格的觀點進行修正的是德國著名刑法學家麥耶爾（Max Ernst Mayer）。麥耶爾在1915年出版的刑法教科書中雖然沿襲了貝林格的犯罪論體系，但對貝林格的構(gòu)成要件概念作了修正，主要體現(xiàn)在闡述了構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系。麥耶爾認為，在構(gòu)成要件中存在規(guī)范性因素，例如盜竊罪中“他人之物”的“他人性”，偽證罪中證言的“不真實性”等，均與價值中立的構(gòu)成要件要素有別，屬于評價因素。在這種情況下，麥耶爾把構(gòu)成要件要素分為兩種：一是通常的構(gòu)成要件要素（即純客觀的要素），二是含有評價因素的不純正構(gòu)成要件要素。麥耶爾雖然把評價性的規(guī)范要素稱為“違法性的純正要素”，但基于刑法條文已將他們作為“行為情況”考慮在內(nèi)，所以只能在構(gòu)成要件概念領(lǐng)域才能把他們表達出來，因而又將之與違法性區(qū)別開來。在這個意義上說，麥耶爾雖然發(fā)現(xiàn)了構(gòu)成要件中的規(guī)范性要素，但仍然沒有將構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系從理論上理順，反而發(fā)生了混雜。當然，麥耶爾對于構(gòu)成要件中規(guī)范性因素的見解，形成了對貝林格關(guān)于構(gòu)成學體系中性無色的理論的沖擊，為此后新古典派的犯罪構(gòu)成論的闡述奠定了基礎(chǔ)。

    新古典派是建立在對古典派的構(gòu)成要件理論的批判的基礎(chǔ)上的。其中代表人物是德國著名刑法學家邁茲格（Edmund Mczger）。邁茲格在1926年發(fā)表的《刑法構(gòu)成要件的意義》一文中首次將“不法”引入構(gòu)成要件概念。邁茲格不同意貝林格關(guān)于構(gòu)成要件系中性無色之說，認為構(gòu)成要件是可罰的違法行為而由刑法加以類型性的記述，凡行為與構(gòu)成要件相符合的，除因例外的情形，有阻礙違法原因者外，即系具有違法性。因為刑事立法對于構(gòu)成要件該當之行為規(guī)定刑罰效果，就是為了明確宣示該行為之違法。因此，構(gòu)成要件的作用在于：（1）表明一定的法律禁止對象，從而建立客觀生活秩序。（2）表明評價規(guī)范，作為法律準繩。邁茲格反對貝林格所主張的構(gòu)成要件中性無色的見解，將客觀的構(gòu)成要件與違法性相結(jié)合，形成客觀的違法性論，成為其學說的一大特色。邁茲格認為，在客觀方面，犯罪乃“構(gòu)成要件的違法”，亦即“構(gòu)成要件的違法行為”，而不是“該當于構(gòu)成要件”并且“違法”的行為。因此，邁茲格不同意貝林格將構(gòu)成要件該當性視為犯罪成立之第一屬性的觀點，認為構(gòu)成要件該當性并非獨立的犯罪成立要件，而只是限制修飾各種成立要件的概念，如：構(gòu)成要件該當?shù)男袨?、?gòu)成要件該當?shù)倪`法以及構(gòu)成要件該當?shù)呢熑巍６袨?、違法、責任三者構(gòu)成其犯罪論的核心。

    除主張客觀的違法性論以外，還倡導(dǎo)主觀的違法要素之說，這說明邁茲格的客觀主義立場并不徹底，這也是邁氏構(gòu)成要件學說區(qū)別于貝林格的一個重要標志。邁氏認為，可罰的違法雖系客觀之狀態(tài)而由刑法上之構(gòu)成要件加以明白宣示，然而人類之外部行為無一不起源于內(nèi)在的精神活動。法律固然不能單純支配人的內(nèi)心，而成為心情的規(guī)則。但當規(guī)范外部行為的時候，對于內(nèi)在的心理狀態(tài)，自然不能不予以關(guān)注。因此，在法律上確定何者為違法，有時如不兼從行為以及行為之內(nèi)在根源——主觀的因素并加以判斷，當無從明其真諦。這種主觀因素為刑法上違法評價所不可或缺者即稱為“主觀的違法要素”（注：日本學者指出：麥茲格更積極地認為規(guī)范性要素、主觀性要素是構(gòu)成要件的要素。主觀性構(gòu)成要素通常是被構(gòu)成要件類型化了的稱為主觀性違法要素的東西。例如，目的犯中的目的、傾向犯中行為人的主觀性傾向、表現(xiàn)犯中引導(dǎo)表現(xiàn)的行為人的內(nèi)心狀態(tài)等主觀性要素；規(guī)范性構(gòu)成要件要素是竊盜罪（德意志刑法第242條）中“他人的”財物那種伴隨著法律評價的要素、猥褻罪（德意志刑法第176條等）中“猥褻”行為那種伴隨著文化性評價的要素等。參見［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪論的基本問題》，中國政法大學出版社1993年版，第52頁。），因此，邁茲格的構(gòu)成要件中已經(jīng)（雖然例外地）包含了主觀違法要素。

    如上所述，邁茲格從貝林格純客觀的構(gòu)成要件論，轉(zhuǎn)向主觀違法要素的構(gòu)成要件論。但邁茲格仍將主觀違法要素限于目的犯等個別情況，而對于一般犯罪之違法，仍然認為可以離開主觀的犯罪心理而單就客觀行為方面予以評價。許多德國刑法學者不滿足于邁茲格的保守態(tài)度，而主張擴大主觀的違法要素的概念，認為一切犯罪之構(gòu)成要件中均有其主觀的因素，在這種情況下，目的主義的犯罪構(gòu)成論應(yīng)運而生。目的主義的犯罪構(gòu)成論以德國著名的刑法學家威爾采爾（H Welzel）為首創(chuàng)者。威爾采爾在否定因果行為論的基礎(chǔ)上，提出目的行為論。根據(jù)威爾采爾的見解，作為犯罪論基石的刑法上的行為，是人的有預(yù)定目的、并根據(jù)預(yù)定目的選擇手段加以實現(xiàn)的舉止，而不是象因果行為論所認為的那樣，僅是純粹的因果歷程。由此，威爾采爾提出構(gòu)成要件的主觀性要素的觀點，并把故意與過失作為構(gòu)成要件的要素。在此基礎(chǔ)上，目的主義的犯罪構(gòu)成論的另一代表人物墨拉哈（Maurauh）亦力主此說。墨拉哈認為刑事立法設(shè)立犯罪構(gòu)成要件，并非僅機械禁止法益之侵害而已，而且還注意侵害行為的種類、方式及其附隨環(huán)境事實等，而將其列入構(gòu)成要件之中，由此形成各種構(gòu)成要件的類型并予以不同的刑法評價，以區(qū)別刑罰輕重?，F(xiàn)代刑法在評價犯罪的時候，不僅注意結(jié)果無價值，而且注意行為無價值。墨拉哈特別強調(diào)行為之無價值，將其與結(jié)果無價值相對比，意在排斥以往狹隘的法益侵害因果論，認為目的行為才能洞察反社會的意識與違背法律秩序的真象。構(gòu)成要件既是刑法上類型化的行為，其違法性并不僅因其侵害法益，而且與違背法律秩序的意思密切相關(guān)。這種違背法律的意識包括犯罪目的、故意、傾向等因素。從而，墨拉哈將構(gòu)成要件的內(nèi)容區(qū)分為兩方面：一為行為之要素，包括目的意思及意思活動。二為結(jié)果之要素，因為犯罪當然亦涉及對法益的侵害，所以構(gòu)成要件中又常包含刑法上認為重要之某種侵害法益結(jié)果。申言之，墨拉哈創(chuàng)立了目的行為論，而與以往的因果行為論相區(qū)別，發(fā)展了構(gòu)成要件的學說。

篇9

關(guān)鍵詞：片面幫助犯；片面共犯；共同犯罪；共同故意

試以論者常用之例作為開篇：某日，乙發(fā)現(xiàn)曾多次實施盜竊行為的甲將要侵入丙家盜竊，乙在甲不知情的情況下，主動為甲望風。在望風過程中，乙發(fā)現(xiàn)丙回來，于是與丙聊天，拖延丙回住宅的時間，待甲竊取財物從丙家出來后，乙才離開。①本案中，沒有乙的暗中幫助行為，則甲的盜竊結(jié)果不能實現(xiàn)或者不會如此順利實現(xiàn)。乙的暗中幫助行為對于甲的盜竊結(jié)果之間具有因果聯(lián)系，且其主觀上有著幫助甲實行盜竊犯罪的故意。乙的暗中幫助行為便是刑法理論中所討論的片面幫助行為。對于片面幫助行為的處理，學界有著不同看法：有的主張將其視為共同犯罪的特殊形態(tài)，成立片面幫助犯；有的主張不構(gòu)成犯罪；有的主張將其視為間接正犯；亦有的主張從分則入手，單獨處罰。

從上述案例出發(fā)，這樣界定片面幫助犯是較為妥當?shù)模核^片面幫助犯，系指行為人有為他人實施犯罪提供幫助的故意，并在他人不知情的情況下，暗中幫助他人，促使他人所實施的犯罪結(jié)果得以發(fā)生的情形。與通常意義上所討論的幫助犯不同的是，片面幫助是行為人進行的幫助是一種暗中的幫助，被幫助的實行行為人，并不知曉有這樣的幫助的存在，此即片面幫助犯與一般幫助犯的區(qū)別所在。從該角度而言，片面幫助犯為幫助犯的特殊形態(tài)。

關(guān)于片面幫助犯的成立之爭

我國現(xiàn)行刑法并未對于幫助犯做出明確規(guī)定，更無法從中找出有關(guān)片面幫助犯的明確規(guī)定。我國現(xiàn)行刑法從行為人在共同犯罪中所起的作用大小，分為主犯和從犯。其中，關(guān)于從犯的規(guī)定，為“在共同犯罪中起次要作用或者輔助作用的，是從犯”。一般認為，“起次要作用”是指在共同犯罪中起到次要作用的實行犯（正犯），而“起輔助作用的”則是關(guān)于幫助犯的規(guī)定。而刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定為“二人以上共同故意犯罪”，我國刑法理論背景下片面幫助犯能否成立，則值得考察。目前，學界關(guān)于片面幫助犯的討論主要集中在片面幫助犯是否成立以及如何處理片面幫助行為兩個問題上，形成了否定說與肯定說兩種觀點：

1.否定說

該說從犯罪共同說的立場出發(fā)，認為共同犯罪的“共同”是指犯罪的共同，主張共同犯罪是二人以上共同對同一法益造成的侵害，共同犯罪除了要求行為人具有共同的犯罪行為，同時要求各行為人之間具備共同的犯罪故意。而這樣的共同的犯罪故意（即通常所稱的犯罪合意）是成立共同犯罪必不可少的條件。從該角度出發(fā)，即使行為人中一方有共同犯罪的意思，而其他人并無共同犯罪的意思，也不能成立共同犯罪。按此說，片面幫助犯由于缺乏共同犯罪所必須的主觀上的共同犯罪故意，當然不能成立。對此說持支持態(tài)度的有日本刑法學家久禮田益喜、日本刑法學者植松正等。

我國也有很多學者對片面共犯是否成立共同犯罪持否定的態(tài)度，支持該主張的有趙秉志教授、何秉松教授、劉艷紅教授等。

對該說持支持觀點的理由主要在于：片面幫助犯因缺乏共同的犯罪故意，不能成立共同犯罪；若認定其成立，則屬客觀歸罪。

片面幫助犯因缺乏共同的犯罪故意而不符合成立共同犯罪的主觀條件。該說強調(diào)，我國刑法第刑法第二十五條第一款規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！奔热皇恰肮餐室夥缸铩?，則其要求共同犯罪各行為人之間應(yīng)當具有通過相互的意思聯(lián)絡(luò)而形成的共同犯罪故意。這是成立共同犯罪的主觀條件。而在客觀上針對同一法益共同實施犯罪，彼此缺乏共同犯罪故意的場合，不應(yīng)認定為共同犯罪而應(yīng)認定為同時犯。

共同的犯罪故意，系指在共同犯罪中，共同犯罪人之間所具有的共同實施犯罪的主觀故意，包含認識因素和意志因素。共同故意的認識因素包括：（1）行為人應(yīng)認識到除自己以外，存在其他人與自己相互配合共同實施犯罪；（2）行為人應(yīng)認識到自己的犯罪行為會引發(fā)的結(jié)果，以及其他共同行為人的犯罪行為會引發(fā)的結(jié)果；（3）行為人應(yīng)認識到自己與他人共同實施的犯罪行為與該行為所造成的結(jié)果之間的因果關(guān)系。共同故意的意志因素包括：（1）各行為人均打算參加共同犯罪；（2）各行為人對自己的行為以及共同犯罪行為會導(dǎo)致的危害結(jié)果，均持希望或放任的態(tài)度（包括直接故意和直接故意、直接故意與間接故意、間接故意與間接故意三種結(jié)合形態(tài)）。該說指出，片面共犯之間由于缺乏意思聯(lián)絡(luò)，無法形成上述共同的犯罪故意。意思聯(lián)絡(luò)是共同犯罪人以明示或暗示的方法表明愿意與他人共同實施某種犯罪。成立共同犯罪，共同犯罪人之間必須存在意思聯(lián)絡(luò)，經(jīng)過相互的意思聯(lián)絡(luò)，得到他人的肯定和回應(yīng)，各共同犯罪人的個人故意，才結(jié)成整體，轉(zhuǎn)化為共同的犯罪故意。該說正式基于此，認為片面幫助犯的場合，暗中幫助者與實行行為人間缺乏這樣的表意，實行行為人并不知道有幫助者存在并愿意通過幫助行為實施幫助行為以助其實現(xiàn)犯罪。行為人之間確實不存在雙向意思聯(lián)絡(luò)，未能形成相互的，確信的共同的犯罪故意。強調(diào)主客觀相統(tǒng)一評價，是我國刑法定罪量刑的基本原則之一。該說認為，片面幫助犯缺乏認定共同犯罪的共同的犯罪故意而不應(yīng)成立幫助犯，將其作為幫助犯的一種特殊形態(tài)納入刑法評價，有陷入客觀歸罪的危險。

對于片面幫助行為而應(yīng)當如何讓處理的問題，支持該說的學者中，有的主張將其作為間接正犯處理。認為片面共犯實質(zhì)是將他人作為犯罪工具，利用他人之犯罪行為實現(xiàn)自己犯罪目的，符合間接正犯的規(guī)定，應(yīng)將其視為間接正犯。此外，有學者有學者結(jié)合我國刑法立法實例，認為片面幫助行為作為一種客觀存在，但是在我國刑法體系下，不宜將片面幫助犯認定為共同犯罪，主張片面幫助犯也只是一種單獨的幫助犯而非共同犯罪中的幫助犯。②主張?zhí)鴱钠鎺椭副旧淼目闪P性來考慮，按照從犯處理。

2.肯定說

該說從行為共同說立場出發(fā)，認為共同犯罪中的“共同”關(guān)系，不是完全的犯罪的共同，而是事實行為的共同，共同犯罪應(yīng)理解為各行為人借由共同的行為而實現(xiàn)其各自的犯罪意圖。存在行為共同的場合，不僅相互配合共犯一罪可以成立共犯，各自實施不同的犯罪，也可成立共同犯罪。所以，具有互相的意思聯(lián)絡(luò)不是成立共同犯罪的必要條件，成立共同犯罪只需要行為共同即可，不必要求共同的故意。例如，日本刑法學家牧理英一認為：“蓋共同加工的意思屬于犯人之心理的事項，其互相交換或共犯者的雙方有此交換，不過是外界的事項，故予輩認為，作為共犯的主觀要件的此意思，在其片面的場合，尚可成立，在這種場合，對于有此意思的一方，生共犯效果”。③

目前，我國越來越多的學者也對片面幫助犯的成立持支持態(tài)度。陳新良教授等支持該觀點。張明楷教授也認為應(yīng)當肯定片面的幫助犯、片面的教唆犯以及片面的共同正犯。④

對該觀點的主要支持理由為：片面的共同故意也應(yīng)認定為共同的犯罪故意。

與行為共同說堅持的共同犯罪不需要共同犯罪故意不同。該說主張，共同犯罪的故意既包括全面的、雙向的共同故意，也包括片面的、單向的共同故意。有論者進一步認為，共同故意和意思聯(lián)絡(luò)是既有區(qū)別又相聯(lián)系的兩個概念，前者是內(nèi)容，后者是形式。意思聯(lián)絡(luò)是共同故意形成的必經(jīng)途徑，是單個相同故意有機結(jié)合并上升為共同故意的橋梁和中介，是促使各故意犯罪人達成共同犯罪心理的客觀聯(lián)結(jié)。只要有意思聯(lián)絡(luò)就可以形成共同故意。⑤也就是說，意思聯(lián)絡(luò)也存在兩種，一種為雙向的意思聯(lián)絡(luò)，即共同行為人之間彼此均表達、接受共同實施犯罪的意思，這樣的意思聯(lián)絡(luò)形成全面的共同故意，即我們通常意義上所成的犯罪故意；另一種為單向的意思聯(lián)絡(luò)，即片面共犯人在他人不知情的情況下了解他人的犯罪意圖后，接受共同實施犯罪的意思，這樣的意思聯(lián)絡(luò)形成單向的共同故意。按照上述觀點，片面幫助人與實行行為人之間沒有相互的意思聯(lián)絡(luò)，但存在實質(zhì)的單向意思聯(lián)絡(luò)：片面幫助人發(fā)現(xiàn)了實行行為人（不知情）的犯罪舉動，從而了解其犯罪意圖，以實際的幫助行為作為回應(yīng)，將實行行人的犯罪意圖化為自己犯罪故意的一部分；客觀上，為促使該犯罪意圖的實現(xiàn)，暗中對不知情的一方的行為給予幫助。因而有論者認為，片面共犯和全面共犯之間的差別并不在于有沒有共同故意，而在于共同故意的形式，換言之，片面共犯和全面共犯在共同故意內(nèi)容上存在的差別只是在于量而并不在于質(zhì)。⑥客觀上，片面幫助行為人所實施的暗中幫助行為對于犯罪結(jié)果的發(fā)生具有促進作用；主觀上，片面幫助人具有幫助他人實施犯罪的故意。如果不加以處罰，難以實現(xiàn)刑法的保護機能。

3. 小結(jié)

上述兩種觀點的討論主要集中在對于共同犯罪故意的理解。否定說堅持認為缺乏雙向的意思聯(lián)絡(luò)的片面幫助故意無法被評價為共同犯罪中的共同故意；而與此相反，肯定說則認為，共同的犯罪故意應(yīng)當包括片面的共同故意。在此基礎(chǔ)上，對于如何處理片面幫助行為又產(chǎn)生了分歧。否定說由于否定片面幫助行為成立片面幫助犯，無法按照共同犯罪中的幫助犯處理，而提出了作為間接正犯處理和作為從犯處理的觀點；而肯定說則主張按照共同犯罪中的幫助犯處理。

應(yīng)當肯定片面幫助犯的成立

本文認為，在我國應(yīng)當肯定片面幫助犯的成立。理由如下：

一，成立片面幫助犯是合理解決片面幫助行為的定罪處罰的客觀需要

刑法的保護機能在于保護法益，維護社會秩序。對法益的侵害性是犯罪的本質(zhì)特征。片面幫助行為，對犯罪行為進行加功、協(xié)力，使得犯罪實現(xiàn)或者更容易實現(xiàn)，是嚴重的侵犯法益的行為，應(yīng)當對其加以規(guī)制和處罰，才能使刑法的保護機能得以實現(xiàn)。然而，刑法分則中具體罪名（除個別罪名外）的成立要求具備導(dǎo)致危害結(jié)果的相應(yīng)實行行為，并非實行行為的幫助行為無法被評價為具體犯罪。共同犯罪理論是修正的構(gòu)成要件理論，研究共同犯罪問題的實質(zhì)在于如何尋求多人參與犯罪的情況與刑法分則具體條文所規(guī)定的構(gòu)成要件之間的連接點，將一系列不同于分則直接表述的犯罪修正形式解釋的符合于構(gòu)成要件主客觀內(nèi)容的要求。⑦因此，肯定片面幫助犯的成立，能夠通過共同犯罪的相關(guān)理論對其進行處理，實現(xiàn)保護法益的客觀需要。

反對成立片面幫助犯的觀點中，有主張成立單獨犯的觀點，即片面幫助行為的情形下，行為人因其自身幫助行為充足刑法分則具體罪名構(gòu)成要件而能夠構(gòu)成犯罪，作為單獨犯處理；不能成立犯罪的，則作無罪處理。將共同犯罪作為一種特殊的犯罪在總則加以規(guī)定作為嚴重打擊對象的原因在于，共同犯罪人之間通過相互的意思聯(lián)絡(luò)形成共同的犯罪故意，彼此相互利用其他共同犯罪人的行為，從而形成整體的犯罪事實，對社會造成更大的不安與威脅。刑法處罰的犯罪行為，然而刑事責任的承擔者卻是行為人。我國刑法雖然將共同犯罪事實進行整體評價，但是在對其進行處罰時，卻著眼于個人，即共同行為人因為其自身欲與他人共同實施的犯罪故意和對他人犯罪行為的利用而承擔比單獨犯罪時更為嚴重的處罰。那么，片面幫助犯的情況下，一方面，因為其行為的非實行性，無法充足構(gòu)成要件，無法構(gòu)成單獨犯罪；另一方面，即使在作為單獨犯成立的場合，卻不能對其利用他人行為之故意和行為進行合理的評價。

反對成立片面幫助犯的觀點中，有主張片面幫助行為實質(zhì)上為間接正犯，應(yīng)作正犯論處的觀點，雖然將片面幫助行為作為正犯處罰，實現(xiàn)了對與片面幫助行為的處罰，但仍然存在著較大問題。此處，也作為對該觀點作出的回應(yīng)。（1）片面幫助行為并不符合間接正犯的相關(guān)規(guī)定，片面幫助犯與間接正犯是兩種不同的犯罪形態(tài)。間接正犯說支持者，主要認為片面幫助人是將實行行為人作為某種犯罪工具，利用其行為實現(xiàn)自己的犯罪目的，從而符合間接正犯的條件。根據(jù)目前關(guān)于間接正犯的通說理論，即犯罪事實支配理論，間接正犯應(yīng)當對于犯罪過程實現(xiàn)支配。而在片面幫助犯場合，片面幫助犯對于整個犯罪過程實質(zhì)上起到的僅是加功、協(xié)力，使得犯罪實現(xiàn)或者更容易實現(xiàn)，而不能夠?qū)φ麄€犯罪事實的支配。（2）將片面幫助犯認定為正犯，將導(dǎo)致罪行不相適應(yīng)。幫助犯作為從犯，按照我國刑法，應(yīng)當從輕、減輕或者免除處罰。而如果將其作為正犯，則喪失對其從輕處罰的法律依據(jù)。對此，有學者指出，將片面幫助犯認定為間接正犯，然后根據(jù)其情節(jié)而對其進行從輕處罰，顯然，這樣的觀點難以讓眾人接受。量刑情節(jié)的考慮，是一種由法官根據(jù)具體案件的具體情節(jié)作出的裁量，而從犯的減輕、從輕處罰卻是由法律所規(guī)定的，從刑事法治的要求來看，顯然后者更為合適。

二，共同故意的內(nèi)涵應(yīng)當包括片面共同故意

片面幫助犯與幫助犯相比，其在客觀行為、行為主體方面與幫助犯并無差異，認為其作為幫助犯成立的爭議在于主觀故意上，暗中幫助者與被幫助之間沒有全面的共同犯罪故意。

成立共同犯罪所要求的共同的犯罪故意能否包括片面的共同犯罪故意？目前對此持支持態(tài)度的學者，大多從對意思聯(lián)絡(luò)的理解出發(fā)，認為存在意思聯(lián)絡(luò)除雙向的意思聯(lián)絡(luò)外，尚存在單向的意思聯(lián)絡(luò)形式。雙向的意思聯(lián)絡(luò)形成雙方明知、確信的全面共同故意；單向的意思聯(lián)絡(luò)形成一方知曉而另一方不知情的片面的共同故意。片面幫助犯的主觀故意則屬于片面故意。也就是說，片面幫助犯并非沒有成立共同犯罪所需的共同犯罪故意，而是這樣的共同犯罪故意是片面的，僅有暗中幫助者具有，而被幫助者由于不知暗中幫助者的存在，則不具有共同故意。若僅因為此，則否認片面幫助犯的成立。則對片面幫助行為未能合理地進行主客觀一致的評價。

三，認為將片面幫助犯作為從犯的主張邏輯上自相矛盾

該主張首先認為片面幫助犯因缺乏共同故意，不能成立共同犯罪。但是卻又主張對其按照從犯處理。然而，我刑法體系中并未單獨對幫助犯作出規(guī)定，我國的從犯應(yīng)當在共同犯罪體系內(nèi)考量。既然不成立共同犯罪，又怎能按照從犯處理。（作者單位：四川大學法學院）

參考文獻：

[1] 張明楷.《刑法學》（第四版）.北京：法律出版社，2011年；

[2] 田鵬輝.《片面共犯論》.吉林大學博士學位論文，2004年；

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[5] 張偉.《幫助犯概念與范疇的現(xiàn)代展開》.現(xiàn)代法學，2012年6月；

[6] 周銘川.《片面共犯研究》. 安徽大學學報（哲學社會科學版）.2009年7月 ；

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[8] 韓廣道.《論片面幫助犯的成立要件》.中國刑事法雜志.2002年第1期；

[9] 田鵬輝.《片面共犯根據(jù)論》.當代法學.2004年11月；

注解：

① 張明楷.《刑法學》（第四版）.北京：法律出版社，2011年。393頁

② 周銘川：《片面共犯研究》. 安徽大學學報（哲學社會科學版）.2009年7月

③ （日）牧野英一.日本刑法（上）[M].東京：有斐閣，1939.444-445頁，轉(zhuǎn)引自馬克昌.《共同犯罪理論中若干爭議問題》.華中科技大學學報（社會科學版），2004年第一期

④ 參見張明楷.《刑法學》（第四版）.北京：法律出版社，2011年。393頁

⑤ 田鵬輝.《片面共犯論》.吉林大學博士學位論文，2004年

篇10

（一）法學教學改革是培養(yǎng)應(yīng)用型人才的關(guān)鍵

這是不能適應(yīng)在新的歷史條件下市場經(jīng)濟對當代大學生的要求的。因而在高等教育的教學改革中，整合學科教育與應(yīng)用型人才培養(yǎng)，調(diào)整并完善學生知識結(jié)構(gòu)，特別是把應(yīng)用型人才培養(yǎng)作為法學專業(yè)高等教育改革的重要方面，已成為我國高等教育發(fā)展的趨勢。還應(yīng)該看到，我國高等教育尤其是文科教學中存在的重知識的傳授而忽視能力培養(yǎng)的現(xiàn)狀，導(dǎo)致大學生綜合素質(zhì)較低。因此，培養(yǎng)具有較強的社會適應(yīng)能力的綜合型、創(chuàng)新型人才，已成為我國高等教育法學教學改革的當務(wù)之急。

（二）法學教學改革將為構(gòu)建科學合理的應(yīng)用型人才的培養(yǎng)課程體系打下基礎(chǔ)

應(yīng)用型人才的培養(yǎng)不是學科教育，而是綜合教育，全面發(fā)展的教育，是以提高人才素質(zhì)作為主要內(nèi)容和目的的教育。應(yīng)用型人才的培養(yǎng)通過對學生進行軍訓、“兩課”社會實踐（調(diào)查）、模擬法庭、法律咨詢實習、法學專題辯論、畢業(yè)實習和畢業(yè)論文寫作等方式的鍛煉，以達到提高社會適應(yīng)能力的目的。因此，構(gòu)建科學合理的應(yīng)用型人才培養(yǎng)的課程體系必須以專業(yè)課的課程內(nèi)容為依托，使專業(yè)教育與應(yīng)用型人才培養(yǎng)能有機整合。如模擬法庭的運用要與《刑法學》、《民法學》、《訴訟法學》等課程的開設(shè)有機結(jié)合；畢業(yè)實習和畢業(yè)論文寫作盡可能覆蓋法學主干專業(yè)課。另外，從長遠考慮，可專門編寫這方面的教材，為應(yīng)用型人才的培養(yǎng)提供更好的理論依據(jù)。

（三）法學教學改革是不斷改革教學方法，采取多途徑、多

形式開展法律應(yīng)用型人才培養(yǎng)的切實保證應(yīng)用型人才的培養(yǎng)，是一種新的教育思想和教育觀念的體現(xiàn)，要確立知識能力素質(zhì)協(xié)調(diào)發(fā)展、共同提高的人才觀，明確加強應(yīng)用型人才的培養(yǎng)是高質(zhì)量人才培養(yǎng)的重要組成部分，必須將應(yīng)用型人才的培養(yǎng)貫穿于法學專業(yè)大學教育的全過程，實現(xiàn)教育的整體優(yōu)化，最終達到教書育人、管理育人、服務(wù)育人、環(huán)境育人、全員育人的目的。課題組努力采取靈活機動的教學方式，多渠道、多形式開展應(yīng)用型人才的培養(yǎng)，主要采取的方式有第一課堂和第二課堂相結(jié)合，實踐教學環(huán)節(jié)和專業(yè)教育相結(jié)合，開展豐富多彩的社會實踐活動等。

二、法學教學改革的途徑

（一）培養(yǎng)理念與培養(yǎng)目標的改革

通過法學課程的教學改革研究，在傳授法律知識的同時，側(cè)重培養(yǎng)學生全面的法律素養(yǎng)，包括法律思維、法律職業(yè)操守、法律工作能力等，推動制訂更加科學、合理的課程體系和培養(yǎng)方案。很重要的一點是，扭轉(zhuǎn)當前一些學校存在的法律人才培養(yǎng)過程中普遍存在的學術(shù)性與實踐性脫節(jié)、法學教學水平滯后或特色不鮮明的問題。實踐性應(yīng)當是法學教育的基本特征。實踐性、應(yīng)用型不等于低層次，應(yīng)當樹立“高端法律人才”的培養(yǎng)意識。惟其如此，才有核心競爭力，才能滿足人才市場的真正需求。

（二）課程體系改革

首先是培養(yǎng)模式的改革。就我國目前情況看，法律人才的培養(yǎng)應(yīng)當盡早規(guī)劃，統(tǒng)籌實施，也讓學生、家長有長期打算，而不應(yīng)被本科畢業(yè)去向選擇所打斷，浪費時間和精力。因此，最好嘗試六年制的“本碩連讀”，復(fù)合的專業(yè)也可以有較長時間的制度安排，學生也不會疲于應(yīng)付，可以將所學課程較好地消化、深入掌握。其次是課程體系的改革。當今世界，經(jīng)濟全球化的進程已是不可遏制的趨勢，我國也正以前所未有的深度和廣度卷入其中，隨之而來的，必然是法律服務(wù)市場化和全球化，涉外法律業(yè)務(wù)在我國法律服務(wù)市場中占有越來越大的比重。不可否認，我國的法律從業(yè)人員除了法律觀念、法律知識方面的局限外，在法律思維、法律方法、法律技能各個方面也在一定程度上落后于國外法律從業(yè)人員，外語（主要是英語）交流能力更處于劣勢。我國目前有的課程缺乏國際競爭力、吸引力，并且也不符合社會實踐的要求，因此，我們應(yīng)當考慮開設(shè)“法律職業(yè)能力與職業(yè)倫理”課程?！胺伞彪x不開“法德”，無良的律師、法官鉆法律的空子、玩弄法律的危害，必然大于“非法律人”[2]。同時，應(yīng)當加大法律實踐必修環(huán)節(jié)內(nèi)容。再次是法律人才培養(yǎng)的教材改革。對于法律人才而言，由于要在相同時間內(nèi)學習兩門以上專業(yè)課程，因此，無論是法學教材、復(fù)合的另一個（或兩個）專業(yè)的教材都不宜過于艱深，但是也不應(yīng)削弱其專業(yè)性、理論性，同時強調(diào)、突出其實踐性，因此教材的選擇至關(guān)重要。我國沒有l(wèi)awreport（案例庫），判決書主文也難以像判例法的判決那樣正反意見都充滿說理，也可以說，我國目前尚無太多適合作為教材的案例教材讓學生研習和討論。有些人主張用司法考試題作為教科書，筆者認為，教科書將司法考試試題用作“學習引例”并無不可，但是需要在學生對法規(guī)、基本知識和原理弄懂吃透的基礎(chǔ)上去完成。因此，司法考試題可以作為高校刑法學教科書的輔助、課外作業(yè)，卻不宜拿來代替教科書本身或成為教科書的主要內(nèi)容。要厘清教科書與司法考試的關(guān)系，首先要解決它的“上游問題”———高校法學教育與司法考試之間的關(guān)系。

（三）教學方法改革